KIO 2394/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2394/14
WYROK
z dnia 26 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2014 r. przez
wykonawcę Huta Łabędy S.A., ul. Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice w postępowaniu
prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawcy Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Lompy 14, 40-950
Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1 wykreślenia z treści SIWZ postanowienia pkt. 4.5 od zwrotu „lub” do końca treści tego
punktu oraz pkt 15.1 SIWZ
1.2 doprecyzowanie postanowienia treści pkt. 4.6 SIWZ poprzez ustalenie, że zmiany
ilości zamawianych towarów mogą dotyczyć tylko poszczególnych elementów przedmiotu
umowy objętych danym zadaniem,
1.3 określenie terminów realizacji poszczególnych zamówień, poprzez określenie
terminu, w którym wykonawca, po otrzymaniu zamówienia będzie zobowiązany dostarczyć
określoną ilość produktów
1.4 nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia,
dalszych postanowieniach SIWZ, wraz z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4,
44-330 Jastrzębie-Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Hutę Łabędy S.A., ul.
Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój na rzecz Huty Łabędy S.A., ul. Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice kwotę
18 936 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2394/14
UZASADNIENIE
Wykonawcy wspólnie udzielający zamówienia:
1. Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju, Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44 - 330 Jastrzębie - Zdrój,
2. Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40 - 039
Katowice,
3. Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Damrota 16, 40 - 022
Katowice, zwani dalej „Zamawiającym”
prowadzą, jako Zamawiający sektorowi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
na udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dla kopalń JSW S.A., KW S.A. i KHW
S.A. obudowy chodnikowej w łącznej ilości 154.067 ton z terminem realizacji 12 miesięcy od
daty zawarcia umowy, oznaczonym numerem referencyjnym: 35/P/DZZ/15.
W dniu 5 listopada 2014 roku zamawiający opublikował treść o głoszenia o
zamówieniu wraz z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Od
postanowień SIWZ wykonawca Huta Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach, ul. Zawadzkiego
45, 44 - 109 Gliwice, zwana dalej „Odwołującym” wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO) od treści postanowień SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia w treści SIWZ:
1) pkt IV.2.2) ogłoszenia, w którym nie wskazano adresu strony Internetowej, na której
będzie prowadzona aukcja elektroniczna, co narusza przepis art. 41 pkt 14 Pzp, zgodnie z
którym ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wskazanie takiej strony internetowej;
2) pkt 4.5. akapit drugi oraz 15.1. SIWZ oraz § 2 ust. 1 akapit drugi Wzoru Umowy, w
którym zastrzeżono możliwość niewykonania umowy pomimo dokonania wyboru oferty, w
przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co narusza przepis art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp,
zgodnie z którym w przypadku, w którym cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający może
jedynie unieważnić postępowanie albo zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;
3) pkt 4.6. SIWZ oraz § 2 ust. 3 Wzoru Umowy, w których Zamawiający zastrzegł
możliwość zmiany ilości zamawianych towarów w ramach poszczególnych pozycji
asortymentowych i składania zamówień według rzeczywistych potrzeb, co narusza art. 29
ust. 1 Pzp nakazujący dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny;
4) pkt 11.1. i 11.3. SIWZ, zgodnie z którymi Wykonawca jest zobowiązany podać w
formularzu oferty cenę jednostkową netto, cenę jednostkową netto z transportem, całkowitą
cenę netto wraz z transportem, całkowitą cenę brutto wraz z transportem oraz procentową
stawkę podatku od towarów i usług, a cena ma obejmować wszystkie opłaty, ubezpieczenia i
podatki oraz wszelkie inne koszty związane z wykonaniem zamówienia w związku z pkt 9.2.
zdanie drugie Ogólnych warunków umów obowiązujących w JSW S. A. stanowiących
załącznik nr 6 do SIWZ, zgodnie z którym cena wskazana w umowie uwzględnia również
koszt wszelkich odsetek liczonych od 31 dnia po dniu odbioru do dnia dokonania przez
Odbiorcę płatności, jednakże nie później niż do 120 dnia od daty doręczenia faktury VAT
oraz § 4 ust. 1 Wzoru Umowy, w którym zastrzeżono, że płatność ceny nastąpi w terminie do
120 dni od daty wpływu do Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury, co narusza
przepis art. 36 ust. 1 pkt 12 pzp poprzez określenie sposobu obliczenia ceny w sposób
niejednoznaczny, budzący wątpliwości co do tego, czy wykonawca do ceny oferty winien
doliczyć odsetki, o których mowa w pkt 9.2. zdanie drugie Ogólnych warunków umów
obowiązujących w JSW S. A.;
5) pkt 3 Ogólnych warunków umów obowiązujących w JSW S. A., który nie określa
maksymalnego okresu składowania towarów dostarczonych w ramach realizacji umowy do
składu konsygnacyjnego, po którego upływie wykonawca uprawniony byłby do żądania
odebrania towarów ze składu konsygnacyjnego przez Zamawiającego, co narusza przepis
art. 29 ust. 1 Pzp nakazujący opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, z
uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz art. 3531 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym treść stosunku prawnego nie
może sprzeciwiać się zasadom współżycia społecznego w związku z art. 139 ust. 1 pzp;
6) załącznik nr 1 do Wzoru Umowy, w którym nie określono stawki wynagrodzenia
przysługującego Zamawiającym z tytułu umowy składu konsygnacyjnego, która to stawka w
odniesieniu do JSW S. A. nie jest również określona w innych postanowieniach dokumentacji
przetargowej, w tym w szczególności w postanowieniach Ogólnych warunków umów
obowiązujących w JSW S. A., co narusza przepis art. 29 ust. 1 pzp nakazujący opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
7) pkt 5.1., 5.3. SIWZ i § 3 ust. 1 Wzoru Umowy, w których nie określono, nawet w
sposób przybliżony, terminu realizacji poszczególnych zamówień składanych w okresie
obowiązywania umowy, a dodatkowo wprowadzono możliwość jednorazowego zamówienia
przez Zamawiającego wszystkich towarów objętych umową, co narusza przepis art. 36 ust. 1
pkt 4 pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp nakazujący opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
I. wskazanie w pkt IV.2.2) ogłoszenia adresu strony internetowej, na której
będzie prowadzona aukcja elektroniczna;
II. wykreślenie pkt 4.5. akapit drugi i pkt 15.1. SIWZ oraz § 2 ust. 1 akapit drugi
Wzoru Umowy;
III. doprecyzowanie pkt 4.6. SIWZ i § 2 ust. 3 Wzoru Umowy poprzez
jednoznaczne wskazanie, że zmiany ilości zamawianych towarów mogą dotyczyć wyłącznie
poszczególnych elementów przedmiotu umowy objętych danym zadaniem;
IV. zamieszczenie we Wzorze Umowy w odniesieniu do dostaw realizowanych na
rzecz KW S. A. i JSW S. A. wyłączenia stosowania pkt 9.2. zdanie drugie Ogólnych
warunków umów obowiązujących w JSW S. A.
V. zamieszczenie we Wzorze Umowy postanowienia określającego w sposób
jednolity maksymalny okres przechowywania towarów dostarczonych przez wykonawcę w
ramach realizacji umowy w składzie konsygnacyjnym, po którego upływie wykonawca będzie
uprawniony do żądania odebrania towarów ze składu konsygnacyjnego przez
Zamawiającego;
VI. określenie w Załączniku nr 1 do Wzoru Umowy stawki wynagrodzenia
przysługującego Zamawiającym z tytułu umowy składu konsygnacyjnego;
VII. określenie w SIWZ oraz we Wzorze Umowy terminu realizacji poszczególnych
zamówień składanych przez Zamawiającego w okresie obowiązywania umowy oraz
usunięcie postanowienia § 3 ust. 1 zdanie drugie Wzoru Umowy przewidującego możliwość
jednorazowego zamówienia wszystkich towarów objętych umową;
Przechodząc do przedstawienia uzasadnienia podniesionych zarzutów żądań Izba
podaje, że w związku ze zmianą przez Zamawiającego niektórych postanowień SIWZ
Odwołujący na etapie posiedzenia oświadczył, że cofa zarzuty i odpowiadające im żądania
wymienione w pkt 1; 4 i 6. Wobec powyższego zarzuty te zostają pominięte.
W zakresie zarzutu ozn pkt 2 Odwołujący podniósł, że w pkt 15.1. SIWZ Zamawiający
wskazał iż w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty będzie wyższa od kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, będzie on uprawniony
do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej „z zastrzeżeniem braku gwarancji wykonania
Umowy w sprawie zamówienia publicznego", co ma oznaczać, że Zamawiający będzie
uprawniony do niewykonania umowy. Ponadto w pkt 4.5. akapit drugi oraz § 2 ust. 1 akapit
drugi Wzoru Umowy zastrzeżono, że takie niewykonanie umowy nie stanowi podstawy do
kierowania względem Zamawiającego roszczeń o zapłatę kar umownych lub jakichkolwiek
roszczeń odszkodowawczych.
Powyższe postanowienia stanowią rażące naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp i
wprowadzają nieznaną na gruncie prawa zamówień publicznych instytucję dokonania
wyboru oferty bez gwarancji wykonania umowy. zamówienia, będzie on uprawniony do
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej „z zastrzeżeniem braku gwarancji wykonania
Umowy w sprawie zamówienia publicznego", co ma oznaczać, że Zamawiający będzie
uprawniony do niewykonania umowy. Ponadto w pkt 4.5. akapit drugi oraz § 2 ust. 1 akapit
drugi Wzoru Umowy zastrzeżono, że takie niewykonanie umowy nie stanowi podstawy do
kierowania względem Zamawiającego roszczeń o zapłatę kar umownych lub jakichkolwiek
roszczeń odszkodowawczych. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp określa w sposób
wyczerpujący możliwości, jakimi dysponuje zamawiający w przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza kwotę, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia - zamawiający może wówczas podwyższyć tę kwotę do ceny oferty
najkorzystniejszej i dokonać wyboru oferty, a w przypadku braku możliwości podwyższenia
tej kwoty zamawiający zobligowany jest do unieważnienia postępowania. Nadto wskazał, że
rozwiązanie przewidziane w w/w postanowieniach w sposób rażący narusza interes
wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę i naraża go na realne ryzyko znacznych strat
finansowych. Mając na względzie, że Zamawiający w SIWZ i Wzorze Umowy nie określił w
żaden sposób terminu realizacji poszczególnych zamówień częściowych, a co więcej w § 3
ust. 1 zdanie drugie Wzoru Umowy zastrzegł sobie nawet możliwość jednorazowego
zamówienia wszystkich towarów stanowiących przedmiot umowy, oczywistym jest, że
wykonawca nie mógłby zwlekać z podjęciem w/w działań, w tym w szczególności z
zakupieniem materiału. Wykonawca musiałby podjąć działania przygotowawcze i
wydatkować w tym celu znaczące środki finansowe nie mając żadnej gwarancji, że
jakakolwiek część przedmiotu umowy zostanie przez Zamawiającego ostatecznie
zamówiona.
Ponadto stwierdził, że możliwość odstąpienia od umowy, jest ogranicza do
wyjątkowych sytuacji, w których następuje istotna zmiana okoliczności powodująca, że
wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w
chwili zawarcia umowy. Nie sposób zatem uznać, że zamawiający może w SIWZ przewidzieć
możliwość niewykonania umowy w całości bez zaistnienia takich wyjątkowych okoliczności, a
jedynie uzależnić ją od swojego swobodnego uznania.
W zakresie zarzutu ozn. nr 3 Odwołujący podał, że Zamawiający zastrzegł w pkt 4.6.
SIWZ oraz § 2 ust. 3 Wzoru Umowy, możliwość zmiany ilości zamawianych towarów w
ramach poszczególnych pozycji asortymentowych i składania zamówień według
rzeczywistych potrzeb z zastrzeżeniem, że całkowita wartość dostaw nie przekroczy wartości
umowy oraz że ceny jednostkowe poszczególnych pozycji asortymentowych nie ulegną
zmianie. Podniósł, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do swobodnego ustalania
na etapie realizacji umowy ilości poszczególnych elementów przedmiotu umowy objętych
danym zadaniem. Jednakże z zaskarżonych postanowień SIWZ i Wzoru Umowy może
wynikać możliwość dokonywania przez Zamawiającego zmian ilościowych pomiędzy
poszczególnymi zadaniami, w przypadku gdy z jednym wykonawcą zawarta zostanie umowa
obejmująca więcej niż jedno zadanie. zgodnie z treścią SIWZ. Zadania nr 4-9 obejmują
dostawę tych samych rodzajów odrzwi obudowy w takiej samej ilości w każdym zadaniu.
Jednocześnie w pkt 14 SIWZ Zamawiający przewidział dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Może się zatem zdarzyć, że ten
sam wykonawca wygra różne aukcje (w zadaniach 4-9), jednak z innymi cenami. W takim
przypadku zostałaby z nim zawarta umowa na kilka zadań rodzajowo i ilościowo tożsamych,
a cenowo odmiennych. Zamawiający, na podstawie w/w postanowień SIWZ i Wzoru Umowy
byłby wówczas uprawniony do dokonywania przesunięć ilościowych pomiędzy zadaniami
poprzez zwiększanie ilości towarów zamawianych w ramach zadania, w którym wykonawca
zaoferował niższą cenę i zmniejszanie ilości towarów objętych zadaniem, w którym
zaoferował wyższą cenę (lub nierealizowanie w ogóle takiego zadania). Tym samym
Zamawiający miałby nieograniczoną możliwość manipulowania ceną, za którą będzie
realizowane zamówienie.
W związku z powyższym, z uwagi na niejednoznaczność sformułowań zawartych w pkt
4.6. SIWZ i § 2 ust. 3 Wzoru Umowy, w ocenie Odwołującego konieczne jest ich
doprecyzowanie poprzez wyraźne wskazanie, że Zamawiający będzie uprawniony do
określenia ilości poszczególnych elementów przedmiotu umowy zamawianych w ramach
danego zadania, a nie będzie uprawniony do dokonywania zmian ilościowych pomiędzy
poszczególnymi zadaniami.
W zakresie zarzutu oznaczonego nr 5 podniósł, że zgodnie z pkt 5.4. SIWZ, miejscem
dostaw towarów dostarczanych w ramach umowy na rzecz KW S. A. oraz JSW S. A. będą
składy konsygnacyjne przy kopalniach tychże Zamawiających. Zgodnie z § 2 ust. 1 Ogólnych
warunków umów (dalej jako „owu") obowiązujących w KW S. A. oraz pkt 3.5. owu
obowiązujących w JSW S. A., Zamawiający przechowują towary w składach
konsygnacyjnych odpłatnie w ramach usługi składów konsygnacyjnych.
Zgodnie z § 1 ust. 13 pkt 1 i 2 owu obowiązujących w KW S. A., wykonawca ma
prawo do wystąpienia do Zamawiającego z pisemnym wnioskiem o dokonanie odbioru ze
składów konsygnacyjnych towarów o okresie zalegania dłuższym niż 90 dni kalendarzowych,
licząc od daty dostawy towarów, a Zamawiający jest zobowiązany do odebrania towarów ze
składów konsygnacyjnych w terminie do 5 dni roboczych licząc od daty otrzymania wniosku
wykonawcy. Tym samym maksymalny okres odpłatnego składowania towarów w składzie
konsygnacyjnym jest określony w sposób jednoznaczny. Wykonawca ma zatem możliwość
oszacowania maksymalnych kosztów, jakie będzie musiał ponieść z tytułu świadczenia przez
Zamawiającego usługi składu konsygnacyjnego, co ma istotne znaczenie dla prawidłowej
kalkulacji ceny oferty.
Natomiast owu obowiązujące w JSW S. A. nie zawierają postanowień określających
maksymalny okres, po którego upływie Zamawiający na wniosek wykonawcy jest
zobowiązany do odebrania towarów ze składu konsygnacyjnego. Oznacza to, że
Zamawiający może przechowywać towary wykonawcy w składzie konsygnacyjnym nawet
przez cały okres obowiązywania umowy, a więc nawet przez 16 miesięcy (w przypadku
przedłużenia jej obowiązywania na podstawie § 2 ust. 2 Wzoru Umowy), a wykonawca
będzie zobowiązany przez cały ten okres uiszczać z tego tytułu wynagrodzenie.
Rozwiązanie to jest tym bardziej niemożliwe do zaakceptowania, jeśli wziąć pod
uwagę, że zgodnie z pkt 4.5 akapit pierwszy SIWZ oraz § 2 ust. 1 akapit pierwszy Wzoru
Umowy Zamawiający może nie wykonać umowy nawet w 50 %, a zgodnie z § 3 ust. 1 zdanie
drugie Wzoru Umowy, może zamówić jednorazowo nawet wszystkie towary objęte umową.
W świetle wszystkich przywołanych postanowień SIWZ i Wzoru Umowy możliwa jest zatem
sytuacja, w której JSW S. A. dokona jednorazowego zamówienia wszystkich towarów
objętych umową, następnie przez .okres kilkunastu miesięcy będzie odpłatnie przechowywać
je w składzie konsygnacyjnym, a ostatecznie odbierze jedynie 50 % towarów dostarczonych
przez wykonawcę. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego konieczne jest
wprowadzenie w odniesieniu do dostaw realizowanych na rzecz JSW S. A. maksymalnego
terminu przechowywania towarów w składzie konsygnacyjnym, analogicznie jak w przypadku
owu obowiązujących w KW S. A., tak aby warunki realizowania dostaw na rzecz obu tych
Zamawiających były jednolite.
W zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 Odwołujący podniósł, że Zamawiający, w
zakresie określenia terminu wykonania zamówienia, poprzestał jedynie na wskazaniu okresu
obowiązywania umowy, czego w świetle przepisów art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 29 ust. 1 pzp
nie sposób uznać za prawidłowe i wystarczające. Podniósł, że zgodnie z poglądem
prezentowanym w orzecznictwie KIO, precyzyjne określenie terminu realizacji zamówienia
stanowi jeden z elementów prawidłowego i zgodnego z wymaganiami określonymi w art. 29
ust. 1 Pzp opisania przedmiotu zamówienia, mający istotny wpływ na możliwość rzetelnej
kalkulacji ceny oferty. Podniósł. że precyzyjne określenie terminu realizacji zamówienia
stanowi niezbędny element prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, ma charakter
kluczowy i determinuje możliwość rzetelnego sporządzenia oferty i kalkulacji ceny oferty z
uwzględnieniem wszelkich ryzyk związanych z realizacją zamówienia.
Powyższego wymogu nie spełnia zdaniem Odwołującego wskazanie przez Zamawiającego
w niniejszym Postępowaniu wyłącznie okresu obowiązywania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Należy podkreślić, że co do zasady, zgodnie z § 3 ust. 1 Wzoru Umowy, przedmiot
umowy ma być realizowany i dostarczany Zamawiającemu partiami, na podstawie zamówień
częściowych. Tymczasem ani w pkt 5.1., 5.3. SIWZ, ani w § 3 Wzoru Umowy Zamawiający
nie określił, nawet w sposób przybliżony, terminu realizacji poszczególnych zamówień, co
mógł uczynić chociażby poprzez wskazanie, że termin ten nie będzie krótszy niż x dni od
daty złożenia zamówienia. Brak wskazania przynajmniej minimalnego terminu realizacji
zamówień częściowych de facto uniemożliwia wykonawcom stwierdzenie, czy biorąc pod
uwagę cykl produkcyjny, możliwości zapewnienia materiałów niezbędnych do wytworzenia
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, możliwości zapewnienia transportu do
miejsc dostawy, itp. są w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, a tym samym złożyć ofertę w Postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, podnosząc w
szczególności zarzut niespełniania przez odwołującego wymogów z art. 179 ust 1 ustawy
Pzp dotyczącego braku wykazania interesu w podnoszeniu ujętych w odwołaniu zarzutów, a
w szczególności brak wykazania przez Odwołującego szkody jaką miałby ponieść w wyniku
takiego sformułowania przez Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto podniósł, że nie
jest zobowiązany do wskazania zarówno konkretnej wielkości przedmiotu zamówienia, jaką
nabędzie w wyniku tego postępowania, jak i terminu w jakim wystąpi do wykonawców o
dokonanie dostawy zamawianych produktów, gdyż takie stanowiska uzasadnia przepis art.
456 kodeksu cywilnego.
Szczegółowe przedstawienie stanowiska Zamawiającego będzie następowało przy
rozpatrywaniu danego zarzutu przez Izbę.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił
wykonawca Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Lompy 14, 40-950 Katowice, który w
trakcie rozprawy poparł stanowisko prezentowane przez Odwołującego i wniósł
uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowań i przystępującego, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zostaje uwzględnione. Zarzut nieuwzględniony zostaje przez Izbę
oddalony.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej na postanowienia specyfikacji. Odwołujący jest podmiotem mogącym
ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu
przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w
postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. W odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co
na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie
prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest
tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z
odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który
potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające
jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu
treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Odwołujący prowadzi
działalność gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia i jest zainteresowany
uzyskaniem zamówień w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący może ponieść szkodę
w postaci braku możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i tym samym
braku możliwości uzyskania zamówienia i zysku z nim związanego. Tym samy wystarczająca
jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany
uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie
postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa
znaczeniu (por. wyrok KIO 124/14).
Wobec powyższego Izba nie uznała za zasadne stanowiska Zamawiającego, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia w zakresie podnoszonych zarzutów przesłanki
możliwości poniesienia szkody w wyniku takiej treści postanowień SIWZ.
Nadto Izba stwierdza, że przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ
obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka
ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej
treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni
zadość jego interesom i jednocześnie powoduje, że ta nowa treść wprowadzona do SIWZ
powoduje zgodność treści postanowień SIWZ z przepisami ustawy Pzp.
Ponadto zauważenia wymaga fakt, iż nie tylko prawem, ale i obowiązkiem
Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem jego obiektywnych,
uzasadnionych potrzeb. W sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie zasadne,
możliwe jest postawienie wymagań, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców lub
zakres realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie brak jest możliwości dowolnego
kształtowania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego jest
subiektywne preferencje, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia
podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Oceny naruszenia konkurencji należy dokonywać przez pryzmat
okoliczności zaistniałych w danym postępowaniu, sytuacji Zamawiającego, faktycznego
stopnia ograniczenia konkurencji, przyczyn wprowadzenia ograniczeń, jak też ich skutków
dla wykonawców uczestniczących w rynku. Bez względu na powyższe opis przedmiotu
zamówienia musi być dokonany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i uwzględniać wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Opis
przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, ma wpływ na przebieg
całego postępowania, zatem nie może on być ogólny, niedookreślony. Opis przedmiotu
zamówienia zawierać ma dokładne i zrozumiałe określenie co jest przedmiotem świadczenia,
uwzględniać ma wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Możliwe, a w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp konieczne, jest
przewidzenie możliwości, które sanowały będą dopuszczalność dokonania zmiany wiążącej
strony umowy.
Izba odnosząc się do podnoszonej w zarzutach kwestii naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 3531 kc dotyczącego swobody umów pomiędzy stronami
stosunku zobowiązaniowego zaznacza, że w odniesieniu do zamówień publicznych zasada
swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i
specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana pozycja zamawiającego sprawia, że w
przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron
postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z
przepisów Pzp., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle
Pzp. treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji
istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu
przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie
zawarta w drodze przetargu publicznego, co czym go niewątpliwie stroną silniejszą. Zgodnie
z art 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego
uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to
zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae
negotii przygotowując własną SIWZ. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy
nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać
wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający
zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku gdy
postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może do tego typu stosunku umownego –
co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w
postępowaniu) por. wyroki KIO 2149/13; KIO 161/14 oraz wyrok SO Sygn. akt: XXIII Ga
924/14.
Ponadto zwrócenia uwagi wymaga fakt iż Zamawiający podnosił, że w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający przewidzaiał prawo opcji w wykonywaniu zamówienia. Izba, z
analizy treści SIWZ stwierdza, że brak jest podstaw, aby uznać, że taka opcjonalność w
zakresie prawnym istnieje. Zakładanie opcji wykonania zamówienia należy uznać za
zasadne i słuszne, gdyż zmuszanie Zamawiającego do udzielenia zamówienia, na które nie
posiada środków finansowych stałoby w sprzeczności z zasadami racjonalnej gospodarki
finansowej. Jednakże aby mówić o opcji w zamówieniach publicznych to przedmiot
zamówienia winien być określony jednoznacznie w całym zakresie w specyfikacji, oraz
projekcie umowy. Prawo opcji polega na wyodrębnieniu w ramach udzielanego zamówienia
zakresu obligatoryjnego, tj. ilości minimalnej (gwarantowanej) oraz zakresu fakultatywnego,
którego udzielenie jest zależne od zamawiającego. Zamawiający przewidując prawo opcji,
jest zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien
zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany
jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający
każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany,
co pozwala wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie
dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie
okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać.
W tym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie określił jednoznacznie poziomu
zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, ale w ogóle w pkt 4.5 zastrzegł
możliwość niewykonania umowy w całości, cyt. „Zamawiający jest uprawniony do
niewykonania umowy”. Dlatego też brak jest podstaw do stwierdzenia iż przedmiotowe
zamówienie będzie wykonane z zastrzeżeniem opcji tj. możliwością niezrealizowania
określonej części umowy.
Powyższe ustalenia Izby co do kwestii braku interesu Odwołującego w podnoszeniu
zarzutów odwołania oraz prawa opcji w wykonaniu zamówienia pozostają aktualne dla
rozstrzygnięcia niżej omówionych zarzutów, bez potrzeby ponownego pełnego ich
powielania.
Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 2 dotyczącego, że Zamawiający w treści pkt
4.5 oraz pkt 15.1 SIWZ stwierdził, że w przypadku „gdy kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia będzie niższa od ceny oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastrzeżeniem braku
wykonania umowy, tzn. Zamawiający będzie uprawniony do niewykonania umowy. Zdaniem
Odwołującego takie ustalenie w sposób rażący narusza przepis art. 93 ust.1 pkt.4 Pzp.
Natomiast Zamawiający stwierdził na rozprawie iż po pierwsze Odwołujący w skutek takiego
postanowienia SIWZ nie może ponieść szkody, a ponadto podał, że ma prawo w sytuacji
zastrzeżenia sobie prawa niewykonania umowy, aby w takiej sytuacji wykonać tylko umowę
do kwoty która wskazał podczas otwarcia ofert. Nadto dodał, że jego zdaniem naruszenie
przepisu art. 93 ust.1 pkt 4 nastąpiłoby tylko wtedy, gdyby Zamawiający zastrzegłby sobie
prawo unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, kiedy cena najkorzystniejszej oferty
byłaby niższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Izba stwierdza, że zgodnie z treścią przepisu art. 93 ust.1 pkt 4 Zamawiający jest
zobowiązany do unieważnienia postępowania jeżeli „ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.” Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący i próba obchodzenia
tego przepisu zastrzeżeniem o ewentualnym wykonaniu zawartej umowy tylko do kwoty
zaoferowanej na otwarciu ofert, jest jego rażącym naruszeniem. Dlatego też Izba nakazała
dokonanie odpowiednich zmian w SIWZ poprzez wykreślenie treści wskazanej w żądaniu
Odwołującego. Wobec powyższego przedmiotowy zarzut Izba uznała za zasadny.
W zakresie zarzutu ozn. numerem 3 dotyczącym możliwości zmiany ilości zamawianych
towarów pomiędzy zadaniami Zamawiający swoją argumentację w tym zakresie odniósł
prawie w całości do kwestii że Odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu tych
postanowień SIWZ. Ponadto stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, dlaczego uprawnienie
Zamawiającego do przenoszenia wielkości realizacji poszczególnych zadań w ramach jednej
umowy utrudnia temu wykonawcy udział w postępowaniu, albo w jaki sposób miałby
przynieść mu szkodę. Stwierdził, że niezależnie od kwot uzyskanych w trakcie aukcji
wykonawca zawsze powinien oferować taką cenę, która pokryje wszystkie jego koszty w
zakresie realizacji zamówienia. Nadto dodał, że wg jego interpretacji treści postanowień
SIWZ, Zamawiający będzie miał prawo dokonać przesunięcia ilości zamawianych towarów
pomiędzy zadaniami, ale tylko w sytuacji, gdy te zamówienia będą wynikały z jednej umowy.
Izba odnosząc się do tego zarzutu stwierdza w oparciu o ww. ustalenia iż brak jest
podstaw do kwestionowania interesu Odwołującego w kwestionowaniu przedmiotowych
postanowień SIWZ. Ponadto stanowisko Zamawiającego iż będzie mógł w ramach
zastrzeżeń umownych dokonywać zakupów w różnym zakresie w odniesieniu do różnych
zadań Izba uznaje za naruszające nie tylko przepis art. 29 ust.1,,ale także art. 7 ust.1
ustawy Pzp.
Na wstępie zauważenia wymaga, że Zamawiający dokonał podziału całości
zamówienia na 17 zadań(części), wśród których zadania objęte zadaniem 5 – 9 są takimi
samymi zadaniami, dotyczącymi tego samego przedmiotu o takich samych parametrach i w
takiej samej ilości. Fakt ten zdaniem Zamawiającego może zwiększać konkurencyjność gdyż
ofertę mogą złożyć wykonawcy dysponujący mniejszym potencjałem wytwórczym. Natomiast
Zamawiający na rozprawie stwierdził, że jeśli w ramach jednej umowy wykonawca zaoferuje
w różnych zadaniach dotyczącym tego samego przedmiotu różne ceny, to Zamawiający
będzie mógł w zadaniu tańszym nabyć 100 % ilości zamawianego produktu, a w drugim
droższym nie dokonać żadnego zakupu. Taka sama sytuacja może mieć miejsce jeśli ten
sam przedmiot zamówienia będzie objęty różnymi umowami, od wykonawcy oferującego
dostawę po niższej cenie Zamawiający będzie miał prawo zakupić więcej produktów niż od
innego wykonawcy droższego.
Zdaniem Izby zauważenia wymaga, że prawem i rolą wykonawcy w trakcie aukcji,
przy podziale zamówienia na części, jest możliwość oferowania dostawy produktów w
różnych częściach–zadaniach, za różną cenę. Wykonawca może w jednej części
zamówienia zaoferować dostawę po cenie zapewniającej mu pokrycie kosztów i uzyskanie
satysfakcjonującego zysku, a w drugiej i kolejnej po cenie np. niższej lub jeszcze
korzystniejszej, tak aby kompensując cenę oferowanych dostaw uzyskać możliwość dostawy
całości towaru po cenie rynkowej. Zamawiający dopuszczając stosowanie aukcji
elektronicznej musi zaakceptować jej wynik. Nie może dokonywać różnicowania pomiędzy
wykonawcami czy zadaniami, ustalając że tańszy produkt nabędzie w większej wysokości, a
droższy w niższej, bądź nie nabędzie go wcale. Takie stanowisko zdaniem Izby jest
niedopuszczalne, Zamawiający zmniejszający w sposób dowolny ilość nabywanych towarów
czy to w ramach umowy czy pomiędzy zadaniami nie może różnicować – faworyzować
wykonawców w tym zakresie.
Dlatego też powyższy zarzut Izba uznała za zasadny i dokonała jego uwzględnienia..
W zakresie zarzutu ozn. nr 5 dotyczącego braku ustalenia terminu przechowywania
towarów dostarczonych do Zamawiającego w składach konsygnacyjnych Zamawiający
podał, że przedstawiona przy wcześniejszych zarzutach argumentacja dotycząca braku
interesu odwołującego pozostaje aktualną w odniesieniu do tego zarzutu. Nadto dodał, że
Zamawiający określił w ogólnych warunkach umowy w pkt 3.11 i 3.12, że maksymalny termin
przechowywania towarów na składach może wynosić 16 miesięcy, a tym samym
wykonawca, składając ofertę, winien wziąć tą kwestię pod uwagę, natomiast, jeśli chodzi o
dostawy do KHW, to podaje, że w związku z tym, iż nie dysponuje on składem, towary będą
dostarczane bezpośrednio do magazynu i z chwilą przyjęcia do magazynu przechodzą one
na własność Zamawiającego. W związku z tym nie ma możliwości naliczenia przez
Zamawiającego opłat za ich przechowywanie.
Izba biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt iż nie jest sporny okres
przechowywania towarów na składzie w KW SA, uznaje stanowisko Zamawiającego co do
możliwości określenia przez wykonawcę przybliżonego terminu przechowywania towarów w
składzie konsygnacyjnym, a tym samym i kosztów z tym związanych, za zasadne. Wobec
takiej sytuacji brak jest podstaw do uznania zasadności stanowiska Odwołującego, że brak
podania tych terminów uniemożliwia mu skalkulowanie kosztów oferty. Niewątpliwym jest, że
każdy profesjonalny wykonawca winien tak skalkulować koszty wykonania zamówienia, aby
uwzględniał on również ryzyka mogące wystąpić w trakcie jego realizacji.
Wobec powyższego powyższy zarzut nie podlega uwzględnieniu.
W zakresie kolejnego zarzutu oznaczonego nr 7 Odwołujący podniósł, że w SIWZ
Zamawiający nie określił nawet w sposób przybliżony terminów realizacji poszczególnych
zamówień.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu podniósł, że Odwołujący zapomina, iż
możliwość zaniechania określenia w umowie terminów realizacji poszczególnych zamówień
częściowych wynika wprost z treści przepisu art. 456 K.c., a żaden przepis Pzp nie wyłącza
wspomnianego uprawnienia Zamawiającego. Jednocześnie jego zdaniem Odwołujący nie
zauważa, że przywołany przepis nakładając na Zamawiającego obowiązek uwzględnienia
możliwości wykonawcy oraz sposobu spełnienia świadczenia, dlatego też takie ustalenia
SIWZ w pełni zabezpieczają jego interesy i wystarczająco chronią przed negatywnymi
konsekwencjami przywołanych przez Odwołującego, rzekomych nadużyć Zamawiającego.
Ponadto na rozprawie dodał, że nie jest zasadne określenie ścisłego, jednolitego terminu na
dostawę określonej partii towarów do Zamawiającego dla wszystkich wykonawców, gdyż, ich
zdolności produkcyjne są różne. Ten fakt Zamawiający ustalił w trakcie korespondencji
mailowej z potencjalnymi wykonawcami i tak np. jeden z wykonawców może wykonać taką
samą dostawę w terminie nr 7 dni, innemu potrzebny jest termin dużo dłuższy np. miesiąc.
Dlatego też brak podania jednolitego terminu umożliwia Zamawiającemu dopasowywanie
terminu dostawy od możliwości technicznych i produkcyjnych danego wykonawcy. Przeciwko
temu ostatniemu stanowisku oponował na rozprawie Odwołujący twierdząc, że w takiej
sytuacji Zamawiający będzie mógł arbitralnie ustalać terminy dostaw dla każdego z
wykonawców, co może spowodować faworyzowanie jednych wykonawców, a innym będzie
ustalał nierealne terminy i będzie naliczał kary za nieterminowe wykonanie zamówienia.
Izba odnosząc się do stanowisk stron i przystępującego w zakresie tego zarzutu na
wstępie stwierdza, że Zamawiający w sposób niezasadny dokonuje żonglowania przepisami
ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Zamawiający powołuje się na prawo opcjonalnego
wykonania zamówienia. W tym zakresie, co Izba stwierdziła powyżej, że przy tak opisanym
sposobie ustalania wielkości realizacji zamówienia trudno jest potwierdzić, że Zamawiający
zastosował w tym postępowania zasady opcji, gdyż nie ustalił jakąkolwiek gwarantowanej
ilości produktów, które w ramach zamówienia nabędzie od jednego czy kilku wykonawców.
W orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
22/07) oraz KIO z 23 lipca 2010 r. (sygn. Akt: KIO/UZP 1447/10 ) Izba wskazała, że
niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy
swojego zobowiązania, wynikającej z opisu przedmiotu zamówienia, bez wskazania
wielkości gwarantowanej, minimalnej.
Odnosząc się do możliwości stosowania w zamówieniach przepisu art. 456 kodeksu
cywilnego, zauważyć należy, że możliwość stosowania przepisów kodeksu cywilnego wynika
między innymi z przepisu art. 14 Pzp który stanowi, iż do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Wzajemna relacja pomiędzy obiema ustawami polega na tym, że Kodeks cywilny
zawiera regulacje ogólne, w stosunku do których przepisy Pzp stanowią lex specialis.
Dlatego też tylko w zakresie odrębnie nieuregulowanym w przepisach prawa zamówień
publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców należy
stosować przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 456 kc Jeżeli strony
zastrzegły w umowie, że spełnienie świadczenia następować będzie częściami w ciągu
określonego czasu, ale nie ustaliły wielkości poszczególnych świadczeń częściowych albo
terminów, w których ma nastąpić spełnienie każdego z tych świadczeń, wierzyciel może
przez oświadczenie, złożone dłużnikowi w czasie właściwym, ustalić zarówno wielkość
poszczególnych świadczeń częściowych, jak i termin spełnienia każdego z nich, jednakże
powinien uwzględnić możliwości dłużnika oraz sposób spełnienia świadczenia.
Tym samym istotną jest kwestia, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający może nie określić terminów realizacji poszczególnych zamówień
częściowych. W tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 29 ust.1 Pzp
Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób pozwalający
wykonawcom uzyskać pewność co do poszczególnych elementów zamówienia, oczekiwań
zamawiającego oraz obowiązków ciążących na wykonawcy, który będzie zamówienie
realizował. Termin rozpoczęcia świadczenia usług należy uznać za element istotny, którego
znajomość jest dla wykonawców niezbędna, po pierwsze do tego, aby w wyniku oceny
własnych możliwości technicznych i organizacyjnych podjąć decyzję o ubieganiu się o
udzielenie zamówienia, po drugie - zagwarantować należyte przygotowanie się do
rozpoczęcia świadczenia po podpisaniu umowy. Ponadto z treści przepisu art. 36 ust.1 pkt 4
wynika, że w SIWZ musi obligatoryjnie znaleźć się określenie terminu bądź sposobu jego
określania. Niewątpliwym jest, że w przypadku podziału zamówienia na części – zadania, to
sposób określania terminu winien dotyczyć także części zamówienia, gdyż część może być
przedmiotem odrębnej umowy wykonawcy z Zamawiającym. W tym zakresie zasadnym jest
przywołanie orzeczenia KIO gdzie Izba stanęła na stanowisku, że termin rozpoczęcia
świadczenia powinien być tak wyznaczony, aby dawał możliwość wywiązania się ze
zobowiązania każdemu podmiotowi biorącemu udział w postępowaniu - wyrok z 12 lipca
2010 r. KIO/UZP 1246/10. Wynika to z faktu, że wykonawca podejmując decyzję o wzięciu
udziału w postępowaniu musi skalkulować czy przewidziany przez Zamawiającego termin
pozwoli mu na przygotowanie się do świadczenia usług.
Dlatego tez w przedmiotowym postępowaniu powoływanie się na przepis art. 456 kc
przy naruszeniu przepisu art. 29 ust 1 i 36 ust.1 pkt 4 jest niezasadne. Przepisy ustawy Pzp
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają pierwszeństwo przed przepisami
kodeksu cywilnego, a te mogą być stosowane tylko wtedy gdy danej kwestii ustawa Pzp nie
reguluje.
Brak wskazania terminu realizacji zamówienia oraz stwierdzenie Zamawiającego iż
będzie on dostosowywał terminy dostaw dla poszczególnych wykonawców, w zależności od
ich możliwości produkcyjnych i technologicznych jest naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7ust.1 Pzp).
Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ w tym
zakresie i określenia minimalnego – realnego terminu dostawy, takiego samego dla każdego
z wykonawców. Izba nie nakazała ustalenia zgodnie z żądaniem Odwołującego minimalnego
terminu na poziomie 14 dni od daty złożenia zamówienia przez Zamawiającego, gdyż
uznała, że Zamawiający ma prawo w sposób płynny regulować dostawy produktów i termin
dostawy może być uzależniany od wielkości zamawianej partii towarów. Dlatego też Izba
uwzględniła przedmiotowy zarzut w części.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia wskazujące na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, mogących mieć wpływ na wynik postepowania, Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
WYROK
z dnia 26 listopada 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2014 r. przez
wykonawcę Huta Łabędy S.A., ul. Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice w postępowaniu
prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój
przy udziale wykonawcy Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Lompy 14, 40-950
Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1 wykreślenia z treści SIWZ postanowienia pkt. 4.5 od zwrotu „lub” do końca treści tego
punktu oraz pkt 15.1 SIWZ
1.2 doprecyzowanie postanowienia treści pkt. 4.6 SIWZ poprzez ustalenie, że zmiany
ilości zamawianych towarów mogą dotyczyć tylko poszczególnych elementów przedmiotu
umowy objętych danym zadaniem,
1.3 określenie terminów realizacji poszczególnych zamówień, poprzez określenie
terminu, w którym wykonawca, po otrzymaniu zamówienia będzie zobowiązany dostarczyć
określoną ilość produktów
1.4 nakazuje uwzględnienie konsekwencji powyższych zmian w treści ogłoszenia,
dalszych postanowieniach SIWZ, wraz z załącznikami.
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Al. Jana Pawła II 4,
44-330 Jastrzębie-Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Hutę Łabędy S.A., ul.
Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., Al. Jana Pawła II 4, 44-330
Jastrzębie-Zdrój na rzecz Huty Łabędy S.A., ul. Zawadzkiego 45, 44-109 Gliwice kwotę
18 936 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 2394/14
UZASADNIENIE
Wykonawcy wspólnie udzielający zamówienia:
1. Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju, Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44 - 330 Jastrzębie - Zdrój,
2. Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40 - 039
Katowice,
3. Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Damrota 16, 40 - 022
Katowice, zwani dalej „Zamawiającym”
prowadzą, jako Zamawiający sektorowi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
na udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dla kopalń JSW S.A., KW S.A. i KHW
S.A. obudowy chodnikowej w łącznej ilości 154.067 ton z terminem realizacji 12 miesięcy od
daty zawarcia umowy, oznaczonym numerem referencyjnym: 35/P/DZZ/15.
W dniu 5 listopada 2014 roku zamawiający opublikował treść o głoszenia o
zamówieniu wraz z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Od
postanowień SIWZ wykonawca Huta Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach, ul. Zawadzkiego
45, 44 - 109 Gliwice, zwana dalej „Odwołującym” wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO) od treści postanowień SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia w treści SIWZ:
1) pkt IV.2.2) ogłoszenia, w którym nie wskazano adresu strony Internetowej, na której
będzie prowadzona aukcja elektroniczna, co narusza przepis art. 41 pkt 14 Pzp, zgodnie z
którym ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wskazanie takiej strony internetowej;
2) pkt 4.5. akapit drugi oraz 15.1. SIWZ oraz § 2 ust. 1 akapit drugi Wzoru Umowy, w
którym zastrzeżono możliwość niewykonania umowy pomimo dokonania wyboru oferty, w
przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co narusza przepis art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp,
zgodnie z którym w przypadku, w którym cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający może
jedynie unieważnić postępowanie albo zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;
3) pkt 4.6. SIWZ oraz § 2 ust. 3 Wzoru Umowy, w których Zamawiający zastrzegł
możliwość zmiany ilości zamawianych towarów w ramach poszczególnych pozycji
asortymentowych i składania zamówień według rzeczywistych potrzeb, co narusza art. 29
ust. 1 Pzp nakazujący dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny;
4) pkt 11.1. i 11.3. SIWZ, zgodnie z którymi Wykonawca jest zobowiązany podać w
formularzu oferty cenę jednostkową netto, cenę jednostkową netto z transportem, całkowitą
cenę netto wraz z transportem, całkowitą cenę brutto wraz z transportem oraz procentową
stawkę podatku od towarów i usług, a cena ma obejmować wszystkie opłaty, ubezpieczenia i
podatki oraz wszelkie inne koszty związane z wykonaniem zamówienia w związku z pkt 9.2.
zdanie drugie Ogólnych warunków umów obowiązujących w JSW S. A. stanowiących
załącznik nr 6 do SIWZ, zgodnie z którym cena wskazana w umowie uwzględnia również
koszt wszelkich odsetek liczonych od 31 dnia po dniu odbioru do dnia dokonania przez
Odbiorcę płatności, jednakże nie później niż do 120 dnia od daty doręczenia faktury VAT
oraz § 4 ust. 1 Wzoru Umowy, w którym zastrzeżono, że płatność ceny nastąpi w terminie do
120 dni od daty wpływu do Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury, co narusza
przepis art. 36 ust. 1 pkt 12 pzp poprzez określenie sposobu obliczenia ceny w sposób
niejednoznaczny, budzący wątpliwości co do tego, czy wykonawca do ceny oferty winien
doliczyć odsetki, o których mowa w pkt 9.2. zdanie drugie Ogólnych warunków umów
obowiązujących w JSW S. A.;
5) pkt 3 Ogólnych warunków umów obowiązujących w JSW S. A., który nie określa
maksymalnego okresu składowania towarów dostarczonych w ramach realizacji umowy do
składu konsygnacyjnego, po którego upływie wykonawca uprawniony byłby do żądania
odebrania towarów ze składu konsygnacyjnego przez Zamawiającego, co narusza przepis
art. 29 ust. 1 Pzp nakazujący opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, z
uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty oraz art. 3531 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym treść stosunku prawnego nie
może sprzeciwiać się zasadom współżycia społecznego w związku z art. 139 ust. 1 pzp;
6) załącznik nr 1 do Wzoru Umowy, w którym nie określono stawki wynagrodzenia
przysługującego Zamawiającym z tytułu umowy składu konsygnacyjnego, która to stawka w
odniesieniu do JSW S. A. nie jest również określona w innych postanowieniach dokumentacji
przetargowej, w tym w szczególności w postanowieniach Ogólnych warunków umów
obowiązujących w JSW S. A., co narusza przepis art. 29 ust. 1 pzp nakazujący opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
7) pkt 5.1., 5.3. SIWZ i § 3 ust. 1 Wzoru Umowy, w których nie określono, nawet w
sposób przybliżony, terminu realizacji poszczególnych zamówień składanych w okresie
obowiązywania umowy, a dodatkowo wprowadzono możliwość jednorazowego zamówienia
przez Zamawiającego wszystkich towarów objętych umową, co narusza przepis art. 36 ust. 1
pkt 4 pzp oraz art. 29 ust. 1 Pzp nakazujący opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
I. wskazanie w pkt IV.2.2) ogłoszenia adresu strony internetowej, na której
będzie prowadzona aukcja elektroniczna;
II. wykreślenie pkt 4.5. akapit drugi i pkt 15.1. SIWZ oraz § 2 ust. 1 akapit drugi
Wzoru Umowy;
III. doprecyzowanie pkt 4.6. SIWZ i § 2 ust. 3 Wzoru Umowy poprzez
jednoznaczne wskazanie, że zmiany ilości zamawianych towarów mogą dotyczyć wyłącznie
poszczególnych elementów przedmiotu umowy objętych danym zadaniem;
IV. zamieszczenie we Wzorze Umowy w odniesieniu do dostaw realizowanych na
rzecz KW S. A. i JSW S. A. wyłączenia stosowania pkt 9.2. zdanie drugie Ogólnych
warunków umów obowiązujących w JSW S. A.
V. zamieszczenie we Wzorze Umowy postanowienia określającego w sposób
jednolity maksymalny okres przechowywania towarów dostarczonych przez wykonawcę w
ramach realizacji umowy w składzie konsygnacyjnym, po którego upływie wykonawca będzie
uprawniony do żądania odebrania towarów ze składu konsygnacyjnego przez
Zamawiającego;
VI. określenie w Załączniku nr 1 do Wzoru Umowy stawki wynagrodzenia
przysługującego Zamawiającym z tytułu umowy składu konsygnacyjnego;
VII. określenie w SIWZ oraz we Wzorze Umowy terminu realizacji poszczególnych
zamówień składanych przez Zamawiającego w okresie obowiązywania umowy oraz
usunięcie postanowienia § 3 ust. 1 zdanie drugie Wzoru Umowy przewidującego możliwość
jednorazowego zamówienia wszystkich towarów objętych umową;
Przechodząc do przedstawienia uzasadnienia podniesionych zarzutów żądań Izba
podaje, że w związku ze zmianą przez Zamawiającego niektórych postanowień SIWZ
Odwołujący na etapie posiedzenia oświadczył, że cofa zarzuty i odpowiadające im żądania
wymienione w pkt 1; 4 i 6. Wobec powyższego zarzuty te zostają pominięte.
W zakresie zarzutu ozn pkt 2 Odwołujący podniósł, że w pkt 15.1. SIWZ Zamawiający
wskazał iż w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty będzie wyższa od kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, będzie on uprawniony
do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej „z zastrzeżeniem braku gwarancji wykonania
Umowy w sprawie zamówienia publicznego", co ma oznaczać, że Zamawiający będzie
uprawniony do niewykonania umowy. Ponadto w pkt 4.5. akapit drugi oraz § 2 ust. 1 akapit
drugi Wzoru Umowy zastrzeżono, że takie niewykonanie umowy nie stanowi podstawy do
kierowania względem Zamawiającego roszczeń o zapłatę kar umownych lub jakichkolwiek
roszczeń odszkodowawczych.
Powyższe postanowienia stanowią rażące naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp i
wprowadzają nieznaną na gruncie prawa zamówień publicznych instytucję dokonania
wyboru oferty bez gwarancji wykonania umowy. zamówienia, będzie on uprawniony do
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej „z zastrzeżeniem braku gwarancji wykonania
Umowy w sprawie zamówienia publicznego", co ma oznaczać, że Zamawiający będzie
uprawniony do niewykonania umowy. Ponadto w pkt 4.5. akapit drugi oraz § 2 ust. 1 akapit
drugi Wzoru Umowy zastrzeżono, że takie niewykonanie umowy nie stanowi podstawy do
kierowania względem Zamawiającego roszczeń o zapłatę kar umownych lub jakichkolwiek
roszczeń odszkodowawczych. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp określa w sposób
wyczerpujący możliwości, jakimi dysponuje zamawiający w przypadku, gdy cena oferty
najkorzystniejszej przekracza kwotę, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia - zamawiający może wówczas podwyższyć tę kwotę do ceny oferty
najkorzystniejszej i dokonać wyboru oferty, a w przypadku braku możliwości podwyższenia
tej kwoty zamawiający zobligowany jest do unieważnienia postępowania. Nadto wskazał, że
rozwiązanie przewidziane w w/w postanowieniach w sposób rażący narusza interes
wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę i naraża go na realne ryzyko znacznych strat
finansowych. Mając na względzie, że Zamawiający w SIWZ i Wzorze Umowy nie określił w
żaden sposób terminu realizacji poszczególnych zamówień częściowych, a co więcej w § 3
ust. 1 zdanie drugie Wzoru Umowy zastrzegł sobie nawet możliwość jednorazowego
zamówienia wszystkich towarów stanowiących przedmiot umowy, oczywistym jest, że
wykonawca nie mógłby zwlekać z podjęciem w/w działań, w tym w szczególności z
zakupieniem materiału. Wykonawca musiałby podjąć działania przygotowawcze i
wydatkować w tym celu znaczące środki finansowe nie mając żadnej gwarancji, że
jakakolwiek część przedmiotu umowy zostanie przez Zamawiającego ostatecznie
zamówiona.
Ponadto stwierdził, że możliwość odstąpienia od umowy, jest ogranicza do
wyjątkowych sytuacji, w których następuje istotna zmiana okoliczności powodująca, że
wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w
chwili zawarcia umowy. Nie sposób zatem uznać, że zamawiający może w SIWZ przewidzieć
możliwość niewykonania umowy w całości bez zaistnienia takich wyjątkowych okoliczności, a
jedynie uzależnić ją od swojego swobodnego uznania.
W zakresie zarzutu ozn. nr 3 Odwołujący podał, że Zamawiający zastrzegł w pkt 4.6.
SIWZ oraz § 2 ust. 3 Wzoru Umowy, możliwość zmiany ilości zamawianych towarów w
ramach poszczególnych pozycji asortymentowych i składania zamówień według
rzeczywistych potrzeb z zastrzeżeniem, że całkowita wartość dostaw nie przekroczy wartości
umowy oraz że ceny jednostkowe poszczególnych pozycji asortymentowych nie ulegną
zmianie. Podniósł, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do swobodnego ustalania
na etapie realizacji umowy ilości poszczególnych elementów przedmiotu umowy objętych
danym zadaniem. Jednakże z zaskarżonych postanowień SIWZ i Wzoru Umowy może
wynikać możliwość dokonywania przez Zamawiającego zmian ilościowych pomiędzy
poszczególnymi zadaniami, w przypadku gdy z jednym wykonawcą zawarta zostanie umowa
obejmująca więcej niż jedno zadanie. zgodnie z treścią SIWZ. Zadania nr 4-9 obejmują
dostawę tych samych rodzajów odrzwi obudowy w takiej samej ilości w każdym zadaniu.
Jednocześnie w pkt 14 SIWZ Zamawiający przewidział dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Może się zatem zdarzyć, że ten
sam wykonawca wygra różne aukcje (w zadaniach 4-9), jednak z innymi cenami. W takim
przypadku zostałaby z nim zawarta umowa na kilka zadań rodzajowo i ilościowo tożsamych,
a cenowo odmiennych. Zamawiający, na podstawie w/w postanowień SIWZ i Wzoru Umowy
byłby wówczas uprawniony do dokonywania przesunięć ilościowych pomiędzy zadaniami
poprzez zwiększanie ilości towarów zamawianych w ramach zadania, w którym wykonawca
zaoferował niższą cenę i zmniejszanie ilości towarów objętych zadaniem, w którym
zaoferował wyższą cenę (lub nierealizowanie w ogóle takiego zadania). Tym samym
Zamawiający miałby nieograniczoną możliwość manipulowania ceną, za którą będzie
realizowane zamówienie.
W związku z powyższym, z uwagi na niejednoznaczność sformułowań zawartych w pkt
4.6. SIWZ i § 2 ust. 3 Wzoru Umowy, w ocenie Odwołującego konieczne jest ich
doprecyzowanie poprzez wyraźne wskazanie, że Zamawiający będzie uprawniony do
określenia ilości poszczególnych elementów przedmiotu umowy zamawianych w ramach
danego zadania, a nie będzie uprawniony do dokonywania zmian ilościowych pomiędzy
poszczególnymi zadaniami.
W zakresie zarzutu oznaczonego nr 5 podniósł, że zgodnie z pkt 5.4. SIWZ, miejscem
dostaw towarów dostarczanych w ramach umowy na rzecz KW S. A. oraz JSW S. A. będą
składy konsygnacyjne przy kopalniach tychże Zamawiających. Zgodnie z § 2 ust. 1 Ogólnych
warunków umów (dalej jako „owu") obowiązujących w KW S. A. oraz pkt 3.5. owu
obowiązujących w JSW S. A., Zamawiający przechowują towary w składach
konsygnacyjnych odpłatnie w ramach usługi składów konsygnacyjnych.
Zgodnie z § 1 ust. 13 pkt 1 i 2 owu obowiązujących w KW S. A., wykonawca ma
prawo do wystąpienia do Zamawiającego z pisemnym wnioskiem o dokonanie odbioru ze
składów konsygnacyjnych towarów o okresie zalegania dłuższym niż 90 dni kalendarzowych,
licząc od daty dostawy towarów, a Zamawiający jest zobowiązany do odebrania towarów ze
składów konsygnacyjnych w terminie do 5 dni roboczych licząc od daty otrzymania wniosku
wykonawcy. Tym samym maksymalny okres odpłatnego składowania towarów w składzie
konsygnacyjnym jest określony w sposób jednoznaczny. Wykonawca ma zatem możliwość
oszacowania maksymalnych kosztów, jakie będzie musiał ponieść z tytułu świadczenia przez
Zamawiającego usługi składu konsygnacyjnego, co ma istotne znaczenie dla prawidłowej
kalkulacji ceny oferty.
Natomiast owu obowiązujące w JSW S. A. nie zawierają postanowień określających
maksymalny okres, po którego upływie Zamawiający na wniosek wykonawcy jest
zobowiązany do odebrania towarów ze składu konsygnacyjnego. Oznacza to, że
Zamawiający może przechowywać towary wykonawcy w składzie konsygnacyjnym nawet
przez cały okres obowiązywania umowy, a więc nawet przez 16 miesięcy (w przypadku
przedłużenia jej obowiązywania na podstawie § 2 ust. 2 Wzoru Umowy), a wykonawca
będzie zobowiązany przez cały ten okres uiszczać z tego tytułu wynagrodzenie.
Rozwiązanie to jest tym bardziej niemożliwe do zaakceptowania, jeśli wziąć pod
uwagę, że zgodnie z pkt 4.5 akapit pierwszy SIWZ oraz § 2 ust. 1 akapit pierwszy Wzoru
Umowy Zamawiający może nie wykonać umowy nawet w 50 %, a zgodnie z § 3 ust. 1 zdanie
drugie Wzoru Umowy, może zamówić jednorazowo nawet wszystkie towary objęte umową.
W świetle wszystkich przywołanych postanowień SIWZ i Wzoru Umowy możliwa jest zatem
sytuacja, w której JSW S. A. dokona jednorazowego zamówienia wszystkich towarów
objętych umową, następnie przez .okres kilkunastu miesięcy będzie odpłatnie przechowywać
je w składzie konsygnacyjnym, a ostatecznie odbierze jedynie 50 % towarów dostarczonych
przez wykonawcę. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego konieczne jest
wprowadzenie w odniesieniu do dostaw realizowanych na rzecz JSW S. A. maksymalnego
terminu przechowywania towarów w składzie konsygnacyjnym, analogicznie jak w przypadku
owu obowiązujących w KW S. A., tak aby warunki realizowania dostaw na rzecz obu tych
Zamawiających były jednolite.
W zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 Odwołujący podniósł, że Zamawiający, w
zakresie określenia terminu wykonania zamówienia, poprzestał jedynie na wskazaniu okresu
obowiązywania umowy, czego w świetle przepisów art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 29 ust. 1 pzp
nie sposób uznać za prawidłowe i wystarczające. Podniósł, że zgodnie z poglądem
prezentowanym w orzecznictwie KIO, precyzyjne określenie terminu realizacji zamówienia
stanowi jeden z elementów prawidłowego i zgodnego z wymaganiami określonymi w art. 29
ust. 1 Pzp opisania przedmiotu zamówienia, mający istotny wpływ na możliwość rzetelnej
kalkulacji ceny oferty. Podniósł. że precyzyjne określenie terminu realizacji zamówienia
stanowi niezbędny element prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, ma charakter
kluczowy i determinuje możliwość rzetelnego sporządzenia oferty i kalkulacji ceny oferty z
uwzględnieniem wszelkich ryzyk związanych z realizacją zamówienia.
Powyższego wymogu nie spełnia zdaniem Odwołującego wskazanie przez Zamawiającego
w niniejszym Postępowaniu wyłącznie okresu obowiązywania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Należy podkreślić, że co do zasady, zgodnie z § 3 ust. 1 Wzoru Umowy, przedmiot
umowy ma być realizowany i dostarczany Zamawiającemu partiami, na podstawie zamówień
częściowych. Tymczasem ani w pkt 5.1., 5.3. SIWZ, ani w § 3 Wzoru Umowy Zamawiający
nie określił, nawet w sposób przybliżony, terminu realizacji poszczególnych zamówień, co
mógł uczynić chociażby poprzez wskazanie, że termin ten nie będzie krótszy niż x dni od
daty złożenia zamówienia. Brak wskazania przynajmniej minimalnego terminu realizacji
zamówień częściowych de facto uniemożliwia wykonawcom stwierdzenie, czy biorąc pod
uwagę cykl produkcyjny, możliwości zapewnienia materiałów niezbędnych do wytworzenia
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, możliwości zapewnienia transportu do
miejsc dostawy, itp. są w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, a tym samym złożyć ofertę w Postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, podnosząc w
szczególności zarzut niespełniania przez odwołującego wymogów z art. 179 ust 1 ustawy
Pzp dotyczącego braku wykazania interesu w podnoszeniu ujętych w odwołaniu zarzutów, a
w szczególności brak wykazania przez Odwołującego szkody jaką miałby ponieść w wyniku
takiego sformułowania przez Zamawiającego postanowień SIWZ. Ponadto podniósł, że nie
jest zobowiązany do wskazania zarówno konkretnej wielkości przedmiotu zamówienia, jaką
nabędzie w wyniku tego postępowania, jak i terminu w jakim wystąpi do wykonawców o
dokonanie dostawy zamawianych produktów, gdyż takie stanowiska uzasadnia przepis art.
456 kodeksu cywilnego.
Szczegółowe przedstawienie stanowiska Zamawiającego będzie następowało przy
rozpatrywaniu danego zarzutu przez Izbę.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił
wykonawca Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Lompy 14, 40-950 Katowice, który w
trakcie rozprawy poparł stanowisko prezentowane przez Odwołującego i wniósł
uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowań i przystępującego, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zostaje uwzględnione. Zarzut nieuwzględniony zostaje przez Izbę
oddalony.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej na postanowienia specyfikacji. Odwołujący jest podmiotem mogącym
ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu
przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w
postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. W odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co
na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu złożenie
prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Zgodnie z art. 29 ust 2 Pzp wystarczające jest
tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą korzystać z
odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który
potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające
jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu
treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Odwołujący prowadzi
działalność gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia i jest zainteresowany
uzyskaniem zamówień w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący może ponieść szkodę
w postaci braku możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i tym samym
braku możliwości uzyskania zamówienia i zysku z nim związanego. Tym samy wystarczająca
jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany
uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie
postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa
znaczeniu (por. wyrok KIO 124/14).
Wobec powyższego Izba nie uznała za zasadne stanowiska Zamawiającego, że
Odwołujący nie wykazał spełnienia w zakresie podnoszonych zarzutów przesłanki
możliwości poniesienia szkody w wyniku takiej treści postanowień SIWZ.
Nadto Izba stwierdza, że przypadku odwołania dotyczącego postanowień SIWZ
obejmujących opis przedmiotu zamówienia, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka
ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej
treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni
zadość jego interesom i jednocześnie powoduje, że ta nowa treść wprowadzona do SIWZ
powoduje zgodność treści postanowień SIWZ z przepisami ustawy Pzp.
Ponadto zauważenia wymaga fakt, iż nie tylko prawem, ale i obowiązkiem
Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem jego obiektywnych,
uzasadnionych potrzeb. W sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie zasadne,
możliwe jest postawienie wymagań, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców lub
zakres realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie brak jest możliwości dowolnego
kształtowania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego jest
subiektywne preferencje, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia
podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Oceny naruszenia konkurencji należy dokonywać przez pryzmat
okoliczności zaistniałych w danym postępowaniu, sytuacji Zamawiającego, faktycznego
stopnia ograniczenia konkurencji, przyczyn wprowadzenia ograniczeń, jak też ich skutków
dla wykonawców uczestniczących w rynku. Bez względu na powyższe opis przedmiotu
zamówienia musi być dokonany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i uwzględniać wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Opis
przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, ma wpływ na przebieg
całego postępowania, zatem nie może on być ogólny, niedookreślony. Opis przedmiotu
zamówienia zawierać ma dokładne i zrozumiałe określenie co jest przedmiotem świadczenia,
uwzględniać ma wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Możliwe, a w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp konieczne, jest
przewidzenie możliwości, które sanowały będą dopuszczalność dokonania zmiany wiążącej
strony umowy.
Izba odnosząc się do podnoszonej w zarzutach kwestii naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 3531 kc dotyczącego swobody umów pomiędzy stronami
stosunku zobowiązaniowego zaznacza, że w odniesieniu do zamówień publicznych zasada
swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i
specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana pozycja zamawiającego sprawia, że w
przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron
postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z
przepisów Pzp., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle
Pzp. treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji
istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu
przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie
zawarta w drodze przetargu publicznego, co czym go niewątpliwie stroną silniejszą. Zgodnie
z art 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego
uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to
zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae
negotii przygotowując własną SIWZ. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy
nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać
wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający
zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku gdy
postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może do tego typu stosunku umownego –
co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w
postępowaniu) por. wyroki KIO 2149/13; KIO 161/14 oraz wyrok SO Sygn. akt: XXIII Ga
924/14.
Ponadto zwrócenia uwagi wymaga fakt iż Zamawiający podnosił, że w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający przewidzaiał prawo opcji w wykonywaniu zamówienia. Izba, z
analizy treści SIWZ stwierdza, że brak jest podstaw, aby uznać, że taka opcjonalność w
zakresie prawnym istnieje. Zakładanie opcji wykonania zamówienia należy uznać za
zasadne i słuszne, gdyż zmuszanie Zamawiającego do udzielenia zamówienia, na które nie
posiada środków finansowych stałoby w sprzeczności z zasadami racjonalnej gospodarki
finansowej. Jednakże aby mówić o opcji w zamówieniach publicznych to przedmiot
zamówienia winien być określony jednoznacznie w całym zakresie w specyfikacji, oraz
projekcie umowy. Prawo opcji polega na wyodrębnieniu w ramach udzielanego zamówienia
zakresu obligatoryjnego, tj. ilości minimalnej (gwarantowanej) oraz zakresu fakultatywnego,
którego udzielenie jest zależne od zamawiającego. Zamawiający przewidując prawo opcji,
jest zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien
zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany
jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający
każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany,
co pozwala wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie
dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie
okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać.
W tym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie określił jednoznacznie poziomu
zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, ale w ogóle w pkt 4.5 zastrzegł
możliwość niewykonania umowy w całości, cyt. „Zamawiający jest uprawniony do
niewykonania umowy”. Dlatego też brak jest podstaw do stwierdzenia iż przedmiotowe
zamówienie będzie wykonane z zastrzeżeniem opcji tj. możliwością niezrealizowania
określonej części umowy.
Powyższe ustalenia Izby co do kwestii braku interesu Odwołującego w podnoszeniu
zarzutów odwołania oraz prawa opcji w wykonaniu zamówienia pozostają aktualne dla
rozstrzygnięcia niżej omówionych zarzutów, bez potrzeby ponownego pełnego ich
powielania.
Odnosząc się do zarzutu oznaczonego nr 2 dotyczącego, że Zamawiający w treści pkt
4.5 oraz pkt 15.1 SIWZ stwierdził, że w przypadku „gdy kwota jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia będzie niższa od ceny oferty najkorzystniejszej,
Zamawiający może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastrzeżeniem braku
wykonania umowy, tzn. Zamawiający będzie uprawniony do niewykonania umowy. Zdaniem
Odwołującego takie ustalenie w sposób rażący narusza przepis art. 93 ust.1 pkt.4 Pzp.
Natomiast Zamawiający stwierdził na rozprawie iż po pierwsze Odwołujący w skutek takiego
postanowienia SIWZ nie może ponieść szkody, a ponadto podał, że ma prawo w sytuacji
zastrzeżenia sobie prawa niewykonania umowy, aby w takiej sytuacji wykonać tylko umowę
do kwoty która wskazał podczas otwarcia ofert. Nadto dodał, że jego zdaniem naruszenie
przepisu art. 93 ust.1 pkt 4 nastąpiłoby tylko wtedy, gdyby Zamawiający zastrzegłby sobie
prawo unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, kiedy cena najkorzystniejszej oferty
byłaby niższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Izba stwierdza, że zgodnie z treścią przepisu art. 93 ust.1 pkt 4 Zamawiający jest
zobowiązany do unieważnienia postępowania jeżeli „ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.” Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący i próba obchodzenia
tego przepisu zastrzeżeniem o ewentualnym wykonaniu zawartej umowy tylko do kwoty
zaoferowanej na otwarciu ofert, jest jego rażącym naruszeniem. Dlatego też Izba nakazała
dokonanie odpowiednich zmian w SIWZ poprzez wykreślenie treści wskazanej w żądaniu
Odwołującego. Wobec powyższego przedmiotowy zarzut Izba uznała za zasadny.
W zakresie zarzutu ozn. numerem 3 dotyczącym możliwości zmiany ilości zamawianych
towarów pomiędzy zadaniami Zamawiający swoją argumentację w tym zakresie odniósł
prawie w całości do kwestii że Odwołujący nie ma interesu w kwestionowaniu tych
postanowień SIWZ. Ponadto stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, dlaczego uprawnienie
Zamawiającego do przenoszenia wielkości realizacji poszczególnych zadań w ramach jednej
umowy utrudnia temu wykonawcy udział w postępowaniu, albo w jaki sposób miałby
przynieść mu szkodę. Stwierdził, że niezależnie od kwot uzyskanych w trakcie aukcji
wykonawca zawsze powinien oferować taką cenę, która pokryje wszystkie jego koszty w
zakresie realizacji zamówienia. Nadto dodał, że wg jego interpretacji treści postanowień
SIWZ, Zamawiający będzie miał prawo dokonać przesunięcia ilości zamawianych towarów
pomiędzy zadaniami, ale tylko w sytuacji, gdy te zamówienia będą wynikały z jednej umowy.
Izba odnosząc się do tego zarzutu stwierdza w oparciu o ww. ustalenia iż brak jest
podstaw do kwestionowania interesu Odwołującego w kwestionowaniu przedmiotowych
postanowień SIWZ. Ponadto stanowisko Zamawiającego iż będzie mógł w ramach
zastrzeżeń umownych dokonywać zakupów w różnym zakresie w odniesieniu do różnych
zadań Izba uznaje za naruszające nie tylko przepis art. 29 ust.1,,ale także art. 7 ust.1
ustawy Pzp.
Na wstępie zauważenia wymaga, że Zamawiający dokonał podziału całości
zamówienia na 17 zadań(części), wśród których zadania objęte zadaniem 5 – 9 są takimi
samymi zadaniami, dotyczącymi tego samego przedmiotu o takich samych parametrach i w
takiej samej ilości. Fakt ten zdaniem Zamawiającego może zwiększać konkurencyjność gdyż
ofertę mogą złożyć wykonawcy dysponujący mniejszym potencjałem wytwórczym. Natomiast
Zamawiający na rozprawie stwierdził, że jeśli w ramach jednej umowy wykonawca zaoferuje
w różnych zadaniach dotyczącym tego samego przedmiotu różne ceny, to Zamawiający
będzie mógł w zadaniu tańszym nabyć 100 % ilości zamawianego produktu, a w drugim
droższym nie dokonać żadnego zakupu. Taka sama sytuacja może mieć miejsce jeśli ten
sam przedmiot zamówienia będzie objęty różnymi umowami, od wykonawcy oferującego
dostawę po niższej cenie Zamawiający będzie miał prawo zakupić więcej produktów niż od
innego wykonawcy droższego.
Zdaniem Izby zauważenia wymaga, że prawem i rolą wykonawcy w trakcie aukcji,
przy podziale zamówienia na części, jest możliwość oferowania dostawy produktów w
różnych częściach–zadaniach, za różną cenę. Wykonawca może w jednej części
zamówienia zaoferować dostawę po cenie zapewniającej mu pokrycie kosztów i uzyskanie
satysfakcjonującego zysku, a w drugiej i kolejnej po cenie np. niższej lub jeszcze
korzystniejszej, tak aby kompensując cenę oferowanych dostaw uzyskać możliwość dostawy
całości towaru po cenie rynkowej. Zamawiający dopuszczając stosowanie aukcji
elektronicznej musi zaakceptować jej wynik. Nie może dokonywać różnicowania pomiędzy
wykonawcami czy zadaniami, ustalając że tańszy produkt nabędzie w większej wysokości, a
droższy w niższej, bądź nie nabędzie go wcale. Takie stanowisko zdaniem Izby jest
niedopuszczalne, Zamawiający zmniejszający w sposób dowolny ilość nabywanych towarów
czy to w ramach umowy czy pomiędzy zadaniami nie może różnicować – faworyzować
wykonawców w tym zakresie.
Dlatego też powyższy zarzut Izba uznała za zasadny i dokonała jego uwzględnienia..
W zakresie zarzutu ozn. nr 5 dotyczącego braku ustalenia terminu przechowywania
towarów dostarczonych do Zamawiającego w składach konsygnacyjnych Zamawiający
podał, że przedstawiona przy wcześniejszych zarzutach argumentacja dotycząca braku
interesu odwołującego pozostaje aktualną w odniesieniu do tego zarzutu. Nadto dodał, że
Zamawiający określił w ogólnych warunkach umowy w pkt 3.11 i 3.12, że maksymalny termin
przechowywania towarów na składach może wynosić 16 miesięcy, a tym samym
wykonawca, składając ofertę, winien wziąć tą kwestię pod uwagę, natomiast, jeśli chodzi o
dostawy do KHW, to podaje, że w związku z tym, iż nie dysponuje on składem, towary będą
dostarczane bezpośrednio do magazynu i z chwilą przyjęcia do magazynu przechodzą one
na własność Zamawiającego. W związku z tym nie ma możliwości naliczenia przez
Zamawiającego opłat za ich przechowywanie.
Izba biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt iż nie jest sporny okres
przechowywania towarów na składzie w KW SA, uznaje stanowisko Zamawiającego co do
możliwości określenia przez wykonawcę przybliżonego terminu przechowywania towarów w
składzie konsygnacyjnym, a tym samym i kosztów z tym związanych, za zasadne. Wobec
takiej sytuacji brak jest podstaw do uznania zasadności stanowiska Odwołującego, że brak
podania tych terminów uniemożliwia mu skalkulowanie kosztów oferty. Niewątpliwym jest, że
każdy profesjonalny wykonawca winien tak skalkulować koszty wykonania zamówienia, aby
uwzględniał on również ryzyka mogące wystąpić w trakcie jego realizacji.
Wobec powyższego powyższy zarzut nie podlega uwzględnieniu.
W zakresie kolejnego zarzutu oznaczonego nr 7 Odwołujący podniósł, że w SIWZ
Zamawiający nie określił nawet w sposób przybliżony terminów realizacji poszczególnych
zamówień.
Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu podniósł, że Odwołujący zapomina, iż
możliwość zaniechania określenia w umowie terminów realizacji poszczególnych zamówień
częściowych wynika wprost z treści przepisu art. 456 K.c., a żaden przepis Pzp nie wyłącza
wspomnianego uprawnienia Zamawiającego. Jednocześnie jego zdaniem Odwołujący nie
zauważa, że przywołany przepis nakładając na Zamawiającego obowiązek uwzględnienia
możliwości wykonawcy oraz sposobu spełnienia świadczenia, dlatego też takie ustalenia
SIWZ w pełni zabezpieczają jego interesy i wystarczająco chronią przed negatywnymi
konsekwencjami przywołanych przez Odwołującego, rzekomych nadużyć Zamawiającego.
Ponadto na rozprawie dodał, że nie jest zasadne określenie ścisłego, jednolitego terminu na
dostawę określonej partii towarów do Zamawiającego dla wszystkich wykonawców, gdyż, ich
zdolności produkcyjne są różne. Ten fakt Zamawiający ustalił w trakcie korespondencji
mailowej z potencjalnymi wykonawcami i tak np. jeden z wykonawców może wykonać taką
samą dostawę w terminie nr 7 dni, innemu potrzebny jest termin dużo dłuższy np. miesiąc.
Dlatego też brak podania jednolitego terminu umożliwia Zamawiającemu dopasowywanie
terminu dostawy od możliwości technicznych i produkcyjnych danego wykonawcy. Przeciwko
temu ostatniemu stanowisku oponował na rozprawie Odwołujący twierdząc, że w takiej
sytuacji Zamawiający będzie mógł arbitralnie ustalać terminy dostaw dla każdego z
wykonawców, co może spowodować faworyzowanie jednych wykonawców, a innym będzie
ustalał nierealne terminy i będzie naliczał kary za nieterminowe wykonanie zamówienia.
Izba odnosząc się do stanowisk stron i przystępującego w zakresie tego zarzutu na
wstępie stwierdza, że Zamawiający w sposób niezasadny dokonuje żonglowania przepisami
ustawy Pzp i kodeksu cywilnego. Zamawiający powołuje się na prawo opcjonalnego
wykonania zamówienia. W tym zakresie, co Izba stwierdziła powyżej, że przy tak opisanym
sposobie ustalania wielkości realizacji zamówienia trudno jest potwierdzić, że Zamawiający
zastosował w tym postępowania zasady opcji, gdyż nie ustalił jakąkolwiek gwarantowanej
ilości produktów, które w ramach zamówienia nabędzie od jednego czy kilku wykonawców.
W orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
22/07) oraz KIO z 23 lipca 2010 r. (sygn. Akt: KIO/UZP 1447/10 ) Izba wskazała, że
niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy
swojego zobowiązania, wynikającej z opisu przedmiotu zamówienia, bez wskazania
wielkości gwarantowanej, minimalnej.
Odnosząc się do możliwości stosowania w zamówieniach przepisu art. 456 kodeksu
cywilnego, zauważyć należy, że możliwość stosowania przepisów kodeksu cywilnego wynika
między innymi z przepisu art. 14 Pzp który stanowi, iż do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej. Wzajemna relacja pomiędzy obiema ustawami polega na tym, że Kodeks cywilny
zawiera regulacje ogólne, w stosunku do których przepisy Pzp stanowią lex specialis.
Dlatego też tylko w zakresie odrębnie nieuregulowanym w przepisach prawa zamówień
publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców należy
stosować przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 456 kc Jeżeli strony
zastrzegły w umowie, że spełnienie świadczenia następować będzie częściami w ciągu
określonego czasu, ale nie ustaliły wielkości poszczególnych świadczeń częściowych albo
terminów, w których ma nastąpić spełnienie każdego z tych świadczeń, wierzyciel może
przez oświadczenie, złożone dłużnikowi w czasie właściwym, ustalić zarówno wielkość
poszczególnych świadczeń częściowych, jak i termin spełnienia każdego z nich, jednakże
powinien uwzględnić możliwości dłużnika oraz sposób spełnienia świadczenia.
Tym samym istotną jest kwestia, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający może nie określić terminów realizacji poszczególnych zamówień
częściowych. W tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 29 ust.1 Pzp
Zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób pozwalający
wykonawcom uzyskać pewność co do poszczególnych elementów zamówienia, oczekiwań
zamawiającego oraz obowiązków ciążących na wykonawcy, który będzie zamówienie
realizował. Termin rozpoczęcia świadczenia usług należy uznać za element istotny, którego
znajomość jest dla wykonawców niezbędna, po pierwsze do tego, aby w wyniku oceny
własnych możliwości technicznych i organizacyjnych podjąć decyzję o ubieganiu się o
udzielenie zamówienia, po drugie - zagwarantować należyte przygotowanie się do
rozpoczęcia świadczenia po podpisaniu umowy. Ponadto z treści przepisu art. 36 ust.1 pkt 4
wynika, że w SIWZ musi obligatoryjnie znaleźć się określenie terminu bądź sposobu jego
określania. Niewątpliwym jest, że w przypadku podziału zamówienia na części – zadania, to
sposób określania terminu winien dotyczyć także części zamówienia, gdyż część może być
przedmiotem odrębnej umowy wykonawcy z Zamawiającym. W tym zakresie zasadnym jest
przywołanie orzeczenia KIO gdzie Izba stanęła na stanowisku, że termin rozpoczęcia
świadczenia powinien być tak wyznaczony, aby dawał możliwość wywiązania się ze
zobowiązania każdemu podmiotowi biorącemu udział w postępowaniu - wyrok z 12 lipca
2010 r. KIO/UZP 1246/10. Wynika to z faktu, że wykonawca podejmując decyzję o wzięciu
udziału w postępowaniu musi skalkulować czy przewidziany przez Zamawiającego termin
pozwoli mu na przygotowanie się do świadczenia usług.
Dlatego tez w przedmiotowym postępowaniu powoływanie się na przepis art. 456 kc
przy naruszeniu przepisu art. 29 ust 1 i 36 ust.1 pkt 4 jest niezasadne. Przepisy ustawy Pzp
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają pierwszeństwo przed przepisami
kodeksu cywilnego, a te mogą być stosowane tylko wtedy gdy danej kwestii ustawa Pzp nie
reguluje.
Brak wskazania terminu realizacji zamówienia oraz stwierdzenie Zamawiającego iż
będzie on dostosowywał terminy dostaw dla poszczególnych wykonawców, w zależności od
ich możliwości produkcyjnych i technologicznych jest naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7ust.1 Pzp).
Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień SIWZ w tym
zakresie i określenia minimalnego – realnego terminu dostawy, takiego samego dla każdego
z wykonawców. Izba nie nakazała ustalenia zgodnie z żądaniem Odwołującego minimalnego
terminu na poziomie 14 dni od daty złożenia zamówienia przez Zamawiającego, gdyż
uznała, że Zamawiający ma prawo w sposób płynny regulować dostawy produktów i termin
dostawy może być uzależniany od wielkości zamawianej partii towarów. Dlatego też Izba
uwzględniła przedmiotowy zarzut w części.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia wskazujące na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, mogących mieć wpływ na wynik postepowania, Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….