Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1849/14

WYROK
z dnia 22 września 2014 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie, w dniu 18 września 2014 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 września 2014 roku przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ulicy Szyszkowej 34, 02-285
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad - Oddział w Gdańsku, ulica Subisława 5, 80-354 Gdańsk

przy udziale:
A. SAFEGE S.A., Parc de l Ile 15/27 rue du Port, 92000 Nanterre zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. WS Atkins-Polska Sp. z o.o., 00 – 203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
C. Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A., 03 – 215 Warszawa,
ul. Jagiellońska 88, B.51 BC/36 zgłaszającego przystąpienie do postępowań
odwoławczego po stronie Odwołującego,
D. Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich, 00 – 591 Warszawa, ul. Klonowa
6 zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczego po stronie
Odwołującego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie
Nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, Tom II Istotne dla stron postanowienia umowy i zastąpienie
dotychczasowej treści w § 26 ust. 2 następującą:
2.Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości:

1) jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz cenowy” – z tytułu usług
świadczonych przez jednego członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie
mniejszym niż 8 pełnych godzin w danej dobie, z zastrzeżeniem § 4 ust. 4;
2) połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz cenowy” – z tytułu usług
świadczonych przez jednego członka Personelu Konsultanta w wymiarze
mniejszym niż 8 pełnych godzin w danej dobie, z zastrzeżeniem § 4 ust. 4.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad - Oddział w Gdańsku, ulica Subisława 5, 80-354 Gdańsk i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Szyszkowej 34, 02-285 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad -
Oddział w Gdańsku, ulica Subisława 5, 80-354 Gdańsk na rzecz TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ulicy Szyszkowej 34, 02-285 Warszawa kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
kosztów zastępstwa prawnego.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………..………

Sygn. akt: KIO 1849/14
U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad - Oddział w Gdańsku
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą Pełnienie nadzoru nad kontynuacją projektowania
i realizacją robót oraz zarządzanie trzema kontraktami pn.: „kontynuacja projektu i budowy
autostrady a1-stryków-węzeł „tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 -
zadanie i odcinek od km 295+850 (od węzła „stryków i” bez węzła) do km 310+000”;
„kontynuacja projektu i budowy autostrady a-1 stryków - węzeł „tuszyn” na odcinku od km
295+850 do km 335+937,65 - zadanie ii odcinek od km 310+000 do km 320+010”;
„kontynuacja projektu i budowy autostrady a-1 stryków - węzeł „tuszyn” na odcinku od km
295+850 do km 335+937,65 - zadanie iii odcinek od km 320+010 do km 335+937,65 (bez
odcinka od km 322+150 do km 324+950) o którym ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 sierpnia 2014 r. pod -
numerem 2014/S 164-293617.
8 września 2014 roku Odwołujący, działając w trybie art. 180 ust. 1 w związku
z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907
ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie niezgodnej z przepisami ustawy treści
SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest Pełnienie nadzoru nad kontynuacją projektowania i
realizacją robót oraz zarządzanie trzema kontraktami pn.: „kontynuacja projektu i budowy
autostrady a1-stryków-węzeł „tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 -
zadanie i odcinek od km 295+850 (od węzła „stryków i” bez węzła) do km 310+000”;
„kontynuacja projektu i budowy autostrady a-1 stryków - węzeł „tuszyn” na odcinku od km
295+850 do km 335+937,65 - zadanie ii odcinek od km 310+000 do km 320+010”;
„kontynuacja projektu i budowy autostrady a-1 stryków - węzeł „tuszyn” na odcinku od km
295+850 do km 335+937,65 - zadanie iii odcinek od km 320+010 do km 335+937,65 (bez
odcinka od km 322+150 do km 324+950).
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji;
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp przez opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i utrudniający
uczciwą konkurencję,
2) art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust 2 ustawy Pzp w związku z art. 3531 Kodeksu
cywilnego, oraz innych przepisów Kodeksu cywilnego przywołanych w treści
uzasadnienia przy poszczególnych zarzutach przez narzucenie niezgodnych z
prawem i dyskryminacyjnych dla wykonawcy warunków umowy;
3) art. 14 ustawy Pzp i art. 139 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego
art. 735 § 1 i 744 w zw. z art. 750 Kodeksu cywilnego poprzez sformułowania
sposobu wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w sposób sprzeczny z
właściwością i naturą stosunku oraz zasadami współżycia społecznego, w sposób
naruszający zasadę społeczno-gospodarczego przeznaczenia prawa, a także zasadę
ekwiwalentności świadczeń.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w szczególności projektu umowy, w sposób określony dla
poszczególnych zarzutów w uzasadnieniu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jest jednym z wiodących przedsiębiorstw działających w branży pełnienia nadzoru
nad realizacją robót budowlanych, zaś sformułowana przez Zamawiającego niezgodnie z
prawem treść Specyfikacji Istotnych Wanków Zamówienia (dalej: SIWZ) , uniemożliwia
Odwołującemu złożenie prawidłowej i konkurencyjnej oferty oraz wykonywanie przyszłej
umowy. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku uzyskania niniejszego
zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Zgodnie z
przyjętym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przed otwarciem ofert, każdy wykonawca deklarujący
zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia, co do zasady, posiada jednocześnie
interes w jego uzyskaniu (wyrok KIO z dnia 22 lutego 2012 roku sygn. akt KIO 282/12).
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zarzut nr 1

Zgodnie z § 4 ust. 1 Wzoru Umowy: Wynagrodzenie będzie płatne w okresach
miesięcznych, odpowiednio do rzeczywistego czasu trwania Umowy, w oparciu o czas
faktycznie przepracowany przez Personel Konsultanta oraz w przypadku pozycji

ryczałtowych - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu i potwierdzeniu jej wykonania
przez Kierownika Projektu.

Jednocześnie w świetle § 4 ust. 4 Wzoru Umowy łączne miesięczne wynagrodzenie
Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady:
1) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi
do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności przysługuje w wysokości określonej w Załączniku do Oferty -
Formularz Cenowy;
2) wynagrodzenie z tytułu nabycia majątkowych praw autorskich przysługuje w
wysokości określonej w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy;
3) 50 % wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel Konsultanta,
przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie Podstawowym
~ obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do Oferty -
Formularz cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym miesiącu i
współczynnika 0,5;
4) 0-50% wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel
Konsultanta, przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie
Podwyższonym - obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do
Oferty - Formularz cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym
miesiącu i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy
Konsultanta. Współczynnik ten wyliczany jest według wzoru:
Wk = (SPj/SPjmax)*0,5 gdzie:
Wk- współczynnik wyliczony na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta
SPj- Suma punktów uzyskanych przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym,
przyznanych przez Kierownika Projektu w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta
SPjmax- Maksymalna suma punktów, które możliwe są do uzyskania przez
Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym, wskazanych w Karcie Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta

Zamawiający opisując sposób zapłaty łącznego miesięcznego wynagrodzenia pominął
w ogóle zapłatę wynagrodzenia za realizacje „Działań promocyjnych” (dział III Formularzy
Cenowych). Zamawiający nie wskazał również w żadnym innym miejscu SIWZ na jakich
zasadach zamierza zapłacić wykonawcom za zrealizowanie Działań Promocyjnych, które
to działania zgodnie z Formularzami Cenowymi częściowo miały być również rozliczane

miesięcznie. Powyższe tworzy niebezpieczną dla wykonawców sytuację, bowiem
wykonawca nie wie kiedy i w jaki sposób Zamawiający zamierza zapłacić mu
za zrealizowania usług związanych z działaniami promocyjnymi. Natomiast brak zapłaty
wynagrodzenia za świadczone usługi powodowałoby brak ekwiwalentności wzajemnych
świadczeń stron.
Odwołujący wskazał, że jak wynika z przytoczonego postanowienia § 4 ust. 4 pkt 3 -4
Wzoru Umowy, Zamawiający zastrzegł, iż rozliczenie za świadczenie usług nadzoru płacone
będzie w zależności od rodzaju świadczonej przez wykonawcę usługi tj. usługi świadczonej
w Standardzie Podstawowym lub usługi świadczonej w Standardzie Podwyższonym.
To, w jaki sposób Zamawiający rozumie te dwa pojęcia zostało wskazane w § 1 pkt 1
w SIWZ Zamawiający, w świetle którego:
„Usługa wykonana w Standardzie Podstawowym usługa, oceniona na 0 pkt po
dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez Kierownika Projektu, zgodnie z Kartą Obmiaru
Jakości Pracy Personelu Konsultanta.
„Usługa wykonywana w Standardzie Podwyższonym”: usługa, oceniona powyżej 0
pkt po dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez Kierownika Projektu, zgodnie z Kartą
Obmiaru Jakości Pracy Personelu Konsultanta.
W Karcie Obmiaru Jakości Pracy Personelu Konsultanta, stanowiącej Załącznik nr 2 do
Umowy, do którego to odsyłają w/w definicje wskazano natomiast punktację, która
każdorazowo może zostać przyznana wykonawcy za świadczone przez niego usługi.
Zgodnie z w/w Kartą Obmiaru Jakości Pracy Personelu Konsultanta, Wykonawca otrzyma
0 punktów gdy nie wykona zadania: 1 pkt gdy wykona w stopniu mało zadawalającym:
2 - wykona zgodnie z umowa.
Jednocześnie w § 5 Wzoru Umowy, Zamawiający opisał w jaki sposób dokonywana ma być
ocena poziomu świadczenia Usług przez wykonawcę, tj.:
„1. Kierownik Projektu dokona oceny jakości pracy Konsultanta, po upływie każdego
miesiąca kalendarzowego, poprzez wypełnienie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta,
stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy, na podstawie wiedzy o Kontrakcie, obserwacji pracy
Konsultanta oraz oceny efektów pracy Konsultanta. Konsultant zobowiązany jest udowodnić
należyte wykonanie obowiązków określonych w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta.
Kierownik Projektu zobowiązany jest dokonać oceny poprzez wypełnienie Karty Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta w terminie najpóźniej do 7 dnia od przekazania miesięcznego
zestawienia czasu pracy Personelu Konsultanta (dniówek), o którym mowa w § 7 ust 3 pkt 1
Umowy.
2. Karta Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta obejmuje obowiązki Konsultanta wynikające z

Umowy.
3. Wypełniając Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta, Kierownik Projektu może
zakwestionować należyte wypełnianie przez Konsultanta obowiązków wynikających z
Umowy. Kierownik Projektu jest zobowiązany każdorazowo uzasadnić podjętą decyzję.
4. W przypadku oceny wypełnienia przez Konsultanta obowiązków wynikających z Umowy,
Kierownik Projektu sporządza Kartę Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta poprzez naliczenie
punktów 0 albo 1 albo 2 za każdy obowiązek szczegółowo wymieniony w Karcie Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta. Kierownik Projektu może przyznać maksymalnie 2 punkty, w
przypadku gdy opisana czynność jest wykonana przez Konsultanta prawidłowo i bez
zastrzeżeń.
5. Od dokonanej przez Kierownika Projektu oceny jakości pracy Konsultanta, sporządzonej
w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta, Konsultantowi służy sprzeciw, który na piśmie
wraz z uzasadnieniem należy wnieść w ciągu 3 dni roboczych od daty otrzymania oceny do
Dyrektora Oddziału GDDKiA.
6. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 3 dni roboczych od dnia
otrzymania sprzeciwu. Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna.
7. W przypadku wniesienia sprzeciwu po upływie terminu, o którym mowa w ust 6, sprzeciw
pozostaje bez rozpoznania."

Wreszcie zgodnie z § 7 ust 3 Wzoru Umowy warunkiem wystawienia przez Konsultanta
faktury VAT jest uzyskanie przez Konsultanta następujących dokumentów (warunki będą
spełnione łącznie):
1) miesięcznego zestawienia czasu pracy Personelu Konsultanta (dniówek) w postaci
wydruku z elektronicznego systemu rejestracji czasu pracy Personelu Konsultanta,
potwierdzonego przez Inżyniera Kontraktu i zatwierdzonego przez Kierownika Projektu;
2) zestawienia elementów rozliczeniowych, dla których płatność jest dokonywana zgodnie z
pozycjami ryczałtowymi - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu i jej odbiorze przez
Kierownika Projektu;
3) sporządzonej przez Kierownika Projektu Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta
(KOJPK) określającej jakość świadczonych przez Konsultanta Usług;
4) dokumentu potwierdzającego przekazanie Kierownikowi Projektu raportu miesięcznego;
5) dokumentu obrazującego wartość płatności przed dokonaniem korekty waloryzacyjnej jak
i wartość płatności po dokonaniu korekty waloryzacyjnej.

Odwołujący podkreślił, iż przedmiot zamówienia nie może być określony w sposób niejasny,
nieprecyzyjny, hipotetyczny oraz utrudniający konkurencję co ma natomiast miejsce w

przypadku wyżej przywołanych postanowień SIWZ. Należy zauważyć, iż wskazane przez
Zamawiającego definicje Usługi wykonanej w Standardzie Podstawowym oraz w
Standardzie Podwyższonym jak również opis tych pojęć dokonany w Załączniku nr 2 do
Umowy - są niejasne, nieprecyzyjne i nie pozwalają w żaden sposób oszacować wykonawcy
ryzyka, którą mają być wycenione w niniejszym postępowaniu. Z definicji tych wynika
bowiem, iż nie zrealizowanie umowy w jakimś zakresie jest wedle Zamawiającego realizacją
zamówienia w Standardzie Podstawowym (zgodnie bowiem z przytoczoną definicją Usługa
wykonywana w Standardzie Podstawowym to usługa, oceniona na 0 pkt, natomiast zgodnie
z Kartą Obmiaru Prac Konsultant, Konsultant otrzyma 0 pkt jeżeli nie wykona danej części
usługi) a zrealizowanie umowy w stopniu mało zadawalającym (jakkolwiek rozumieć
to pojęcie) lub zgodnie z umową jest wedle Zamawiającego realizacją zamówienia
w Standardzie Podwyższonym (zgodnie bowiem z przytoczoną definicją Usługa
wykonywana w Standardzie Podwyższonym to usługa, oceniona powyższej 0 pkt, natomiast
zgodnie z Kartą Obmiaru prac jeśli wykonawca wykona umowę w stopniu mało
zadawalającym otrzyma 1 punkt a jeżeli wykona daną cześć usługi zgodnie z umową 2
punkty).
Dodatkowo, jak wynika z postanowień przytoczonego § 5 Wzoru Umowy, ocena pracy
Konsultanta, od której to oceny Zamawiający uzależnia wypłatę lub brak wypłaty czy też
wysokość wypłaconego wynagrodzenia, dokonana ma być przez Kierownika projektu i to na
podstawie jego wiedzy o Kontrakcie oraz poczynionych przez Kierownika obserwacji jak
również oceny efektów pracy Konsultanta. Tak sformułowany opis sposobu oceny pracy jest
nieprecyzyjny, subiektywny i powoduje, iż ocena pracy Konsultanta pozbawiona jest
jakiejkolwiek standardów i obiektywizmu. Zamawiający określając poziom jakości jaką może
uzyskać świadczona przez Konsultanta Usługa w Karcie Obmiaru Jakości Konsultanta tj.
brak wykonania usługi; wykonanie w stopniu mało zadawalającym; wykonanie zgodnie z
umową, nie wyjaśnił nigdzie, kiedy w jakich warunkach i na jakich zasadach wykonawca
będzie świadczył usługę w sposób zgodny z umowa, a kiedy świadczona przez niego usługa
będzie świadczona w sposób mało zadawalający i czym świadczenie usługi w stopniu mało
zadawalającym różni się od braku wykonania usługi. Powyższe oznacza, iż wykonawca nie
wie w jaki sposób postępować ma aby zgodnie z SIWZ należycie wykonać umowę i
otrzymać za nią wynagrodzenie. Ponadto, zgodnie z postanowieniami umowy wykonawca
zobowiązany jest każdorazowo udowadniać, że świadczona przez niego usługa została
zrealizowana. Zamawiający nie przewidział natomiast i nie opisał żadnych mechanizmów jak
owo dowodzenie należytej staranności ma wyglądać. Odwołujący jeszcze raz podkreśla, iż
opis przedmiotu zamówienia musi uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym również umożliwić wykonawcom obliczenie ceny

oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników (elementów) mających wpływ na wysokość
ceny.
Odwołujący podniósł, że ocena pracy Konsultanta uzależniona jest całkowicie od
subiektywnej oceny dokonanej przez Kierownika Projektu.
Powyższe w połączeniu z ukształtowaniem zapłaty wynagrodzenia na podstawie § 4 ust. 4
Wzoru Umowy oznacza, że wykonawca nie wie, jakie wynagrodzenie otrzyma, ponieważ nie
ma żadnych obiektywnych zasad przyznawania takiego wynagrodzenia. Ponownie należy
wskazać, iż Zamawiający nie przewidział w tym zakresie również żadnych standardów.
Kierownik dokonuje oceny na podstawie własnych obserwacji i to na dodatek po upływie
długiego okresu czasu bowiem po upływie każdego miesiąca kalendarzowego. Odwołujący
podnosi, iż tak niejednoznaczny, nieustandaryzowany i dowolny opisany sposób oceny
pracy Konsultanta może stanowić potencjalne źródło zachowań korupcyjnych.
Dodatkowo, na podstawie wymogów § 5 Wzoru Umowy wykonawca zobowiązany jest
każdorazowo dowodzić należytego wykonanie obowiązków określonych w Karcie Obmiaru
Jakości Pracy Konsultanta. Powyższy wymóg prowadzić może w zasadzie do paraliżu
realizacji umowy w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego w/w postanowienia Wzoru Umowy są nie tylko sprzeczne z
przepisami ustawy dotyczącymi prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia (art. 29
ustawy), ale nie znajdują one oparcia również w przepisach ustawy Kodeks cywilny (dalej:
k.c.), w tym art. 3531 i art. 354 kodeksu cywilnego jak również art. 139 ustawy w zw. z art.
735 § 1 i 744 w zw. z art. 750 k.c.
Zgodnie z art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Prawo zamówień publicznych. W przypadku umów regulacja art. 139 ust
1 ustawy również przesądza o stosowaniu przepisów k.c. do umów, o ile nie istnieją
przepisy szczególne ustawy. Zamawiający obowiązany jest więc nie tylko do respektowania
przepisów ustawy przy kształtowaniu SIWZ zawierających postanowienia w zakresie
przyszłej umowy, ale także regulacji k.c.. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej „Postanowienia wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania
zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym zakresie podlegać
badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami regulującymi stosunki
umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i
zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi z art. 5, art. 58 i art. 3531 Kc.” (za
wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10).
Po pierwsze, należy wskazać, iż umowa o zamówienie publiczne w postępowaniu jest

umową o charakterze mieszanym. W zakresie w jakim dotyczy ona obowiązków związanych
ze sporządzaniem dokumentów (np. raportów), do których Zamawiający nabywa prawa
autorskie jest to umowa o dzieło (tzw. umowa rezultatu). Natomiast w zakresie w jakim
dotyczy ona świadczenia usługi nadzoru jest to umowa zlecenia (umowa starannego
działania). Tym samym w zakresie świadczenia usługi nadzoru obowiązkiem Konsultanta
zawsze jest realizacja umowy z należytą starannością z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru pracy Konsultanta. Za tak realizowaną umowę wykonawca winien otrzymać
wynagrodzenie. Natomiast w postępowaniu Zamawiający wprowadza sprzeczną z naturą
stosunku (umowy) próbę narzucenia wykonawcom osiągnięcia określonego rezultatu i
przerzucenia na wykonawcę wszelkich konsekwencji związanych z osiągnięciem tego
rezultatu oraz jednocześnie nieuzasadnioną próbę wprowadzenia miernika staranności
wykonawcy w niniejszej umowie.
Po drugie w/w postanowienia Wzoru Umowy doprowadzają do braku ekwiwalentności
świadczeń stron w niniejszej umowie. Zgodnie bowiem z postanowieniami Wzoru Umowy,
wykonawca w związku z brakiem wprowadzenia jakichkolwiek obiektywnych standardów
jakie wynagrodzenie otrzyma. Dodatkowo, podkreślić należy, iż Zamawiający wprowadza
podwójną karalność dla wykonawcy umowy. Zamawiający najpierw dokonuje subiektywnej
oceny jakości świadczonej usługi przez wykonawcę (i w przypadku negatywnej oceny
wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia) następnie zaś na podstawie § 35 Wzoru Umowy
nalicza kary umowne za niewykonanie lub nieprawidłową realizację zamówienia przez
wykonawcę.

W związku z powyższym Odwołujący zgłasza żądanie (w zakresie zarzytu 1):
• wykreślenia w § 1 Wzoru Umowy definicji: Usługa wykonana w Standardzie
Podstawowym oraz Usługa wykonana w standardzie Podwyższonym,
• wykreślenie Załącznika nr 2 do Umowy Karta Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta,
• wykreślenia w § 4 ust. 4 Wzoru Umowy,
• wykreślenia § 5 Wzoru Umowy,
• wykreślenia § 7 ust. 3 pkt 3 Wzoru Umowy,
• modyfikację § 4 Wzoru Umowy przez zmianę:
- § 4 ust. 1 Wzoru Umowy w następujący sposób: „Wynagrodzenie będzie płatne w
okresach miesięcznych, odpowiednio do rzeczywistego czasu trwania Umowy, w
oparciu o czas faktycznie przepracowany przez Personel Konsultanta oraz po
wykonaniu danej części usługi określonych w Załączniku do Oferty - Formularz
Cenowy w danym miesiącu i potwierdzeniu jej wykonania przez Kierownika Projekt
Zarzut nr 2

Jak zostało to wskazane w zakresie opisu sposobu obliczania ceny w pkt 10.6 IDW
Zamawiający wymaga, aby każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie obejmowała
całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu w Formularzach
Cenowych, w tym również wszelkie koszty towarzyszące.
W ocenie Odwołującego powyższe postanowienie jest zbyt ogólne a Zamawiający mając
na uwadze treść art. 29 ust. 1 ustawy Pzp winien doprecyzować, jakie koszty wykonawca
zobowiązany jest zawrzeć w poszczególnych pozycjach oraz w poszczególnych działach
Formularzy Cenowych. Odwołujący podnosi, iż dotychczasowy zbyt ogólny opis sposobu
obliczania ceny bez wskazania chociaż najważniejszych kosztów, które zdaniem
Zamawiającego wykonawca winien wliczyć do oferty spowoduje z jednej strony brak
porównywalności ofert z drugiej strony brak możliwości zweryfikowania czy oferta zgodna
jest ze specyfikacją i czy cena zaproponowana przez wykonawcę w danej pozycji
Formularza Cenowego zawiera wszelkie koszty, których uwzględnienia żądał
Zamawiający. Podkreślić należy, iż w analogicznych postępowaniach tego typu
prowadzonych przez Zamawiającego standardem jest dokonanie pełnego,
wyczerpującego opisu zamówienia przez wyspecyfikowanie kosztów przypisanych danej
pozycji działu
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o modyfikację SIWZ przez dodanie do SIWZ
(w zakresie zarzutu 2) następujących postanowień:

„10.6.1 W poszczególnych pozycjach Działu I Formularzy Cenowych: „Koszty
administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”
Konsultant zobowiązany jest uwzględnić zysk oraz wszystkie koszty a w tym między
innymi:
a) w odniesieniu do pozycji „Biuro Konsultanta” koszty:
• najmu lub organizacji pomieszczeń biurowych o parametrach zgodnych z opisem
pkt. 3.2 OPZ Organizacja zaplecza Konsultanta - Biura Konsultanta,
• utrzymania pomieszczeń biurowych,
• wyposażenia pomieszczeń biurowych Konsultanta (a w tym meble, komputery,
oprogramowanie, drukarki, itp.),
• usług telekomunikacyjnych w pomieszczeniach biurowych Konsultanta,
• utrzymania czystości w pomieszczeniach biurowych Konsultanta,
• materiałów biurowych przeznaczonych na potrzeby Konsultanta,
• wynikające z użytkowania umeblowania i sprzętu na potrzeby Konsultanta,

• wynikające z organizowanych na potrzeby projektu narad i spotkań na potrzeby
Konsultanta,
• przesyłek pocztowych i kurierskich,
• inne koszty związane z organizacją, utrzymaniem i likwidacją pomieszczeń
biurowych Konsultanta.
b) w odniesieniu do pozycji „Biuro Zamawiającego” koszty:
• najmu lub organizacji pomieszczeń biurowych o parametrach zgodnych z opisem
pkt. 3.3 OPZ Biuro Zamawiającego,
• koszt wyposażenia pomieszczeń biurowych Zamawiającego zgodnie z opisem
pkt.3.3 OPZ Biuro Zamawiającego,
• koszty utrzymania czystości w pomieszczeniach biurowych Zamawiającego,
• inne koszty związane organizacją, utrzymaniem i likwidacją pomieszczeń
biurowych Zamawiającego zgodnie z opisem OPZ Biuro Zamawiającego.
c) w odniesieniu do pozycji „Personel biurowy" koszty:
• wynagrodzenia wraz z narzutami,
• szkoleń personelu nadzoru,
• zakwaterowania i delegacji,
• wyposażenia bhp,
• transportu i łączności,
• urlopów i zwolnień,
• wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób.
d) w odniesieniu do pozycji „Personel pomocniczy” koszty:
• wynagrodzenia wraz z narzutami,
• szkoleń personelu nadzoru,
• zakwaterowania i delegacji,
• wyposażenia bhp,
• transportu i łączności',
• urlopów i zwolnień,
• wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób.

10.6.2W poszczególnych pozycjach Działu U Formularzy Cenowych „Usługi nadzoru”, dla
każdej pozycji (każdej ze wskazanych w Formularzu Cenowym osób) Konsultant
zobowiązany jest uwzględnić zysk oraz wszystkie koszty a w tym między innymi:
• wynagrodzenia wraz z narzutami,
• szkoleń personelu nadzoru,

• zakwaterowania i delegacji,
• wyposażenia bhp,
• transportu i łączności,
• urlopów i zwolnień,
• wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracą tych osób.

10.6.3W poszczególnych pozycjach Działu IIl Formularzy Cenowych „Działania promocyjne”
dla każdej pozycji Konsultant zobowiązany jest uwzględnić zysk oraz wszystkie koszty a w
tym między innymi:
a) w odniesieniu do pozycji „Broszura informacyjna" koszty:
• opracowania projektu graficznego broszury i jej uzgodnienia z
Zamawiającym zgodnie z opisem pkt 6.4 OPZ Broszury Informacyjne,
• druku broszur w ilości opisanej w pkt 6.4 OPZ Broszury Informacyjne,
• dostarczenie broszur do Zamawiającego
b) w odniesieniu do pozycji Odjęcia naziemne i lotnicze w okresie od rozpoczęcia
realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" koszty:
• wykonania zdjęć w ilości i o parametrach opisanych z pkt 6.2 OPZ Zdjęcia
dokumentujące postęp prac
c) w odniesieniu do pozycji „Materiały filmowe do emisji w Internecie w okresie od
rozpoczęcia realizacji Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”
koszty:
• wykonania materiałów filmowych w ilości i o parametrach opisanych z pkt
6.3 OPZ Materiały filmowe do emisji w internecie
d) w odniesieniu do pozycji „Materiały filmowe do emisji w internecie w okresie od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności” koszty:
• wykonania materiałów filmowych w ilości i o parametrach opisanych z pkt
6.3 OPZ Materiały filmowe do emisji w Internecie
e) w odniesieniu do pozycji „Informacyjna strona internetowa kompleksowo (projekt,
realizacja, utrzymanie) w okresie od rozpoczęcia realizacji umowy do
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" koszty:
• opracowania projektu graficznego strony i jego uzgodnienia z
Zamawiającym zgodnie z pkt 6.1 OPZ Profesjonalna strona internetowa,
• zakupienia/wynajęcia domeny o nazwie jednoznacznie kojarzącej się z
tytułem Projektu,
• przygotowania wykresów, map, schematów do zaprezentowania na

stronie,
• gromadzenia danych, zdjęć oraz filmu do zaprezentowania na stronie,
• regularnego aktualizowania danych na stronie (nie rzadziej niż raz w
miesiącu).
f) w odniesieniu do pozycji „Informacyjna strona internetowa - aktualizacja w
okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności” koszty:
• aktualizacja strony internetowej a w tym przygotowanie ewentualnych
informacji, wykresów, map, schematów do zaprezentowania na stronie,
• gromadzenia danych, zdjęć oraz filmu do zaprezentowania na stronie,
• regularnego aktualizowania danych na stronie (nie rzadziej niż raz w
tygodniu).
g) w odniesieniu do pozycji „Wizyty studyjne w okresie od rozpoczęcia realizacji
Robót do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" koszty:
• organizacji wizyt studyjnych zgodnie z opisem pkt 6.5 OPZ Specjalista ds.
kontaktów ze społecznością i promocji.

10.6.2 W poszczególnych pozycjach Działu IV Formularzy Cenowych: „Koszty
administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności” Konsultant zobowiązany jest uwzględnić zysk oraz
wszystkie koszty a w tym między innymi:
a) w odniesieniu do pozycji „Biuro Konsultanta“ koszty:
• najmu lub organizacji pomieszczeń biurowych o parametrach zgodnych z
opisem pkt 3.2 OPZ Organizacja zaplecza Konsultanta - Biura
Konsultanta,
• utrzymania pomieszczeń biurowych,
• wyposażenia pomieszczeń biurowych Konsultanta (a w tym meble,
komputery, oprogramowanie, drukarki).,
• usług telekomunikacyjnych w pomieszczeniach biurowych Konsultanta,
• utrzymania czystości w pomieszczeniach biurowych Konsultanta,
• materiałów biurowych przeznaczonych na potrzeby Konsultanta,
• wynikające z użytkowania umeblowania i sprzętu na potrzeby
Konsultanta,
• wynikające z organizowanych na potrzeby projektu narad i spotkań na
potrzeby Konsultanta,
• przesyłek pocztowych i kurierskich,

• inne koszty związane z organizacją, utrzymaniem i likwidacją
pomieszczeń biurowych Konsultanta.

b) w odniesieniu do pozycji „Biuro Zamawiającego” koszty:
• najmu lub organizacji pomieszczeń biurowych o parametrach zgodnych z
opisem pkt. 3.3 OPZ Biuro Zamawiającego,
• koszt wyposażenia pomieszczeń biurowych Zamawiającego zgodnie z
opisem pkt 3.3 OPZ Biuro Zamawiającego,
• koszty utrzymania czystości w pomieszczeniach biurowych
Zamawiającego,
• inne koszty związane organizacją, utrzymaniem i likwidacją pomieszczeń
biurowych Zamawiającego zgodnie z opisem OPZ Biuro Zamawiającego.

10.6.5W Dziale V Formularzy Cenowych, w pozycji „Majątkowe prawa autorskie” Konsultant
zobowiązany jest uwzględnić zysk oraz wszystkie koszty związane z nabyciem przez
Zamawiającego majątkowych praw autorskich”

Zarzut nr 3
Zgodnie z Formularzami Cenowymi (Formularz 2.1.1.) wykonawcy w dziale Koszty
administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia
zobowiązani są wycenić Personel biurowy oraz Personel pomocniczego. Zamawiający nie
wskazał jednak ilości personelu biurowego ani pomocniczego, który wymagany jest w trakcie
realizacji umowy. Informacja ta jest natomiast istotna celem prawidłowej wyceny oferty przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Odwołujący wnosi o zmianę SIWZ przez jednoznaczne określenie przez Zamawiającego (w
zakresie zarzutu 3) w Opisie Przedmiotu Zamówienia liczby personelu biurowego oraz
pomocniczego, który Zamawiający wymaga od wykonawców zarówno w okresie od
rozpoczęcia usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia jak i w okresie od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności.

Zarzut nr 4
Zgodnie z Tomem I SIWZ Rozdział 1 Instrukcja Dla Wykonawców (dalej: IDW) pkt 10.6:
Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania
danej pozycji w przyjętej jednostce czasu w Formularzach Cenowych, w tym również
wszelkie koszty towarzyszące.

Dodatkowo Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni wskazaną w umowie
możliwość zmiany ilości Innych ekspertów, aby zapewnić sprawną i terminową realizację
umowy.”
Odwołujący podniósł, iż ani z cytowanego wyżej postanowienia ani z innych postanowień
SIWZ nie wynika, w jaki sposób należy uwzględnić i w jaki sposób przedstawić w ofercie
analizę dotyczącą wskazanej w umowie możliwości zmiany ilości Innych ekspertów.
Postanowienie to jest niejednoznaczne i uniemożliwia wykonawcom prawidłowe
skalkulowanie oferty. Wykonawca na podstawie postanowień specyfikacji nie posiada
bowiem informacji, w jakiej ilości liczba ekspertów może się zmieniać; czy też którzy z
Innych ekspertów mieliby ulec zmianie ani chociaż, w którym miejscu Formularza Cenowego
czy też, w którym miejscu oferty taka analiza ma zostać dokonana.
Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy jest dokonanie
opisu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że
wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co
jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie
elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu
zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z
uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Tymczasem, jak zostało to
wskazane wprowadzony przez Zamawiającego do SIWZ wymóg dokonania przez
wykonawców na etapie wyceny ofert przeprowadzenia analiz celem uwzględnienia
możliwości zmiany ekspertów prowadzi do braku możliwości prawidłowej wyceny oferty.
Zamawiający nie uściśla liczby ekspertów, którzy mogą ulec zmianie, nie wskazuje w której
pozycji formularza cenowego analizy te mają zostać uwzględnione i wycenione. Swoboda,
którą Zamawiający pozostawia wykonawcom i brak jasnego i precyzyjnego opisania jakich
zmian i jakich ekspertów dotyczy to postanowienie, sprawia, iż składane przez wykonawców
oferty będą nieporównywalne. Dodatkowo, brak wskazania przez Zamawiającego w którym
miejscu oferty (Formularza Cenowego) analiza ta ma zostać dokonana naraża wykonawców
na negatywne konsekwencje ze strony Zamawiającego polegające na dowolności w ocenie
czy oferta winna zostać odrzucona ze względu na niezgodność ze specyfikacją.

Odwołujący wniósł o wykreślenie z pkt 10. 6 IDW postanowienia (w zakresie zarzutu 4):
Dodatkowo Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni wskazaną w umowie
możliwość zmiany ilości Innych ekspertów, aby zapewnić sprawną i terminową realizację
umowy.

Zarzut nr 5
W § 1 pkt 1, Zamawiający zdefiniował pojęcie dniówki w następujący sposób:

Dniówka - jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia usługi przez Personel Konsultanta
(stawka dzienna) wskazana w „Formularzu Cenowym” i służąca do obliczenia
wynagrodzenia za wskazane w Formularzu Cenowym części Usługi, zgodnie z § 26 Umowy.

Definicja ta jest niejednoznaczna i utrudnia wykonawcom dokonanie prawidłowej wyceny
oferty. Z definicji tej po pierwsze nie wiadomo czy dniówka stanowić ma jednostkę
rozliczeniową czasu czy odnosi się do wartości. Z jednej strony bowiem definicja wskazuje,
iż dniówka stanowi jednostkę rozliczeniową czasu a jednocześnie odnosi się do wartości tj.
stawki dziennej. W świetle postanowień SIWZ nie jest wiadomo również czy definicja
dniówki odnosi się do jednego członka personelu czy całego Personelu Konsultanta. Należy
przy tym zaznaczyć, iż w postanowieniach Formularzy Cenowych stanowiących załączniki
2.1.1.-2.1.3. do SIWZ Zamawiający rozdzielił pojęcie dniówki od wartości (ceny
jednostkowej) za dniówkę. Odwołujący podnosi zatem, iż mając na uwadze obecną definicję
dniówki, wykonawca nie wie w jaki sposób wycenić pracę ekspertów za dzień pracy. Czy
wycenić ma pracę jednego konsultanta czy zagregowany dzień pracy dla wszystkich
członków personelu konsultanta.
Zamawiający w dalszej części Wzoru Umowy nie posługuje się już definicją dniówki, ani
pojęciami użytymi w Formularzach Cenowych (tj. cena jednostkowa) lecz nigdzie nie
zdefiniowanym pojęciem „stawka dzienna” (np. § 4 ust. 5 Wzoru Umowy). W ocenie
Odwołującego, celem prawidłowego opisu zamówienia, Zamawiający winien posługiwać się
jednolitym nazewnictwem, które nie będzie prowadzało w błąd wykonawców.

Analogiczny zarzut jak w przypadku pojęcia „dniówki” Odwołujący podnosi również wobec
używanego przez Zamawiającego w specyfikacji pojęcia „miesiąca”. Mając na uwadze treść
Formularzy Cenowych Zamawiający winien sprecyzować czym jest wskazane w treści tych
Formularzy pojęcie „miesiąca”.

Odwołujący podniósł, iż użyta w § 1 pkt 1 przez Zamawiającego definicja ryczałtu również
jest niejednoznaczna i wprowadza wykonawców w błąd. Zgodnie z definicją ryczałtu
wskazaną przez Zamawiającego, ryczałt jest to jednostka rozliczeniowa dla świadczenia
Usługi przez Personel Konsultanta (stawka miesięczna), dotycząca pozycji ryczałtowych
wskazanych w „Formularzu Cenowym”. Z powyższej definicji wynika, że jest to jednostka
rozliczenia czasu pracy, natomiast z innych definicji użytych w SIWZ, wynika, iż jednostką
rozliczenia czasu pracy jest dniówka.

Opis przedmiotu zamówienia powinien być zrozumiały dla wszystkich wykonawców w taki
sam sposób, nie rodzący rozbieżności interpretacyjnych, sporządzony w sposób jasny,
zrozumiały i nie budzący w żadnym zakresie wątpliwości umożliwiający prawidłowe
sporządzenie i skalkulowanie oferty. Postanowienia specyfikacji nie mogą w żaden sposób
różnicować sytuacji wykonawców na etapie składania ofert, a z drugiej strony wykonawcy
nie powinni pozostawać w niepewności co do zakresu świadczonego w przyszłości
zamówienia i móc skalkulować cenę na podstawie pełnego przedmiotu zamówienia
sporządzonego przez Zamawiającego. Natomiast dokonany przez Zamawiającego opis
dniówki powoduje, że oferty wycenione w oparciu o w/w definicję mogą być
nieporównywalne.

W związku z powyższym Odwołujący zgłasza żądanie zmodyfikowania w/w definicji w
następujący sposób (w zakresie zarzutu 5):
1) Dniówka - jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia prac niezbędnych do realizacji
zamówienia z należytą starannością przez nie mniej niż 8 godzin w jednej dobie, przez
jednego członka Personelu Konsultanta.
2) Miesiąc - miesiąc kalendarzowy - jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia usługi
przez Konsultanta wskazana w „Formularzu Cenowym”.
3) Ryczałt - wynagrodzenie Wykonawcy za część usługi, stanowiąca samodzielną całość,
niezależne od poniesionych przez niego nakładów lub czasu.
4) Ponadto Odwołujący wnosi o modyfikację SIWZ poprzez zastąpienie we Wzorze Umowy
pojęcia „stawka dzienna” pojęciem „cena jednostkowa”.



Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestników postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 września 2014 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.

Zamawiający przesłał faksem w dniu 17 września 2014 roku, pismo z dnia
17 września 2014 roku Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający w piśmie
podał, że uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nr 5 oraz nr 1 w zakresie
wynagrodzenia za realizację „Działań Promocyjnych” oraz wniósł o oddalenie odwołania
w pozostałym zakresie czyli w zakresie zarzutu nr 1, nr 3 i nr 4 zawartych w uzasadnieniu
odwołania. Wniósł również o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego w tym zasądzenie kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego:
− wykonawcę SAFEGE S.A., Parc de l Ile 15/27 rue du Port, 92000 Nanterre,
− wykonawcę WS Atkins-Polska Sp. z o.o. Warszawa,
− wykonawcę Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A. Warszawa,
− Związek Pracodawców Branży Usług Inżynierskich Warszawa
Po pierwsze, że Zamawiający – zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne -
Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania,
kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej,
na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja,
wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego – zamieścił na
stronie internetowej informację o wpłynięciu odwołania w dniu 9 września 2014 roku.
Po drugie, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło w ustawowym terminie tj.: 12 września 2014
r. wpływa zgłoszenie przystąpienia WS Atkins Polska sp. z o.o oraz Związku Pracodawców

Branży Usług Inżynierskich, natomiast 11 września 2014 roku wpływa zgłoszenia
przystąpienia Zakładów Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy S.A oraz SAFEGE
S.A.. Zgłaszający przystąpienie wskazali Stronę, po której zgłosili przystąpienie i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Strony, do której zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego. Zgłoszenie przystąpień doręczone zostało Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej, a kopia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co Strony
postępowania odwoławczego oświadczyły na posiedzeniu.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła:

Na wstępie Izba wskazuje, że art. 353¹ k.c. zawiera zasadę swobody zawierania
umów, która polega na swobodzie kształtowania treści stosunku prawnego, jak i na
swobodzie wyboru kontrahenta czy też wyboru formy zawarcia umowy. Wyrazem swobody
kontraktowania jest także prawo do modyfikacji stosunku prawnego, a więc zdolność do
dokonania zmiany lub rozwiązania już istniejącej umowy. Niemniej jednak swoboda
kontraktowania ulega ograniczeniom, gdyż z uwagi na treść lub cel umowy nie mogą one
sprzeciwiać się naturze stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani
być sprzeczne z ustawą. Nie jest więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które
prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa (przepisy o
charakterze iuris cogentis zarówno kodeksu cywilnego, jak i innych ustaw), czyli takich, które
nie mogą być zmienione lub wyłączone przez strony.
Zasada swobody zawierania umów doznaje ograniczeń wyłącznie w takim zakresie, jak
wynika to przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera ustawa Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy - ma bowiem prawo tak
uregulować treść umowy, aby możliwym było zrealizowanie zamówienia.
Przedmiotowe ograniczenia (ograniczenia z ustawy) dotyczą m.in. zakresu swobodnego
wyboru kontrahenta, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, wprowadzenia ograniczeń co do terminu obowiązywania
umowy, braku możliwości wyboru formy zawieranej umowy. „Umowy zawierane w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być więc
uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi

ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z
faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów
adhezyjnych Zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia
publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 694/09).
Zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża
ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają
dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte
wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie
swobody umów (art. 3531 k.c.). Wykonawca może bowiem z uwagi na treść SIWZ i projektu
umowy nie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie złożyć oferty na
warunkach ustalonych przez Zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie
wyższej z uwagi na tę zwiększoną odpowiedzialność. A ponieważ „wykonawca podejmuje
decyzję o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i
wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego” (wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).

W zakresie zarzutu nr 1 (z uzasadnienia odwołania):
W ocenie Izby zarzut ten jest zasadny w zakresie nieuwzględnienia przez
Zamawiającego zapłaty wynagrodzenia za realizacje „Działań promocyjnych” (dział III
Formularzy Cenowych) i w tym zakresie Izba zarzut uznała.
Izba wskazuje, że zgodnie z Formularzem cenowym (dla każdego z zadań) w punkcie
3 Działania promocyjne wykonawca składający ofertę jest zobowiązany wycenić wykazane
tam formy działań promocyjnych. Zaznaczyć należy, że poszczególne działania w zależności
od ich rodzaju wykonawca zobowiązany podać cenę ryczałtową bądź cenę za sztukę bądź
cenę miesięczną oraz odpowiednio przemilczy przez ilość miesięcy (przy cenie miesięcznej)
bądź przez ilość sztuk (przy cenie za sztukę).
Izba ustaliła, że Zamawiający zmodyfikował treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), o czym poinformował w złożonym piśmie oraz złożył do akt sprawy
informację o dokonanej modyfikacji. Zamawiający w zmianie nr 5 dokonał modyfikacji
postanowień § 7 ust. 10 Istotnych dla Stron postanowień umowy (Tom II SIWZ) oraz dokonał
modyfikacji postanowień w § 4 ust. 5 Istotnych dla Stron postanowień umowy (Tom II SIWZ).
W ocenie Izby, postanowienia jakie wprowadził do Istotnych dla Stron postanowień umowy
Zamawiający zobowiązują go również do wypłaty wynagrodzenia za dokonywane działania

promocyjne. Zaznaczyć należy, że Odwołujący nie sprecyzował żądania co do
wprowadzenia danego postanowienia do projektu umowy wskazując jedynie, ze takie
postanowienie powinno być zawarte w § 4 Istotnych dla Stron postanowień umowy.
Z uwagi na to, że Zamawiający dokonał modyfikacji w zakresie tej części zarzutu i w dniu 17
września 2014 roku upublicznił na stronie internetowej dokonaną zmianę w zakresie
wynagrodzenia za działania promocyjne, Izba nie nakazała w zakresie tej części zarzutu
dokonywania modyfikacji postanowień Istotnych dla Stron postanowień umowy.

W pozostałej części zarzutu nr 1 Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie
jak i w piśmie skierowanym do Izby stanowiącym odpowiedź na odwołanie.
Izba wskazuje po pierwsze, że Zamawiający zmieścił w SIWZ w Tomie II w § 1 pkt 1
Istotnych dla Stron postanowień umowy definicje: „Usługa wykonana w Standardzie
Podstawowym usługa, oceniona na 0 pkt po dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez
Kierownika Projektu, zgodnie z Kartą Obmiaru Jakości Pracy Personelu Konsultanta. oraz
Usługa wykonywana w Standardzie Podwyższonym usługa, oceniona powyżej 0 pkt po
dokonaniu oceny pracy Konsultanta przez Kierownika Projektu, zgodnie z Kartą Obmiaru
Jakości Pracy Personelu Konsultanta.”, są to definicje przygotowane na potrzeby umowy.
Natomiast zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy Karta obmiaru jakości pracy konsultanta
została podana punktacja jaką będzie otrzymywał za realizację określonych w karcie
obowiązków i tak: 0 pkt – nie wykonano, 1 pkt – wykonano w stopniu mało zadawalającym, 2
pkt – wykonano zgodnie z umową. W ocenie Izby punktacja określona przez
Zamawiającego, uwzględniając fakt, że przyznana punktacja musi zostać uzasadniona
pozwala na ocenę pracy Konsultanta. Jednoznacznie zostało określone, że za nie wykonanie
umowy nie zostaną przyznane punkty natomiast za wykonanie umowy zgodnie z jej
postanowieniami i w oparciu o obowiązki określone w Karcie obmiaru pracy Konsultanta
zostaną przyznane 2 punkty, tym samym, co podkreślał Zamawiający w pozostałym zakresie
przyznawany będzie 1 punkt. Tym samy określony przez Odwołującego trzystopniowy
sposób oceny pracy Konsultanta (w oparciu o określone w Karcie obmiaru pracy konsultanta
obowiązki ukształtowane na podstawie umowy) jest przejrzysty jak również korzystny
dla wykonawcy (porównaj: wyrok KIO z 20 stycznia 2014 roku sygn. akt 2949/13; wyrok
z dnia 16 stycznia 2014 roku sygn. akt 2970/13). Odwołujący wskazywał, że w tym zadaniu
nie ma odniesienia do metodyki, jednakże wskazać należy, że obowiązki wykonawcy
kształtują postanowienia umowy, która zostanie zawarta. Dodatkowo należy zaznaczyć,
że wykonawcy przysługuje prawo Sprzeciwu od dokonanej oceny przez Kierownika Projektu
(posiadającego zespół osób, za pomocą których realizuje swoje uprawnienia), który

to Sprzeciw składa się do Dyrektora Oddziału (§ 5 ust. 5 Istotnych dla Stron postanowień
umowy). Odwołujący wskazywał na rozprawie, że sprzeciw stanowi iluzoryczne uprawnienie,
jednakże w żaden sposób tego nie uzasadnił. Jednocześnie należy zaznaczyć, że Kierownik
Projektu dokonując oceny poziomu świadczenia usługi będzie działał na podstawie umowy,
w szczególności § 5. Ocena pracy Konsultanta jest jasna, precyzyjna w oparciu
o wyartykułowany sposób przyznawania punktów. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym,
że kryteria oceny nie są obiektywne, bowiem niezmiennie należy mieć na uwadze,
że przedmiotem jest usługa a przejrzystość kryterium oceny pracy Konsultanta wynika
z trójstopniowej skali oceny jego pracy. Wykonawca wykonujący usługę zgodnie
z postanowieniami umowy otrzyma wynagrodzenie za wykonana pracę. Wskazać należy
również, że Zamawiający uzależnił wypłatę wynagrodzenia od uzyskanej oceny jakości
wykonanych usług jedynie w części należnego wynagrodzenia co nie stanowi
bezwzględnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa (porównaj: wyrok KIO z
27 stycznia 2014 roku sygn. akt 3034/13).
Uwzględniając powyższe, w zakresie wskazanych przez Odwołującego naruszeń przepisów
ustawy dotyczących prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia (art. 29 ustawy), jak
również przepisów ustawy Kodeks cywilny (dalej: k.c.), w tym art. 3531 i art. 354 kodeksu
cywilnego jak również art. 139 ustawy w zw. z art. 735 § 1 i 744 w zw. z art. 750 k.c. Izba
wskazuje, że w pełni podziela orzecznictwo KIO, w którym zwrócono uwagę na treść art. 180
ust. 1 ustawy, zgodnie z którym „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy”. W myśl tego przepisu odwołujący może wobec działań podejmowanych
przez zamawiającego formułować zarzuty naruszenia przepisów ustawy. Natomiast przepisy
innych ustaw niż ustawa Prawo zamówień publicznych mogą być przedmiotem odwołania
wyłącznie wtedy gdy ustawa bezpośrednio do nich odsyła i o ile przepisy te mają charakter
przepisów ius cogens. Tymczasem z przepisów wskazanych przez Odwołującego w
niniejszym stanie faktycznym nie można wywieść nakazu określonego zachowania, które jest
naruszane przez konkretne działanie lub zaniechanie Zamawiającego. Niewątpliwym jest, iż
wykonawcy należy się wynagrodzenie za wykonaną usługę. Niemniej jednak prawo do
wynagrodzenia przysługuje wykonawcy dopiero po rzeczywistym wykonaniu usługi. Zapłata
wynagrodzenia następuje więc dopiero wówczas kiedy możliwa jest ocena czy wykonawca
wykonał świadczenie z należytą starannością. Wskazać również należy, że w toku
postępowania odwoławczego nie zostało choćby uprawdopodobnione, że Zamawiający
opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję

pomiędzy wykonawcami, ani że postanowienia SIWZ objęte zarzutami odwołania stanowią
przejaw nierównego traktowania wykonawców.

W zakresie zarzutu nr 2 (z uzasadnienia odwołania):
W zakresie tego zarzutu Zamawiający uwzględnił wniosek Odwołującego
o uszczegółowienie postanowień oraz dokonał modyfikacji IDW - SIWZ w dniu 17 września
2014 roku. Odwołujący na rozprawie oświadczył, że zarzut uwzględniony przez
Zamawiającego choć zmieniony w treści zadawala go.
Izba uznała zarzut za zasadny.
Wskazać należy, że opis sposobu obliczenia ceny, który zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy musi zostać zawarty w każdej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
stanowi istotny element pozwalający wykonawcom ubiegającym się o dzielnie zamówienia
w sposób precyzyjny oraz jednakowy dokonać obliczenie oferowanej ceny.
Odwołujący powołał się na naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy zgodnie z którym Zamawiający
zobowiązany jest do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie
z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. W ocenie Izby, uwzględniając postanowienia art. 36 ust. 1 pkt 3 i 12
ustawy – Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zawiera co najmniej: (3) opis
przedmiotu zamówienia; (12) opis sposobu obliczania ceny zarzucona przez
Odwołującego podstawa prawna nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący zarzucił w całym
zakresie odwołania naruszenie obowiązujących zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy
przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Nadmienić należy również, że Odwołujący
odniósł się w uzasadnieniu odwołania do tego, że dotychczasowy zbyt ogólny opis
sposobu obliczania ceny bez wskazania chociaż najważniejszych kosztów, które zdaniem
Zamawiającego wykonawca winien wliczyć do oferty spowoduje z jednej strony brak
porównywalności ofert z drugiej strony brak możliwości zweryfikowania czy oferta zgodna
jest ze specyfikacją i czy cena zaproponowana przez wykonawcę w danej pozycji
Formularza Cenowego zawiera wszelkie koszty, których uwzględnienia żądał
Zamawiający.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał konieczność uzupełnienia przez Zamawiającego opisu
sposobu obliczenia ceny, Izba nie nakazała dokonywania uzupełnienia opisu sposobu
obliczenia ceny, ponieważ Zamawiający dokonał już takiego uzupełnienia zgodnie
z postanowieniami ustawy oraz zamieścił informacje o uzupełnieniu na stronie

internetowej.


W zakresie zarzutu nr 3 (z uzasadnienia odwołania):
Odwołujący wskazał, że informacja o ilości Personelu biurowego oraz Personelu
pomocniczego, których wyceny Zamawiający oczekuje w dziale Koszty Administracyjne
w Formularzu cenowym jest istotna dla prawidłowej wyceny oferty przez wykonawców.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ w opisie przedmiotu zamówienia i jednoznaczne
określenie przez Zamawiającego ilości Personelu biurowego oraz Personelu
pomocniczego -
Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy nie potwierdził się.
Izba podziela stanowisko przedstawione przez Zamawiającego. W ocenie Izby prawidłowo
wskazał Zamawiający, że w ramach świadczenia usługi konsultanta wykonawca powinien
zapewnić prawidłowe funkcjonowanie swojego biura i prawidłowe świadczenie objętej
zamówieniem usługi, w tym celu poza Personelem Kluczowym i Innymi ekspertami
wykonawca winien zapewnić Personel biurowy i personel pomocniczy. Personel
pomocniczy to personel mający zapewnić prawidłowe funkcjonowanie biura Konsultanta
natomiast personel pomocniczy to wszystkie inne osoby nieujęte w pozycji Inni eksperci
a niezbędni do prawidłowego wykonania usługi (Formularz cenowy dla każdego z zadań).
Wskazać również należy, że Personel biurowy i pomocniczy odróżniony została
od Personelu Konsultanta (§ 1 Istotnych dla Stron postanowień umowy).
Wykonawca planując personel pomocniczy i biurowy musi osiągnąć pewien efekt a może
tego dokonać na podstawi informacji zamieszczonych w Opisie przedmiotu zamówienia i
warunkach jego realizacji. Wskazać należy, że planowanie personelu w tym zakresie jest
indywidualne dla każdego z wykonawców i uzależnione od sposobu funkcjonowania
wykonawcy w trakcie realizacji inwestycji. Podnieść należy również, że nie podał
Zamawiający ilości personelu ilości osób jakich wymaga do innych prac ( np.: sprzątanie,
projektowanie broszur informacyjnych, prowadzenia strony internetowej) a których koszt
wykonawca będzie musiał uwzględnić w ofercie w zakresie jaki sam przewidzi.
Odwołanie się Odwołującego do braku porównywalności ofert w postępowaniu z uwagi na
brak podania ilości, choćby minimalnej personelu biurowego oraz pomocniczego nie
znajduje w ocenie Izby uzasadnienia. Wykonawca musi zapewnić podczas realizacji

zadania sprawne funkcjonowanie biura Konsultanta i w swojej ofercie będzie obowiązany
zawrzeć koszty niezbędne do osiągnięcia tego celu. Co więcej Izba wskazuje, że
ukształtowanie wymogu jako minimalnego uwzględniając tok rozumowani Odwołującego
również mogłoby prowadzić do nieporównywalności ofert z uwagi na wycenę równej ilości
osób personelu. Natomiast w rozwiązaniu zastosowanym przez Zamawiającego kluczowy
jest efekt - zapewnienie sprawnej obsługi, który każdy z wykonawców, niewątpliwie
profesjonalistów w swojej branży, jest w stanie osiągnąć przy wykorzystaniu ilości
personelu biurowego i pomocniczego, który określi zgodnie z potrzebami jakie kształtuje
cel.

W zakresie zarzutu nr 4 (z uzasadnienia odwołania):
Odwołujący zażądał wykreślenia z punktu 10.6 IDW postanowienia: Dodatkowo
Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni wskazaną w umowie
możliwość zmiany ilości Innych ekspertów, aby zapewnić sprawną i terminową
realizację umowy.
Izba uznała zarzut za niezasadny.
Zamawiający wyjaśnił, że tworząc Formularz cenowy (dla każdego z zadań) określił
minimalną liczbę ekspertów, która w ocenie Zamawiającego będzie niezbędna przy
realizacji zamówienia. Wyjaśnił również, że mając na uwadze zmiany w ilości
zaangażowanych na budowie ekspertów z uwagi na zaawansowanie prac oraz tempo
prowadzonych prac ilość ekspertów musi być dopasowana do realnych potrzeb.
Zamawiający wskazał, że uwzględnił ten stan rzeczy w postanowieniach § 10 Istotnych
dla Stron postanowień umowy, z którego wynika, że w poszczególnych okresach objętych
Harmonogramem pracy Personelu Konsultanta zaangażowanie ekspertów nie będzie
jednakowe.
Wskazać należy, że zgodnie z Formularzem cenowym wykonawca wycenia koszt dniówki
danego rodzaju Innego eksperta, jednego eksperta. Jednakże nie oznacza to, że na
każdym etapie realizacji inwestycji będzie pracował jeden ekspert z danej branży. Izba
podziela wyrażone przez Zamawiającego stanowisko, że kwestionowane przez
Odwołującego postanowienie wskazuje wykonawcom, że już na etapie składani ofert
powinni zaplanować i rzetelnie ocenić skład personelu niezbędnego do wykonani umowy
na wszystkich etapach jej realizacji a także związane z tym koszty wliczyć do ceny oferty.
Zaznaczyć należy również możliwość dokonywania zmian zgodnie z § 10 Istotnych dla
Stron postanowień umowy.
Rozpatrując argumentację Odwołującego, że zamawiający powinien podać w jaki sposób

wykonawca powinien uwzględnić w ofercie możliwość zmiany ilości ekspertów bądź
wykreślić to postanowienie można pokusić się o stwierdzenie, że gdyby Zamawiający
podał wszystkie informacje służące osiągnięciu celu to nie potrzebowałby zlecać zadania
wykonawcy zewnętrznemu, który jest specjalistą w swojej dziedzinie. Zamawiający
podając postanowienia SIWZ w tym Istotnych dla stron postanowień umowy wskazał na
cel jaki ma zostać osiągnięty, wskazał na potrzebę realizacji przez Innych ekspertów
jednocześnie dał możliwość wykonawcy jak również go zobowiązał do uwzględnienia
możliwości zmian ilości Innych ekspertów, jednocześnie zabezpieczając postanowieniami
Istotnych dla stron postanowień umowy interesy wykonawcy i swoje.
Wykonawca obowiązany wycenić jest koszt dniówki danego rodzaju danego Innego
eksperta natomiast ilość dniówek określił w Formularzu cenowym Zamawiający, tym
samym zakres usługi na etapie oceny ofert pozostaje ten sam pomimo dopuszczonej
umową zmiany ilości świadczonych ją osób. Wskazać należy w tym miejscu na § 4 ust. 3
Istotnych dla Stron postanowień umowy, z którego wynika że rzeczywista wysokość
łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej usługi,
przy czy, maksymalna wartość zobowiązania za wykonanie czynności będących
przedmiotem umowy nie może przekroczyć kwoty obliczonej jako 150% szacowanej
łącznej wysokości wynagrodzenia brutto.

Zgodnie z art. 191 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w
toku postępowania.
Zamawiający wskazał, że dokonaną w dniu 17 września 2014 roku modyfikacją usunął z
punktu 3.5 Personel Konsultanta (str. 15) postanowienie: Jeśli konsultant uzna, że
zaproponowany skład personelu nie pozwala na wypełnienie obowiązków wynikających z
Umowy, może on przewidzieć zatrudnienie dodatkowych osób, których wynagrodzeni
należy uwzględnić w wynagrodzeniu personelu podstawowego.
Zastąpił również postanowienia zawarte w tym samym punkcie od słów: Konsultant
przeprowadzi własne analizy (…) kończąc na słowach (…) tj. koszty pracy doradców i
specjalistów w zakresie warunków FIDIC i jakichkolwiek innych ekspertów następującymi:
Konsultant przeprowadzi własne analizy i uwzględni w swoim działaniu zatrudnienie
takiego Personelu, aby zapewnić sprawną i terminową realizację Robót objętych
Kontraktem. Za pracę ekspertów wymienionych w „Formularzu Cenowym”, skierowanych
do świadczenia usług zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem, Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie stanowiące iloczyn osób i ceny jednostkowej podanej w „Formularzu
Cenowym”.

Uwzględniając powyższe wskazać należy, że postanowienie kwestionowane przez
Odwołującego nie narusza przepisów ustawy jak również nie powoduje niemożliwości
dokonania wyceny oferty.

W zakresie zarzutu nr 5 (z uzasadnienia odwołania):
W zakresie tego zarzutu Zamawiający uwzględnił wniosek Odwołującego
o dokonanie zmian IDW - SIWZ w dniu 17 września 2014 roku. Odwołujący na rozprawie
oświadczył, że zadawala go uwzględnienie zarzutu przez Zamawiającego za wyjątkiem
definicji dniówki.
Izba uznała zarzut za zasadny.
W zakresie definicji dniówki wskazanej w § 1 ust. 1 Istotnych dla Stron postanowień umowy:
Dniówka - jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia usługi przez Personel Konsultanta
(stawka dzienna) wskazana w „Formularzu Cenowym” i służąca do obliczenia
wynagrodzenia za wskazane w Formularzu Cenowym części Usługi, zgodnie z § 26 Umowy.
Odwołujący wskazywał, że na podstawie zawartej definicji nie wiadomo czy dniówka
stanowić ma jednostkę rozliczeniową czasu czy odnosi się do wartości, jak również nie
wiadomo czy odnosi się do jednego członka personelu czy całego personelu konsultanta.
Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ i zastąpił dotychczasową definicję dniówki
następującą - Dniówka: jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia Usługi przez Personel
Konsultanta wskazana w „Formularzu Cenowym” stanowiąca podstawę rozliczenia Usługi,
zgodnie z § 26 Umowy. Odwołujący na rozprawie wskazał, że Zamawiający powinien
określić czy dniówka dotyczy jednego członka personelu Konsultanta czy też dniówka
dotyczy całego zespołu Konsultanta czy też dniówka dotyczy konsultantów danej branży.
Izba nie nakazała zmiany w zakresie definicji dniówki, bowiem sam Zamawiający dokonał
takiej zmiany. Natomiast uwzględniając argumentację Odwołującego Izba nakazała
zmianę postanowień § 26 ust. 2 Istotnych dla Stron postanowień umowy przez dodanie
słowa „jednego”, tym samym treść § 26 ust. 2 Istotnych dla Stron postanowień umowy
otrzymała brzmienie:
2.Konsultant jest uprawniony do wynagrodzenia w wysokości:
1) jednej stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz cenowy” – z tytułu usług
świadczonych przez jednego członka Personelu Konsultanta w wymiarze nie mniejszym
niż 8 pełnych godzin w danej dobie, z zastrzeżeniem § 4 ust. 4;
2) połowy stawki dziennej określonej w tabeli „Formularz cenowy” – z tytułu usług
świadczonych przez jednego członka Personelu Konsultanta w wymiarze mniejszym niż 8
pełnych godzin w danej dobie, z zastrzeżeniem § 4 ust. 4.

W ocenie Izby potwierdziły się wykazane przez Odwołującego naruszenia
co do nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, dlatego Izba nakazała zmianę
postanowień SIWZ w wyżej podanym zakresie.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Uwzględniając powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: …………………..……………….…………