KIO 1787/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1787/14
WYROK
z dnia 12 września 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Prymasa Tysiąclecia 102,
01-424 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Usług
Komunalnych w Tczewie, ul. Czatkowska 2e, 83-110 Tczew
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie METEOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Jaworznie, ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno, IREX-3 Sp. z o.o. z siedzibą w
Świętochłowicach, ul. Sadowa 18, 21-605 Świętochłowice zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Zakładowi Usług
Komunalnych w Tczewie unieważnienie czynności oceny ofert z dnia
20.08.2014 r. w tym wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum
Meteor Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie i Irex-3 Sp. z o.o. z siedzibą w
Świętochłowicach oraz odrzucenia oferty Odwołującego – Warbus Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego – Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1787/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Zakład Usług Komunalnych w Tczewie na świadczenie usług
przewozowych transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie w latach
2015-2019, wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez wykonawcę Warbus Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, wykonawca ten (dalej jako
Odwołujący) wniósł w dniu 29 sierpnia 2014 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO 1787/14).
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z 11.06.2014 r., 2014/S 110-194766.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwotę określoną w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla dostaw i usług, stanowiącej o
obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej”.
Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2014 r. przekazał Odwołującemu za pośrednictwem
poczty listem poleconym informację o odrzuceniu jego oferty, jako rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz niezgodnej z treścią siwz (art. 89 ust. 1
pkt 2).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3,
art. 90 ust. 2, art. 89 ust. 1pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o stwierdzenie, iż oferta Odwołującego nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie nie podlega odrzuceniu, stwierdzenie
że oferta odpowiada treści siwz i nie podlega odrzuceniu, o unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, Odwołujący wskazywał na czynność
Zamawiającego z dnia 25.07.2014 r. – wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy oraz złożone w dniu 4.08.2014 r. wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny wraz ze
szczegółowymi kalkulacjami i dowodami (stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa).
Odwołujący w dniu 26.08.2014 r. odebrał przesłane listem poleconym za potwierdzeniem
odbioru „Ogłoszenie o wyniku postępowania”, w którym Zamawiający poinformował o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z przywołaniem brzmienia przepisów wskazanych w podstawie prawnej.
Zamawiający wskazał, iż z wyjaśnień dostarczonych przez Wykonawcę jednoznacznie
wynika, iż do oszacowania ceny ofertowej przyjęto 3 autobusy rezerwowe. Zamawiający w
opisie przedmiotu zamówienia wskazał natomiast, iż Wykonawca winien posiadać 5
autobusów rezerwowych.
Odwołujący w oparciu o treść informacji nie mógł ustalić przyczyny dla, której Zamawiający
zakwestionował złożone przez niego wyjaśnienia. Przyjął przypuszczalnie, iż o decyzji
Zamawiającego zdecydował fakt, iż w kalkulacji przyjęty został koszt zakupu 28 autobusów
zamiast 30. Wyjaśnił, iż zamówienie zamierza zrealizować z wykorzystaniem także dwóch
autobusów już całkowicie zamortyzowanych i spłaconych, a co za tym idzie nie było potrzeby
uwzględnienia kosztów ich zakupu w kalkulacji.
W załączniku do oferty Odwołujący zadeklarował, iż będzie używać 30 sztuk autobusów do
wykonania przedmiotowego zamówienia i w żadnym dokumencie załączonym do oferty nie
deklarował, iż będzie je wykonywać przy pomocy 28 autobusów. Wskazał na potrzebę
rozróżnienia założeń kalkulacji od oferty, która to kalkulacja może zakładać szczególne
uwarunkowania właściwe Odwołującemu.
Z informacji o „odrzuceniu oferty” nie wynika, aby Zamawiający zakwestionował wartości
podstawowych składników kosztowych popartych dowodami załączonymi do wyjaśnień
(faktury za paliwo, listy płac, oferty zakupu taboru używanego), zakwestionował jedynie ilość
autobusów rezerwowych wykazanych w kalkulacji ceny. Do kalkulacji Odwołujący przyjął
planowany zakup tylko trzech autobusów rezerwowych, co stanowi aż 12% całości taboru
wykonującego przewozy. Nie oznacza to, iż nie będzie dysponował 5 autobusami
rezerwowymi, w tym dwoma, które z dniem 31 grudnia 2014 r. zostaną całkowicie
zamortyzowane, a więc ich wartość księgowa będzie wynosiła „0”. Z tego powodu wartość
amortyzacji tych dwóch dodatkowych autobusów rezerwowych przy kalkulacji stawki została
pominięta o czym pisał w wyjaśnieniach (cyt. ponieważ część autobusów mamy całkowicie
zamortyzowanych). Okoliczność ta stanowi obiektywny czynnik wpływający na obniżenie
kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący będzie dysponował 5 autobusami zapasowymi,
jednak planowanie amortyzacji aż 5-ciu byłoby bezzasadnym zawyżeniem kosztów.
Odwołujący z ostrożności wskazał na fakt przyjęcia rezerwy w wysokości 0,21zł/km co
stanowi kwotę 1372 455 PLN (jeden milion trzysta siedemdziesiąt dwa tysiące czterysta
pięćdziesiąt pięć złotych) w skali całego zamówienia na ewentualne nieprzewidziane koszty
(w tym na ewentualne błędy w kalkulacji stawki), która to kwota pozwala na zakup 25 sztuk
używanych autobusów rezerwowych spełniających wymogi siwz. Przyjmując, iż zakup dwóch
sztuk rezerwowych autobusów mieściłby się w rezerwie, wynosząc 0,02 zł/km, tj. kwocie
130 710 PLN, nie można mówić, iż zaoferowana cena nie pokrywa wydatków Odwołującego
związanych z realizacją zamówienia skoro w rezerwie nie uwzględniającej zysku, nadal
pozostaje kwota 1 241 745 PLN (jeden milion dwieście czterdzieści jeden tysięcy siedemset
czterdzieści pięć złotych).
Obecna stawka, za jaką świadczona jest usługa wynosi 4,51 zł/km, a Odwołujący zaoferował
stawkę 5,02 zł/km (przy uwzględnieniu dochodów ze sprzedaży biletów), która mieści się w
realiach rynkowych.
Przy realizacji zamówienia wykonawca otrzyma dotację od Zamawiającego stanowiąca ok.
20% wpływów uzyskiwanych przez wykonawcę, a około 80% wpływów, stanowi dodatkowe
wynagrodzenie wykonawcy uzyskane ze sprzedaży biletów. Oznacza to, że wykonawcy,
którzy ewentualnie będą wykonywać niniejsze zamówienie, uzyskają wpływ z biletów w
podobnej wysokości. Zatem różnica w wysokości ofert pomiędzy Odwołującym, a drugim
wykonawcą, uwzględniając wpływ z biletów stanowi tylko około 12 %.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten pomimo powzięcia wątpliwości po analizie
wyjaśnień co do zgodności oferty z swiz, nie zwrócił się do niego o dalsze wyjaśnienie, czy
też o uzupełnienie dokumentów trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Zamawiający w dniu 1 września 2014 r. przekazał pisemnie wykonawcom informację o
wniesieniu odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem do zgłoszenia udziału. W dniu 5
września 2014 r. wpłynęło do Izby przystąpienie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: METEOR Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie, IREX-3 Sp. z o.o. z siedzibą w
Świętochłowicach po stronie Zamawiającego (informacja doręczona w dniu 02.09.2014 r.).
Stanowisko Izby
Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treści oferty Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego z dnia 01.08.2014 r. oraz dokumentów
przedłożonych na rozprawie oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania Izba uznała, iż
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, w których
Odwołujący zmierza do wzruszenia decyzji o odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty
najkorzystniejszej, czynność nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, mogła naruszać
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz prowadzić do powstania szkody, przez
pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustaleń faktycznych.
Zarzuty Odwołującego dotyczyły czynności oceny jego oferty, której wynikiem było
uznanie przez Zamawiającego, iż podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z siwz (art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy) oraz jako rażąco niska (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy). Obie podstawy prawne
zostały przez Zamawiającego wskazane w decyzji z dnia 20.08.2014 r. bez szerszej
argumentacji faktycznej, co Zamawiający tłumaczył potrzebą ochrony tajemnicy
przedsiębiorcy – Odwołującego. Okoliczności faktyczne stanowiące podstawę do odrzucenia
oferty wynikały z treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 01.08.2014 r. złożonych w trybie art.
90 ust 1ustawy. Zamawiający ustalił na ich podstawie, iż Odwołujący nie uwzględnił w swojej
ofercie dwóch z pięciu wymaganych autobusów rezerwowych, z czego wywodził, iż
Odwołujący nie będzie dysponował wymaganymi trzydziestoma autobusami na etapie
realizacji zamówienia, co wskazywać miało na niezgodność z siwz oraz rażąco niską cenę
(przez zaniżenie kosztów).
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający szerzej uzasadnił swoją decyzję wskazując, iż
uznał wyjaśnienia wraz z dowodami za niewystarczające, zbyt ogólnikowe, nie
przedstawiające obiektywnych czynników uzasadniających prawidłowe wyliczenie ceny, a
Odwołujący nie udowodnił, że za cenę podaną w ofercie jest w stanie należycie wykonać
zamówienie przez cały okres jego realizacji. Za punkt odniesienia Zamawiający przyjął
ustaloną przez niego cenę brutto za wykonanie zamówienia, tj. 18.720.000,00 zł.
W formularzu ofertowym Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto
8.822.925,00 zł., a pozostałe oferty opiewały na kwoty: 13.201.710,00 zł, oraz 22.612.830,00
zł. Cena oferty łącznie z podatkiem VAT w przeliczeniu za jeden wozokilometr wyniosła 1,35
zł/brutto, a w kolejnych ofertach odpowiednio: 2,02 zł/brutto i 3,46 zł/brutto, co stanowiło o
wysokości dopłaty jaką Zamawiający będzie zobowiązany uiszczać w trakcie realizacji
zamówienia w okresie 4,5 roku. Kalkulując cenę oferty wykonawcy uwzględniali wysokość
dopłaty jaką zobowiązany będzie uiszczać Zamawiający oraz zakładany przychód ze
sprzedaży biletów w trakcie świadczenia usługi. W przypadku Odwołującego przychód na
jeden wozokilometr płatny wyniósł 5,02 zł/km, a w kolejnej ofercie 5,57 zł/km.
W kalkulacji kosztów Odwołujący wykazał łączny koszt na 1 km płatny po uwzględnieniu
zaokrągleń – 4,62 zł, co po uwzględnieniu rezerwy (0,21 zł/km) i zysku (0,19 zł/km)
odpowiada wysokości przychodu na 1 km płatny. Zamawiający szacował wysokość
przychodu na jeden wozokilometr 6,29 zł/km.
Zamawiający nie przyjął wyjaśnień uznając, iż złożone zostało w nich oświadczenie woli o
zamiarze użycia 28 autobusów, i taką ilość wykonawca zakładał kalkulując swoją ofertę.
Wątpliwości Zamawiającego powodowała treści wyjaśnień zamieszczona przy kalkulacji
wysokości kosztów amortyzacji autobusów używanych: Do wykonania przewozów użyjemy
autobusów używanych w ilości 21 sztuk oraz 7 nowych, co daje 28 autobusów (25 w ruchu +
3 rezerwa) Średnia wartość (do amortyzacji) autobusu używanego w wieku do 12 lat i
długości od 9m do 12m dla tego zamówienia kształtuje się na poziomie 60 000 zł/sztukę
netto, ponieważ część autobusów mamy całkowicie zamortyzowanych. Taką samą ilość
autobusów Odwołujący przyjął przy kalkulacji kosztów ubezpieczenia autobusów OC – 28
sztuk.
Uwzględniając powyższe, a także fakt wskazania we wstępie wyjaśnień na uzyskanie przez
Odwołującego do końca 2014 roku 10 autobusów własnych 12 metrowych, z których 8 sztuk
będzie miało amortyzację „0” (…) Ze względu na część autobusów własnych całkowicie
spłaconych możemy resztę zakupić drożej niż załączone ogłoszenie i tak średnia wartość
autobusów do amortyzacji nie przekroczy 60 000 zł., Zamawiający uznał za sprzeczne
stanowisko Odwołującego, w którym uzasadniał brak uwzględnienia w kalkulacji dwóch
autobusów rezerwowych tym, że mają one amortyzację „0” – skoro w kalkulacji
uwzględnione zostało 8 autobusów z amortyzacją „0”
Zamawiający uznał, iż zaniżona ilość autobusów miała wpływ na wysokość wynagrodzenia
(nieoszacowany koszt zakupu taboru, bądź leasingu, jego utrzymania, zużycia paliwa, ilości
zatrudnionych pracowników, kosztów wynagrodzeń).
Zamawiający uznał wystąpienie do Odwołującego o dalsze wyjaśnienia za zbędne, ponieważ
włączenie do kalkulacji dodatkowych 2 autobusów zmieniłoby cenę ofertowa i stanowiłoby
zmianę treści oferty. Kolejne wyjaśnienia do złożonych już wyjaśnień mogłyby doprowadzić
do negocjowania oferty, a co za tym idzie naruszenia przepisów ustawy.
Kwestionując załączone do wyjaśnień dowody w postaci wydruków ofert sprzedaży
samochodów, umów leasingu operacyjnego autobusów, list płac pracowników
zatrudnionych, faktur zakupu paliwa, wykaz własnego transportu, kopii ofert do warunków
ubezpieczenia na potwierdzenie stawek, Zamawiający uznał, iż nie dotyczą one tego
konkretnego kontraktu, stąd są niewiarygodne.
W świetle poczynionych ustaleń faktycznych nie budziło wątpliwości, iż na cenę
usługi wyrażoną kwotą brutto: 8.822.925,00 zł., składały się koszty kalkulowane przez
wykonawcę oraz kwota dopłaty do wozokilometra, jaką Zamawiający miałby zapłacić (w
przypadku oferty Odwołującego dopłata wynosić miałaby brutto 1,35 zł/km). Różnica w cenie
pomiędzy ofertą Odwołującego, a drugą w kolejności ofertą konsorcjum wyniosła po
przeliczeniu na wozokilometr – 0,67 zł/km. (przy wysokości dopłaty przyjętej w ofercie
konsorcjum – 2,02 zł/km). Wysokość przychodu na jeden wozokilometr w ofercie
Odwołującego wynosi 5,02 zł./km, a w kolejnej 5,57 zł./km. W przedmiotowym postępowaniu
wykonawcy konkurowali określoną ceną oferty stanowiącą o wysokości dopłaty do
wozokilometra. Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny odnosiły się natomiast do elementów
kosztowych oraz zysku, których wysokość miała rekompensować zakładana wartość
sprzedaży biletów.
Z uwagi na podstawę faktyczną decyzji o odrzuceniu oferty, okolicznością istotną z
punktu widzenia rozstrzygnięcia o zarzutach było ustalenie, iż Zamawiający w siwz nie
wymagał podania w ofercie informacji odnoszących się do szczegółów świadczenia usługi, w
tym dokumentów mających potwierdzać deklarację świadczenia usługi 30 autobusami.
Formularz oferty poza ceną obejmował zobowiązanie do wykonania usługi w terminie od
01.01.2015 r. do 30.06.2019 r. oraz oświadczenia o akceptacji treści siwz. i okresie
związania ofertą. Wykonawca nie był zobowiązany do składania wykazu pojazdów, czy też
odrębnej deklaracji dysponowania 30 pojazdami przy realizacji zamówienia. Zamawiający z
treści wyjaśnień składanych w celu wykazania realności zaoferowanej ceny, wywiódł, iż
Odwołujący złożył oświadczenie woli wykonania zamówienia przy użyciu 28 autobusów, co
byłoby niezgodne z wymaganiem ujętym w siwz. Powyższe prowadziło zarówno do
zakwestionowania wysokości ceny jako rażąco niskiej, jaki i uznania oferty za niezgodną z
treścią siwz.
Izba uwzględniając odwołanie uznała, iż nie było możliwe stwierdzenie niezgodności
oferty Odwołującego z siwz, w zakresie dotyczącym ilości autobusów wymaganych do
realizacji zamówienia, co natomiast stanowiło trzon argumentacji Zamawiającego. W ocenie
Izby, wyjaśnienia wykonawcy dotyczące założeń przyjętych do kalkulacji ceny, odnieść
można było wyłącznie do treści oferty odnoszącej się do ceny, a nie sposobu świadczenia
usługi. Brak jednoznacznego oświadczenia Odwołującego co do zamiaru odstąpienia od
wymagania dysponowania 30 samochodami, nie dawał podstawy do odrzucenia oferty.
Wnioski Zamawiającego wywodzone z braku możliwości jednoznacznego ustalenia ilości
pojazdów, jakimi Odwołujący będzie dysponował, oparte zostały na niezrozumieniu
oświadczenia Odwołującego i przypisaniu mu odmiennego znaczenia. Zamawiający uznał
bowiem, iż wyjaśnienia zawierają w sobie oświadczenie woli co do sposobu realizacji
zamówienia, tj. dysponowania 28 pojazdami w miejsce wymaganych 30. Wykonawca
natomiast konsekwentnie utrzymywał, iż dysponować będzie wymaganą ilością autobusów.
Izba odmiennie niż Zamawiający oceniała treść wyjaśnień przyjmując kontekst wynikający z
ich złożenia wyłącznie w celu wyjaśnienia założeń przyjętych do kalkulacji ceny, a także
okoliczność, iż Zamawiający nie wymagał na etapie złożenia oferty potwierdzenia w formie
oświadczenia sposobu realizacji zamówienia. Zamawiający nie żądał szczególnego
oświadczenia dotyczącego pojazdów, przy użyciu których miałaby być świadczona usługa, a
tym samym nie stanowiło to koniecznej treści oferty ocenianej pod kątem jej zgodności z
siwz, a ewentualne wątpliwości wynikłe z informacji wskazanych w wyjaśnieniach
dotyczących wysokości kosztów mogły być wyjaśnione bez obawy zarzutu prowadzenia
negocjacji z wykonawcą. Wyjaśnienia wykonawcy służyć miały wyłącznie ocenie, czy cena
nie jest rażąco niska i w takim celu zostały złożone. W orzecznictwie wielokrotnie zwracano
uwagę na brak możliwości oceny oferty w oparciu o oświadczenia/dokumenty, których
złożenia Zamawiający nie żądał, co w przedmiotowym postępowaniu oznaczało brak
możliwości wywodzenia negatywnych skutków dla wykonawcy z oświadczeń składanych w
innym celu niż ustalenie sposobu świadczenia usługi.
Powyższe nie dawało podstaw do stwierdzenia, iż oferta jest niezgodna z treścią
siwz,. Wskazanie zatem w założeniach kalkulacji kosztów, iż wykonawca przyjął 28
pojazdów nie mogły automatycznie uzasadniać stwierdzenia, iż cena nie umożliwia
wykonania przedmiotowego zamówienia i jest nierynkowa. Zamawiający w decyzji o
odrzuceniu oferty nie kwestionował co do zasady przyjętej wysokości przychodu ze
sprzedaży biletów, wartość zakupu/leasingu pojazdów, skupiając się przede wszystkim na
ustaleniu ilości pojazdów. Należy zauważyć, iż wynagrodzenie w tym postępowaniu ma
charakter ryczałtowy, a więc drobne nieścisłości nie miały wpływu na ustalenie realności
ceny, tym bardziej, iż wykonawca wskazał na rezerwę pozwalającą na pokrycie dodatkowych
kosztów. Wartość księgowa dodatkowych dwóch pojazdów, zgodnie z oświadczeniem
Odwołującego wyniosłaby „0”, a zatem nie wpływałaby na zmianę kosztów. Natomiast
różnica w kwocie ubezpieczenia dodatkowych dwóch pojazdów, również nie dowodziłaby
nierealności kalkulacji w tym elemencie (oferta wybrana w tym elemencie była o 0,02 zł
tańsza). O realności przyjętych kosztów dodatkowo mogły świadczyć przedłożone na
rozprawie ogłoszenia z drugiego i trzeciego kwartału 2014 r. o najkorzystniejszych ofertach
złożonych w postępowaniach, obrazujące wysokości cen kształtujących się na rynku usług
transportu autobusowego, odpowiednio: 4,73 netto (ZP/PO/28/PZ/35/14 – KZK GOP), 5,01
netto (ZP/PO/5/PZ/7/14 – KZK GOP) i 4,77 netto (ZP/PO/25/PZ/30/14 – KZK GOP). Cena
oferty Odwołującego uwzględniająca przychód ze sprzedaży biletów oraz dopłatę wyniosła
netto w przeliczeniu na jeden kilometr – 5.02 zł. nie to miało jednak decydujące znaczenie,
lecz treść wyjaśnień, odnosząca się do elementów kosztowych wraz z dowodami (łącznie na
52 stronach). Uznając wyjaśnienia za ogólnikowe Zamawiający w żaden sposób nie odniósł
się do informacji zawartych w wyjaśnieniach, co czyniło to stanowisko gołosłownym.
Odmowa przyjęcia dowodów załączonych do wyjaśnień opierała się w zasadzie na tym, iż
nie potwierdzały one wysokości kosztów dla tego konkretnego zamówienia, gdyż w oparciu o
oferty sprzedaży pojazdów nie było możliwym ustalenie, że spełniają one oczekiwania
Zamawiającego. Argumentacja ta z uwagi na poczynione powyżej rozważania Izby nie mogła
być zasadna. W ocenie Izby, bez merytorycznego podważenia kwot, czy to zakupu
pojazdów, paliwa, czy też kosztów pracowniczych, stanowisko Zamawiającego w tym
zakresie należało uznać za gołosłowne. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniu
Odwołującego, iż dokonane przez Zamawiającego na potrzeby rozprawy wyliczenie mogło
być obarczone błędem wynikającym z uwzględniania przy wyliczeniu czasu pracy kierowców
okresu przestoju na pętli, co dodatkowo podważało zasadność stanowiska Zamawiającego.
część twierdzeń Zamawiającego podnoszonych dopiero na rozprawie, a dotyczących
błędnego założenia co do wzrostu w kolejnych latach przychodu ze sprzedaży biletów
należało ocenić jako hipotetyczne i niewystarczające dla podważenia dopuszczalności
takiego założenia.
W związku z powyższym, zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3,
art. 90 ust. 2, art. 89 ust. 1pkt 2 Izba uwzględniła. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Izba oddaliła, gdyż wskazana regulacja dotyczy oceny oferty pod kątem potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie jej treści.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę
wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł. i obciążyła nimi
Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 12 września 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2014 r. przez
Odwołującego Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Prymasa Tysiąclecia 102,
01-424 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zakład Usług
Komunalnych w Tczewie, ul. Czatkowska 2e, 83-110 Tczew
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie METEOR Sp. z o.o. z siedzibą w
Jaworznie, ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno, IREX-3 Sp. z o.o. z siedzibą w
Świętochłowicach, ul. Sadowa 18, 21-605 Świętochłowice zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Zakładowi Usług
Komunalnych w Tczewie unieważnienie czynności oceny ofert z dnia
20.08.2014 r. w tym wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum
Meteor Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie i Irex-3 Sp. z o.o. z siedzibą w
Świętochłowicach oraz odrzucenia oferty Odwołującego – Warbus Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego – Warbus Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1787/14
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Zakład Usług Komunalnych w Tczewie na świadczenie usług
przewozowych transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie w latach
2015-2019, wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez wykonawcę Warbus Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, wykonawca ten (dalej jako
Odwołujący) wniósł w dniu 29 sierpnia 2014 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO 1787/14).
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z 11.06.2014 r., 2014/S 110-194766.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekracza kwotę określoną w
Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie kwot wartości
zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. poz. 1735) dla dostaw i usług, stanowiącej o
obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej
procedurze „unijnej”.
Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2014 r. przekazał Odwołującemu za pośrednictwem
poczty listem poleconym informację o odrzuceniu jego oferty, jako rażąco niskiej w stosunku
do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz niezgodnej z treścią siwz (art. 89 ust. 1
pkt 2).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3,
art. 90 ust. 2, art. 89 ust. 1pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Odwołujący wniósł o stwierdzenie, iż oferta Odwołującego nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie nie podlega odrzuceniu, stwierdzenie
że oferta odpowiada treści siwz i nie podlega odrzuceniu, o unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów, Odwołujący wskazywał na czynność
Zamawiającego z dnia 25.07.2014 r. – wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy oraz złożone w dniu 4.08.2014 r. wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny wraz ze
szczegółowymi kalkulacjami i dowodami (stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa).
Odwołujący w dniu 26.08.2014 r. odebrał przesłane listem poleconym za potwierdzeniem
odbioru „Ogłoszenie o wyniku postępowania”, w którym Zamawiający poinformował o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z przywołaniem brzmienia przepisów wskazanych w podstawie prawnej.
Zamawiający wskazał, iż z wyjaśnień dostarczonych przez Wykonawcę jednoznacznie
wynika, iż do oszacowania ceny ofertowej przyjęto 3 autobusy rezerwowe. Zamawiający w
opisie przedmiotu zamówienia wskazał natomiast, iż Wykonawca winien posiadać 5
autobusów rezerwowych.
Odwołujący w oparciu o treść informacji nie mógł ustalić przyczyny dla, której Zamawiający
zakwestionował złożone przez niego wyjaśnienia. Przyjął przypuszczalnie, iż o decyzji
Zamawiającego zdecydował fakt, iż w kalkulacji przyjęty został koszt zakupu 28 autobusów
zamiast 30. Wyjaśnił, iż zamówienie zamierza zrealizować z wykorzystaniem także dwóch
autobusów już całkowicie zamortyzowanych i spłaconych, a co za tym idzie nie było potrzeby
uwzględnienia kosztów ich zakupu w kalkulacji.
W załączniku do oferty Odwołujący zadeklarował, iż będzie używać 30 sztuk autobusów do
wykonania przedmiotowego zamówienia i w żadnym dokumencie załączonym do oferty nie
deklarował, iż będzie je wykonywać przy pomocy 28 autobusów. Wskazał na potrzebę
rozróżnienia założeń kalkulacji od oferty, która to kalkulacja może zakładać szczególne
uwarunkowania właściwe Odwołującemu.
Z informacji o „odrzuceniu oferty” nie wynika, aby Zamawiający zakwestionował wartości
podstawowych składników kosztowych popartych dowodami załączonymi do wyjaśnień
(faktury za paliwo, listy płac, oferty zakupu taboru używanego), zakwestionował jedynie ilość
autobusów rezerwowych wykazanych w kalkulacji ceny. Do kalkulacji Odwołujący przyjął
planowany zakup tylko trzech autobusów rezerwowych, co stanowi aż 12% całości taboru
wykonującego przewozy. Nie oznacza to, iż nie będzie dysponował 5 autobusami
rezerwowymi, w tym dwoma, które z dniem 31 grudnia 2014 r. zostaną całkowicie
zamortyzowane, a więc ich wartość księgowa będzie wynosiła „0”. Z tego powodu wartość
amortyzacji tych dwóch dodatkowych autobusów rezerwowych przy kalkulacji stawki została
pominięta o czym pisał w wyjaśnieniach (cyt. ponieważ część autobusów mamy całkowicie
zamortyzowanych). Okoliczność ta stanowi obiektywny czynnik wpływający na obniżenie
kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący będzie dysponował 5 autobusami zapasowymi,
jednak planowanie amortyzacji aż 5-ciu byłoby bezzasadnym zawyżeniem kosztów.
Odwołujący z ostrożności wskazał na fakt przyjęcia rezerwy w wysokości 0,21zł/km co
stanowi kwotę 1372 455 PLN (jeden milion trzysta siedemdziesiąt dwa tysiące czterysta
pięćdziesiąt pięć złotych) w skali całego zamówienia na ewentualne nieprzewidziane koszty
(w tym na ewentualne błędy w kalkulacji stawki), która to kwota pozwala na zakup 25 sztuk
używanych autobusów rezerwowych spełniających wymogi siwz. Przyjmując, iż zakup dwóch
sztuk rezerwowych autobusów mieściłby się w rezerwie, wynosząc 0,02 zł/km, tj. kwocie
130 710 PLN, nie można mówić, iż zaoferowana cena nie pokrywa wydatków Odwołującego
związanych z realizacją zamówienia skoro w rezerwie nie uwzględniającej zysku, nadal
pozostaje kwota 1 241 745 PLN (jeden milion dwieście czterdzieści jeden tysięcy siedemset
czterdzieści pięć złotych).
Obecna stawka, za jaką świadczona jest usługa wynosi 4,51 zł/km, a Odwołujący zaoferował
stawkę 5,02 zł/km (przy uwzględnieniu dochodów ze sprzedaży biletów), która mieści się w
realiach rynkowych.
Przy realizacji zamówienia wykonawca otrzyma dotację od Zamawiającego stanowiąca ok.
20% wpływów uzyskiwanych przez wykonawcę, a około 80% wpływów, stanowi dodatkowe
wynagrodzenie wykonawcy uzyskane ze sprzedaży biletów. Oznacza to, że wykonawcy,
którzy ewentualnie będą wykonywać niniejsze zamówienie, uzyskają wpływ z biletów w
podobnej wysokości. Zatem różnica w wysokości ofert pomiędzy Odwołującym, a drugim
wykonawcą, uwzględniając wpływ z biletów stanowi tylko około 12 %.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten pomimo powzięcia wątpliwości po analizie
wyjaśnień co do zgodności oferty z swiz, nie zwrócił się do niego o dalsze wyjaśnienie, czy
też o uzupełnienie dokumentów trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Zamawiający w dniu 1 września 2014 r. przekazał pisemnie wykonawcom informację o
wniesieniu odwołania wraz z jego kopią oraz wezwaniem do zgłoszenia udziału. W dniu 5
września 2014 r. wpłynęło do Izby przystąpienie wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: METEOR Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie, IREX-3 Sp. z o.o. z siedzibą w
Świętochłowicach po stronie Zamawiającego (informacja doręczona w dniu 02.09.2014 r.).
Stanowisko Izby
Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
treści oferty Odwołującego, wyjaśnień Odwołującego z dnia 01.08.2014 r. oraz dokumentów
przedłożonych na rozprawie oraz stanowisk stron i uczestnika postępowania Izba uznała, iż
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Odwołujący ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, w których
Odwołujący zmierza do wzruszenia decyzji o odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty
najkorzystniejszej, czynność nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, mogła naruszać
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz prowadzić do powstania szkody, przez
pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, przy braku podstaw do odrzucenia odwołania, Izba
rozpoznała zarzuty na posiedzeniu jawnym z uwzględnieniem poczynionych, na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustaleń faktycznych.
Zarzuty Odwołującego dotyczyły czynności oceny jego oferty, której wynikiem było
uznanie przez Zamawiającego, iż podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z siwz (art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy) oraz jako rażąco niska (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy). Obie podstawy prawne
zostały przez Zamawiającego wskazane w decyzji z dnia 20.08.2014 r. bez szerszej
argumentacji faktycznej, co Zamawiający tłumaczył potrzebą ochrony tajemnicy
przedsiębiorcy – Odwołującego. Okoliczności faktyczne stanowiące podstawę do odrzucenia
oferty wynikały z treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 01.08.2014 r. złożonych w trybie art.
90 ust 1ustawy. Zamawiający ustalił na ich podstawie, iż Odwołujący nie uwzględnił w swojej
ofercie dwóch z pięciu wymaganych autobusów rezerwowych, z czego wywodził, iż
Odwołujący nie będzie dysponował wymaganymi trzydziestoma autobusami na etapie
realizacji zamówienia, co wskazywać miało na niezgodność z siwz oraz rażąco niską cenę
(przez zaniżenie kosztów).
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający szerzej uzasadnił swoją decyzję wskazując, iż
uznał wyjaśnienia wraz z dowodami za niewystarczające, zbyt ogólnikowe, nie
przedstawiające obiektywnych czynników uzasadniających prawidłowe wyliczenie ceny, a
Odwołujący nie udowodnił, że za cenę podaną w ofercie jest w stanie należycie wykonać
zamówienie przez cały okres jego realizacji. Za punkt odniesienia Zamawiający przyjął
ustaloną przez niego cenę brutto za wykonanie zamówienia, tj. 18.720.000,00 zł.
W formularzu ofertowym Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę brutto
8.822.925,00 zł., a pozostałe oferty opiewały na kwoty: 13.201.710,00 zł, oraz 22.612.830,00
zł. Cena oferty łącznie z podatkiem VAT w przeliczeniu za jeden wozokilometr wyniosła 1,35
zł/brutto, a w kolejnych ofertach odpowiednio: 2,02 zł/brutto i 3,46 zł/brutto, co stanowiło o
wysokości dopłaty jaką Zamawiający będzie zobowiązany uiszczać w trakcie realizacji
zamówienia w okresie 4,5 roku. Kalkulując cenę oferty wykonawcy uwzględniali wysokość
dopłaty jaką zobowiązany będzie uiszczać Zamawiający oraz zakładany przychód ze
sprzedaży biletów w trakcie świadczenia usługi. W przypadku Odwołującego przychód na
jeden wozokilometr płatny wyniósł 5,02 zł/km, a w kolejnej ofercie 5,57 zł/km.
W kalkulacji kosztów Odwołujący wykazał łączny koszt na 1 km płatny po uwzględnieniu
zaokrągleń – 4,62 zł, co po uwzględnieniu rezerwy (0,21 zł/km) i zysku (0,19 zł/km)
odpowiada wysokości przychodu na 1 km płatny. Zamawiający szacował wysokość
przychodu na jeden wozokilometr 6,29 zł/km.
Zamawiający nie przyjął wyjaśnień uznając, iż złożone zostało w nich oświadczenie woli o
zamiarze użycia 28 autobusów, i taką ilość wykonawca zakładał kalkulując swoją ofertę.
Wątpliwości Zamawiającego powodowała treści wyjaśnień zamieszczona przy kalkulacji
wysokości kosztów amortyzacji autobusów używanych: Do wykonania przewozów użyjemy
autobusów używanych w ilości 21 sztuk oraz 7 nowych, co daje 28 autobusów (25 w ruchu +
3 rezerwa) Średnia wartość (do amortyzacji) autobusu używanego w wieku do 12 lat i
długości od 9m do 12m dla tego zamówienia kształtuje się na poziomie 60 000 zł/sztukę
netto, ponieważ część autobusów mamy całkowicie zamortyzowanych. Taką samą ilość
autobusów Odwołujący przyjął przy kalkulacji kosztów ubezpieczenia autobusów OC – 28
sztuk.
Uwzględniając powyższe, a także fakt wskazania we wstępie wyjaśnień na uzyskanie przez
Odwołującego do końca 2014 roku 10 autobusów własnych 12 metrowych, z których 8 sztuk
będzie miało amortyzację „0” (…) Ze względu na część autobusów własnych całkowicie
spłaconych możemy resztę zakupić drożej niż załączone ogłoszenie i tak średnia wartość
autobusów do amortyzacji nie przekroczy 60 000 zł., Zamawiający uznał za sprzeczne
stanowisko Odwołującego, w którym uzasadniał brak uwzględnienia w kalkulacji dwóch
autobusów rezerwowych tym, że mają one amortyzację „0” – skoro w kalkulacji
uwzględnione zostało 8 autobusów z amortyzacją „0”
Zamawiający uznał, iż zaniżona ilość autobusów miała wpływ na wysokość wynagrodzenia
(nieoszacowany koszt zakupu taboru, bądź leasingu, jego utrzymania, zużycia paliwa, ilości
zatrudnionych pracowników, kosztów wynagrodzeń).
Zamawiający uznał wystąpienie do Odwołującego o dalsze wyjaśnienia za zbędne, ponieważ
włączenie do kalkulacji dodatkowych 2 autobusów zmieniłoby cenę ofertowa i stanowiłoby
zmianę treści oferty. Kolejne wyjaśnienia do złożonych już wyjaśnień mogłyby doprowadzić
do negocjowania oferty, a co za tym idzie naruszenia przepisów ustawy.
Kwestionując załączone do wyjaśnień dowody w postaci wydruków ofert sprzedaży
samochodów, umów leasingu operacyjnego autobusów, list płac pracowników
zatrudnionych, faktur zakupu paliwa, wykaz własnego transportu, kopii ofert do warunków
ubezpieczenia na potwierdzenie stawek, Zamawiający uznał, iż nie dotyczą one tego
konkretnego kontraktu, stąd są niewiarygodne.
W świetle poczynionych ustaleń faktycznych nie budziło wątpliwości, iż na cenę
usługi wyrażoną kwotą brutto: 8.822.925,00 zł., składały się koszty kalkulowane przez
wykonawcę oraz kwota dopłaty do wozokilometra, jaką Zamawiający miałby zapłacić (w
przypadku oferty Odwołującego dopłata wynosić miałaby brutto 1,35 zł/km). Różnica w cenie
pomiędzy ofertą Odwołującego, a drugą w kolejności ofertą konsorcjum wyniosła po
przeliczeniu na wozokilometr – 0,67 zł/km. (przy wysokości dopłaty przyjętej w ofercie
konsorcjum – 2,02 zł/km). Wysokość przychodu na jeden wozokilometr w ofercie
Odwołującego wynosi 5,02 zł./km, a w kolejnej 5,57 zł./km. W przedmiotowym postępowaniu
wykonawcy konkurowali określoną ceną oferty stanowiącą o wysokości dopłaty do
wozokilometra. Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny odnosiły się natomiast do elementów
kosztowych oraz zysku, których wysokość miała rekompensować zakładana wartość
sprzedaży biletów.
Z uwagi na podstawę faktyczną decyzji o odrzuceniu oferty, okolicznością istotną z
punktu widzenia rozstrzygnięcia o zarzutach było ustalenie, iż Zamawiający w siwz nie
wymagał podania w ofercie informacji odnoszących się do szczegółów świadczenia usługi, w
tym dokumentów mających potwierdzać deklarację świadczenia usługi 30 autobusami.
Formularz oferty poza ceną obejmował zobowiązanie do wykonania usługi w terminie od
01.01.2015 r. do 30.06.2019 r. oraz oświadczenia o akceptacji treści siwz. i okresie
związania ofertą. Wykonawca nie był zobowiązany do składania wykazu pojazdów, czy też
odrębnej deklaracji dysponowania 30 pojazdami przy realizacji zamówienia. Zamawiający z
treści wyjaśnień składanych w celu wykazania realności zaoferowanej ceny, wywiódł, iż
Odwołujący złożył oświadczenie woli wykonania zamówienia przy użyciu 28 autobusów, co
byłoby niezgodne z wymaganiem ujętym w siwz. Powyższe prowadziło zarówno do
zakwestionowania wysokości ceny jako rażąco niskiej, jaki i uznania oferty za niezgodną z
treścią siwz.
Izba uwzględniając odwołanie uznała, iż nie było możliwe stwierdzenie niezgodności
oferty Odwołującego z siwz, w zakresie dotyczącym ilości autobusów wymaganych do
realizacji zamówienia, co natomiast stanowiło trzon argumentacji Zamawiającego. W ocenie
Izby, wyjaśnienia wykonawcy dotyczące założeń przyjętych do kalkulacji ceny, odnieść
można było wyłącznie do treści oferty odnoszącej się do ceny, a nie sposobu świadczenia
usługi. Brak jednoznacznego oświadczenia Odwołującego co do zamiaru odstąpienia od
wymagania dysponowania 30 samochodami, nie dawał podstawy do odrzucenia oferty.
Wnioski Zamawiającego wywodzone z braku możliwości jednoznacznego ustalenia ilości
pojazdów, jakimi Odwołujący będzie dysponował, oparte zostały na niezrozumieniu
oświadczenia Odwołującego i przypisaniu mu odmiennego znaczenia. Zamawiający uznał
bowiem, iż wyjaśnienia zawierają w sobie oświadczenie woli co do sposobu realizacji
zamówienia, tj. dysponowania 28 pojazdami w miejsce wymaganych 30. Wykonawca
natomiast konsekwentnie utrzymywał, iż dysponować będzie wymaganą ilością autobusów.
Izba odmiennie niż Zamawiający oceniała treść wyjaśnień przyjmując kontekst wynikający z
ich złożenia wyłącznie w celu wyjaśnienia założeń przyjętych do kalkulacji ceny, a także
okoliczność, iż Zamawiający nie wymagał na etapie złożenia oferty potwierdzenia w formie
oświadczenia sposobu realizacji zamówienia. Zamawiający nie żądał szczególnego
oświadczenia dotyczącego pojazdów, przy użyciu których miałaby być świadczona usługa, a
tym samym nie stanowiło to koniecznej treści oferty ocenianej pod kątem jej zgodności z
siwz, a ewentualne wątpliwości wynikłe z informacji wskazanych w wyjaśnieniach
dotyczących wysokości kosztów mogły być wyjaśnione bez obawy zarzutu prowadzenia
negocjacji z wykonawcą. Wyjaśnienia wykonawcy służyć miały wyłącznie ocenie, czy cena
nie jest rażąco niska i w takim celu zostały złożone. W orzecznictwie wielokrotnie zwracano
uwagę na brak możliwości oceny oferty w oparciu o oświadczenia/dokumenty, których
złożenia Zamawiający nie żądał, co w przedmiotowym postępowaniu oznaczało brak
możliwości wywodzenia negatywnych skutków dla wykonawcy z oświadczeń składanych w
innym celu niż ustalenie sposobu świadczenia usługi.
Powyższe nie dawało podstaw do stwierdzenia, iż oferta jest niezgodna z treścią
siwz,. Wskazanie zatem w założeniach kalkulacji kosztów, iż wykonawca przyjął 28
pojazdów nie mogły automatycznie uzasadniać stwierdzenia, iż cena nie umożliwia
wykonania przedmiotowego zamówienia i jest nierynkowa. Zamawiający w decyzji o
odrzuceniu oferty nie kwestionował co do zasady przyjętej wysokości przychodu ze
sprzedaży biletów, wartość zakupu/leasingu pojazdów, skupiając się przede wszystkim na
ustaleniu ilości pojazdów. Należy zauważyć, iż wynagrodzenie w tym postępowaniu ma
charakter ryczałtowy, a więc drobne nieścisłości nie miały wpływu na ustalenie realności
ceny, tym bardziej, iż wykonawca wskazał na rezerwę pozwalającą na pokrycie dodatkowych
kosztów. Wartość księgowa dodatkowych dwóch pojazdów, zgodnie z oświadczeniem
Odwołującego wyniosłaby „0”, a zatem nie wpływałaby na zmianę kosztów. Natomiast
różnica w kwocie ubezpieczenia dodatkowych dwóch pojazdów, również nie dowodziłaby
nierealności kalkulacji w tym elemencie (oferta wybrana w tym elemencie była o 0,02 zł
tańsza). O realności przyjętych kosztów dodatkowo mogły świadczyć przedłożone na
rozprawie ogłoszenia z drugiego i trzeciego kwartału 2014 r. o najkorzystniejszych ofertach
złożonych w postępowaniach, obrazujące wysokości cen kształtujących się na rynku usług
transportu autobusowego, odpowiednio: 4,73 netto (ZP/PO/28/PZ/35/14 – KZK GOP), 5,01
netto (ZP/PO/5/PZ/7/14 – KZK GOP) i 4,77 netto (ZP/PO/25/PZ/30/14 – KZK GOP). Cena
oferty Odwołującego uwzględniająca przychód ze sprzedaży biletów oraz dopłatę wyniosła
netto w przeliczeniu na jeden kilometr – 5.02 zł. nie to miało jednak decydujące znaczenie,
lecz treść wyjaśnień, odnosząca się do elementów kosztowych wraz z dowodami (łącznie na
52 stronach). Uznając wyjaśnienia za ogólnikowe Zamawiający w żaden sposób nie odniósł
się do informacji zawartych w wyjaśnieniach, co czyniło to stanowisko gołosłownym.
Odmowa przyjęcia dowodów załączonych do wyjaśnień opierała się w zasadzie na tym, iż
nie potwierdzały one wysokości kosztów dla tego konkretnego zamówienia, gdyż w oparciu o
oferty sprzedaży pojazdów nie było możliwym ustalenie, że spełniają one oczekiwania
Zamawiającego. Argumentacja ta z uwagi na poczynione powyżej rozważania Izby nie mogła
być zasadna. W ocenie Izby, bez merytorycznego podważenia kwot, czy to zakupu
pojazdów, paliwa, czy też kosztów pracowniczych, stanowisko Zamawiającego w tym
zakresie należało uznać za gołosłowne. Zamawiający nie zaprzeczył twierdzeniu
Odwołującego, iż dokonane przez Zamawiającego na potrzeby rozprawy wyliczenie mogło
być obarczone błędem wynikającym z uwzględniania przy wyliczeniu czasu pracy kierowców
okresu przestoju na pętli, co dodatkowo podważało zasadność stanowiska Zamawiającego.
część twierdzeń Zamawiającego podnoszonych dopiero na rozprawie, a dotyczących
błędnego założenia co do wzrostu w kolejnych latach przychodu ze sprzedaży biletów
należało ocenić jako hipotetyczne i niewystarczające dla podważenia dopuszczalności
takiego założenia.
W związku z powyższym, zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3,
art. 90 ust. 2, art. 89 ust. 1pkt 2 Izba uwzględniła. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Izba oddaliła, gdyż wskazana regulacja dotyczy oceny oferty pod kątem potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie jej treści.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy w oparciu o przepisy § 3, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kwotę
wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł. i obciążyła nimi
Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………