Wyrok

KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13

Powołane przepisy:

  1. Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 maja 2013 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. Nr 0 poz. 907 - art. 198a, art. 198b) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  2. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16 poz. 93 - art. 5, art. 58, art. 66 § 1, art. 287 § 2, art. 395 § 1, art. 471, art. 353(1)) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  3. Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 8 czerwca 2010 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 - art. 1, art. 2 pkt 2, art. 2 pkt 13, art. 7, art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, art. 9 ust. 1, art. 14, art. 17 ust. 1c, art. 22, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2-4, art. 22 ust. 4, art. 23, art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 29, art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 36 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 16, art. 36 ust. 5, art. 38 ust. 4, art. 38 ust. 5, art. 82, art. 139, art. 139 ust. 1, art. 139 ust. 2, art. 140, art. 144, art. 179 ust. 1, art. 183 ust. 1, art. 186 ust. 2, art. 186 ust. 2 zd. 2, art. 186 ust. 3, art. 189 ust. 2 pkt 5, art. 190 ust. 1, art. 190 ust. 5 zd. 2, art. 191 ust. 2, art. 192 ust. 1, art. 192 ust. 2, art. 192 ust. 3 pkt 1, art. 192 ust. 7, art. 192 ust. 9, art. 192 ust. 10, art. 197) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  4. Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 21 czerwca 2013 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. Nr 0 poz. 885 - art. 44 ust. 3) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  5. Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90 poz. 631 - art. 1) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw
  6. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238 - § 3 pkt 1, § 5 ust. 2 pkt 1) Przejdź do ustawy w dzienniku ustaw

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2149/13
Sygn. akt: KIO 2152/13
Sygn. akt: KIO 2157/13
Sygn. akt: KIO 2161/13


WYROK
z dnia 7 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Emil Kawa
Marek Koleśnikow

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 1 i 2 października 2013 r. w Warszawie odwołań,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2012 r. przez:
A. EBS Sp. z o.o. w Warszawie (KIO 2149/13),
B. SMT Software Sp. z o.o. S.K.A. we Wrocławiu (KIO 2152/13),
C. 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie (KIO 2157/13),
D. MC2 S.A. w Warszawie (KIO 2161/13)
– w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Skarb Państwa -
Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie,

przy udziale:
1. Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO
2157/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego,
2. 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2161/13 po stronie
odwołującego,

3. Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe "KONCEPT" Sp. z o.o. w Krakowie
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego,
4. Comarch Polska S.A. w Krakowie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2161/13 po stronie
odwołującego oraz KIO 2157/13 po stronie zamawiającego,
5. MC2 S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13 po stronie
odwołującego,
6. Polkomtel Sp. z o. o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13, KIO 2161/13
po stronie odwołującego,
7. WASKO S.A. w Gliwicach zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2157/13 po stronie odwołującego,
8. COMP S.A. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2157/13 po stronie zamawiającego
oraz KIO 2161/13 po stronie odwołującego,
9. SMT Software Sp. z o.o., S.K. A we Wrocławiu zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2157/13 po stronie odwołującego,
10. EBS Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2157/13, KIO 2161/13 po stronie odwołującego,


orzeka:

A. sygn. akt KIO 2149/13

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Ministerstwu Sprawiedliwości w
Warszawie dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i rozwoju
Systemu Dozoru Elektronicznego przez:
− wykreślenie w załączniku nr 1 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia, w
rozdz. I, punktu 3.2.13,
− wykreślenie w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, w § 5 ust. 1 pkt. 3 frazy:
„w terminie nie dłuższym niż 30 dni”,
− podanie w treści SIWZ warunków przejęcia wykonywania usługi dozoru od
obecnego wykonawcy,

− wykreślenie w załączniku nr 1 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia, w
rozdz. I, w pkt 3.2.12 frazy: „nie może wpływać na prawidłowe funkcjonowanie
medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osobę
objętą systemem i"
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EBS Sp. z o.o.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na
rzecz EBS Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;



B. sygn. akt KIO 2152/13

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Ministerstwu Sprawiedliwości w
Warszawie dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i rozwoju
Systemu Dozoru Elektronicznego przez:
− wykreślenie w załączniku nr 1 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia, w
rozdz. I, punktu 3.2.13,
− wykreślenie w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, w § 5 ust. 1 pkt. 3 frazy:
„w terminie nie dłuższym niż 30 dni”,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SMT Software
Sp. z o.o., S.K. A we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na
rzecz SMT Software Sp. z o.o., S.K. A we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika;

C. sygn. akt KIO 2157/13

1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 3M Poland Sp.
z o.o. w Nadarzynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie na rzecz Skarbu Państwa -
Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie kwotę 2 250 zł 00 gr (słownie: dwa
tysiące dwieście pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;


D. sygn. akt KIO 2161/13

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Ministerstwu Sprawiedliwości w
Warszawie dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę eksploatacji i rozwoju
Systemu Dozoru Elektronicznego przez:
− wykreślenie w załączniku nr 1 do SIWZ – Wzór umowy, w § 2 ust. 9, zdania
drugiego,
− wykreślenie w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, w § 5 ust. 1 pkt. 3 frazy:
„w terminie nie dłuższym niż 30 dni”,
− wskazanie w załączniku nr 1 do SIWZ - Wzór umowy, w § 13 ust. 2 i 3, terminów
na skorzystanie z umownego prawa odstąpienia;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ministerstwo Sprawiedliwości w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MC2 S.A. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie na
rzecz MC2 S.A. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


………………………………

………………………………

………………………………

Sygn. akt: KIO 2149/13
Sygn. akt: KIO 2152/13
Sygn. akt: KIO 2157/13
Sygn. akt: KIO 2161/13


U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający, Skarb Państwa – Ministerstwo Sprawiedliwości w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługę eksploatacji i rozwoju Systemu Dozoru Elektronicznego.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 28.08.2013 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2013/S 288765-2013. W tym samym dniu na stronie internetowej
zamawiającego zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną
dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”).


Sygn. akt: KIO 2149/13

W dniu 06.09.2012 r. EBS Sp. z o.o. w Warszawie, wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu (zarzuty referowane w zakresie podtrzymanym
przez odwołującego):
„[…]
2.
naruszenie art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz bez uwzględnienia wszystkich wymogów i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez:

[…]
c. określenie w pkt. 3.1.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu
Zamówienia, I. Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), że
„Wykonawca musi posiadać niezbędne certyfikaty i licencje na użytkowanie w
systemie urządzeń monitorujących dostępne do wglądu przez Zamawiającego", bez
wskazania konkretnych certyfikatów i licencji,
[…]
g. określenie w pkt. 3.2.13. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu
Zamówienia, I. Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), że
„sygnał radiowy nadajnika nie może aktywować bramek kontrolnych w sklepach
(supermarketach)", bez podania parametrów odniesienia, a w szczególność
odpowiednich norm,
h. określenie w § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, iż
Wykonawca zobowiązuje się do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na
pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o
pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez
cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu
wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłuższym niż 30 dni. W
przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa
ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje."
i. nieokreślenie w treści załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu
Zamówienia, ani treści załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy procedury i
warunków przejęcia wykonywania
dozoru od obecnego wykonawcy,
[…]
I. określenie w pkt. 3.2.12 załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu
Zamówienia, że „Sygnał radiowy nadajnika nie może wpływać na prawidłowe
funkcjonowanie medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych
przez osobę objętą systemem i musi być bezpieczny dla kobiet w ciąży" bez podania
parametrów odniesienia, a w szczególność odpowiednich norm,
[…]

o. określenie w treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu
Zamówienia, praktycznie niemożliwego do zagwarantowania funkcjonalności, że
komunikat o słabej baterii urządzenia musi być wysłany do centrali monitorowania nie
później niż na 24 godziny przed całkowitym wyładowaniem się baterii urządzenia,
p. określenie w treści pkt. 3.2.5. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu
Zamówienia, niezrozumiałego i zbędnego wymagania, że noszenie nadajnika nie
może ograniczać nurkowania do głębokości 5 m,
q. wymaganie w pkt. 3.2.11. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu
Zamówienia spełnienia przez nadajnik wszystkich europejskich i polskich przepisów
odnoszących się do przenośnych transmisyjnych urządzeń elektronicznych
noszonych przy ciele oraz wymagania posiadania niezbędnych certyfikatów w tym
zakresie dostępnych do wglądu przez Zamawiającego, bez określenia konkretnych
przepisów i norm oraz certyfikatów,
r. wymaganie w pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu
Zamówienia, aby stacjonarne urządzenie monitorujące przechowywało informacje
zebrane co najmniej z 72 godzin, które w praktyce nie możliwe do zagwarantowania
w każdych warunkach.

3. naruszenie art. 3531 oraz art. 5 Kc w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 Pzp poprzez:
[…]
c. określenie w § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, iż
Wykonawca zobowiązuje się do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na
pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o
pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez
cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu
wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłuższym niż 30 dni. W
przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa
ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje."
[…]”

W związku z powyższym odwołujący zażądał dokonania przezz zmian w treści SIWZ
w zakresie szczegółowo opisanym w uzasadnieniu odwołania.

Natomiast w uzasadnieniu odwołania wskazano:
„[…]
Zarzut 2.c.
W treści pkt. 3.1.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I.
Wymagania
ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE) Zamawiający stwierdził, że
„Wykonawca musi posiadać niezbędne certyfikaty i licencje na użytkowanie w
systemie urządzeń monitorujących dostępne do wglądu przez Zamawiającego", nie
wskazując jakich konkretnie certyfikatów i licencji będzie wymagał.
Brak takich informacji powoduje, iż Wykonawca mimo dołożenia należytej
staranności nie będzie miał pewności czy dokumenty jakimi dysponuje będą
odpowiadały wymaganiom zamawiającego.
Wobec powyższego Odwołujący żąda zmiany treści SIWZ poprzez precyzyjne
wskazanie certyfikatów i licencji jaki posiadania będzie wymagał od wykonawców.
[…]
Zarzut 2.g.
W pkt. 3.2.13. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I.
Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), że „sygnał radiowy
nadajnika nie może aktywować bramek kontrolnych w sklepach (supermarketach)".
Wobec tak określonego wymagania stwierdzić należy, iż przetestowanie urządzenia
pod względem aktywowania przez jego sygnał radiowy bramek kontrolnych w
sklepach jest w praktyce niemożliwe. Spowodowane jest to bardzo dużą
różnorodnością i jakością takich bramek podobnie jak w przypadku urządzeń agd i
rtv.
Wobec powyższego Odwołujący żąda zmiany treści SIWZ poprzez wskazanie
kryteriów bądź konkretnych norm, których spełnienia oczekuje w tym zakresie
Zamawiający, bądź rezygnację z tego wymagania.
Zarzut 2.h.
W treści § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, zamawiający
zobowiązuje Wykonawcę do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na
pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o
pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez

cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu
wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłuższym niż 30 dni. W
przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa
ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje."
Taki zapis powoduje wątpliwości co do faktycznej liczby roboczogodzin, jakie będą
wymagane w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie modyfikacji
systemu SDE. Z treści postanowień umowy wnioskować należy, iż całkowita liczba
roboczogodzin w całym okresie realizacji umowy wyniesienie nie więcej niż 4 800,
przy czym roczny limit nie może przekroczyć 1200 roboczogodzin.
Ze względu na sformułowanie zawarte w zdaniu drugim powstaje wątpliwość do tego
w jaki sposób należy interpretować te postanowienie np. w sytuacji wykorzystania w
okresie pierwszych trzech lat realizacji umowy roboczogodzin w liczbie 3 600, a w
ostatnim roku jej obowiązywania zaistnieje konieczność wprowadzania poprawek
wynikających ze zmiany przepisów prawa? Wobec takiego sformułowania § 5 ust. 1
pkt. 1 może pojawić się interpretacja prowadząca do wniosku, że limit 1200
roboczogodzin nie obowiązuje, a tym samym wykonawca powinien wykonywać
czynności przez nieoznaczoną liczbę roboczogodzin.
Ponadto zobowiązanie do wykonania dowolnych modyfikacji w ciągu 30 dni jest
niemożliwe do spełnienia. Jedynie znając dokładnie co należy modyfikować można
określić czas wykonania. W szczególności może być zlecona zmiana wykorzystująca
pełne 1200 roboczogodzin co stanowi 150dni i znacznie przekracza czas określony
we wzorze Umowy.
Wobec powyższego Odwołujący żąda dokonania zmiany treści SIWZ w tym zakresie
poprzez wprowadzenie zapisów, iż całkowita liczba roboczogodzin pracochłonności
na dowolne modyfikacje w czasie trwania umowy nie może przekroczyć 1200
roboczogodzin rocznie, iż każda zlecona modyfikacja systemu będzie wykonywana
po uzgodnieniu terminu z Wykonawcą..

Zarzut 2i
Zamawiający wymaga rozpoczęcia przez wykonawcę eksploatacji SDE począwszy
od dnia 1 września 2014 r. Zauważyć jednak należy, iż w tej dacie Zamawiający
będzie miał kilka tysięcy osób odbywających karę w systemie dozoru elektronicznego
z obecnie wykorzystywanymi urządzeniami elektronicznymi. Wykonanie

przeniesienia wszystkich zasobów oraz dokonanie wymiany wszystkich służących
bezpośrednio do monitorowania urządzeń jest niemożliwe do wykonania w ciągu
jednego dnia jest niemożliwe.
Wobec powyższego Odwołujący żąda uzupełnienia treści SIWZ o określenie
szczegółowych warunków, zasad i możliwych do dotrzymania terminów w jakich
dotychczasowy wykonawca będzie przekazywał Zamawiającemu urządzenia i
system oraz szczegółowych warunków, zasad i możliwych do dotrzymania terminów
dla podmiotu którego oferta zostanie wybrana w przedmiotowym postępowaniu oraz
niezbędnych zasobów umożliwiających rozpoczęcie świadczenia usługi.
[…]
Zarzut 2l
W treści pkt. 3.2.12 załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia
Zamawiający
określił, że „Sygnał radiowy nadajnika nie może wpływać na prawidłowe
funkcjonowanie medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych
przez osobę objętą systemem i musi być bezpieczny dla kobiet w ciąży" bez podania
parametrów odniesienia, a w szczególność odpowiednich norm.
Podobnie ja w przypadku urządzeń agd i rtv, jak również bramek w sklepach, istnieje
duża różnorodność możliwych medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych
lub noszonych przez osoby objęte systemem. Zamawiający nie udostępnił
Wykonawcy jakichkolwiek szczegółowych informacji dotyczących takich urządzeń,
zatem określenie wymagania bez podania parametrów odniesienia bądź wskazania
jakichkolwiek norm powoduje, że wykonawca nie będzie miał pewności czy
zaoferowane przez niego urządzenie spełni wymaganie określone przez
Zamawiającego.
Wobec powyższego Odwołujący żąda zmiany treści SIWZ poprzez wskazanie
konkretnych
norm, których spełnienia oczekuje w tym zakresie Zamawiający.
[…]
Zarzut 2.o.
W treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia
Zamawiający określił, że komunikat o słabej baterii urządzenia musi być wysłany do

centrali monitorowania nie później niż na 24 godziny przed całkowitym
wyładowaniem się baterii urządzenia.
Analogicznie do argumentacji dotyczącej zarzutu 2.n. nie jest możliwe
zagwarantowanie, że po wysłaniu takiego komunikatu będzie działało jeszcze przez
co najmniej 24 godziny. Nie ma natomiast przeszkód, aby komunikat o słabym stanie
akumulatora został wysłany np. przy poziomie 50% rozładowania.
Wobec powyższego Odwołujący żąda dokonania zmiany treści pkt. 3.3.4. załącznika
nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia:
„Komunikat o słabym stanie akumulatora urządzenia musi być wysłany do centrali
monitorowania nie później niż w momencie osiągnięcia 50% pojemności".

Zarzut 2.p.
Z treści pkt. 3.2.5. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia wynika
iż noszenie nadajnika nie może ograniczać nurkowania do głębokości 5 m.
W tym miejscu podkreślić należy, iż komunikacja GSM poniżej głębokości 1 m może
być zakłócona i nie można zagwarantować prawidłowej pracy urządzenia.
Zanurzanie urządzeń do głębokości 5m jest związane z dużo bardziej restrykcyjnymi
normami, głównie dotyczących specjalistycznych urządzeń związanych z
nurkowaniem. Zapis wprowadzony do tego postępowania jest nieuzasadniony i może
faworyzować konkretnego producenta urządzeń.
Wobec powyższego Odwołujący żąda dokonania zmiany treści pkt. 3.3.4. załącznika
nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia poprzez usunięcie zapisów
dotyczących nurkowaniu z urządzeniem do głębokości 5m.

Zarzut 2.q.
W pkt. 3.2.11. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia
Zamawiający wymaga spełnienia przez nadajnik wszystkich europejskich i polskich
przepisów odnoszące się do przenośnych transmisyjnych urządzeń elektronicznych
noszonych przy ciele oraz wymaga posiadania niezbędnych certyfikatów w tym
zakresie dostępnych do wglądu przez Zamawiającego.
Zwrócić należy uwagę na fakt, iż z takie sformułowanie nie wskazuje jasno jakiego
rodzaju i poziomu akty normatywne bądź normy Zamawiający miał na myśli.

Podkreślić należy, iż zdarza się, że regulacji poszczególnych krajów w europie
znacząco się od siebie różnią co powoduje dodatkową niepewność.
Wobec powyższego Odwołujący żąda określenia przez Zamawiającego jakie
konkretnie przepisy europejskie i polskie musi spełniać nadajnik oraz precyzyjnego
wskazania certyfikatów i norm jakie mają być spełnione.

Zarzut 2.r.
W pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia
Zamawiający określił, że stacjonarne urządzenie monitorujące musi przechowywać
informacje zebrane co najmniej z 72 godzin.
W tym miejscu stwierdzić należy, iż możliwość przechowywania danych w
urządzeniu uzależniona jest od rozmiaru pamięci jaką dysponuje urządzenie. Jeżeli
w danym przedziale czasu (np. 72 godzin) wystąpi większa liczba zdarzeń niż
możliwa do przechowywania w pamięci urządzenia, a tym samym cała pamięć
urządzenia zostanie zapełniona w czasie krótszym niż 72 godziny, to nie będzie
możliwe przechowywanie większej ilości informacji. W takiej sytuacji Zamawiający
powinien określić maksymalną liczbę urządzeń możliwych do wystąpienie w danym
przedziale czasu i na tej podstawie sformułować konkretne wymaganie.
Wobec powyższego Odwołujący żąda dokonania zmiany przez Zamawiającego
zmiany w treści pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu
Zamówienia przez określenie ilości zdarzeń jaka ma być przechowywana w pamięci
urządzenia.
[…]
Zarzut 3.c.
W treści § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy, zamawiający
zobowiązuje
Wykonawcę do „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny
wniosek
Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie
przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres
obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z
nowych funkcjonalności, w terminie nie dłuższym niż 30 dni. W przypadku

wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa ograniczenie
dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje."
Treść tego zapisu wskazuje, iż każda modyfikacja systemu musi być wykonana w
terminie nie dłuższym niż 30 dni bez względu na charakter, zakres, złożoność czy
pracochłonność jakiej wymaga.
W ocenie Odwołującego termin do wykonania modyfikacji systemu powinien być
każdorazowo uzgadniany z wykonawcą z uwzględnieniem charakteru, zakresu,
złożoności i pracochłonności jaka jest wymagana dla wykonania modyfikacji.

Wobec powyższego Odwołujący żąda dokonania zmiany treści SIWZ w tym zakresie
poprzez zastąpienie w treści § 5 ust. 1 pkt. 1 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór Umowy
określenia: „nie dłuższym niż 30 dni" określeniem: „uzgodnionym z Wykonawcą".
[…]”

KIO 2152/13

W dniu 06.09.2012 r. SMT Software Sp. z o.o. S.K.A. we Wrocławiu, wniosła do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust.
1 i 3 ustawy, art. 9 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 36 ust. 1
Ustawy, art. 139 ust. 1 i 2 Ustawy, art. 140 Ustawy, art. 144 Ustawy oraz art. 5, art.
58, art. 3531, art. 387 ust. 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1
Ustawy oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia oraz specyfikacji w sposób
wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono (referowane w zakresie zarzutów
podtrzymanych przez odwołującego):
„[...]
II. Brak wymagania wskazania w ofercie listy oferowanego sprzętu i
oprogramowania, w związku z Rozdziałem III SIWZ, pkt 6, pkt 8 - zapisy o
równoważności produktu.

Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę przez Wykonawcę sprzętu i
oprogramowania. Wskazują na to chociażby poniższe zapisy SIWZ:
Pkt 4.7., str. 12 OPZ: Wszystkie dostarczone urządzenia służące do monitorowania
muszą być fabrycznie nowe i wyprodukowane nie wcześniej niż rok przed
rozpoczęciem usługi
Pkt 5.9., str. 15 OPZ: Wykonawca dostarczy, zainstaluje i skonfiguruje
oprogramowanie niezbędne dla administratorów centrali monitorowania w celu
udzielania pomocy zdalnej na komputerach dostarczonych przez Zamawiającego.
Pkt 2.4., str. 50 OPZ: W ramach umowy (zamówienia) Wykonawca dostarczy:
infrastrukturę techniczno-systemową (sprzęt i oprogramowanie) o funkcjonalności,
wydajności i niezawodności wymaganej do prawidłowej, bezpiecznej i niezawodnej
eksploatacji systemu informatycznego SDE, oprogramowanie spełniające wymagania
funkcjonalne dla platformy integracyjnej oraz wszystkie wymagane bezterminowe
licencje
Pkt 3.3.1.2., str. 54 OPZ, Pozostałe oprogramowanie niezbędne w czasie testowania
dostarczy Wykonawca.
Pkt 3.3.4, str. 54 OPZ Wykonawca zainstaluje wszystkie potrzebne produkty i
dostarczy wszystkie licencje umożliwiające wdrożenie i użytkowanie oprogramowania
Na fakt, że przedmiot zamówienia obejmuje także dostawy sprzętu i oprogramowania
wskazują kody CPV użyte przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówieni w
Rozdziale III SIWZ-tj. na stronie 4 kody CPV dla urządzeń komputerowych oraz dla
pakietów oprogramowania i systemów informatycznych.
Tymczasem Zamawiający nie przewiduje, aby w ofercie wykonawcy określili, jaki
właściwie sprzęt i oprogramowanie dostarczają. Formularz oferty, którego wzór
został zawarty w Załączniku nr 6 do SIWZ, obejmuje tylko cenę oraz oświadczenia
wykonawcy. Także żaden inny zapis SIWZ czy ogłoszenia nie wymaga od
wykonawcy, aby dołączył do oferty listę dostarczanego sprzętu oraz
oprogramowania. Zdaniem Odwołującego jest to poważny błąd SIWZ, który
następnie uniemożliwi Zamawiającemu weryfikację zgodności oferty z SIWZ, zaś na
etapie realizacji zamówienia - uniemożliwi sprawdzenie, czy Wykonawca dostarczył
sprzęt i oprogramowanie, które oferował w ofercie.

Tym samym Zamawiający jako ofertę najkorzystniejszą zawsze wybierze ofertę z
najniższą ceną, niezależnie od tego, jaki sprzęt i oprogramowanie zaoferuje dany
wykonawca. Doprowadzić to może do sytuacji, gdy jako oferta najkorzystniejsza
zostanie wybrana oferta, która powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2) Ustawy - zaś Zamawiający nie będzie mógł jej odrzucić, gdyż nie będzie miał
podstawy do weryfikacji.
Zawarcie umowy z takim wykonawcą zdaniem Odwołującego stanowiłoby czyn
naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1c Ustawy
o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - a mianowicie
taki brak SIWZ jest naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, gdyż miał
on wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego brak w SIWZ wymagania wskazania w ofercie, jaki sprzęt i
oprogramowanie jest dostarczane stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 Ustawy.
Postępowanie prowadzi się wyłącznie w formie pisemnej, zatem także całość
zobowiązań Wykonawcy powinna być określona w formie pisemnej. Brak wskazania
w ofercie części zobowiązania wykonawcy prowadzi do tego, że nie zostało ono
określone w formie pisemnej.
Przedmiotowy brak narusza też art. 7 ust. 1 Ustawy. Jak wskazano powyżej przy
obecnym brzmieniu SIWZ oferty będą nieweryfikowalne pod kątem zgodności z
SIWZ, co doprowadzić może do naruszenia skazanych w tym przepisie
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto oferta sporządzona według obecnego brzmienia SIWZ naruszałaby też art.
66 § 1 KC, gdyż oferta musi określać istotne postanowienia umowy. Tymczasem
brak w ofercie listy dostarczanych sprzętu i oprogramowania powoduje, że część
essentialia negotii w ogóle nie będą nigdzie określone, nie będą objęte umową.
Powyższy błąd zdaje się być niezamierzoną omyłką Zamawiającego, a to wobec
faktu zamieszczenia w Rozdziale III SIWZ postanowień dotyczących badania
równoważności oferowanych rozwiązań w przypadku oferowania produktu
równoważnego czy też o normie jakościowej równoważnej (pkt 6-8 Rozdziału III
SIWZ). Postanowienia te wskazują, że wolą Zamawiającego było właśnie bardzo
szczegółowe zbadanie jakości oferowanego sprzętu. Z kolei nie można mówić o
równoważności produktu - jeśli Zamawiający nie wymaga w SIWZ, aby wykonawcy w
ofertach wskazali, jaki produkt oferują.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
wpisania do postanowień SIWZ wymagania dołączenia do oferty listy oferowanego
sprzętu i oprogramowania, wraz ze wskazaniem: producenta, nazwy, typu, modelu,
itp.

III. Załącznik Nr 2 do SIWZ Wzór umowy, § 5 ust. 1 pkt 3) - termin wykonania
modyfikacji
systemu.

Zamawiający w przedmiotowym zapisie SIWZ wskazał ogólnie, że Wykonawca
zobowiązany jest do wykonania modyfikacji systemu wynikających z nowych
funkcjonalności „w terminie nie dłuższym niż 30 dni".
Odwołujący wskazuje, że termin ten - choć może wydawać się odpowiednio długim
terminem – w przypadku dużych i skomplikowanych modyfikacji będzie terminem
zdecydowanie zbyt krótkim.
Podkreślić należy, że w zakresie wykonywania modyfikacji systemu SDE
Wykonawca będzie świadczył usługi przez okres 48 miesięcy. W chwili obecnej nie
można przewidzieć, jakie modyfikacje systemu SDE będą konieczne w tym okresie
(4 lat), w szczególności, czy nie zostanie uchwalona nowelizacja prawa lub czy
Zamawiający nie uzna za stosowne wprowadzenie nowego modułu do SDE. Takie
duże modyfikacje są niemożliwe do wykonania w terminie 30 dni. Zaś zgodnie z
przedmiotowym zapisem Umowy Zamawiający, nawet gdyby chciał, nie mógłby tego
terminu wydłużyć.
Przedmiotowy zapis narusza przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art.
14 i art. 139 ust. 1 Ustawy. Zdaniem Odwołującego narzucenie przez Zamawiającego
już z góry terminu wykonania bliżej nieokreślonej modyfikacji w przyszłości
przekracza granice swobody umów, gdyż treść takiego stosunku prawnego
sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia
społecznego. Termin wykonania umowy (jakim jest w tym przypadku termin
wykonania modyfikacji) powinien być odpowiedni i realny. Narzucenie przez
Zamawiającego terminu, który może dla danej modyfikacji okazać się nierealny i
uniemożliwiający jej wykonanie, narusza zarówno naturę umowy o świadczenie
usług, jak i zasady współżycia społecznego. Przy przedmiotowym terminie dla dużej

modyfikacji Zamawiający już od chwili zlecenia wykonania tej modyfikacji wiedziałby,
że nie zostanie ona wykonana w terminie, zatem będzie mógł naliczyć Wykonawcy
karę za niedochowanie terminu. W skrajnych przypadkach przy wysokich karach
przewidzianych w Umowie, może okazać się, że dana modyfikacja zostanie przez
Wykonawcę wykonana za darmo. Istotna jest tutaj okoliczność, że Wykonawca nie
będzie miał w ogóle możliwości odmówienia realizacji danej modyfikacji. Czyli – przy
obecnej treści SIWZ - Wykonawca musi zobowiązać się do wykonania w przyszłości
każdej modyfikacji w 30 dni, pomimo iż nie jest znany zakres tej modyfikacji. Tym
samym Zamawiający przekroczył granice swobody umów i stworzył umowę, która
jest korzystna wyłącznie dla Zamawiającego.
Ograniczenie zupełnej swobody Zamawiającego w korzystaniu ze swobody umów
uznała także za słuszne Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 grudnia 2011
roku, KIO 2649/11: „Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie
zobowiązań jest zasada swobody umów, wynikająca z przepisu art. 3531 Kodeksu
cywilnego. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, iż zasada ta oznacza, że istnieje
swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, możliwość swobodnego wyboru
kontrahenta, treść umowy może być co do zasady kształtowana w dowolny sposób,
forma umowy zależy od woli stron. Swoboda stron doznaje ograniczeń co do celu i
treści zawieranej umowy. Ograniczenia te wiążą się z tym, iż treść lub cel umowy nie
mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub
zasadami współżycia społecznego. Nie jest zatem możliwe takie ukształtowanie
stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym
zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak też innych ustaw, w tym przepisów
ustawy Pzp. Zgodzić się należy z argumentami, iż na gruncie przepisów Prawa
zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron
stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana
będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest
gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej
treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej
wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze
umowy. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne
tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same
obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Zaproponowane przez

Zamawiającego zapisy §1 oraz §3 wzoru umowy pozostawiają Zamawiającemu
sporą uznaniowość w zakresie realizowanego w przyszłości zamówienia stoją tym
samym w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych oraz w
swych skutkach doprowadzić mogą do niewłaściwego wydatkowania środków
publicznych.". Z powyższego wywodu Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że
Zamawiający w swoich uprawnieniach i uznaniowości jest jednak ograniczony, w
szczególności nie jest uprawniony do takiego kształtowania treści stosunku
prawnego, który byłby korzystny tylko dla Zamawiającego i nakładał nieuzasadnione
obowiązki na Wykonawcę. Uznać zaś należy, że. stworzenie umowy z narzuceniem
terminu realizacji nieznanych w chwili składania oferty modyfikacji jest właśnie takim
nadużyciem. A zatem sprzeczne jest zarówno z przepisem art. 5, jak i art. 58 §2
Kodeksu Cywilnego. Ustawodawca uznał bowiem za nadużycie prawa (nie
korzystające z ochrony) czynienie użytku ze swego uprawnienia, który to użytek
byłby sprzeczny z zasadami współżycia społecznego czy też ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem takiego uprawnienia. Z kolei w art. 58 § 2 Kodeksu
Cywilnego wskazano wprost, że umowa sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego jest nieważna.
Ponadto wynikający z SIWZ zakres zobowiązania Wykonawcy (tj. zakres otwarty)
powoduje, że naruszona zostaje także zasada ekwiwalentności świadczeń stron
wynikających z umowy wzajemnej wyrażona w art. 487 § 2 kodeksu cywilnego.
Trudno tymczasem mówić o ekwiwalentności świadczeń w sytuacji, w której
wykonawca, kalkulując cenę swojej oferty, nie jest w stanie odnieść tej ceny do
dającego się przewidzieć zakresu usług, na jaki składa się termin realizacji
modyfikacji. Także brak takiej ekwiwalentności tanowi naruszenie art. 5 KC (w
związku z art. 14 i art. 139 Ustawy).
Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego mające na celu narzucenie ż góry
terminu realizacji modyfikacji o nieznanym rozmiarze i czasochłonności może stać w
sprzeczności z zasada dokonywania wydatków publicznych wyrażona w art. 44 ust. 3
Ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz.U.
2013r„ poz. 885) (dalej „UoFB"). Wydatki publiczne powinny być dokonywane w
sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów oraz doboru optymalnych środków. Zamawiający może
co prawda starać się przerzucić całe ryzyko realizacji danego zamówienia na

wykonawców - ale musi się liczyć z tym, że takie dodatkowe ryzyka (w tym
przypadku związane z nieokreślonym zakresem i czasochłonnością modyfikacji przy
wskazanym z góry terminie jej realizacji) wpłyną na określenie przez wykonawców
ceny ofertowej. Gdyby Odwołujący zdecydował się na złożenie oferty przy takim
brzmieniu SIWZ (co jest wątpliwe), musiałby wziąć pod uwagę rozszerzony zakres
ryzyk i wycenić je w ofercie. Takim ryzykiem byłoby utrzymywanie niewspółmiernie
dużego zespołu ludzkiego, który byłby w stanie wykonać daną modyfikację w 30 dni.
Jednakże takie ryzyko kontraktowe doprowadzi wprost do odpowiedniego
podniesienia ceny ofertowej. Tym samym Zamawiający sam doprowadzi do
podwyższenia ceny, poprzez nieprawidłowe sformułowanie SIWZ.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnioskuje o skreślenie w § 5 ust. 1 pkt 3)
Umowy zwrotu:
„ w terminie nie dłuższym niż 30 dni"
i wpisanie w to miejsce:
„w terminie uzgodnionym przez Strony"

[…]
VI. Załącznik nr 1 do Umowy Opis przedmiotu zamówienia - postanowienia
dotyczące
bramek w sklepach, strona 8, pkt 3.2.12.

W Opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ") na stronie 8 w punkcie 3.2.13.
Zamawiający postawił następujące wymaganie dla nadajnika:
„Sygnał radiowy nadajnika nie może aktywować bramek kontrolnych w sklepach
(supermarketach)."
Takie wymaganie jest niemożliwe do zrealizowania. Zamawiający nie podaje listy
bramek (typ, producent, inne dane, które umożliwiają zidentyfikowanie danej
„bramki"), a jednocześnie wymaga, aby przedmiot zamówienia nie aktywował tych
bramek. Zdaniem Odwołującego taki zapis SIWZ kwalifikuje się pod nieostry i
niedookreślony opis przedmiotu zamówienia.
Nie istnieje zamknięta lista tzw. bramek, które są używane w sklepach, stąd
Wykonawca nie może posiadać wiedzy, czy oferowane przez niego urządzenie nie

będzie aktywować jakiegoś nieznanego mu typu bramki, w tym - typu bramki, który
może być obecnie nieprodukowany, ale zostanie wprowadzony do użytku na
przykład za 3 lata. Tymczasem Opis przedmiotu zamówienia wymaga, aby
dostarczone urządzenie miało właśnie tę nieokreśloną funkcjonalność.
W związku z powyższym Odwołujący uważa, że zapis ten narusza przepisy
wskazane powyżej w zakresie otwartego i niedookreślonego opisu przedmiotu
zamówienia - tj. art. 29 ust. 1 Ustawy, wskazanych przepisów KC oraz art. 44 ust. 3
UoFB. Odwołujący także tutaj powołuje się na przytoczoną już argumentację, nie
chcąc jej powtarzać.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wykreślenie punktu 3.2.13 OPZ. W
przypadku zaś, gdyby Zamawiający uznał, że wymaganie to jest niezbędne z punktu
widzenia funkcjonalności systemu SDE i wykazał powyższe - Odwołujący wnosi o
nakazanie Zamawiającemu określenia w OPZ listy kryteriów bądź konkretnych norm
technicznych dla nadajnika, po spełnieniu których sygnał radiowy nadajnika nie
będzie aktywował bramek.

[…]
IX. OPZ, rozdział 4.7 „ Wszystkie dostarczone urządzenia służące do
monitorowania muszą być fabrycznie nowe i wyprodukowane nie wcześniej niż rok
przed rozpoczęciem usługi" Zamawiający w przedmiotowym zapisie wymaga
urządzeń fabrycznie nowych nie wskazując jednocześnie co ma oznaczać taki zapis.
Można domniemywać że wystarczy nowa obudowa aby spełnić ten wymóg.
Odwołujący wnosi o literalne wskazanie w treści SIWZ rozumienia tego pojęcia przez
Zamawiającego.
Wymóg produkcji dla urządzeń nie starszych niż 1 rok przed rozpoczęciem usługi jest
nieracjonalny, bo mając na uwadze że rozpoczęcie usługi datowane jest na 6
miesięcy od momentu podpisania umowy, wskazuje realnie że urządzenia te powinny
być wyprodukowane nie wcześniej niż w lipcu bieżącego roku, czyli w ciągu ostatnich
2 miesięcy.
Odwołujący wnosi o usunięcie tego zapisu.

X. Załącznik nr 3 do Umowy - Wzory protokołów odbioru.

W § 15 w ust. 7 w pkt 3) Zamawiający wskazał, że integralną część Umowy stanowi
Załącznik nr 3 -Wzory protokołów odbioru. Jednakże Zamawiający nie opublikował
tego załącznika na swojej stronie www, na której opublikował SIWZ -
http://bip.ms.gov.pl/pl/ministerstwo/zamowienia-publiczne/rok-2013/news.5261.bof-ii-
3710-4513.html. Zamawiający opublikował tylko Załączniki 1,2 i 4.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o dołączenie do SIWZ treści
Załącznika nr 3 do Umowy – Wzory protokołów odbioru.


Sygn. akt: KIO 2157/13

W dniu 06.09.2012 r. 3M Poland Sp. z o.o. w Nadarzynie, wniosła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ.
W związku ze sformułowaniem postanowień SIWZ odwołujący postawił
zamawiającemu następujące zarzuty (referowane w zakresie podtrzymanym przez
odwołującego):

„[…]
1. Zamawiający w treści rozdziału V pkt 2.2. lit. a) - c) SIWZ, sformułował warunki
udziału w Postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a
jednocześnie utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców,
co wyraża się w ustaleniu alternatywnych i całkowicie nieporównywalnych wymogów
odnośnie doświadczenia zawodowego Wykonawców, czego konsekwencją będzie
praktyczny brak możliwości porównania doświadczenia Wykonawców i
zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co w
efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP, art. 22 ust 1 pkt
2), ust. 4 i ust. 5 ustawy PZP;

[...]
5. W treści § 6 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający
wskazał, że:
„pkt 1 (...) Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa
majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1

ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z
2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy,
określonego w załączniku nr 1, a także do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do
realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74
ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby
(...)",
pomimo, iż jest to wymaganie nieuzasadnione przedmiotem zamówienia, a
dodatkowo prowadzi do ukształtowania stosunku zobowiązaniowego w sposób
rażąco nierówny i krzywdzący Wykonawców, a także sprzeczny z zasadami
współżycia społecznego.
Za nadmierne uznać także należy określony zakres pól eksploatacji (np. obrotu, które
nie są związane z przedmiotem zamówienia), a także obowiązek przekazania
Zamawiającemu kodów źródłowych oprogramowania i wszystkich jego modyfikacji, a
także wszystkich elementów umożliwiających instalację/uruchomienie systemu
(Zamawiający nie sprecyzował o jakie elementy chodzi), co uniemożliwia złożenie
oferty przez Odwołującego, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i
ust. 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP oraz art. 5 kc, art. 3531 kc w
związku z art. 14 ustawy PZP i art. 139 ust. 1 ustawy PZP.

Z powyższych względów Odwołujący wnosi o:
I. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany treści rozdziału V ust. 2.2. lit. a) - c) SIWZ poprzez nadanie mu
następującej
treści:
„2.2. wykonali (zrealizowali, świadczyli, zakończyli), a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonują (realizują, świadczą) usługi, w okresie
ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę
spośród trzech, opisanych poniżej w lit. a) lub lit b) lub lit c) polegającą na:
a) ochronie osób i mienia z wykorzystaniem środków technicznych służących do
monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym niż
24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji
wszystkich umów).

Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych
środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego nie może być
mniejsza niż kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto
wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez
jedną lub wiele umów
lub
b) ochronie osób z wykorzystaniem środków technicznych służących do
monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym niż
24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji
wszystkich umów).
Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych
środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego nie może być
mniejsza niż kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto
wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez
jedną lub wiele umów
a także (poza lit. a) lub lit. b) powyżej):
c) dozorze elektronicznym z wykorzystaniem środków technicznych służących do
monitoringu elektronicznego wykonanym lub wykonywanym w okresie nie krótszym
niż 24 miesięcy łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji
wszystkich umów).
Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych
środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego nie może być
mniejsza niż kwota 30 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość
netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi
poprzez jedną lub wiele umów.
Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w
przypadku, gdy Wykonawca wykaże spełnienie warunku opisanego w pkt. 2.1. oraz
dwóch z trzech warunków opisanych w pkt. 2.2., tj. lit. a) lub b) oraz dodatkowo lit.
c)".

[…]
5. zmiany treści § 6 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ poprzez
wykreślenie fragmentu o treści:

„pkt 1 (...) Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa
majątkowe do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z
2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy,
określonego w załączniku nr 1, a także do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do
realizacji Umowy na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74
ust. 4 ww. ustawy, z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby
(...)",
a także zawężenia określonych pól eksploatacji, i wykreślenia obowiązek
przekazania Zamawiającemu kodów źródłowych oprogramowania i wszystkich jego
modyfikacji, a także wszystkich elementów umożliwiających instalację/uruchomienie
systemu, i zastąpienie ich wymaganiem zapewnienia licencji (ograniczonych
terytorialnie i czasowo), które Wykonawca nieodpłatnie zapewni Zamawiającemu; a
także dokonania odpowiednich zmian ogłoszenia o zamówieniu w ww. zakresie;

[…]
AD 1 NIEPROPORCJONALNOŚĆ WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU.
Zgodnie z rozdziałem V pkt 2.2. SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają m.in.. warunki dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia, w tym:
„2.2. wykonali (zrealizowali, świadczyli, zakończyli), a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonują (realizują, świadczą) usługi, w okresie
ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 (jedną) usługę
spośród trzech, opisanych poniżej w lit. a) lub lit. b) lub lit. c) polegającą na:
a) ochronie osób i mienia z wykorzystaniem środków technicznych służących do
monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym niż
24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji
wszystkich umów).
Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych
środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego nie może być
mniejsza niż kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto
wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez
jedną lub wiele umów

lub
b) ochronie osób z wykorzystaniem środków technicznych służących do
monitoringu elektronicznego wykonaną lub wykonywaną w okresie nie krótszym niż
24 miesiące łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji
wszystkich umów).
Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych
środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego nie może być
mniejsza niż kwota 3 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość netto
wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi poprzez
jedną lub wiele umów
lub
c) dozorze elektronicznym z wykorzystaniem środków technicznych służących do
monitoringu elektronicznego wykonanym lub wykonywanym w okresie nie krótszym
niż 24 miesięcy łącznie (sumaryczny czas zakończonej/zakończonych realizacji
wszystkich umów).
Wartość wykonanej (zakończonej) usługi wraz z wartością wykorzystywanych
środków technicznych służących do monitoringu elektronicznego nie może być
mniejsza niż kwota 30 min złotych netto (bez VAT) łącznie (sumaryczna wartość
netto wszystkich umów), przy czym Zamawiający dopuszcza realizację usługi
poprzez jedną lub wiele umów.
Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia w
przypadku, gdy Wykonawca wykaże spełnienie warunku opisanego w pkt. 2.1. oraz
jednego z trzech warunków opisanych w pkt. 2.2."
Powyższe oznacza, że aby wykazać się odpowiednim doświadczeniem
(gwarantującym należyte wykonanie przedmiotowej umowy) należy potwierdzić
spełnianie warunku w zakresie pkt 2.1. oraz 2.2. lit. a), lub lit. b) lub lit. c).
W tym miejscu Odwołujący zauważa, że celem określenia warunków udziału w
postępowaniu na odpowiednim poziomie jest wprowadzenie do postępowania filtra,
który zapewni, że realizację zamówienia powierzy się wykonawcy dającemu
gwarancję należytego wykonania (i w ogóle wykonania) tego zamówienia. Warunki
nie mogą być zbyt łagodne, ani zbyt ostre, aby nie ograniczyć konkurencyjności, ani
nie powodować sztucznego obniżania cen ofert przez wykonawców
wyspecjalizowanych i biegłych w pewnego rodzaju usługach/dostawach z uwagi na
zaniżanie cen przez nieprofesjonalistów.

Opis warunków udziału w postępowaniu powinien zatem być sformułowany w
sposób, gwarantujący, że wykonawcy nie dający rękojmi należytego wykonania
zamówienia publicznego nie uzyskają go, co potwierdza m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej (zwanej dalej: „KIO") z dnia 21 kwietnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt:
KIO/UZP 434/09, gdzie wskazano, że:
„(...) warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób
odpowiadający wielkości, charakterowi, złożoności oraz rodzajowi przedmiotu
zamówienia objętego postępowaniem".
To zamawiający jako dysponent postępowania powinien czuwać nad właściwą
konstrukcją warunków udziału w postępowaniu i tym samym nad zapewnieniem
uczciwej konkurencji.
Warunek przedstawiony w pkt 2.2. rozdziału V SIWZ należy uznać za
nieproporcjonalnie niski, a tym samym niegwarantujący należytej realizacji
zamówienia. O ile wymogi zawarte w lit. a) i lit. b) są proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i gwarantują, że Wykonawca, który wykaże się wymaganym w tych
punktach doświadczeniem podoła wykonaniu przedmiotowego zamówienia, o tyle
wymóg zawarty w lit. c) nie wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia i może
zostać wykazany np. przez firmę ochroniarską.
Specjalistyczny charakter i waga przedmiotowego zamówienia dla realizacji jednej z
podstawowych funkcji wymiaru sprawiedliwości, jaką jest wykonanie prawomocnych
wyroków skazujących, a także specyfika samego Zamawiającego wymagają
najwyższej staranności przy doborze Wykonawcy, który będzie wykonywał
zamówienie.
Pozostawienie warunku w obecnym kształcie wpłynie na próby uzyskania
zamówienia przez niewykwalifikowane i nieprofesjonalne podmioty (zaniżające ceny
ofert), a tym samym uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.

[…]
AD 5 PRAWA AUTORSKIE.
Zgodnie z § 6 pkt 1 Wzoru Umowy stanowiącej Załącznik nr 1 do SIWZ,
Zamawiający wskazał, że:
„(...) Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe
do wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia

4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90,
poz. 631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w
załączniku nr 1, a także do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy
na wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy,
z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby (...)".
Co więcej Zamawiający zbyt szeroko wskazuje (w ocenie Odwołującego np. wymóg
obrotu, który nie jest przedmiotem umowy jest) pola eksploatacji, a także w sposób
nieuzasadniony wymaga przeniesienia kodów źródłowych oprogramowania i
modyfikacji, oraz wszystkich elementów umożliwiających instalację/uruchomienie
systemu.
Odwołujący nie jest w stanie określić co zawiera tak szerokie pojęcie, jak „wszystkie"
elementy - czy w ich zakres wchodzi np. cudze oprogramowanie takie jak Widnows,
czy Oracle. Opis przedmiotu zamówienia jest więc niejednoznaczny i nieprecyzyjny,
a dodatkowo zawiera nieproporcjonalne i w skrajnych przypadkach niemożliwe do
dochowania wymogi.
Powyższe jest nieuzasadnione uwagi na przedmiot i charakter zamówienia oraz
przesądza o nierównym ukształtowaniu stosunku umownego łączącego strony
umowy, w skrajnych przypadkach uniemożliwiając Odwołującemu realizację
wcześniej zawartych (także poza granicami Rzeczypospolitej) umów - wskazany
wymóg SIWZ może jest więc niemożliwy do dochowania i wyklucza możliwość
złożenia oferty przez Odwołującego.
Odwołujący zauważa, że pomimo iż Zamawiający jest dysponentem postępowania o
udzielenie zamówienia, to nie został przez ustawodawcę wyposażony w kompetencję
stosowania pełnej dowolności przy ustalaniu treści dokumentacji postępowań, w tym
w szczególności istotnych postanowień umowy, które to powinny być zgodne z
ustawą PZP, ale również z innym powszechnie obowiązującymi przepisami prawa,
jak np. z kc. Powyższe potwierdza także stanowisko doktryny - jak wskazuje
Małgorzata Stachowiak (Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski,
Małgorzata Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, LEX
2012):
„Należy podkreślić, że przy kształtowaniu zapisów umowy zamawiający powinien
pamiętać o ekwiwalentności świadczeń, jak też o niewprowadzaniu zapisów
naruszających uczciwa konkurencie. W przeciwnym wypadku narusza jedną z
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych."

Na konieczność kształtowania przez zamawiających postanowień umowy zgodnie z
postanowieniami kodeksu cywilnego, wskazuje również liczne orzecznictwo KIO,
między innymi w poniższych orzeczeniach:
Wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2649/11:
„Na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady
równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze
partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To
zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych
warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to zamawiający jest
autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, że
postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać
tylko na jedna stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same
przywileje."
Wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1758/11:
„ Wzór umowy musi zostać opracowany jednoznacznie, co wynika z art. 36 ust. 1 pkt
16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). (...) Przepis ten, a także inne przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie dają zamawiającemu uprawnień do dowolnego
formułowania postanowień wzoru umowy, a następnie negocjowania tych
postanowień czy precyzowania ich znaczenia. Zamawiający nie może powoływać się
na oświadczenia zawarte w pismach sporządzonych przed terminem zawarcia
umowy, jeżeli w samej umowie wybrane postanowienia będą stanowić co innego,
gdyż może to powodować ogromne trudności interpretacyjne. W przypadku
zaistnienia rozbieżności między wzorem umowy a oświadczeniami zamawiającego,
zamawiający musi to dokładnie wyjaśnić, aż do dokonania zmiany w treści wzoru
umowy, co się mieści w pojęciu zmiany SIWZ, zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych."
Wyrok KIO z 4 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10:
„Niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych części SIWZ
kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w sposób
niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia

wzoru umowy kształtowane na zasadzie swobodnego uznania zamawiającego na
podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, będą w tym
zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności czy to z przepisami
regulującymi stosunku umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie
ich zgodności z klauzulami i zasadami ogólnymi KC, w szczególności wynikającymi z
art. 5, art 58 i art 3531 KC."
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazuje, że przedstawione powyżej
postanowienia Wzoru Umowy obciążają Wykonawców rażąco niewspółmiernymi i
niekorzystnymi obowiązkami, co jest bezpośrednim wynikiem jednostronnego
ustanawiania przez Zamawiającego bardzo uciążliwych dla Odwołującego i
Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagań.
Odwołujący wskazuje, że samo udzielenie Zamawiającemu licencji, wzbogacone np.
o procedurę escrow kodów źródłowych zabezpieczy jego interesy, a jednocześnie nie
będzie miało wpływu na sposób realizacji zamówienia.
[…]”

Sygn. akt: KIO 2161/13

W dniu 06.09.2012 r. MC2 S.A. w Warszawie, wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów (zarzuty
referowane w zakresie podtrzymanym przez odwołującego):
„[…]
1. art. 3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art.
139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie SIWZ oraz wzoru umowy, w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a także naruszający zasady współżycia
społecznego i przez to nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim:
a) Zamawiający przewidział w SIWZ, iż ryczałtowa cena za realizację przedmiotu
zamówienia w Etapie I nie może wynieść więcej niż 7% […] łącznej ceny oferty za
cały przedmiot zamówienia (rozdział X ust. 13 lit d SIWZ, formularz ofertowy –
załącznika nr 6 do SIWZ oraz załącznik nr 2 do umowy),

b) Zamawiający przewidział w SIWZ w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny
kwestię związaną z przeniesieniem praw autorskich, a przez to wykonawcy w różny
sposób mogą je zinterpretować, co doprowadzi do nieporównywalności ofert (m.in.
§2 ust. 1 pkt 3, § 6 ust. 1
projektu umowy, pkt 6.3 OPZ),
c) Zamawiający we Wzorze umowy określił definicję pojęcia „Błąd”, bez
rozróżnienia rodzaju błędu i konsekwencji wynikających z różnego rodzaju Błędów
oraz zakwalifikowaniu jako Błąd funkcjonowania SDE w sposób naruszający
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa (§1 ust. 1 pkt 1 i § 13 ust. 1 Wzoru
umowy) oraz w sposób odmienny niż czyni to załącznik nr 4 do Wzoru umowy, a
także nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem „Uszkodzenie systemu
informatycznego SDE lub jego środowiska” (pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do Wzoru
umowy);
d) Zamawiający uzależnia możliwość zmiany podwykonawcy przez wykonawcę
w części przedmiotu umowy od uzyskania jego pisemnej zgody (§2 ust. 9 Wzoru
umowy);
e) Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek informacyjny w zakresie
numerów telefonów dyżurnych Centrali Monitorowania oraz o telefonach dyżurnych
zespołów terenowych (§4 ust. 4 Wzoru umowy);
f) Zamawiający nakłada na wykonawcę obowiązek przekazania sądom
właściwym do spraw penitencjarnych i zespołom kuratorskiej służby sądowej na
piśmie, imiennej listy osób zatrudnionych przez Upoważniony Podmiot Dozorujący w
zespołach terenowych na obszarze ich właściwości, a także informacji o każdej
zmianie tych danych (§4 ust. 11 Wzoru umowy) pomimo, iż informacje te nie są
niezbędne tym podmiotom do realizacji przedmiotu zamówienia;
g) Zamawiający w §5 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy nakłada na wykonawcę
obowiązek:
• wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek
Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o
pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200
roboczogodzin przez cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu
modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie
dłuższym niż 30 dni;

• wprowadzenia bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek
Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE mających na
celu modyfikacje systemu wynikające ze zmiany przepisów prawa w
terminie nie dłuższym niż 30 dni;
w zakresie, w jakim wskazany termin może być realny do dotrzymania, a
czasochłonność wprowadzenia modyfikacji systemu wynikających ze zmian
przepisów prawa może być znaczna i trudna do przewidzenia oraz wycenienia
na etapie przygotowywania oferty;
[…]
i) Zamawiający zastosował liczne i rażąco wygórowane kary umowne za
poszczególne zdarzenia oraz nie przewidział maksymalnej wysokości kar umownych,
które mogą być nałożone na wykonawcę w okresie obowiązywania umowy (§10 ust.
1 - 4 i 6 Wzoru umowy), w zakresie szczegółowo wskazanym w uzasadnieniu
odwołania;
j) Zamawiający nie przewidział procedury reklamacyjnej w zakresie kar umownych
(§10 ust. 5 Wzoru umowy);
[…]
l) Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy ze skutkiem
natychmiastowym, bez wskazania terminu, w ciągu którego Zamawiający będzie
uprawniony do odstąpienia od umowy ([…] §13 ust. 2 i 3 Wzoru umowy);
m) Zastosowania ogólnych i umożliwiających arbitralną ocenę przesłanek
odstąpienia od umowy (§13 ust. 1 i 2 Wzoru umowy), w zakresie szczegółowo
wskazanym w uzasadnieniu odwołania;
n) Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy w przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku zachowania w tajemnicy
specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE lub danych
przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności informacji o skazanych, osobach
chronionych oraz Użytkownikach, niezależenie od tego czy było to działanie
zawinione przez wykonawcę (§13 ust. 3 pkt 2 Wzoru umowy);
[…]”

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
modyfikacji treści SIWZ i Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ
poprzez:
„1. Modyfikację i ujednolicenie treści SIWZ (w tym załączników) w zakresie w
jakim przewidują one ryczałtową cenę za realizację przedmiotu zamówienia w Etapie
I w ten sposób, iż cena ta nie wyniesie więcej niż 25% łącznej ceny oferty za cały
przedmiot zamówienia;
2. Modyfikację treści SIWZ (w tym §2 ust. 1 pkt 3, §6 ust. 1 projektu umowy, pkt
6.3 OPZ) poprzez wprowadzenie obowiązku przeniesienia wszelkich autorskich praw
majątkowych do całości systemu informatycznego SDE (w rozumieniu nadanym
temu pojęciu przez Wzór umowy) oraz doprecyzowanie, iż w okresie trwania umowy,
w tym również w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający ani żaden inny podmiot
nie ma możliwość modyfikacji kodów źródłowych do systemu informatycznego SDE
bez uprzedniej zgody wykonawcy, z zastrzeżeniem, iż dokonana modyfikacja z
naruszeniem powyższego postanowienia zwalnia wykonawcę z odpowiedzialności za
Błędy wynikłe z tej modyfikacji;
3. modyfikację treści Wzoru umowy polegającą na wykreśleniu z definicji Błędu
zawartej w § 1 ust. 1 pkt 1 Wzoru umowy sformułowania: „lub funkcjonuje w sposób
naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa” oraz dostosowania jej do
definicji zawartej w załączniku nr 4 do Wzoru umowy jako wskazanej w tym
załączniku jako „Uszkodzenia, błędy, nieprawidłowości niekrytyczne” (pkt 6
załącznika nr 4) ;
4. modyfikację treści Wzoru umowy polegającą na wprowadzeniu definicji pojęcia
„Błędu krytycznego" rozumianego tak jak definiuje to załącznik nr 4 do Wzoru umowy
(pkt 5) „Uszkodzenia, błędy i nieprawidłowości krytyczne” oraz doprecyzowanie pkt 5
ppkt 4 załącznika nr 4 do Wzoru umowy poprzez jednoznaczne określenie co
zostanie zakwalifikowane jako „Uszkodzenie systemu informatycznego SDE lub jego
środowiska’’;
5. wykreślenie z §2 ust. 9 Wzoru umowy zdania drugiego ;
6. wykreślenie §4 ust. 4 Wzoru umowy;
7. wykreślenia z §4 ust. 11 Wzoru umowy obowiązku przekazywania listy osób
wchodzących w skład zespołów terenowych sądom oraz zespołom kuratorskiej
służby sądowej;

8. modyfikację §5 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy w ten sposób, iż sformułowanie: ”w
terminie nie dłuższym niż 30 dni” zostanie zastąpione zwrotem „w terminie ustalonym
przez strony indywidualnie dla każdej z poprawek” i jednocześnie wykreślenie zdania
ostatniego w tym punkcie;
[…]
10. modyfikację §10 ust. 1 - 4 i 6 wzoru poprzez zmniejszenie o połowę wysokości
kar umownych w nich przewidzianych oraz uzależnienie ich wysokości od realnych
wartości za poszczególne okresy realizacji zamówienia, zwłaszcza w przypadku kar
umownych związanych z realizacją etapu II, gdzie kara umowna powinna odnosić się
do wartości usługi za ostatni rok świadczenia usługi;
11. modyfikację §10 ust 5 Wzoru umowy poprzez wprowadzenie postanowienia
zgodnie z którym, każdorazowe naliczenie kar umownych przewidzianych w umowie
zostanie poprzedzone przeprowadzeniem stosownego postępowania
reklamacyjnego, mającego na celu umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie
uchybień w wykonaniu umowy oraz ustalenie istnienia przesłanek naliczenia kar
umownych;
12. modyfikację treści Wzoru umowy poprzez wprowadzenie określenia
maksymalnej wysokości kar umownych, które mogą być nałożone na wykonawcę w
okresie obowiązywania umowy na poziomie 15 % wynagrodzenia brutto
przewidzianego za realizację Etapu I;
[…]
14. modyfikację […] § 13 ust. 2 i 3 Wzoru umowy poprzez wskazanie, iż
Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy w ciągu 14 dni od dnia
powzięcia informacji stanowiącej podstawę odstąpienia;
15. modyfikację §13 ust. 1 wzoru umowy w ten sposób, że sformułowanie „błąd”
zostanie zastąpione sformułowaniem „Błąd krytyczny”
16. modyfikację § 13 ust. 3 pkt 2 Wzoru umowy w ten sposób, że Zamawiający
będzie uprawniony do odstąpienia od umowy jedynie w przypadku zawinionego
przez wykonawcę niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku
zachowania w tajemnicy specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE
lub danych przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności informacji o skazanych,
osobach chronionych oraz Użytkownikach.”

W uzasadnieniu odwołania wskazano:
„[…]
Zamawiający w załączonym do SIWZ Wzorze umowy (załącznik nr 1 do SIWZ)
zawarł następujące postanowienia, które naruszają przepis art. 3531 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp:
a) Górny limit wynagrodzenia za Etap I
Zgodnie z postanowieniami SIWZ (rozdział X ust. 13 lit. d SIWZ, formularz ofertowy -
załącznik nr 6 do SIWZ oraz załącznik nr 2 do umowy), wynagrodzenie za Etap I nie
może przekroczyć 7% ceny za realizację całości przedmiotu zamówienia (w
załączniku nr 2 do umowy jest to kwota odpowiadająca 6,88% ceny). Abstrahując od
okoliczności, iż treść SIWZ jest wewnętrznie sprzeczna ze sobą (zawiera dwa różne
ograniczenia), to wskazać należy, iż ograniczenie wynagrodzenia za Etap I jedynie
do 7% całości wynagrodzenia jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i
zasadą ekwiwalentności świadczeń.
Zgodnie z §8 ust. 4 Wzoru umowy wynagrodzenie za etap I obejmuje:
• wytworzenie systemu informatycznego SDE o zdolności do obsługi:
max. 10 000 Użytkowników przy jednoczesnej pracy dla 2 500
Użytkowników (w tym migracja danych),
15 000 osób objętych systemem
wraz z nabyciem autorskich praw majątkowych, o których mowa w § 6 Umowy w
kwocie brutto ………….zł (słownie ……………zł);
• infrastrukturę techniczną i systemową Centrali Monitorowania w kwocie
brutto………….zł (słownie ……………zł);
• szkolenia administratorów i pracowników Centrali monitorowania w kwocie
brutto………….zł (słownie ……………zł);
• szkolenia sędziów, kuratorów sądowych, asystentów i pracowników
sekretariatów w kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł);
• przejęcie populacji skazanych (instalacja nowego sprzętu monitorującego) w
kwocie brutto………….zł (słownie ……………zł);
Zatem w bieżącym postępowaniu przetargowym trzeba uruchomić system
obejmujący 15 tys. skazanych oraz 10 tys. użytkowników, a ponadto ma to być

system dedykowany, bowiem Zamawiający wymaga przeniesienia do niego praw
autorskich, a nie udzielenia licencji.
W poprzednim postępowaniu dotyczącym SDE, system ten miał obejmować 7 500
skazanych i 1260 użytkowników, a Zamawiający nie wymagał przeniesienia praw
autorskich a jedynie udzielenia licencji, a wpłynęły następujące oferty:
1. COMP 75 620 000,00 zł (w tym infrastruktura i licencje standardowe 20 313
000,00 zł a reszta czyli 55 307 000,00 zł licencje za system o pojemności 7500
skazanych i 1260 użytkowników)
2. WASKO 40 650 000,00 zł (w tym 20 000 000,00 zł infrastruktura + 20 650
000,00 zł licencje)
3. CROSS 99 063 500,00 zł (w tym 15 709 420,00 zł infrastruktura + 83 354
080,00 zł licencje)
4. SOLID 145 741 765,00 zł (w tym 9 466 000,00 zł infrastruktura + 136 275
765,00 zł licencje)
5. MCSI 34 000 000,00 zł (w tym 4 000 000,00 zł infrastruktura + 30 000 000,00
zł licencje [oferta odrzucona]
6. COMARCH 66 632 500,00 zł (w tym 20 000 000,00 zł infrastruktura + 46 632
500,00 zł licencje)
7. G4S 117 547 355,37 zł (w tym 16 302 421,37 infrastruktura + 101 244 934,00
zł licencje)
Biorąc pod uwagę, iż przedmiotem zamówienia objęta jest dwa razy większa liczba
skazanych oraz ośmiokrotnie większa liczba użytkowników to oczywistym jest, iż:
a) będzie potrzebna większa (droższa) infrastruktura serwerowa w centrali
(urządzenia i oprogramowanie standardowe);
b) będzie to znacznie większy system informatyczny, a tym samym bardziej
pracochłonny;
c) przeniesienie autorskich praw majątkowych jest znacznie kosztowniejsze niż
udzielenie licencji.
Obecne postanowienia SIWZ oraz załącznika nr 2 do Wzoru umowy nakładają
następujące ograniczenia (biorąc pod uwagę wartość budżetu, tj. 385 795 934,24 zł
netto):

i) infrastruktura wraz oprogramowaniem standardowym oraz systemem
informatycznym SDE na 15 tys. skazanych ma się zmieścić w cenie do 1,16% +
0,23% wartości całej oferty, co daje kwotę maksymalnie 5 362 563,49 zł
ii) aplikacja dostępowa (interfejs) dla 10 tys. użytkowników do 5,22% ,co daje
kwotę maksymalnie 20 138 547,77 min zł
iii) przejęcie skazanych (czyli odwiedzenie kilku tysięcy skazanych rozsianych na
terenie całego kraju i zainstalowanie im kilku tysięcy kompletów środków
technicznych) w cenie do 0,17% => co daje maksymalną kwotę 655 853,09 zł (czyli
niewiele ponad 100 zł na jednego skazanego -> w tej kwocie muszą zmieścić się
wszystkie koszty dojazdu do skazanego 2-osobowej ekipy terenowej).
Powyższa analiza pokazuje, iż pozostawienie wynagrodzenia za etap I na poziomie
7% całkowitego wynagrodzenia jest sprzeczne z zasadą ekwiwalentności świadczeń,
zasadami współżycia społecznego, a także terminami zapłaty ustalonymi w ustawie z
dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych. Dlatego
uzasadnionym jest zwiększenie tego wynagrodzenia do kwoty odpowiadającej 25%
wynagrodzenia za realizację całości zamówienia.
b) Prawa autorskie do systemu informatycznego SDE.
Zgodnie z §2 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy, wykonawca zobowiązuje się m.in. do
przekazania na rzecz Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wykonanego
oprogramowania oraz dokumentacji technicznej, wraz z kodami źródłowymi,
uprawnień licencyjnych, rozwiązań konstrukcyjnych, know-how oraz innych praw
chronionych do systemu informatycznego na zasadach określonych w Umowie.
Kwestie dotyczące przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych
zostały uregulowane w §6 Wzoru umowy. Zgodnie z § 6 ust. 1 Wzoru umowy: „Z
chwilą odbioru bez zastrzeżeń poszczególnych prac przewidzianych dla danego
etapu zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz z chwilą odbioru nowych wersji
systemu informatycznego SDE powstałych w związku z jego modyfikacją,
Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do
wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4
lutego 1994 r. oprawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz.
631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku
nr 1, a także do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na

wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z
prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby.”
Postanowienia dotyczące przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw
majątkowych są nieprecyzyjne i niejednoznaczne oraz wewnętrznie sprzeczne.
Odnosząc się do przedmiotowej kwestii Zamawiający posługuje się dwoma różnymi
znaczeniowo pojęciami. Zgodnie bowiem z § 2 Wzoru umowy, wykonawca
zobowiązany jest do przeniesienia na rzecz Zamawiającego autorskich praw
majątkowych do wykonanego oprogramowania oraz dokumentacji technicznej.
Natomiast stosownie do § 6wykonawca zobowiązany jest przenieść na
Zamawiającego autorskie prawa majątkowe z chwilą odbioru bez zastrzeżeń lub z
chwilą odbioru poszczególnych prac lub nowych wersji systemu. Takie
ukształtowanie przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw majątkowych jest
niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia wykonawcy określenie zakresu praw
majątkowych, które przejdą na Zamawiającego (czy będą to prawa autorskie do
wszystkich wykonanych utworów czy tylko tych odebranych lub odebranych bez
zastrzeżeń) oraz momentu ich przejścia na Zamawiającego, a co za tym idzie,
uniemożliwia oszacowanie kosztów przeniesienia na Zamawiającego autorskich praw
majątkowych i uwzględnienia ich w cenie oferty.
W załączniku nr 2 do Umowy mowa jest o przeniesieniu praw do aplikacji
obsługującej 10 tys. użytkowników, a nie ma wzmianki o prawach przy systemie
informatycznym SDE, oznacza to iż załącznik ten przewiduje przeniesienie praw
autorskich do innego utworu niż zostało przewidziane we Wzorze umowy.
Zamawiający zatem powinien doprecyzować, iż przeniesienie autorskich praw
majątkowych dotyczy tylko i wyłącznie systemu informatycznego SDE (w rozumieniu
§1 ust. 1 pkt 4 Wzoru Umowy, zwanego zamiennie „aplikacją”). Koniecznym jest
także dookreślenie czy zamawiający oczekuje również przekazania autorskich praw
majątkowych do „interfejsu” (zwanego zamiennie „aplikacją internetową”), ponieważ
nie wynika to z postanowień umowy.
Jednocześnie biorąc pod uwagę wymagania i obowiązki nałożone na wykonawcę
(wynikające m.in. z gwarancji i SLA) zasadnym i koniecznym jest doprecyzowanie, iż
w okresie trwania umowy, w tym w okresie gwarancji i rękojmi, Zamawiający ani
żaden inny podmiot nie ma możliwość modyfikacji kodów źródłowych systemu
informatycznego SDE bez uprzedniej zgody wykonawcy, z zastrzeżeniem, iż

dokonana modyfikacja z naruszeniem powyższego postanowienia zwalnia
wykonawcę z odpowiedzialności za Błędy wynikłe z tej modyfikacji.
c) Definicja pojęcia Błąd”
W § 1 ust. 1 Wzoru umowy wskazano, że „Błąd” oznacza każdą wadę SDE lub
któregokolwiek z elementów SDE, która powoduje, iż nie funkcjonuje on lub
funkcjonuje błędnie w zakresie wymaganej funkcjonalności, wydajności lub innych
właściwości SDE, określonych w załącznikach nr 1 i 4 do Umowy, lub funkcjonuje w
sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.” Sformułowana
przez Zamawiającego definicja jest bardzo ogólna i niejednoznaczna, co powoduje,
że może zostać pod nią podciągnięta zarówno nieistotna i niewpływająca na
całościowe funkcjonowanie systemu usterka jak i błąd znacznie wpływający na jego
działanie, a nawet powodujący, że system nie działa. Prawidłowe sformułowanie tej
definicji ma natomiast istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji umowy, gdyż
zgodnie z §13 ust. 1 i 2 Wzoru umowy, pięciokrotne stwierdzenie błędu w protokole
odbioru usługi skutkuje wysłaniem wykonawcy pisemnego ostrzeżenia o możliwości
odstąpienia od Umowy. Natomiast dwukrotne otrzymanie takiego ostrzeżenia w ciągu
jednego półrocza lub trzykrotne w ciągu 12 miesięcy powoduje, że Zamawiający jest
uprawniony do odstąpienia od umowy. Tym samym, nie można wykluczyć sytuacji, w
której przyczyną odstąpienia od umowy będą nieistotne błędy nie wpływające na
prawidłowe działanie systemu. Nie znajduje to uzasadnienia i może być przyczyną
wielu nadużyć.
W celu uniknięcia takiej sytuacji, w przypadku dużych i skomplikowanych projektów
informatycznych powszechną praktyką jest różnicowanie rodzaju błędu pod
względem jego wpływu na działanie systemu. Najczęściej stosowany jest podział na
błąd rozumiany jako usterka nie wywierająca znaczącego wpływu na poprawne
funkcjonowanie systemu oraz błąd krytyczny rozumiany jako błąd powodujący, że nie
działają istotne elementy systemu lub cały system. Wprowadzenie takiego
stopniowania umożliwia prawidłową kwalifikację błędu oraz obciążenie wykonawcy
konsekwencjami adekwatnymi do naruszenia. Zamawiający przewidział w załączniku
nr 4 do Wzoru umowy definicje „Uszkodzenia, błędy i nieprawidłowości krytycznych i
niekrytycznych”, jednakże te definicje nie pozostają w korelacji ze wzorem, dlatego
też zasadnym jest ujednolicenie pojęć, którymi posługuje się Zamawiający.
Jednocześnie koniecznym jest doprecyzowanie pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do

Wzoru umowy poprzez jednoznaczne określenie co zostanie zakwalifikowane jako
„Uszkodzenie systemu informatycznego SDE lub jego środowiska”. Brak precyzji w
tym zakresie powoduje, iż pod tą kategorię można podciągnąć praktycznie każde
zdarzenie łącznie z mechaniczną usterką monitora.
Jednocześnie Zamawiający jako błąd traktuje niefunkcjonowanie SDE (czyli przez
cały okres obowiązywania umowy) w sposób zgodny z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa. O ile wykonawca ma możliwość stworzenia systemu
informatycznego SDE zgodnego z aktualnym stanem prawnym i może
zagwarantować, iż system ten nie narusza przepisów bezwzględnie obowiązujących
to biorąc pod uwagę, iż z chwilą odbioru Etapu I przechodzą na Zamawiającego
wszelkie autorskie prawa majątkowe do tego systemu oraz fakt, iż wykonawca nie
może dokonywać żadnych modyfikacji (poprawek) tego systemu bez pisemnego
polecenia Zamawiającego, to obciążanie wykonawcy odpowiedzialnością za
okoliczności, za które nie odpowiada i, co więcej, może nie móc zapobiec ich
powstaniu, stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego.
d) Podwykonawcy.
Zgodnie z §2 ust. 9 zd. 2 Wzoru umowy, Zamawiający dopuszcza w trakcie realizacji
Umowy możliwość zmiany podwykonawców przez wykonawcę w części przedmiotu
umowy, po uprzednim uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego. Przedmiotowe
postanowienie pozostaje w sprzeczności z przepisem art. 3531 Kodeksu cywilnego w
zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 139 Pzp. Wprowadzenie do Wzoru umowy
przywołanych powyżej postanowień narusza zasady współżycia społecznego i
wprowadza nadmierną nierówność stron umowy, gdyż umożliwia Zamawiającemu
znaczną ingerencję w stosunki umowne łączące wykonawcę z ewentualnym
podwykonawcą.
Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia są usługi, a nie roboty budowlane, to
Zamawiający nie ma prawa tak dalece ingerować w relacje pomiędzy wykonawcą a
Podwykonawcą. Takie uregulowanie podwykonawstwa byłoby uzasadnione w
przypadku, gdyby przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, gdzie występuje
solidarna odpowiedzialność Zamawiającego i Generalnego Wykonawcy za
dokonanie zapłaty dla podwykonawców, nie zaś w przypadku niniejszego
postępowania.

Ponadto postanowienie to pozostaje w sprzeczności z art. 36 ust. 5 Pzp. Stosownie
do przywołanego przepisu, wykonawca i może powierzyć wykonanie zamówienia
podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia zamawiający zastrzeże w SIWZ, że część lub całości zamówienia nie
może być powierzona podwykonawcom.
e) Obowiązek informacji w zakresie numerów telefonów oraz listy pracowników
wchodzących w skład zespołów terenowych.
W §4 ust. 4 Wzoru umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek
poinformowania wszystkich Użytkowników, nie później niż na 30 dni przed
rozpoczęciem etapu eksploatacji SDE, o numerach telefonów dyżurnych Centrali
Monitorowania dostępnych codziennie przez całą dobę. Jednakże wykonawcy nie
dysponują informacjami o numerach telefonów dyżurnych Centrali Monitorowania
(tymi numerami dysponuje Zamawiający). Zamawiający nie może zatem wymagać,
że wykonawca poinformuje o nich wszystkich Użytkowników (impossibilium nulla
obligatio est).
Brak jest również uzasadnienia merytorycznego dla nałożenia na wykonawcę
obowiązku poinformowania wydziałów sądów właściwych do spraw penitencjarnych i
zespołów kuratorskiej służby sądowej o telefonach dyżurnych zespołów terenowych.
Zgodnie bowiem z OPZ, jak i z założeniami działania Systemu Dozoru
Elektronicznego, podmioty te nie będą kontaktować się z zespołami terenowymi.
Dlatego też bezzasadnym jest żądanie od wykonawcy dostarczania także do sądów
oraz kuratorów list osób wchodzących w skład tych zespołów, wystarczającym jest
bowiem dysponowanie tymi listami przez Zamawiającego. Wykonawcy powinni mieć
pieczę nad tym, kto i w jakim celu, kontaktuje się z zespołami terenowymi, zwłaszcza
biorąc pod uwagę obowiązki zachowania poufności określone w §14 Wzoru umowy.
f) Wprowadzanie poprawek do systemu informatycznego SDE.
Zgodnie z §5 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy, wykonawca zobowiązany jest do
wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek
Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE o pracochłonności nie
przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez cały okres
obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu wynikające z
nowych funkcjonalności, w terminie nie dłuższym niż 30 dni. Biorąc pod uwagę, że na
obecnym etapie nie jest znany ani zakres ani charakter wprowadzanych w

przyszłości poprawek (Zamawiający nie zdefiniował tego pojęcia), należy stwierdzić,
iż nie jest możliwym zobowiązanie się przez wykonawcę do wprowadzenia ich w
terminie nie dłuższym niż 30 dni. Wykonawca nie może się bowiem zobowiązać do
wprowadzenia poprawek w określonym terminie, skoro tak naprawdę nie wie, co ma
w tym terminie wykonać. Także wprowadzanie poprawek wynikających ze zmiany
przepisów prawa z zastrzeżeniem, iż będzie to bez wynagrodzenia i bez limitu
godzin, uniemożliwia wykonawcy skalkulowanie ceny i czyni oferty
nieporównywalnymi.
[…]
h) Kary umowne.
Zamawiający w §10 Wzoru umowy przewidział zróżnicowane i liczne kary umowne
za poszczególne zdarzenia. Kara umowna ma na celu zdyscyplinowanie wykonawcy,
który będzie realizował umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej
zastosowanie nie może prowadzić do naruszenia zasad współżycia społecznego i
wprowadzać nadmiernej nierówności stron umowy, tym bardziej, że zaistnienie
obowiązku zapłaty kary umownej nie musi być połączone z wystąpieniem szkody.
Ponadto, nie może ona stanowić dochodu Zamawiającego. Kary umowne
przewidziane w § 10 Wzoru umowy zostały odniesione całkowitego do
wynagrodzenia brutto za realizację przedmiotu Umowy oraz wartości brutto
wynagrodzenia przewidzianego za dany przedmiot lub etap za każdy dzień
kalendarzowy zwłoki, a ich poziom jest bardzo wysoki (odpowiednio 5% i 1%). Nie
może zatem budzić żadnych wątpliwości fakt, że przewidziane przez Zamawiającego
kary naruszają w/w zasady.
Co więcej, Zamawiający nie określił górnego limitu kar umownych, które mogą być
nałożone na wykonawcę w okresie obowiązywania umowy. Powyższe może
spowodować, że wysokość nałożonych przez Zamawiającego kar umownych za cały
okres realizacji umowy znacznie przekroczy wysokość wynagrodzenia należnego
wykonawcy z tytułu realizacji umowy. Jest to nieuzasadnione, zwłaszcza jeśli
uwzględnić fakt, że Zamawiający nie przewidział żadnej procedury reklamacyjnej w
tym zakresie.
i) Brak procedury reklamacyjnej.
Zgodnie z §10 ust. 5 Wzoru umowy „Kary umowne podlegają potrąceniu z
wynagrodzenia należnego Wykonawcy, a w razie braku możliwości potrącenia

Wykonawca zobowiązany jest uiścić karę niezwłocznie po otrzymaniu wezwania.”
Kary umowne powinny natomiast przysługiwać Zamawiającemu tylko i wyłącznie w
przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z
winy wykonawcy, co w praktyce oznacza konieczność istnienia procedury, w toku
której Strony mają możliwość zaprezentowania swoich stanowisk. Zgodnie z
wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. Akt II CR 419/67):
,,(...) jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest
następstwem okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi
odpowiedzialności (art. 471 k.c.), kary umownej nie nalicza się”.
[…]
k) Odstąpienie od umowy - termin.
W […] §13 ust. 2 i 3 Wzoru umowy, wskazano okoliczności, w których Zamawiający
będzie uprawniony do odstąpienia od umowy ze skutkiem natychmiastowym. Nie
podano natomiast okresu w ciągu którego Zamawiający będzie uprawniony do
odstąpienia od umowy. Takie ukształtowanie umownego prawa odstąpienia
pozostaje w sprzeczności z regulacją Kodeksu cywilnego. Zgodnie bowiem z
przepisem art. 395 § 1 zd. 1 Kodeksu cywilnego można zastrzec, że jednej lub obu
stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od
umowy. Wymóg określenia tego terminu ma na celu ograniczenie okresu
niepewności, co do istnienia obowiązków i uprawnień wynikających z zawartej przez
strony umowy, gdyż w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za
nie zawartą.
Wykonawca nie może przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego pozostawać w niepewności, co do tego czy nadal jest nią
związany, chociażby ze względu na fakt, że będzie ponosił pewne koszty stałe
związane ze świadczeniem usług. Wskazanie terminu, w ciągu którego Zamawiający
będzie uprawniony do wykonania prawa odstąpienia jest zatem niezbędne dla
możliwości oszacowania przez wykonawcę ryzyka z tym związanego i uwzględniania
go w zaoferowanej cenie.
l) Odstąpienie od umowy - błąd.
Zgodnie z §13 ust. 1 Wzoru umowy, w przypadku wystąpienia w danym miesiącu
eksploatacji SDE więcej niż 5 błędów, stwierdzonych w protokole odbioru usługi za
dany miesiąc sporządzonym przez Zamawiającego, Zamawiający przesyła

wykonawcy pisemne ostrzeżenie o możliwości odstąpienia od Umowy z winy
wykonawcy. Natomiast zgodnie z ust. 2 tego postanowienia, w przypadku otrzymania
przez wykonawcę więcej niż 2 ostrzeżeń Zamawiającego na piśmie, o których mowa
w ust. 1, w ciągu jednego półrocza lub więcej niż 3 ostrzeżeń na piśmie w ciągu 12
miesięcy Zamawiający może odstąpić od Umowy z winy wykonawcy ze skutkiem
natychmiastowym. Formułując przedmiotowej postanowienia, Zamawiający posłużył
się pojęciem „błąd’ (pisanym z małej litery), jednakże biorąc pod uwagę, że
terminologia użyta w umowie powinna być spójna należy stwierdzić, że chodzi o
„Błąd” w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 1 Wzoru umowy. Uwzględniając poczynione
powyżej uwagi dotyczące zakresu pojęcia „Błąd” należy stwierdzić, że powyższa
przesłanka jest bardzo ogólna i umożliwia arbitralną ocenę, natomiast konsekwencje
z niej wynikające są bardzo poważne. Nie można bowiem wykluczyć, że podstawą
odstąpienia od umowy będzie wystąpienie błędów nie mających znacznie dla
prawidłowości funkcjonowania systemu. Co jest nieuzasadnione, gdyż pozostaje nie
leży w interesie publicznym i prowadzi do nieuzasadnionego wydatkowania środków
publicznych.
m) Odstąpienie od umowy - obowiązek zachowania tajemnicy.
W § 13 ust. 3 pkt 2 Wzoru umowy wskazano, że Zamawiający będzie uprawniony do
odstąpienia od Umowy ze skutkiem natychmiastowym także w przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku zachowania w tajemnicy
specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE lub danych
przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności, informacji o skazanych, osobach
chronionych oraz Użytkownikach. Przesłanka ta jest bardzo ogólna i umożliwia
arbitralną ocenę oraz została skonstruowana w oderwaniu od winy wykonawcy.
Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji (kary umowne, możliwość
odstąpienia przez Zamawiającego od umowy) działań przez niego niezawinionych i
od niego niezależnych.
[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia
stron złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy odwołujący
legitymują się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Następnie, w ramach generalnego wprowadzenia do rozpoznania wszystkich odwołań,
których przedmiotowy wyrok dotyczy, Izba wskazuje na szereg okoliczności i ograniczeń
(zarówno faktycznych, jak i prawnych), które wpływają na kształt rozstrzygnięcia dotyczącego
postanowień SIWZ oraz warunkują jego dopuszczalny zakres i treść. Poniżej, na potrzeby
niniejszego rozstrzygnięcia i dla jego uzasadnienia, pokrótce omówione zostaną m.in.: normy,
zasady i klauzule generalne wynikające z obowiązujących przepisów, które postanowienia
SIWZ winny uwzględniać; znaczenie swobodnego uznania zamawiającego w opisaniu i
realizacji zaspakajanych przy pomocy zamówień potrzeb, a także zakres dopuszczalnej
ingerencji w powyższe przez wykonawców i organy orzekające; skutki orzeczenia dla
brzmienia i sensu kształtowanych w ten sposób dokumentów przetargowych;
egzekwowalność i wykonalność wyroków Izby… etc…
Zestawienie powyższych okoliczności, ich wzajemne powiązanie i konieczność
każdorazowego brania pod uwagę przy orzekaniu o treści specyfikacji, sprawia, iż brzmienie
sentencji wyroku w tym przedmiocie pozostaje sprawą specyficzną i formalnie znacznie
bardziej skomplikowaną niż w stosunku do zarzutów i żądań dotyczących innych czynności
zamawiającego (np. czynności wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty).
W szczególności we wstępie do rozpatrzenia zarzutów dotyczących ukształtowania treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zwłaszcza opisu przedmiotu
zamówienia, w tym przyszłych stosunków umownych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
realizującym zamówienie, należy wskazać na podstawowe regulacje Pzp stanowiącą niejako
miernik i punkt odniesienia większości zarzutów odwołań – mianowicie zgodnie z art. 7 ust. 1
Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a zgodnie z ust. 1 tego przepisu
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Przy czym przed rozpatrzeniem zarzutów odwołania powołać również należy podstawową
zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających z
odpowiednich przepisów. Ograniczenia tego typu wynikały będą z przepisów samego
Kodeksu cywilnego, jak też z regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany został w
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03), która w tym zakresie
może być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako podstawowego aktu
prawnego regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (vide art. 1 w
zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do stosowania przepisów Kc zawarte w art.
14 i 139 ustawy). Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom
wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia
przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot
zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29
ust. 2). Z ogólnych zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego
realizacji, czy innych obowiązkach umownych etc..) lub sposobie wyłonienia wykonawcy
zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…).

Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
specyfikacji (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu
wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana jako
wynikająca z przepisów jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym
dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad
ogólnych, tak i ta została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie
nieostry. Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę
uczciwej konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie
występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób.
Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry
przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia
w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy
stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc
przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności
ograniczeń konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia
(warunków jego realizacji, nałożenie dodatkowych obowiązków umownych…etc.), postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług,
postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować niektórych wykonawców i
dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki opis przedmiotu
zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na rynku. W
każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie
zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze, np. wymagany
sposób i zakres jego realizacji będzie dla nich mniej opłacalny lub w ogóle nie do przyjęcia.
Jak już wskazano, każde ograniczenie konkurencji występujące w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (nawet to z pozoru naturalne i nieodzowne), podlegają badaniu i ocenie pod
względem dopuszczalności stopnia takiego ograniczenia, jak i ich ogólnej, materialnej
zgodności z przepisami.

Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby
zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w
konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia
zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia
ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Po pierwsze zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu
wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym
zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni,
że jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej

normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż dla odwołującego dane warunki
realizacji zamówienia są niewygodne lub nawet nie do przyjęcia. Jak wskazano powyżej, fakt,
że na rynku występują wykonawcy, którzy tak opisanego przedmiotu zamówienia nie mogą
wykonać lub dla których jego realizacja jest utrudniona, niewygodna czy nieopłacalna, nie
przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla
stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest zbadanie i ocena, co
najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak
kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia
konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, a z drugiej strony waga potrzeb
zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy.
W związku z faktem odwoływania się w niniejszym uzasadnianiu do pojęcia „uzasadnionych
potrzeb zamawiającego”, a także w związku z możliwością kwestionowania zasadności
odwoływania się do ww. pojęcia, jako nie wynikającego z przepisów Pzp, kwestia ta wymaga
dodatkowego omówienia.
„Uzasadnione potrzeby zamawiającego” nie są pojęciem wprost wskazanym w przepisach
ustawy. Pojęcie to zostało natomiast wypracowane już w orzecznictwie Zespołów Arbitrów i
składa się na jego niepodważalny dorobek, przejmowany w tym zakresie nieomal bez zmian
do orzecznictwa Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.
Uzasadnione potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię, służącą
ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z zastanego
opisu przedmiotu zamówienia. Oczywiście jak każde pojęcie teoretyczne, służące opisowi
pewnych zjawisk, na które składają się określone kryteria i dystynkcje, „uzasadnione potrzeby
zamawiającego” mogą być wyeliminowane z zasobu pojęć danej nauki lub działalności, czy
ściślej – teorii i praktyki stosowania Pzp, a następnie zastąpione innym środkami opisu, lepiej
spełniającymi postulaty „naukowości” (czy bardziej specyficznie w tym przypadku –
odpowiadania przepisom prawa i jego prawidłowemu stosowaniu), takie jak adekwatność do

opisywanego przedmiotu, koherentność z innymi pojęciami i założeniami, czy nawet (a może
przede wszystkim) ze względu na postulat prostoty i praktycznej użyteczności danego pojęcia.
Tego typu operacje wypierania jednym pojęć przez inne, a nawet zastępowania całych teorii,
odbywają się nawet w naukach empirycznych, tym bardziej mogą mieć miejsce w doktrynie
czy praktyce prawa.
Natomiast w tym przypadku, skład orzekający Izby nie widzi potrzeby wypracowywania innych
pojęć czy kategorii, które ww. pojęcie mogłyby skutecznie zastąpić, a także racji dla postulatów
aby przy ocenie stopnia ograniczenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
ramach danego opisu przedmiotu zamówienia, z używania tego pojęcia w ogóle zrezygnować.
W ocenie Izby, żadne inne pomocnicze pojęcia, stosowane dla oceny i kwalifikacji danego
opisu przedmiotu zamówienia, nie są tak poznawczo doniosłe, nie oddają w takim stopniu
istoty problemu oraz równie celnie i całościowo nie opisują i nie oddają kryteriów oceny
powyższego.
Jak już wskazano, właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie ze sobą ograniczenie
konkurencji, pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców obecnych na rynku i
dyskryminując innych. Siłą rzeczy w zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy
konkurencyjności absolutnej – zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje.
Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny
dopuszczalności owego stopnia danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie kwalifikacja
powyższego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta
umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i zamawiającego,
przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując
określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. Przy czym dodać należy, że odwołanie do
„uzasadnioności” danych potrzeb zamawiającego, referuje zarówno do obiektywizacji tych
potrzeb, jak też ich wykazania.
Ilustrując powyższe przykładem wskazać można, iż właśnie przez odwołanie do
uzasadnionych potrzeb zamawiającego najłatwiej ocenić i uzasadnić dopuszczenie
zamówienia przez przewoźnika kolejowego elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT), a
wyłączenie możliwości dostawy jednostek z napędem spalinowym. Niewątpliwie przy pomocy
pociągów spalinowych można realizować te same, podstawowe cele zamówienia (np.
przewóz pasażerów), pociągi te mogą przemieszczać się po tych samych liniach kolejowych
co „EZTy” plus po liniach niezelektryfikowanych… etc., a jednak ocena szeregu
zobiektywizowanych potrzeb zamawiającego związanych z ekologią, ekonomią i komfortem
użytkowania pociągów może przesądzić, iż ograniczenie konkurencji jedynie do pewnego

segmentu rynku zostanie uznane za dopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów,
pomimo, że taki opis przedmiotu zamówienia zupełnie eliminuje producentów posiadających w
swojej ofercie jedynie jednostki spalinowe. Również w przypadku zakupu jednostek
spalinowych, w przypadku wykazania przez zamawiającego, iż pociągów takich potrzebuje do
obsługi linii niezelektryfikowanych, jakiekolwiek zarzuty braku dopuszczenia do zamówienia
EZT zostaną uznane za niezasadne.
Powyższy przykład jest oczywiście bardzo zasadniczy i uproszczony. Ograniczenia
konkurencji w ramach opisów przedmiotu zamówienia przybierają zazwyczaj bardziej
skomplikowany charakter, niemniej jednak mechanizm i skutek jest zawsze ten sam –
preferowane są jedne produkty czy rozwiązania, a niedopuszczane do zaoferowania lub
dyskryminowane produkty inne. Do powyższego zazwyczaj referują również zarzuty i żądania
wykonawców, którym dany opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada, domagających się
dopuszczenia w jego ramach również rozwiązań opisem tym nieobjętych. Natomiast
stwierdzenie dopuszczalności tego typu ograniczeń warunkowane jest właśnie oceną
różnorakich względów z danym zamówieniem związanych (np. takich jak cel, który dane
zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, wszelkie
uwarunkowania i skutki zastosowania określonych rozwiązań… etc.), określanych zbiorczo
jako „uzasadnione potrzeby zamawiającego”. Właśnie przez wskazanie i ocenę wagi potrzeb
zamawiającego można najskuteczniej i najbardziej obiektywnie ocenić dany stopień
ograniczenia konkurencji wynikający z zastanego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając
na przykład, iż jest on dopuszczalny ze względu na istnienie adekwatnych doń potrzeb
zamawiającego, których realizacji służy (i vice versa – że wykazane potrzeby zamawiającego
nie mogą stanowić podstawy do ograniczenia konkurencji i dostępu do zamówienia w zakresie
przewidzianym przez zamawiającego). W skrajnych przypadkach waga i nagromadzenie
potrzeb zamawiającego może nawet prowadzić do zupełnej eliminacji konkurencji z
postępowania, prowadząc do konieczności udzielenia zamówienia tylko jednemu wykonawcy,
co w przepisach ustawy opisywane jest w ramach przesłanek udzielenia zamówienia w trybie
z wolnej ręki.
Omawiana kategoria znalazła również zastosowanie w odniesieniu do zarzutów jednego z
rozpatrywanych odwołań (KIO 2157/13), sprowadzającego się do postulowania eliminacji
gotowych systemów nadzoru przez wymaganie przekazania pełni praw autorskich i kodów
źródłowych oprogramowania, których wykonawcy nie chcą lub nie mogą przekazać
zamawiającemu. Podstawy oddalenia ww. zarzutu dały się opisać i wyrazić najprościej właśnie
przez odwołanie do uzasadnionych potrzeb zamawiającego, sprowadzających się w tym

przypadku do zapewnienia możliwości swobodnego rozwijania i modyfikowania systemu, co
zostało dodatkowo zestawione z kształtem rynku i wystarczającą jego konkurencyjnością w
zakresie wykonawstwa systemów dedykowanych.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlegają ocenie nie tylko pod
względem zachowania zasad ustawy, ale oceniane być mogą również w świetle innych
przepisów. W szczególności niedopuszczalne jest ustanowienie wzoru umowy czy innych
części specyfikacji kształtujących przyszłe stosunki umowne zamawiającego i wykonawcy w
sposób niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami Kodeksu cywilnego jako
podstawowego aktu prawnego regulującego stosunki cywilnoprawne. Postanowienia wzoru
umowy kształtowane przez zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, będą w tym
zakresie podlegać badaniu m.in. pod względem ich zgodności, czy to z przepisami o
charakterze iuris cogentis regulującymi stosunku umowne danego typu, jak i ocenie ich
zgodności z klauzulami generalnymi i zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi z
art. 5, art 58 i art 3531 k.c..
Jak już wskazywano powyższej, zgodnie z art 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku
zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość
essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną SIWZ. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem
złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień
umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić.
Natomiast w przypadku gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają może do tego
typu stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie
przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień
umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków
wykonania zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w
jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z
tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. w art. 473 § 1
stanowi się, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że
przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu
uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych Kc, m.in. tych
wskazanych w niniejszym uzasadnieniu.
Miernikiem proporcjonalności czy „odpowiedniości” świadczeń, o którym mowa w
defieniendum definicji umów wzajemnych zawartej w art. 287 § 2 k.c., nie jest również norma
tego przepisu. Norma ta nie ustanawia żadnych materialnych, obiektywnych odniesień dla
porównania wartości lub zakresów świadczeń wzajemnych, ale odnosi odpowiadanie
świadczeń do decyzji stron zawartych w umowie, tzn. wszystkie świadczenia są swoimi
odpowiednikami jeżeli strony umowy wzajemnej umówiły się, że świadczenia te kompensują
się wzajemnie w ramach ich stosunku zobowiązaniowego.
W żadnym razie samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach
stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż
nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej
stopień przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego
obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. Ograniczenie uprawnień podmiotowych
(np. dowolnego ukształtowania treści stosunku zobowiązaniowego) w oparciu o klauzule
generalne typu zasady współżycia społecznego, jak postuluje doktryna prawa cywilnego,
powinno odbywać się w sposób możliwie niearbitralny, w oparciu i z uwzględnieniem wszelkich
okoliczności danej sprawy, którym w świetle wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie
kryteriów przypisać można określone znaczenia dla kwalifikacji prawnej sprawy. W
szczególności jednak samo abstrakcyjne odwołanie się do klauzul generalnych, bez
jednoczesnego odniesienia do norm prawnych wynikających z innych przepisów lub
przynajmniej konkretnych i pewnych standardów wynikających ze stosunków danego rodzaju,
należy uznać za niewystarczający normatywny wzorzec kontroli czynności prawnych.
Niejako w podsumowaniu powyższych wywodów i na ich poparcie, Izba przywołuje tu
stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca
2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne
są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w
postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy
tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma
skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w
niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę

zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy”.
Przywołania wymaga również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia
2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), w uzasadnieniu którego stwierdzono: „Skarżący kluczowym
zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody
umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W ocenie Skarżącego za
niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco nierównomierne
obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez
Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe
praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego
wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy
niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art.
353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć
swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak podkreślić, iż błędem jest utożsamianie
przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku
zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.
Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.”
Natomiast zakończyć powyższe można tezą sformułowaną w uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2008 r. (sygn. akt I ACa 544/08) – „Z wyrażonej
w art. 353¹ k.c. zasady swobody umów wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron
umowy. Nieekwiwalentność sytuacji prawnej stron umowy nie wymaga, więc co do zasady
istnienia okoliczności, które by ją usprawiedliwiały, skoro stanowi ona wyraz woli stron.”
Jak wynika z powyższego o zasadzie swobody umów w systemie prawa cywilnego i
zamówieniach publicznych, wielokrotnie w swoich orzeczeniach wypowiadały się sądy
powszechne. Jakkolwiek większość orzecznictwa w tym kontekście dotyczy poszczególnych

postanowień czy warunków umownych, to wskazać tu należy, iż znajduje ono zastosowanie
również do przedmiotu umów. Postanowienia umowy, które przewiduje zamawiający w swojej
SIWZ, stanowią integralną część warunków zamówienia (w szerszym znaczeniu składają się
na opis przedmiotu zamówienia). Albo inaczej: w wymiarze przedmiotowym zasady swobody
umów mieści się również opis przedmiotu zamówienia sensu stricte – to strony umowy
decydują, co ma być jej przedmiotem, co chcą w jej ramach sprzedać lub kupić oraz w jaki
sposób powyższe ma być zrealizowane.
Tym samym, skoro powołane wyżej wyroki sądów okręgowych dotyczące kształtowania
warunków umowy, mogą zostać odniesione również do kształtowania samego opisu i zakresu
zamówienia (a więc przedmiotu umowy). Wskazywany brak podstawy prawnej do
przymuszania zamawiającego do zawarcia umowy na warunkach, których treść mu nie
odpowiada, odnosi się również do przymuszania zamawiającego do zakupienia rzeczy czy
świadczeń, których zakupić nie chce lub przyjęcia ich wykonania w terminie, który jest dla
niego nieakceptowany. Bez wyraźnej podstawy prawnej w tym zakresie, Krajowa Izby
Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na siebie odpowiedzialności za określenie
potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W przepisach Pzp brak oparcia dla
opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia, określania umownych warunków
i terminu jego realizacji, kształtowania budżetu i przepływów finansowych zamawiającego...
etc. W szczególności wskazanie w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy, iż uwzględniając odwołanie,
Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności lub nakazać unieważnienie
czynności zamawiającego, nie może stanowić oparcia dla powyższego. Organy orzekające
mogą i powinny przeciwstawić się dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z
prawem, nie mogą jednakże za zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić
w zamian i w jaki sposób lub z jakich zamówień zrezygnować.
Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie działają
bynajmniej jako organy administracji publicznej realizujące jakiekolwiek swoje władcze
uprawnienia w stosunku do wykonawców, ale jako równoprawni uczestnicy cywilnoprawnego
obrotu. Jakkolwiek przy pomocy zamówień publicznych zamawiający przeważnie realizują
różnorakie cele i zadania publiczne, jednakże czynią to przy pomocy instrumentów typowo
cywilnoprawnych, działając w sferze prawa cywilnego, a więc zwierając umowy, w ramach
których nabywają potrzebne im dobra i usługi (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13
września 2001 r., IV CKN 381/00 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 2003 r., III
CKN 1320/00). Wybory i decyzje zamawiających co do sposobu realizacji swoich statutowych
czy ustawowych zadań w ramach i poprzez zamówienia publiczne (np. który odcinek

autostrady zbudować i jak go poprowadzić, w jakiej formule, z jaką nawierzchnią; albo np. jaki
kształt elektrycznego systemu dozoru skazanych przyjąć lub jakie zasady przepływów
finansowych i płatności za powyższe przewidzieć), pozostają ograniczane jedynie przez
szczególne przepisy dotyczące ich działalności, względnie przez wolę podmiotów, którym są
hierarchicznie czy politycznie podległe. W przepisach ustawy brak natomiast materialnych
norm, które pozwalałyby powyższe zamawiającym narzucać. Ograniczenia swobody
kontraktowania po stronie zamawiającego wynikające z przepisów ustawy mają inny aspekt,
zakres i charakter (omawiany powyżej) – nie przekładają się natomiast na możliwość
pozytywnego decydowania o kształcie zakupów zamawiającego.
Przy czym skład orzekający Izby bynajmniej generalnie i doktrynalnie nie przesądza o
bezwzględnym zakazie jakiejkolwiek ingerencji w czynności zamawiającego kształtujące
stosunki umowne nawiązywane pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, wykraczające
poza stwierdzenie ich niezgodności z prawem i następującym po tym, nakazie ich
unieważnienia lub powtórzenia. W pewnych wypadkach może być uznane za dopuszczalne,
nakazanie zamawiającemu dokonania określonych modyfikacji warunków przetargu (w tym
opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy). W szczególności, po wysłuchaniu stron,
w tym zamawiającego w przedmiocie określenia jego potrzeb i motywów, do których
zaspokojenia zmierza przy pomocy danego zamówienia, ze względu na ekonomikę
postępowania o udzielenie zamówienia, a także z powołaniem na pewne trudne do
przecenienia, kształtujące się od początku funkcjonowania arbitrażu, tradycje czy nawet
zwyczaje orzecznicze, możliwe będzie nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia
dokładnie podyktowanych zmian SIWZ. Zwłaszcza jeżeli dane zmiany sprowadzały się będą li
tylko do eliminacji niedopuszczalnych ograniczeń konkurencji w warunkach zamówienia, a nie
zmieniały będą istoty zamówienia, jego zakresu i rodzaju, i jednocześnie nie będą nadmiernie
ingerowały w sferę dominium zamawiającego lub będą przez niego akceptowane.
Można więc przyjąć i wskazać, że organy orzekające, związane zasadą legalizmu, a także
działając w warunkach obowiązywania zasady swobody umów i w systemie prawnym na tej
zasadzie opartym, a nie w warunkach gospodarki nakazowo-rozdzielczej, winny ze
szczególną ostrożnością i w ograniczonym zakresie kształtować stosunki umowne pomiędzy
stronami obrotu cywilnoprawnego. Tym samym w celu narzucenia zamawiającemu
konkretnego kształtu i zakresu jego zamówienia, wykonawcy winni zwracać się do instytucji,
którym dany zamawiający jest organizacyjnie lub politycznie podległy (o ile takie występują), a
nie do organów orzekających w sprawach zgodności czynności zamawiającego z przepisami
ustawy. Izba może natomiast, w przypadku adekwatnych wniosków odwołania w tym zakresie,

nakazać unieważnienie postępowania, w którym opis przedmiotu zamówienia narusza
przepisy ustawy, a dokonanie jego poprawienia egzekwowalnym wyrokiem Izby jest
niemożliwe z powodów opisanych powyżej. W takiej sytuacji, unieważnienie postępowania
przy pomocy egzekwowalnego wyroku Izby uniemożliwiłoby udzielenie zamówienia z
naruszeniem przepisów prawa, a jednocześnie dałoby zamawiającemu możliwość
odpowiedniego, zgodnego z jego potrzebami, poprawienia opisu własnego przedmiotu
zamówienia, albo rezygnację z zakupu, którego zgodnie z przepisami prawa przeprowadzić
nie chce, nie może lub nie potrafi.
W szczególności, przy potwierdzeniu niektórych zarzutów rozpatrywanych odwołań, w
odniesieniu do żądań z nimi związanych, Izba uznała, iż ich zasądzenie zmierzające do
narzucenia zamawiającemu konkretnych warunków zakupu i opisania elementów przedmiotu
zamówienia nie mieściło się w zakreślonych wyżej ramach. Z tego względu poprzestawano
raczej na wynikającym z żądań odwołujących podnoszonych w odwołaniach, pismach
procesowych lub na rozprawie, nakazach wykreślenia kwestionowanych elementów SIWZ
naruszających przepisy prawa, w celu umożliwienia zamawiającemu wprowadzenia na ich
miejsce zgodnych z przepisami prawa oraz odpowiadających jego woli i potrzebom nowych
postanowień SIWZ, niż narzucania zamawiającemu ich konkretnego kształtu.
Odnośnie powyższego dodać jeszcze generalnie należy, iż zarzuty dotyczące postanowień
SIWZ niejednokrotnie definiowane są również przez żądania, które wykonawca względem
nich formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i możliwość ich przeprowadzenia często
warunkuje możliwość uwzględnienia danego zarzutu. W pewnych przypadkach Izba,
uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 ust. 7 Pzp) i
jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił
odwołujący. Tego typu sytuacje występują najczęściej na etapie oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Jednakże wtedy kształt zapadających rozstrzygnięć, przeważnie
wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do
uzupełnienia, poprawienia, odrzucenia oferty, wykluczenie wykonawcy... etc.). Natomiast w
przypadku niemożliwości zasądzenia danych żądań odwołania dotyczących brzmienia
dokumentów przetargowych, zupełnie dowolna kreacja ich treści poza wolą stron, winna
doznawać ograniczeń.
Jak już wskazano, Izba nie może wyręczyć zamawiającego i w wyroku nakazać konkretny
opis przedmiotu zamówienia w sposób, który nie narusza konkurencji i jednocześnie
odpowiada potrzebom zamawiającego, a następnie nakazać dokonania tak opisanego
zakupu. Natomiast jedynie pozornym rozwiązaniem powyższego problemu jest ogólne

nakazywanie w wyroku dokonania takiej modyfikacji postanowień SIWZ, aby stały się
zgodne z przepisami, zrozumiałe czy otwarte na konkurencję, etc… Wyrok z sentencją tego
typu pozostaje nieegzekwowalny w rozumieniu art. 197 ustawy i tym samym wyklucza
zastosowanie ww. przepisu. Ponadto samo wykonanie takiego wyroku przez
zamawiającego będzie niedookreślone, dowolne i ocenne (co budzić będzie np. wątpliwości
związane z zaistnieniem przesłanki odrzucenia odwołania z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp). Należy
więc postulować, aby w miarę możliwości unikać formułowania orzeczeń niekonkretnych, ale
w przypadku niemożliwości sensownego nakazania poprawienia danych naruszeń
przepisów, nakazywać raczej usunięcie postanowień, z których owe naruszenia wynikają, a
w skrajnych przypadkach nakazywać nawet unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia.
Przy czym zaznaczyć należy, iż stwierdzona w niniejszym przypadku skala naruszeń
przepisów w odniesieniu do zastanych trakcie orzekania postanowienia SIWZ objętych
zarzutami odwołania, nie była na tyle wielka i nie miała takiego charteru, aby dla ich usunięcia
konieczne stało się zastosowanie środków tak drastycznych jak nakaz unieważnienia całego
postępowania, o co zresztą żaden z odwołujących nie wnosił.
Następną kwestią ogólną, do której odniesienia się narzuca przebieg przedmiotowych
postępowań odwoławczych, jest znaczenie uznania czy uwzględnienia przez zamawiającego
części zarzutów i żądań odwołań, a także przeprowadzenia przed rozprawą zmian w
postanowieniach dokumentów przetargowych, których zarzuty odwołań dotyczyły.
Według dyspozycji art. 192 ust. 1 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie.
Natomiast zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Przepisy ustawy nie znają instytucji częściowego umorzenia postępowania
odwoławczego w związku z uwzględnieniem części zarzutów odwołania przez
zamawiającego, ani pominięcia rozpoznania i orzeczenia o zarzutach, które
odwołujący postawił i cały czas popiera. Izba umarza/może umorzyć postępowanie
odwoławcze jedynie w ściśle wskazanych i kazuistycznie określonych w art. 186 ust.
2 i 3 ustawy przypadkach. Ustawa w każdym takim przypadku wyraźnie odnosi
możliwość umorzenia postępowania jedynie do sytuacji uznania przez
zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Również tylko do
takiej sytuacji odnosi się dyspozycja art. 186 ust. 2 zd 2 Pzp, która stanowi, iż w

sytuacji uznania całości zarzutów przez zamawiającego i umorzenia postępowania
przez Izbę, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Także przewidziana i uregulowana w art. 186 ust. 3 i 4 instytucja sprzeciwu została
wyraźnie określona jako „sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu”.
Izba związana zasadą legalizmu orzeka na podstawie przepisów prawa oraz w ich granicach.
Generalnie więc negatywnie należy odnieść się do stosowania przepisów proceduralnych i
kompetencyjnych jedynie per analogiam, szczególnie w celu kreowania nieznanych przepisom
prawa instytucji procesowych lub wyprowadzania z danych czynności skutków, których
przepisy nie przewidują.
Tym samym fakt zadeklarowania przez zamawiającego częściowego uznania
zarzutów odwołania, poza znaczeniem w przedmiocie dowodzenia i potwierdzania
zarzutów (przyznania okoliczności procesowo istotnych dla stwierdzenia zasadności
zarzutów), nie wywiera jakiegokolwiek bezpośredniego wypływu na wynik
postępowania odwoławczego i nie determinuje kształtu rozstrzygnięcia. To
zasadność zarzutów odwołania, a nie stanowisko zamawiającego w ich sprawie,
będzie decydująca dla uwzględnienia odwołania w myśl art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.
Uwzględnienie części zarzutów stanowić więc będzie jedynie przyznanie się i
potwierdzenie przez zamawiającego niezgodnego z prawem prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, czyli jest przyznaniem faktów leżących u
podstaw uwzględnionych zarzutów w rozumieniu art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy. A przyznanie
tego typu zostanie uwzględnione przez Izbę w trakcie orzekania o ile nie budzi wątpliwości,
co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy i przepisami prawa. Powyższe nie stanowi
jednak żadnej odrębnej instytucji procesowej znanej ustawie, wywierającej
przewidziane w niej skutki, w szczególności skutek umorzenia postępowania
odwoławczego w przyznanej części lub zniesienia jego kosztów. (W tym kontekście i
znaczeniu, uznanie poszczególnych zarzutów odwołania podobne jest raczej do
prawno-karnego przyznania się do winy, niż cywilnego uznania powództwa).
Dodatkowo wskazać tu można, iż skoro uwzględnienie części zarzutów i zobowiązanie się
do uczynienia zadość żądaniom odwołania przez zamawiającego, nie stanowi uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania, skutkującego umorzeniem postępowania odwoławczego i
obowiązkiem uczynienia zadość żądaniom odwołania (art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp), dopiero
uwzględnienie odwołania przez Izbę i nakazanie dokonania stosownych czynności,

spowoduje, iż zamawiający będzie miał obowiązek dokonania zasądzonych żądań
odwołania. Deklaratoryjne uznanie części zarzutów (deklaratoryjne w znaczeniu zapowiedzi
dokonania stosownych modyfikacji SWIZ zgodnie z żądaniami odwołującego), przy
jednoczesnym pominięciu rozstrzygnięcia tych zarzutów przez Izbę i braku zasądzenia
związanych z tym żądań, nie gwarantowałoby wykonawcy, iż zamawiający rzeczywiście
postulowane przez niego zmiany wprowadzi. W szczególności wykonawca byłby w takiej
sytuacji pozbawiony możliwości przeprowadzenia egzekucji orzeczenia Izby, które nie
odnosiłoby się do uznanych przez zamawiającego zarzutów i żądań odwołania, a także
wniesienia nowego odwołania względem czynności lub zaniechań czynności, które
zamawiający swoim przyznaniem deklarował, a których nigdy nie wykonał, ze względu na
upływ terminu do ich kwestionowania w drodze środków ochrony prawnej. Realizacji tego
typu deklaracji (przyrzeczeń/zobowiązań...) zamawiającego, a przede wszystkim samego
ustalenia ich znaczenia prawnego, odwołujący mógłby dochodzić jedynie na zasadach
ogólnych przed sądem powszechnym. Prawdopodobnie, w takiej sytuacji, rozstrzygnięcie
uzyskałby już po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Konsekwentnie przepisom ustawy nie jest znana instytucja częściowego sprzeciwu
względem częściowego uwzględnienia odwołania w opisanym wyżej rozumieniu.
Dopuszczenie sprzeciwu tego rodzaju prowadziłoby do sytuacji takich jak w przypadku
odwołania KIO 2149/13, gdzie zamawiający stwierdził, że uznaje jeden z zarzutów odwołania
i w wyniku jego rozstrzygnięcia wprowadził modyfikacje do SIWZ, odwołujący deklarował, że
owo uwzględnienie nie odpowiada jego zarzutom i żądaniom oraz odwołanie w tym zakresie
podtrzymywał, a jednocześnie przystępująca po stronie zamawiającego Comp S.A. wnosiła
sprzeciw względem uwzględnienia odwołania w tym zakresie i domagała się nie tylko jego
oddalenia, ale również wnosiła w ramach sprzeciwu o zmodyfikowanie dokonanych przez
zamawiającego modyfikacji SIWZ (sic!). Przepisy ustawy tego typu sytuacji proceduralnej nie
rozpoznają i tym samym nie dopuszczają. Zasadą jest występowanie zawsze dwóch stron
procesu odwoławczego (odwołujący vs zamawiający i interwenient przystępujący po jego
stronie albo odwołujący i popierający go zamawiający, który odwołanie w całości uwzględnił
vs wnoszący sprzeciw wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego) i przy przyjęciu
takiego założenia zaprojektowano przepisy dotyczące obciążania stron kosztami
postępowania odwoławczego.
W związku z powyższym ww. sprzeciwu Comp S.A. nie zakwalifikowano jako sprzeciw w
rozumieniu przepisów ustawy, ale potraktowano jako zwykłe stanowisko w sprawie.

Zamawiający nie rozstrzyga więc odwołań (tak jak niegdyś rozstrzygał kierowane doń
protesty), a jakiekolwiek jego „rozstrzygnięcia” nie wywierają bezpośrednich, przewidzianych
przepisami skutków procesowych (poza wskazanym uwzględnieniem odwołania w całości).
W szczególności zamawiający nie może uwzględnić odwołania częściowo i przeprowadzać
czynności „w wyniku” takiego uwzględnienia, a następnie wnosić jedynie o jego „oddalenie w
części” (co czynił zamawiający w odpowiedziach na odwołania). W domyśle, w pozostałym
zakresie wnosi w takim przypadku albo o częściowe uwzględnienie odwołania albo
częściowe umorzenie postępowania.
Kwestię odrębną dla rozstrzygnięcia odwołania stanowi natomiast nie samo deklarowanie
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania, ale jednoczesne dokonanie
zmian w czynnościach (tu: w treści SIWZ), których odwołania dotyczyły. Tego typu
powtórzenie lub zmiana czynności zamawiającego dokonywana po wniesieniu odwołania
pozostaje czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia a nie czynnością
procesową, a więc działaniem dokonywanym poza postępowaniem odwoławczym, które
jednak wywiera wpływ na rozstrzygnięcie odwołania przez dyspozycję art. 192 ust. 2 ustawy.
(Przy czym powyższe pozostaje często jedynym sposobem na uniknięcie przez
zmawiającego negatywnych skutków – zwłaszcza w postaci zasądzenia kosztów
postępowania odwoławczego – braku przewidzenia w ustawie możliwości uwzględnienia
jedynie części zarzutów podniesionych w odwołaniu).
W tym zakresie, za uzasadnieniem wyroku Izby z dnia 8 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO
415/10, wskazać należy, iż ustawa nie nakazuje de lege lata zamawiającemu
powstrzymania się z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w
razie uwzględnienia, czy raczej uznawania za zasadne, części zarzutów podniesionych w
odwołaniu. Zamawiający zatem, po ocenie związanego z tym ryzyka, może kontynuować
postępowanie, z ograniczeniem wynikającym jedynie z art. 183 ust. 1 ustawy – brakiem
możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia
orzeczenia przez Izbę.
W takim przypadku, tj. przy zmianie czy wykonaniu czynności postulowanych w odwołaniu –
co m.in. wskazała Izby w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r. , sygn. akt KIO
707/11 – należałoby za niezasadne uznać przyjęcie do orzekania stanu faktycznego już
nieistniejącego w jego trakcie, bowiem na ten moment nie istniałyby kwestionowane
czynności czy zaniechania zamawiającego i brak byłoby faktycznej podstawy sporu w tym
zakresie – zarzuty tego typu należałoby pozostawić bez rozpoznania. Powyższe należy
również zakwalifikować jako przypadek podpadający pod dyspozycję art. 192 ust. 2 Pzp –

nawet potwierdzenie podtrzymywanych przez odwołującego zarzutów i naruszeń, w
odniesieniu do czynności (postanowień SIWZ) już nieistniejących i niewywierających
skutków prawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia w związku z ich uprzednią
zmianą dokonaną przez zamawiającego, nie mogłoby posłużyć uwzględnieniu odwołania
jako niemające wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym w trakcie orzekania należało wziąć pod uwagę wszelkie
wprowadzone przez zamawiającego zmiany w postanowieniach dokumentów
przetargowych, których zarzuty odwołań dotyczyły. Natomiast ocena zgodności z prawem
samej nowej treść SIWZ wprowadzonej przez zamawiającego, znalazła się poza oceną Izby,
a to na zasadzie art. 192 ust. 7 Pzp – nowe postanowienia SIWZ nie były (i nie mogły być)
zarzutami rozpatrywanych odwołań objęte. Przy czym ustalenie, co jest postanowieniem
materialnie nowym, którego zarzuty odwołań nie mogły dotyczyć, przeprowadzono oceniając
treść i zakres wprowadzonych zmian, a nie tylko biorąc pod uwagę sam fakt ich
przeprowadzenia w odniesieniu do danej jednostki redakcyjnej SIWZ.
Opisane wyżej względy i okoliczność, zdeterminowały kształt zapadłego rozstrzygnięcia w
przedmiocie rozpoznawanych odwołań.
Natomiast odnosząc się kolejno do podtrzymanych przez odwołujących zarzutów
poszczególnych odwołań, Izba stwierdziła, co następuje.
Sygn. akt: KIO 2149/13

Zarzut 2c – oddalono.
Wskazanie w pkt 3.1.5 załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, że
„Wykonawca musi posiadać niezbędne certyfikaty i licencje na użytkowanie w systemie
urządzeń monitorujących dostępne do wglądu przez Zamawiającego” – jest wskazaniem
precyzyjnym i jednoznacznym i w żaden sposób nie narusza norm art. 29 ust. 1 Pzp. W
trakcie realizacji zamówienia wykonawca może używać dowolnych urządzeń spełniających
wymagania zamawiającego, co do których winien posiadać dokumenty potwierdzające
możliwość ich użytkowania. Wskazanie, że są to dokumenty niezbędne, przesądza o tym, iż
nie są to żadne inne, specjalne czy szczególne, certyfikaty i licencje, ale jedynie dokumenty
wymagane przepisami prawa lub umowami, którymi związał się wykonawca –
potwierdzające możliwość wykorzystywania i wprowadzania na rynek urządzeń, w zakresie,
w którym posługuje się nimi wykonawca w trakcie realizacji zamówienia.

Zarzut 2g – uwzględniono.

W pkt. 3.2.13. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, I.
Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE), wskazano: „Sygnał
radiowy nadajnika nie może aktywować bramek kontrolnych w sklepach
(supermarketach)”.
Wyżej wymienione wymaganie, w kształcie w jakim zostało sformułowane i w jakim
obowiązuje, jest elementem opisu przedmiotu zamówienia niemożliwym do
spełnienia. Z tego typu postanowienia umownego wynika, iż nadajniki radiowe
stosowane przez wykonawcę zamówienia nie mogą aktywować jakichkolwiek bramek
sklepowych, teraźniejszych i przyszłych, jakiejkolwiek produkcji, pochodzenia i
konstrukcji. Zamawiający w ten sposób bezwzględnie (bez jakiejkolwiek relatywizacji
i złagodzenia odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zobowiązań umownych w
tym zakresie) wymaga, aby żadna bramka (niezależnie od jej standardu i konstrukcji,
a nawet dopuszczenia do użytkowania i wypełniania przez nią jakichkolwiek norm)
używana na rynku, nie została aktywowana urządzeniem zastosowanym u
skazanego.
Jak już wskazano, tego typu wymaganie, odniesione do nieskończonego bogactwa
rozwiązań technicznych stosowanych na rynku, przy braku określenia i zawężenia
jakichkolwiek norm odniesienia, pozostaje nierealne i niemożliwe do spełnienia, a
tym samym również do wycenienia. Wykonawcy składając ofertę musieliby z góry
zakładać, iż tego wymagania umownego nie wypełnią i liczyć się z poniesieniem
odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy (określonej w samych
postanowieniach umownych, jak też na zasadach ogólnych).
W związku z powyższym nakazano wykreślenie przedmiotowego postanowienia
SIWZ, w celu umożliwienia zamawiającemu albo zrezygnowania wymagań odnośnie
aktywowania bramek sklepowych albo takiego ich opisania, aby wykonawcy mogli je
wypełnić. Sprawą zamawiającego pozostaje czy powyższe wykonana przez
skończony i uchwytny opis (normatywny, techniczny, itp…) bramek, które nie mogą
być aktywowane czy przez podanie stosownych norm odniesienia w tym względzie
dla samego nadajnika (co jest postulowane w odwołaniu KIO 2152/13 i wydaje się
bardziej sensowne).
Na marginesie Izba zaznacza, iż niesatysfakcjonujące w tym zakresie pozostają
jakiekolwiek pozaumowne deklaracje zamawiającego, iż sformułowane w
bezwzględny sposób wymagania umowne opisujące zobowiązania stron egzekwował
będzie z umiarem i zgodnie z wymaganiami zdrowego rozsądku. Tego typu

mechanizmy, o ile mają być wzięte pod uwagę i uznane za obowiązujące, winny
znaleźć odzwierciedlenie w treści wiążących dokumentów, opisujących wzajemne
zobowiązania stron.

Zarzuty 2h oraz 3c – uwzględniono
Pierwotne postanowienia § 5 ust. 1 pkt. 3 załącznika nr 1 do SIWZ - Wzór umowy,
względem których sformułowano zarzuty odwołania, przewidywały, iż wykonawca
będzie zobowiązany do: „wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na
pisemny wniosek Zamawiającego poprawek do systemu informatycznego SDE
o pracochłonności nie przekraczającej w ujęciu rocznym 1 200 roboczogodzin przez
cały okres obowiązywania Umowy, mających na celu modyfikacje systemu
wynikające z nowych funkcjonalności, w terminie nie dłuższym niż 30 dni. W
przypadku wprowadzania poprawek wynikających ze zmiany przepisów prawa
ograniczenie dotyczące roboczogodzin nie obowiązuje”.
W wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 20 września br. powyższe zmieniono na:
„3. Wprowadzania bez dodatkowego wynagrodzenia na pisemny wniosek
Zamawiającego poprawek do Systemu Informatycznego SDE o pracochłonności nie
przekraczającej 4 800 roboczogodzin przez cały okres etapu II Umowy, w terminie
nie dłuższym niż 30 dni.”
Pierwotne brzmienie postanowień SIWZ ustanawiało godzinowy limit poprawek, do
których wykonawca będzie zobowiązany w odniesieniu do okresu rocznego, a także
definiowało same poprawki i relatywizowało je w odniesieniu zamian wynikających z
przepisów prawa. Obecne postanowienia SIWZ dotyczą już inaczej określonych
poprawek systemu. Zmieniono także limit z rocznego na ogólny i określono go przy
pomocy innej liczby godzin. Wobec powyższego, właściwie jedynym materialnie
tożsamym postanowieniem, utrzymanym po zmianach z 20 września 2013 r., którego
zarzuty odwołania dotyczyły, pozostaje wymaganie 30 dniowego terminu na
wykonanie zmian. Tym samym zmiana warunków wykonywania zmian w systemie
uniemożliwiła rozpoznanie zarzutów, które dotyczyły warunków pierwotnych,
zniesionych przez zamawiającego – przedmiot orzekania już nie istnieje, a
potwierdzenie zarzutów w tym zakresie nie miałoby wypływu na wynik postępowania.
Orzeczono więc jedynie o dopuszczalności ustanowienia ww. terminu, oceniając go
w odniesieniu do zmienionego zakresu rzeczowego jego realizacji i egzekwowania.

Powyższe w pewnym stopniu uprościło orzekanie w trudnej i skomplikowanej kwestii
oceny dopuszczalnego zakresu ryzyk, jaki może być wprowadzony opisem
przedmiotu zamówienia publicznego w świetle wymagań z art. 29 ust. 1 Pzp.
Jednakże kwestie te wiążą się również z objętą zakresem orzekania sprawą terminu
na wprowadzenie poprawek i jako takie wymagają uwzględnienia w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia.
Generalnie w tym zakresie, w ślad za cytowanym powyżej wyrokiem Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08), należy
przyjąć, iż przepisy ustawy dopuszczają pewną nieokreśloność przedmiotu
zamówienia, kwalifikowaną jako konieczność uwzględnienia i wycenienia w ofercie
pewnego zakresu ryzyk związanych z wykonywaniem danego zamówienia.
Zamawiający może więc na wykonawcę określone ryzyka nałożyć, a wykonawca
winien je w swojej ofercie skalkulować. Nie jest natomiast w niektórych sytuacjach
oczywiste przesądzenie i rozgraniczenie kwestii, co jest dopuszczalnym poziomem i
zakresem ryzyk związanych wykonaniem danego przedmiotu zamówienia, a co
brakiem w opisie samego przedmiotu zamówienia. Tego typu dystynkcje można
przeprowadzić jedynie w odniesieniu do konkretnego kontraktu czy opisu, nie sposób
natomiast sformułować w tym zakresie ścisłych i generalnych kryteriów rozróżnienia
powyższego. Nie jest to możliwe ze względu na specyfikę różnych przedmiotów
zamówień –np. inaczej definiowana będzie istota i zakres zamówienia na
wykonywanie usług serwisowych lub prawniczych, a inaczej na wykonawstwo obiektu
budowlanego, tym samym inne będą braki w opisie takich przedmiotów zamówień
oraz inne możliwe ryzyka z nimi związane.
W przypadku przedmiotowego zamówienia zakres świadczenia wykonawcy
wyznaczany jest przede wszystkim opisem zamawianych rozwiązań
(oprogramowania do wykonania, sprzętu do dostarczenia/użycia… etc.) i czynności
do wykonywania, a także czasem na ich wykonywanie. W opisie przedmiotu
zamówienia dokładnie określono jaki system wykonawca ma wykonać i czemu
system ten ma służyć (jakie funkcjonalności i parametry osiągać, ilu klientów
obsługiwać… etc.). Jednocześnie zamawiający wprowadza „dodatek” do
zamawianego zakresu świadczenia polegający na tym, iż wykonawca ma wykonać
poprawki do sytemu zlecone w trakcie jego użytkowania, zdefiniowane i ograniczone
jedynie przy pomocy określenia ich pracochłonności, przy jednoczesnym
wprowadzeniu terminu na ich wykonanie. Przy czym o ile w pierwotnej wersji SIWZ

zamawiający definiował ww. poprawki przez przynajmniej ogólne wskazanie ich
charakteru („modyfikacje systemu wynikające z nowych funkcjonalności”) oraz
przewidywał i wyróżniał możliwą genezę ich powstania (zmiany w prawie), to obecnie
poprawki te pozostają w żaden sposób rzeczowo niedookreślone. W świetle
obecnego brzmienia SIWZ mogą więc to być poprawki zarówno ilościowe, jak i
jakościowe, dostosowujące system do nowych potrzeb zamawiającego, jak też
istotnie zmieniające jego charakter.
Jak już wskazano, poza zakresem orzekania pozostawiono ocenę kwestii czy
możliwe jest wymaganie uwzględnienia i wycenienia w ofercie ewentualnego
zlecenia dodatkowych 4800 godzin pracy programistów przy takim określeniu
przedmiotu tego zlecenia. Orzeczono natomiast o objętym zarzutem i pozostawionym
bez zmian określeniu terminu na wykonanie powyższego, uznając wymagania w tym
przedmiocie za naruszające dyspozycję art. 29 ust. 1 Pzp oraz zasady współżycia
społecznego i ustalone w stosunkach danego rodzaju zwyczaje.
Postanowienia umowne, na podstawie których zamawiający może narzucić
wykonawcy, realizację bliżej nieokreślonych prac w rozmiarze nawet 4800 h. do
wykonania w przeciągu jednego miesiąca, nie dają się pogodzić z powołanymi
zasadami kształtowania stosunków umownych w zamówieniach publicznych.
Dotyczy to przypadku zlecenia poprawek, które od razu wyczerpią zakładany limit
godzinowy, a więc konieczne stanie się przepracowanie 4800 godzin w ciągu
jednego miesiąca. Biorąc pod uwagę fakt, iż koncepcyjne prace informatyczne nie są
prostymi robotami ilościowymi, których szybkość wykonania zależy jedynie od
zaangażowanych sił i środków (ilości osób, sytemu zmianowego.. etc.), wykonanie
niektórych poprawek o pracochłonności 4800 godzin w ciągu jednego miesiąca może
okazać się faktycznie niemożliwe, a tym bardziej niemożliwe do wycenienia.
Zamawiający nie może więc oczekiwać od wykonawców przyjęcia na siebie
zobowiązania (i jego wycenienia) w ramach którego będzie mógł według własnej woli
i widzimisie przewidzieć taką intensywność i taki rodzaj prac, którym wykonawca w
tak określonym okresie czasu i wymiarze (4800 roboczogodzin w miesiąc), nie
będzie mógł podołać.
W związku z powyższym nakazano zamawiającemu usunięcie z treści SIWZ
bezwzględnie wymaganego terminu 30 dni na wykonanie poprawek.
Nie uwzględniono przy tym wniosków o określenie tego terminu jako „uzgodnionego
przez strony”. Powyższe stanowiłoby nadmierną ingerencję w sferę dominium

zamawiającego. Sprawą zamawiającego pozostaje w jaki sposób zechce termin na
wykonanie zlecanych przez siebie poprawek do sytemu określić i przewidzieć. W
szczególności zamawiający może podać tu termin inny, bardziej odpowiadający
wymiarowi prac, które w jego trakcie mogą być od wykonawców egzekwowane oraz
odpowiednio ograniczyć wymiar prac, których wykonanie w ramach danego terminu
będzie wymagał.
Tak jak odnośnie zarzutu nr 2g, na marginesie Izba zaznacza, iż w trakcie orzekania
oceniała zastaną treść postanowień dokumentów przetargowych, a nie deklaracje
zamawiającego w jaki sposób postanowienia tych dokumentów będą przezeń
stosowane w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności, że z przyznanych sobie
uprawnień umownych będzie korzystał z umiarem i zgodnie ze zdrowym rozsądkiem
– tak jak to czynił dotychczas.

Zarzut 2i – uwzględniono.
W treści specyfikacji określono jedynie terminy na rozpoczęcie wykonywania
poszczególnych etapów zamówienia oraz usługi (zał. nr 2 do umowy).
W związku z specyfiką wymagań ustawowych związanych z elektronicznym
nadzorem skazanych, przejawiającym się m.in. tym, iż skazany nie może być
nadzorowany przy pomocy dwóch różnych systemów jednocześnie, operacja
przejmowania do nowego systemu kilku tysięcy skazanych winna być
skoordynowana i rozłożona w czasie. Tym samym dla przeprowadzenia i
zaplanowania powyższego niezbędne jest podanie warunków i zakresu współpracy,
do którego zobowiązany będzie operator systemu użytkowanego obecnie. Przy braku
tego typu informacji niewystarczające jest określenie nawet najdłuższego okresu
czasu, w którym wykonawca ma przygotować się do rozpoczęcia świadczenia usług
nadzoru. Przy braku określenia konkretnych i realnych warunków przejęcia
skazanych do nowego systemu, tego typu przejęcie do oznaczonego dnia i
rozpoczęcie nadzoru pierwszych 7500 osób od dnia 1 września 2014 r., może
okazać się niemożliwe, a już z pewnością jest niemożliwe do wycenienia przy braku
informacji, co do powyższych warunków. W przypadku gdy zamawiający nie jest w
stanie zobowiązać dotychczasowego wykonawcę usług do współpracy i opisać
warunków sukcesywnego przekazywania skazanych do nowego systemu, ale
dotychczasowy wykonawca zamierza świadczyć usługi do końca terminu, który
określa jego zobowiązanie, a następnie skazanych po prostu pozostawić,

zamawiający winien albo przewidzieć odpowiednie mechanizmy umowne
kompensujące tego typu sytuację i liczące się z tego typu skutkiem, albo po prostu
podać wykonawcom, że mają w rzeczywistości przejąć wszystkich skazanych w
terminie wskazywanych przez odwołującego dwu dni, albo nawet kilku godzin i w
związku z tym winni przewidzieć zatrudnienie odpowiedniej ilości osób, które tego
typu operację, w całym kraju przeprowadzą – tak aby powyższe mogli wycenić w
swoich ofertach, a nie domyślać się, jakie informacje w tym zakresie przekaże im
zamawiający po podpisaniu umowy (co zamawiający deklarował na rozprawie).
W związku z powyższym potwierdzono naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz
nakazano uzupełnienie SIWZ o informacje niezbędne wykonawcom do
przygotowania i wycenienia czynności przejęcia skazanych do systemu (jakkolwiek
nakaz ten zostanie zrealizowany).

Zarzut 2l – uwzględniono.
Zgodnie z pkt 3.2.12 załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia,
wymagano: „Sygnał radiowy nadajnika nie może wpływać na prawidłowe
funkcjonowanie medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych
przez osobę objętą systemem i musi być bezpieczny dla kobiet w ciąży"
Analogicznie jak w przypadku wymagania ocenianego w ramach zarzutu 2g,
bezwzględne żądanie aby sygnał nadajnika nie zakłócał funkcjonowania
jakichkolwiek urządzeń medycznych, które mogą używać skazani, nie daje się
pogodzić z dyspozycją art. 29 ust. 1 Pzp. Skoro nawet przepisy prawa określające
warunki wykonywania kary z użyciem środków elektronicznego dozoru przewidują
sytuację, w której kara ta nie może być orzekana czy wykonywana w przypadku
konfliktu technicznego urządzeń zagrażającego zdrowiu skazanego, to tym bardziej
niezrozumiałe jest dlaczego zamawiający nakłada na wykonawcę bezwzględne
wymaganie, które nie dopuszcza aby kiedykolwiek taki konflikt powstał, nie
przewidując tu żadnych wyjątków ani mechanizmów dookreślających i
ograniczających jego wymagania w tym zakresie albo łagodzących odpowiedzialność
wykonawcy.
W związku z powyższym, z uzasadnieniem analogicznym jak w odniesieniu do
zarzutu 2g, nakazano wykreślenie z pkt 3.2.12 załącznika nr 1 do Umowy - Opis
Przedmiotu Zamówienia, frazy: „nie może wpływać na prawidłowe funkcjonowanie

medycznych urządzeń elektronicznych wczepionych lub noszonych przez osobę
objętą systemem i”.
W trakcie orzekania Izba nie uwzględniła dowodu wnioskowanego przez
odwołującego –wyciągu (str. 15) z Przewodnika dla producentów ich przedstawicieli
oraz importerów telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i urządzeń radiowych –
wymagania wynikające z dyrektywy nr 1999/5/WE. Dowód miał dotyczyć zarzutów
2c, 2g, 2l oraz był wnioskowany na okoliczność potwierdzenia, iż norma CE
zapewnia kompatybilność urządzeń ją spełniających. Dowód uznano za
bezprzedmiotowy w odniesieniu do zarzutu 2c oraz zbędny dla potwierdzenia
zarzutów 2g i 2l.

Zarzut 2o – oddalono.
Określenie w treści pkt. 3.3.4. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu
Zamówienia, że komunikat o słabej baterii urządzenia musi być wysłany do centrali
monitorowania nie później niż na 24 godziny przed całkowitym wyładowaniem się
baterii urządzenia, jest funkcjonalnością możliwą do zagwarantowania, a także
pozostaje wymaganiem jasnym i w pełni dookreślonym.
Jak słusznie podniósł zamawiający, powyższe wymagania oznacza, że sygnał
ostrzegawczy musi zostać wysłany na 24 godziny przed rozładowaniem baterii przy
złożeniu jej największego możliwego obciążenia pracą.

Zarzut 2p – oddalono.
Również określenie w treści pkt. 3.2.5. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu
Zamówienia, że noszenie nadajnika nie może ograniczać nurkowania do głębokości
5 m. jest wymaganiem jasnym i możliwym do wypełnienia (zwłaszcza w świetle
wyjaśnień zamawiającego, że powyższy wymóg dotyczy szczelności urządzenia, a
nie zapewnienia funkcji nadawania w trakcie nurkowania). Natomiast mnożenie przez
wykonawcę wątpliwości i wymagań, co do określenia warunków takiego nurkowania,
pozostaje nieuprawnione – takie brzmienie wymagań SIWZ oznacza po prostu, że
wykonawca powinien przyjąć najbardziej wymagające warunki i parametry
nurkowania, w których jego urządzenie może być użytkowane przez skazanych.

Zarzut 2q – oddalono.

Po pierwsze Izba wskazuje, że zarzut dotyczy postanowień SIWZ, których treść
zasadniczo zmieniono, a poza tym zastane w trakcie orzekania postanowienia
specyfikacji są jasne, zrozumiałe i możliwe do spełnienia.
Pierwotnie w pkt. 3.2.11. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia
wymagano: „Nadajnik musi spełniać wszystkie europejskie i polskie przepisy
odnoszące się do przenośnych transmisyjnych urządzeń elektronicznych noszonych
przy ciele. Wykonawca musi posiadać niezbędne certyfikaty w tym zakresie
dostępnych do wglądu przez Zamawiającego.” Natomiast po zmianie z dnia 20
września br., pkt 3.2.11 brzmi następująco:„3.2.11. Nadajnik musi spełniać wszystkie
europejskie i polskie przepisy odnoszące się do przenośnych transmisyjnych
urządzeń elektronicznych noszonych przy ciele i posiadać certyfikat CE w tym
zakresie, dostępny do wglądu przez Zamawiającego.”
Zamawiający wyjaśnił, że przez odwołanie do przepisów europejskich rozumie
przepisy UE, a nie przepisy obowiązujące w poszczególnych państwach
europejskich. Poza tym odwołanie się w ten sposób do certyfikatu CE określającym
zakres weryfikacji i potwierdzenia zgodności z normami, przesądziło do jakich
przepisów warunek może jedynie referować.
Zarzut 2r – oddalono.
W pkt. 3.2.17. załącznika nr 1 do Umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia, wymagano:
„W przypadku przerwania łączności, stacjonarne urządzenie monitorujące musi
przechowywać wszystkie komunikaty nie przekazane do centrali monitorowania.
Jeżeli nie będzie łączności z centralą monitorowania, stacjonarne urządzenie
monitorujące musi przechowywać informacje zebrane co najmniej z 72 godzin. W
przypadku nawiązania łączności składowe komunikaty muszą być transmitowane do
centrali monitorowania”.
Odnośnie tych postanowień odwołujący ponosił, iż w niektórych przypadkach może
być niemożliwe zapewnienie zarejestrowania wszystkich zdarzeń z okresu 72 godzin
i w związku z tym domagał się podania limitu ilości zdarzeń, które mają być
przechowywane w pamięci urządzenia. I taką minimalną ilość zdarzeń, które
urządzenie winno rejestrować, ograniczając w ten sposób ilość zdarzeń koniecznych
do zarejestrowania w okresie 72 godzin, zamawiający w treści SIWZ podał – było to
1 300 000 zdarzeń. Modyfikacją z dnia 20 września br. wprowadzono następujące
postanowienia w tym zakresie: „3.3.17. W przypadku przerwania łączności,

stacjonarne urządzenie monitorujące musi przechowywać wszystkie komunikaty nie
przekazane do centrali monitorowania. Jeżeli nie będzie łączności z centralą
monitorowania, stacjonarne urządzenie monitorujące musi przechowywać informacje
zebrane co najmniej z 72 godzin. W przypadku nawiązania łączności składowe
komunikaty muszą być transmitowane do centrali monitorowania. Liczba zdarzeń
jaką musi przechowywać stacjonarne urządzenie monitorujące w tym okresie wynosi
1 300 000 zdarzeń.”
Już samo powyższe czyni zarzut bezprzedmiotowym, a obecne podnoszenie przez
odwołującego, iż określenie w treści SIWZ 1 300 000 zdarzeń do zarejestrowania jest
ilością wygórowaną winno zostać uczynione w ramach nowego odwołania.
Przy czym na marginesie zaznaczyć można, że jak przyznawał sam odwołujący,
osiągnięcie powyższej funkcjonalności jest technicznie wykonalne, podraża jedynie
koszt usług i jest nieracjonalne. Odnośnie powyższego Izba wskazuje, iż jakikolwiek
uchwytny koszt związany z wykonywaniem zamówienia wykonawca może i powinien
wycenić w cenie oferty, natomiast Izba nie jest właściwa w sprawie orzekania o
racjonalności działań zamawiającego.

KIO 2152/13

Zarzut nr II – oddalono.
Przedmiotowe zamówienie jest niewątpliwie zamówieniem złożonym, łączącym w
sobie zarówno usługi, jak i dostawy (w jakimkolwiek rozumieniu tych terminów) oraz
elementy różnych typów umów, nazwanych, jak i nienazwanych.
Zamawiający przyjął w tym przypadku i zadekretował w SIWZ kształt oferty
polegający na generalnym zaciągnięciu zobowiązania do wykonania określonego
sytemu (w tym dostarczenia i przeniesienia własności urządzeń służących do
użytkowania systemu) oraz świadczenia usług z związanych (w tym przy pomocy
urządzeń, które pozostaną własnością wykonawcy) zgodnie z SIWZ.
Zestawienie opisu przedmiotu zamówienia i wszelkich warunków jego realizacji z
zobowiązaniem do ich wypełnienia i jego wycenieniem, wyrażonymi w ofercie,
stanowi wystarczające określenie wszystkich przedmiotowo istotnych elementów
oferty i umowy (w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego).

W świetle postulatów odwołującego związanych z przyjętym przez niego
rozumieniem pojęcia essentialiae negotii, jedynymi dopuszczalnymi i ważnymi
umowami zawierającymi jakiekolwiek elementy dostaw (w rozumieniu Pzp), byłyby
umowy dotyczące rzeczy określonych co do „producenta, nazwy, typu, modelu, itp.”.
W systemie prawa cywilnego wykreowanym przez odwołującego, strony nie mogłyby
np. zawrzeć umowy o sukcesywne dostawy urządzeń opisywanych wymaganymi
parametrami i funkcjonalnościami, ale zawsze musiałyby się umawiać o dostawy
konkretnych modeli urządzeń danych producentów. W świetle tego typu stanowiska
nieważnych byłaby większość złożonych i nienazwanych umów zawieranych na
rynku. W umowach dotyczących skomplikowanych i złożonych przedmiotów
zamówienia, np. budowy wielkich obiektów budowlanych czy wykonania rozległych
systemów informatycznych, prawie zawsze znajdują się elementy, które w
rozumieniu definicji zawartej w art. 2 pkt 2 Pzp, można zakwalifikować jako dostawy,
a przedmiot tej dostawy bardzo rzadko jest w całości „nazywany” w ofertach i
umowach w sposób postulowany przez odwołującego, natomiast tego typu
określanie przedmiotu dostawy ogranicza się przeważnie jedynie do jej
najważniejszych elementów.
Odnośnie powyższego wskazać można na przyjmowane na rynku zamówień
publicznych w dokumentach przetargowych, generalnie dwa odmienne sposoby
konstruowania ofert (przy stosowaniu całego spektrum wariantów mieszanych i
pośrednich).
W jednym wypadku zamawiający wymagają jedynie podania ceny oraz zaciągnięcia
ogólnego zobowiązania do wykonania zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ
(czy to przez sam fakt złożenia oferty na wykonanie zamówienia w odpowiedzi na
konkretne warunki przetargowe, czy przez złożenie odrębnej deklaracji w tym
zakresie). Tego typu oferta zawiera w swojej treści wszystkie istotne przedmiotowo
elementy ją konstytuujące przez odniesienie do dokumentu przetargowego, gdzie
warunki realizacji zamówienia określono. W innym wariancie, żądane jest podanie w
ofercie dokładnego opisu przedmiotu przyszłego świadczenia – co konkretnie w
ramach realizacji danego zamówienia zostanie wykonane, dostarczone, w jaki
sposób, w jakim okresie… etc. (np. przez wskazanie w ofercie konkretnych,
oznaczonych urządzeń, opisania podejmowanych czynności, załączenie do oferty

kosztorysów zawierających oznaczenie stosowanych materiałów lub tzw.
dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp… etc.).
W pierwszym z ww. wariantów na treść oferty, tzn. na zakres wynikającego z niej
zobowiązania wykonawcy, składa się jedynie zobowiązanie do wykonania
zamówienia zgodnie z SIWZ. Wykonawca pozostawiona zostaje pełna swoboda
realizacji zamówienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ.
Do czasu realizacji zamówienia, a często nawet w jego trakcie (w zależności od
kształtu umowy w sprawie zamówienia), może dowolnie zmieniać przedmiot swojego
świadczenia, poruszając się przy tym w ramach wymagań SIWZ, nie zmieniając
przez to treści oferty i zaciągniętego w niej zobowiązania. Zobowiązanie to, tylko w
takim zakresie w jakim zostało wyrażone i opisane w ofercie, będzie mogło zostać
ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma bowiem żadnej innej,
domniemanej i dodatkowej treści oferty, niż wyrażona na piśmie i złożona
zamawiającemu zgodnie z art. 82 Pzp.
Zaletą przyjęcia takiego kształtu składanych w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia ofert, jest znikome ryzyko ich odrzucenia ze względu na błędy
wykonawców związane z ich przygotowaniem – w takim przypadku bardzo rzadko
treść oferty, ze względu na jej prostotę i niewielki zakres podawanych tam informacji,
jest niezgodna z SIWZ. Tym samym im prostsza treść zobowiązania ofertowego tym
mniejsze ryzyko jej niezgodności ze specyfikacją. Wadą powyższego może być
natomiast przenoszenie ewentualnego sporu, co do zgodności przedmiotu
ewentualnego świadczenia z SIWZ – który jako nieopisany w ofercie, nie będzie
zweryfikowany w trakcie oceny ofert – na etap realizacji zamówienia, kiedy to
przyjęty przez wykonawcę sposób wykonania zamówienia okaże się niezgodny z
SIWZ, a tym samym niezgodny z jego zobowiązaniem ofertowym. W konsekwencji,
w przypadku gdy wykonawca nie będzie chciał zmienić tego typu świadczenia,
umowa w sprawie zamówienia winna zostać uznana przez zamawiającego za
wykonywaną nienależycie, a spór w tym zakresie rozstrzygnie sąd powszechny.
Natomiast w drugim z opisanych przypadków, wykonawca już od chwili złożenia i
otwarcia oferty, w której opisał i sprecyzował swoje świadczenie, będzie zobowiązany
do wykonania zamówienia zgodnie ze swoją ofertą, a jej treść, również w zakresie
zawartego w niej opisu świadczenia, będzie podlegała ocenie pod względem
zgodności z SIWZ w trakcie badania i oceny ofert, ze wszelkimi tego

konsekwencjami. Wadą powyższego rozwiązania pozostaje niewielka elastyczność w
zakresie wykonywania przedmiotu świadczenia, co jest często kłopotliwe w
przypadku świadczeń długookresowych, zwłaszcza dotyczących rynków z wysokim
poziomem zmienności i innowacji (a także w związku z ograniczonymi możliwościami
aneksowania umów w sprawie zamówienia publicznego).
Niezależnie od opisywanych pokrótce i niewyczerpująco faktycznych wad i zalet tego
typu rozwiązań oraz ich konsekwencji, to zamawiający, i tylko zamawiający, decyduje
o kształcie zobowiązania, który wykonawcy mają przez złożenie swoich ofert
zaciągnąć. Zamawiający może więc swobodnie, według własnych preferencji i
potrzeb, zadecydować, który z opisanych powyżej wariantów oferty wybrać.
W związku z powyższym zarzut uznano za niezasadny, a żądania zmierzające do
narzucenia zamawiającemu określonego kształtu formularza ofertowego za
bezpodstawne.

Zarzut nr III – uwzględniono z uzasadnieniem tożsamym jak dla zarzutu nr 2h oraz 3c
odwołania KIO 2149/13.

Zarzut nr VI – uwzględniono z uzasadnieniem tożsamym jak dla zarzutu nr 2h oraz 3c
odwołania KIO 2149/13.

Zarzut nr IX – oddalono.
Zakwestionowane odwołaniem pierwotne postanowienie pkt 4.7, rozdz. I OPZ - „
Wszystkie dostarczone urządzenia służące do monitorowania muszą być fabrycznie
nowe i wyprodukowane nie wcześniej niż rok przed rozpoczęciem usługi" –
pozostawało jasne i precyzyjne.
Zmianą specyfikacji z dnia 20 września 2013 r. nadano następującą treść punktu 4.7,
rozdz. I, Wymagania ogólne dla systemu dozoru elektronicznego (SDE) w załączniku
nr 1 do Umowy – Opis przedmiotu zamówienia: „ Wszystkie urządzenia służące do
monitorowania muszą być fabrycznie nowe. Przez fabrycznie nowe rozumie się, że
będą wyprodukowane nie wcześniej niż rok przed przekazaniem do eksploatacji.”
Tak samo zrozumiałe i niebudzące wątpliwości interpretacyjnych pozostają więc
nowe i niewiele zmienione postanowienia w tym zakresie, a oceny powyższego nie

zmieniają żadne aporie mnożone przez odwołującego za pomocą dzielenia urządzeń
na części i składniki oraz postulowaniem ich datowania.
W zakresie daty odniesienia, postanowienia SIWZ zmieniono (datę rozpoczęcia
usługi na datę przekazania urządzenia do eksploatacji.

Zarzut nr X – oddalono.
Wskazane jako załącznik nr 3 do Umowy - Wzory protokołów odbioru w związku z ich
niezałączeniem do SIWZ, nie wywierają żadnych skutków zobowiązaniowych dla
wykonawców. Nie ma więc potrzeby i podstaw do ich kwestionowania.


Sygn. akt: KIO 2157/13

Zarzut nr 1 – oddalono.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością przytoczono adekwatne postanowienia
SIWZ, co zostało zreferowane powyżej.
Zgodnie z art. 22 ust 1 ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Według ust. 4 art. 22 Pzp, opis warunków udziału w postępowaniu (zwany w przepisie „opisem
sposobu dokonania oceny spełniania warunków), o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Ponadto zgodnie z ust. 5, warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania
oceny ich spełniania, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego
wykonania udzielanego zamówienia.
Opis warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, stanowi
więc zestawienie cech podmiotowych wykonawcy, które zamawiający uznaje za niezbędne do

wykonania jego zamówienia, a ich stawianie ma na celu zwiększenie prawdopodobieństwa
wyłonienia wykonawcy gwarantującego bezproblemowe i zgodne z oczekiwaniami
kontrahenta wykonanie zamówienia.
Żądania odwołującego, co do zaostrzenia warunków udziału w postępowaniu sformułowanych
w SIWZ, nie znajdują podstaw prawnych.
Zgodnie z powołanym przepisem art. 22 ust. 4 ustawy, warunki udziału w postępowaniu
stawiane przez zamawiającego winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, tj. związane
z nim i do niego proporcjonalne. Z powyższego należy wyprowadzić zakaz stawiania
warunków „zbyt wysokich”, a więc w sposób nieproporcjonalny do wymagań związanych z
wykonaniem danego przedmiotu zamówienia, nadmiernie ograniczających konkurencję i
dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Natomiast niejako „dolnej
granicy” stawiania warunków udziału w postępowaniu ustawa w ww. przepisie nie określa –
przede wszystkim zamawiający warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 pkt 2-4 Pzp, może w ogóle nie opisywać.
Sprawą zamawiającego pozostaje jakie doświadczenie, a także jaki jego poziom i zakres (z
zachowaniem opisanych wyżej wymagań ustawowych), w ramach warunków udziału w
postępowaniu, opisze i będzie egzekwował od wykonawców. Wszyscy wykonawcy
spełniający minimalne warunki postawione przez zamawiającego, winni być uznani za
zdolnych do wykonania zamówienia i dopuszczeni do ubiegania się o jego udzielenie.
W związku z powyższym zarzuty i żądania odwołania zmierzające do „zaostrzenia” warunków
udziału w postępowaniu uznano za oczywiście niezasadne.
W trakcie wyrokowania Izba nie uwzględniła dowodów wnioskowanych przez
odwołującego zmierzających do wykazania, że na światowym rynku działają
podmioty spełniające zaprojektowane przez odwołującego warunki udziału w
postępowaniu – uznając je za bezprzedmiotowe i nieistotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.

Zarzut nr 5 – oddalono.
Zarzut dotyczył § 6 Zał. nr 1 do SIWZ – Wzór umowy i określenia zakresu pól
eksploatacji oraz obowiązku przekazywania zamawiającemu kodów źródłowych
oprogramowania i wszystkich jego modyfikacji, a także wszystkich elementów
umożliwiających instalację/uruchomienie systemu, co uniemożliwiać miało złożenie
oferty przez odwołującego.

W związku z czym odwołujący wnosił o ograniczenie pól eksploatacji (wskazując tu
jedynie konkretnie prawo do obrotu) oraz rezygnację z obowiązku przekazania
kodów źródłowych do oprogramowania i zastąpienie powyższego wymogu
obowiązkiem zapewnienia licencji do oprogramowania (co odwołujący podkreślił w
piśmie procesowym z dnia 26 września br.).
Zamawiający modyfikacją SIWZ z dnia 20 września 2013 r. zrezygnował z
przeniesienia w ramach praw autorskich prawa do obrotu systemem, a także
zrezygnował z wymagania przeniesienia pełni autorskich praw majątkowych do
oprogramowania narzędziowego i oprogramowania platformy serwerowej
(rezygnując w tym zakresie z wymogu przekazania kodów źródłowych i poprzestając
na licencjach).
Konkretnie, jak ustaliła Izba, postanowienia SIWZ (Zał. nr 1 do SIWZ – Wzór umowy)
dotyczące powyższego, przed ww. zmianą i po tej zmianie, przybierały następującą
postać:
§ 1 ust. 1 pkt 4 (przed zmianą SIWZ): „System Informatyczny SDE” zwany
wymiennie „aplikacją” – oprogramowanie wchodzące w skład SDE i kontrolujące
funkcjonowanie Środków Technicznych, spełniające wymagania techniczne,
funkcjonalne i wydajnościowe opisane w załączniku nr 1 do Umowy;”
§ 1 ust. 1 pkt 4 (po zmianie): „System Informatyczny SDE” zwany wymiennie
„aplikacją” - wytworzone na rzecz Zamawiającego oprogramowanie wchodzące w
skład SDE i kontrolujące funkcjonowanie Środków Technicznych, spełniające
wymagania techniczne, funkcjonalne i wydajnościowe opisane w załączniku nr 1 do
Umowy;”
§ 2 ust. 1 pkt 3 (przed zmianą) - Wykonawca zobowiązuje się m.in. do „przekazania
na rzecz Zamawiającego autorskich praw majątkowych do wykonanego
oprogramowania oraz dokumentacji technicznej, wraz z kodami źródłowymi,
uprawnień licencyjnych, rozwiązań konstrukcyjnych, know-how oraz innych praw
chronionych do systemu informatycznego na zasadach określonych w Umowie;”
§ 2 ust. 1 pkt 3 (po zmianie) – Wykonawca zobowiązuje się m.in. do „przekazania na
rzecz Zamawiającego:
a) autorskich praw majątkowych wraz z kodami źródłowymi oraz dokumentacji
technicznej do oprogramowania systemu informatycznego SDE oraz po każdej
jego modyfikacji;

b) bezterminowych licencji do oprogramowania narzędziowego wspomagającego
eksploatację Systemu Informatycznego SDE, bez udostępniania Zamawiającemu
kodów źródłowych, w szczególności: systemy bazodanowe (motory baz danych),
rozwiązania backupowe (rozwiązania do wykonywania kopii bezpieczeństwa),
rozwiązania kontrolujące integralność bazy danych, oprogramowanie
antywirusowe;
c) bezterminowych licencji do oprogramowania dla platformy serwerowej,
dostępnego komercyjnie na rynku, bez udostępniania Zamawiającemu kodów
źródłowych
- na zasadach określonych w Umowie;”
§ 6 Prawa autorskie (przed zmianą):
1. Z chwilą odbioru bez zastrzeżeń poszczególnych prac przewidzianych dla danego
etapu zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz z chwilą odbioru nowych wersji
systemu informatycznego SDE powstałych w związku z jego modyfikacją,
Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do
wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4
lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz.
631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku
nr 1, a także do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na
wszystkich polach eksploatacji wymienionych w art. 50 i art. 74 ust. 4 ww. ustawy, z
prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby. Pola eksploatacji
obejmują w szczególności prawo do:
1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania utworu - wytwarzania określoną techniką
egzemplarzy utworu, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu
magnetycznego oraz techniką cyfrową;
2) w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono -
wprowadzania do obrotu, użyczenia lub najmu oryginału albo egzemplarzy;
3) w zakresie rozpowszechniania utworu w sposób inny niż określony w pkt 2) -
publicznego wykonania, wystawienia, wyświetlenia, odtworzenia oraz nadawania
i reemitowania, a także publicznego udostępniania utworu;
4) trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programu komputerowego w całości lub
w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie;
5) tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian
w programie komputerowym,

6) rozpowszechniania, w tym użyczenia lub najmu, programu komputerowego lub
jego kopii, publicznego rozpowszechniania (także w sieci Internet), w tym najem
lub dzierżawa, oprogramowania lub jego kopii;
7) modyfikacji oraz nowych funkcjonalności oprogramowania;
8) łączenia fragmentów oprogramowania z innymi programami komputerowymi
i ich dostosowywania;
9) przekształcania formatu pierwotnego oprogramowania na dowolny inny format,
wymagany przez Zamawiającego i dostosowania do platform sprzętowo-
systemowych wybranych przez Zamawiającego;
10) obrotu oryginałem albo egzemplarzami nośników, na których oprogramowanie
utrwalono, w tym wprowadzania do obrotu, użyczenia, najmu i dzierżawy;
11) publicznego wykonania, wystawiania, wyświetlania, odtwarzania oraz nadawania
i reemitowanie, a także publicznego udostępniania oprogramowania w dowolny,
wybrany przez siebie sposób, w tym udostępniania w sieciach komputerowych;
12) dokonywania skrótów, cięć, montażu, tłumaczeń, korekt, przeróbek, zmian
i adaptacji w tym modyfikowania całości lub części oprogramowania,
wprowadzania jakichkolwiek zmian;
13) wprowadzania i zapisywania w pamięci komputerów, instalowanie i
deinstalowanie oprogramowania, przekazywanie, przechowywanie, utrwalanie,
wyświetlanie, stosowanie;
14) udzielania licencji na rzecz osób trzecich,
15) wynajmowania, wydzierżawienia, wypożyczania, a także udostępniania na
zasadzie hostingu, outsourcingu lub innych podobnych zasadach, a także
zezwalania osobom trzecim na dostęp lub używanie,
16) odtwarzania, dekompilacji i deasemblacji,
17) zwielokrotniania kodu, tłumaczenia jego formy, modyfikacji i kompilacji kodów
źródłowych, testowania, wdrożenia i używania,
18) używania do stworzenia utworu zależnego.
2. Ewentualne roszczenia osób trzecich wynikające z praw autorskich lub patentowych,
a dotyczące przedmiotu Umowy, zostaną zaspokojone przez Wykonawcę.
3. Wykonawca ma prawo do wykorzystywania i rozwoju bez zgody Zamawiającego
myśli technicznej zawartej w produkcie.
4. W ramach wynagrodzenia za wykonanie Etapu I, o którym mowa w § 8 ust. 5 Umowy,
Wykonawca wyraża zgodę na wprowadzenie zmian w utworach, o których mowa w

ust. 1 (prawa zależne), w celu dokonywania zmian, modyfikacji, ulepszeń dzieła.
Zgoda ta dotyczy wszystkich pól eksploatacji, o których mowa w ust. 1. Zamawiający
ma prawo dokonywania modyfikacji kodu źródłowego oprogramowania i wszystkich
jego modyfikacji wytworzonych w trakcie trwania Umowy oraz udostępniania do
modyfikacji kodu źródłowego oprogramowania i wszystkich jego modyfikacji
wytworzonych w trakcie trwania Umowy osobom trzecim.
5. Z chwilą odbioru bez zastrzeżeń poszczególnych prac przewidzianych dla danego
etapu zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy potwierdzonego protokołem odbioru,
Zamawiający nabywa także własność przekazanych egzemplarzy utworu oraz
nośników, na których utwór utrwalono.
6. Wykonawca przekaże Zamawiającemu w ramach wynagrodzenia o którym mowa w §
8 ust. 5 Umowy kompletne kody źródłowe oprogramowania systemu informatycznego
SDE i wszystkich jego modyfikacji wytworzonych w trakcie trwania Umowy wraz z ich
opisem i komentarzem, a także wszystkie elementy umożliwiające
instalację/uruchomienie systemu. Opis i komentarz muszą umożliwiać ich
samodzielną interpretację, modyfikację i rozwój przez Zamawiającego lub osoby
trzecie. Kody źródłowe powinny zawierać w szczególności opis architektury systemu,
opis zawartości, budowy i organizacji kodu źródłowego systemu, opis klas,
zmiennych i atrybutów klas, opis protokołów transmisji danych oraz opis struktury baz
danych systemu. Wykonawca każdorazowo wraz z dokonywaną modyfikacją
przekaże Zamawiającemu kompletne kody źródłowe do wytworzonej modyfikacji
oprogramowania, wraz z niezbędną dokumentacją. Wykonawca przekaże
Zamawiającemu kody źródłowe oraz dokumentację niezbędną do wprowadzania
modyfikacji w systemie informatycznym SDE zgodnie z terminami określonymi
w Załączniku nr 2 do Umowy.
7. Z chwilą odbioru usług wykonanych w ostatnim miesiącu obowiązywania Umowy
Wykonawca przekaże Zamawiającemu aktualną wersję systemu informatycznego
SDE na nośniku zawierającą w szczególności:
1) numer wersji,
2) szczegółową procedurę instalacji oprogramowania;
3) pakiet obejmujący kody źródłowe programu oraz instrukcję kompilacji i
konsolidacji poszczególnych elementów oprogramowania, a także wszystkie
elementy dodatkowe służące kompilacji i konsolidacji, z uwzględnieniem
wszystkich etapów tworzenia oprogramowania na założonej linii technologicznej;
4) aktualną dokumentację techniczną oraz użytkową systemu informatycznego
SDE.

8. Przeniesienie autorskich praw majątkowych zostaje dokonane na czas nieokreślony
i jest nieograniczone terytorialnie.
9. Przeniesienie autorskich praw majątkowych, następuje na polach eksploatacji
zgodnie z ust. 1 wraz z prawem do dalszego przenoszenia tych praw na inne osoby
oraz prawem do zezwolenia na wykonywanie autorskiego prawa zależnego.
10. Wykonawca oświadcza i gwarantuje, iż utwory, o których mowa w ust. 1 ani
korzystanie z tych utworów przez Zamawiającego, nie będzie naruszać praw
własności intelektualnej osób trzecich, w tym praw autorskich oraz patentów.”
§ 6 ust. 1 Prawa autorskie (po zmianie – zmieniono tylko ust. 1):
„1. Z chwilą odbioru bez zastrzeżeń poszczególnych prac przewidzianych dla danego
etapu zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz z chwilą odbioru nowych wersji
systemu informatycznego SDE powstałych w związku z jego modyfikacją,
Wykonawca przenosi na Zamawiającego wszelkie autorskie prawa majątkowe do
wszystkich produktów odebranych, jako utwory w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 4
lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz.
631 z późn. zm.) w ramach realizacji przedmiotu Umowy, określonego w załączniku
nr 1, a także do wszelkiej dokumentacji niezbędnej do realizacji Umowy na
wszystkich polach eksploatacji wymienionych poniżej:
1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania utworu - wytwarzania określoną
techniką egzemplarzy utworu, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu
magnetycznego oraz techniką cyfrową;
2) w zakresie rozpowszechniania utworu lub jego kopii (także w sieci Internet),
publicznego wykonania, odtworzenia oraz nadawania i reemitowania, a także
publicznego udostępniania utworu;
3) trwałego lub czasowego zwielokrotnienia programu komputerowego w całości
lub w części jakimikolwiek środkami i w jakiejkolwiek formie;
4) tłumaczenia, przystosowywania, zmiany układu lub jakichkolwiek innych zmian
w programie komputerowym;
5) modyfikacji oraz nowych funkcjonalności oprogramowania;
6) łączenia fragmentów oprogramowania z innymi programami komputerowymi
i ich dostosowywania;
7) przekształcania formatu pierwotnego oprogramowania na dowolny inny format,
wymagany przez Zamawiającego i dostosowania do platform sprzętowo-
systemowych wybranych przez Zamawiającego;

8) dokonywania skrótów, cięć, montażu, tłumaczeń, korekt, przeróbek, zmian
i adaptacji w tym modyfikowania całości lub części oprogramowania,
wprowadzania jakichkolwiek zmian;
9) wprowadzania i zapisywania w pamięci komputerów, instalowanie i
deinstalowanie oprogramowania, przekazywanie, przechowywanie, utrwalanie,
wyświetlanie, stosowanie;
10) udzielania licencji na rzecz osób trzecich;
11) wynajmowania, wydzierżawienia, wypożyczania, a także udostępniania na
zasadzie hostingu, outsourcingu lub innych podobnych zasadach, a także
zezwalania osobom trzecim na dostęp lub używanie,
12) odtwarzania, dekompilacji i deasemblacji;
13) zwielokrotniania kodu, tłumaczenia jego formy, modyfikacji i kompilacji kodów
źródłowych, testowania, wdrożenia i używania;
14) używania do stworzenia utworu zależnego.”

Jak wynika z powyższego wszelkie ewentualne niejasności generowane przez
postanowienia zmienione (np. niejasności w rozgraniczeniu zakresu rzeczowego
oprogramowania, którego dotyczyć ma wymóg licencjonowania, a którego dotyczyć
ma pełne przeniesienie praw autorskich i kodów źródłowych), winny stanowić
przedmiot odwołania dotyczącego tych postanowień.
Natomiast odnośnie zarzutu w jego zasadniczej treści, dającego odnieść się do
pierwotnego, jak i obecnego brzmienia SIWZ, a dotyczącego możliwości żądania
przez zamawiającego przeniesienia pełni praw autorskich do systemu wraz z
przekazaniem kodów źródłowych, Izba stwierdza, iż zarzut ten jest oczywiście
niezasadny. Jedynie zapewnienie sobie przeniesienia praw majątkowych w
odpowiednim zakresie oraz przekazanie kodów źródłowych umożliwi zamawiającemu
formalne i faktyczne dokonywanie modyfikacji zamawianego oprogramowania w
przyszłości. Powyższe stanowi wystarczająco uzasadnioną potrzebę zamawiającego,
aby z jego postępowania wykluczyć rozwiązania, które powyższego nie będą mu
gwarantować.


Sygn. akt: KIO 2161/13

Zarzut 1 a) – oddalono
Zgodnie z Zał. nr 1 do SIWZ – Wzór umowy, § 2 ust. 1 pkt 1 i 2, na przedmiot
zamówienia składają się przygotowanie Systemu Dozoru Elektronicznego i
przygotowanie do jego uruchomienia – określane jako Etap I; a także realizacja
usługi eksploatacji i rozwoju SDE, utrzymania i jego serwisu, zapewnienia
funkcjonowania Środków Technicznych, Systemu Informatycznego SDE oraz
infrastruktury – Etap II.
Według Załącznika nr 6 do SIWZ – formularz oferty, łączna cena oferty za cały
przedmiot zamówienia uwzględnia następujące ceny, za które będzie wykonany cały
przedmiot zamówienia i stanowi sumę:
a) łącznej ryczałtowej ceny realizacji przedmiotu zamówienia w Etapie I, która wynosi
nie więcej niż 7 % łącznej ceny oferty za cały przedmiot zamówienia,
b) iloczynu dobowego zryczałtowanego kosztu wykonywania czynności materialno-
technicznych (wraz ze wsparciem infrastruktury technicznej i systemowej SDE) w
stosunku do jednej osoby objętej systemem w Etapie II oraz liczby 18 260 000
(słownie: osiemnaście milionów dwieście sześćdziesiąt tysięcy), która stanowi liczbę
wszystkich osobodób.
Jak wynika z powyższego (w zestawieniu z zasadami dokonywania płatności
określonymi w § 8 Wzoru umowy), zapłatę za część infrastrukturalną (Etap I)
należało przewidzieć i podać w ofercie na poziomie maksymalnie 7 % całej ceny
ofertowej. Wszystkie pozostałe koszty realizacji zamówienia nie mieszczące się w tak
ograniczonej kwocie, wykonawcy musieli przewidzieć i uwzględnić w wynagrodzeniu
jednostkowym za dobę nadzorowania każdego skazanego przyjętego do sytemu.
Tego typu ukształtowanie ceny ofertowej mieści się w ramach zasady swobody
umów, nie narusza zasad współżycia społecznego, nie przekreśla istoty danej
czynności prawnej ani ustalonych w stosunkach danego rodzaju zwyczajów.
Umożliwia również wykonawcom skalkulowanie i uwzględnienie w cenie ofertowej
wszystkich kosztów, które poniosą w związku z realizacją zamówienia, w tym
wszystkich identyfikowalnych ryzyk, których wykonanie tego zamówienia ze sobą
niesie.
Należy podkreślić, iż powyższe nie jest w żadnym razie narzuceniem wykonawcy
wysokości ceny ofertowej i żądanego przezeń wynagrodzenia. Określenie wysokości

należnego mu świadczenia pieniężnego (jego wysokości) pozostaje i w tym
przypadku wyłączną sprawą wykonawcy, który swobodnie wycenia wszystkie
czynniki cenotwórcze.
Ograniczenie wysokości wynagrodzenia za Etap I zamówienia jest w rzeczywistości
jedynie określeniem przepływów finansowych w ramach umowy (wysokości
poszczególnych płatności i ich terminów), a nie ograniczeniem swobody wykonawcy
w określeniu wysokości wynagrodzenia umownego i tym samym wszystkich jego
składników kosztotwórczych.
Etap I i II zamówienia nie są kontraktowane w ramach dwóch odrębnych stosunków
zobowiązaniowych, ale są integralnymi częściami jednej umowy. Niezależnie od
rzeczywistej wartości poszczególnych części zamówienia, jego elementów
rzeczowych czy etapów, zamawiający nie musiał przewidywać żadnych stałych
płatności za te części, ale mógł przewidzieć jedynie płatności rozliczane niejako
obmiarowo na podstawie cen jednostkowych. W takim wypadku tylko w ramach tych
płatności wykonawcy musieliby przewidzieć i wycenić wszystkie koszty inwestycyjne
związane z przygotowaniem się do świadczenia usługi, która według przewidzianych
cen jednostkowych byłaby rozliczana. Kalkulowanie opłacalności danej działalności
gospodarczej w taki sposób jest raczej na rynku normą niż wyjątkiem i wykonawcy
powinni być do takiego modelu biznesowego przyzwyczajeni. Według celnego
porównania zamawiającego przedstawionego na rozprawie – koszty inwestycyjne
związane z budową stołówki, restaurator musi wliczyć w cenę posiłków, które
spodziewa się wydać, ponosząc przy tym ryzyko związane z niepewną ilością
klientów.
Natomiast w rozpatrywanym przypadku zamawiający przewidział jedną płatność
przynajmniej częściowo ograniczającą ryzyka wykonawców związane z amortyzacją
wstępnych wydatków. Wycenienie ryzyk związanych z wykonywaniem przedmiotowej
umowy może być niemożliwe w związku z niewłaściwym (hipotetycznie) opisem
przedmiotu zamówienia i związaną z tym niemożliwością ich pełnej identyfikacji (np.
w związku z zastrzeżeniem wykonywania jakichś bliżej nieokreślonych, dodatkowych
robót według pełnego „widzimisię” zamawiającego), natomiast w żadnym razie nie
jest spowodowane przyjętymi przez zamawiającego zasadami płatności i związanym
z tym podziałem ceny ofertowej. Istotą niniejszego zamówienia jest świadczenie
usług nadzoru względem wszystkich skazanych przez niezawisłe sądy na karę tego

typu (z górnym limitem objętości systemu). Ryzykiem wykonawcy pozostaje
oszacowanie spodziewanej ilości skazanych, w względem których orzekana będzie
kara wykonywana w przedmiotowym systemie oraz określenie ceny adekwatnej do
tych szacunków. Wykonawcy mogą się w tym zakresie oprzeć się jedynie na danych
statystycznych udostępnianych im przez zamawiającego oraz swoich prognozach co
do przyszłego kształtu „rynku” w tym zakresie.
Jak już wskazano, wszelkie koszty wykonania zamówienia (w tym ryzyka) nie
mieszczące się w limicie wynagrodzenia za Etap I, wykonawca może i powinien
skalkulować w cenie jednostkowej osobodoby.
W związku z powyższym uznano, iż ustalanie rzeczywistej wartości rynkowej dostaw
i usług składających się na Etap I zamówienia jest bezprzedmiotowe – Izba pominęła
więc wszelkie dowody zmierzające do wykazania powyższego, powoływane przez
strony.
Izba pominęła również dowód z danych statystycznych o ilości skazanych (w
rozkładzie czasowym i terytorialnym) wnioskowany przez odwołującego na
okoliczność ustalenia możliwości dokładnego opisania przez zamawiającego
przedmiotu zamówienia, co do minimalnej ilości osób, których objęcie systemem
przewiduje. W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, że zarzut odnośnie braku
określenia dolnego limitu skazanych przekazanych do sytemu nie był stawiany.
Natomiast dla rozstrzygnięcia zarzutu dotyczącego wyceniania w ofercie
poszczególnych płatności dowód ten jest nieprzydatny.

Zarzut 1b – oddalono.
Odnośnie przedmiotowego zarzutu aktualne pozostają ustalenia Izby poczynione w
niniejszym uzasadnieniu dotyczące zarzutu nr 5 odwołania KIO 2157/13.
Zarzut nieprecyzyjności i niejednoznaczności postanowień umownych dotyczących
przeniesienia praw autorskich w kształcie podniesionym w odwołaniu jest w znacznej
części obecnie bezprzedmiotowy, a jego ewentualne potwierdzenie nie wpływałoby
na wynik postępowania. Odnośne postanowienia umowne zostały bowiem przez
zamawiającego gruntownie zmienione. Tym samym ewentualne obecne niejasności i
wady umowy w zakresie przenoszenia praw autorskich polegają na czym innym niż
opisywano to w odwołaniu. Powyższe znajduje potwierdzenie w piśmie procesowym

odwołującego z dnia 26 września br., gdzie wskazuje on na inne wady SIWZ niż w
odwołaniu.
Ponadto niezrozumiałe pozostawało żądanie odwołania zmierzające do
wprowadzenia przekazania wszelkich autorskich praw majątkowych do całości
systemu informatycznego SDE. W świetle pierwotnego brzmienia umowy
zamawiający przewidywał przeniesienie na swoją rzecz praw autorskich w jak
najszerszym zakresie.
Natomiast żądanie wprowadzenia umownego zakazu modyfikacji przez
zamawiającego kodów źródłowych w trakcie trwania usługi nie koresponduje ze
stawianymi zarzutami, a przede wszystkim jest nieuzasadnione. Modyfikacja kodów
źródłowych dokonana przez zamawiającego może być z różnych względów
konieczna, a wykonawca, który zobowiązywał się do wykonywania usługi na
przygotowanym przez siebie systemie, a nie systemie zmodyfikowanym i
narzuconym mu przez zamawiającego, będzie mógł dochodzić stosownych
kompensacji, a nawet zwolnić się z zobowiązania na zasadach ogólnych.

Na marginesie, w odniesieniu do nieobjętych zarzutami odwołań, nowych
postanowień wzoru umowy, Izba wskazuje, iż postanowienia te rzeczywiście mogą
budzić wątpliwości, co do rozróżnienia przekazania pełni praw autorskich do utworów
a jedynie ich licencjonowania – niejasne pozostaje rzeczowe rozgraniczenie
pomiędzy produktami, których rozróżnienia w obowiązku przenoszenia praw
autorskich dotyczą. Wątpliwości w tym zakresie mogą np. powstawać przy
określeniu, co jest oprogramowaniem narzędziowym wspomagającym eksploatację
oprogramowania stanowiącego System Informatyczny SDE, a co oprogramowaniem
na ten system się składającym wytworzonym na rzecz zamawiającego oraz czy
System Informatyczny SDE może składać się jedynie z oprogramowania
wytworzonego na rzecz zamawiającego.
Należy również wskazać, iż rozróżnienie pomiędzy reżimami przekazywania praw
autorskich do utworów wytworzonych na jego potrzeby (oprogramowanie Systemu
informatycznego SDE) a utworów gotowych (oprogramowanie narzędziowe i
serwerowe), zamawiający wprowadza jedynie w opisie przedmiotu zamówienia (§ 2
ust. 1 pkt 3 wzoru umowy), natomiast § 6 ust. 1 regulujący przekazanie praw
autorskich, pozostaje generalnym postanowieniem o jak najszerszym zakresie.

Dotyczy przekazania na wskazanych polach eksploatacji praw autorskich do
wszystkich produktów, które zamawiający otrzyma (odbierze), i które stanowią utwory
w rozumieniu wskazanej tam ustawy. Fraza „z chwilą odbioru prac …. oraz chwilą
odbioru nowych wersji systemu informatycznego SDE powstałych w związku z jego
modyfikacją”, zgodnie z regułami znaczeniowymi ojczystego języka, nie stanowi
bynajmniej rzeczowego określenia zakresu utworów, którego obowiązek przekazania
praw autorskich dotyczy, ale jedynie określenie momentu powstania tego obowiązku.
Postanowienia § 6 ust. 1 odnoszą się więc wciąż do wszystkich utworów, które
zamawiający otrzyma w ramach realizacji zamówienia, a nie tylko utworów
zdefiniowanych w § 1 ust. 1 pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ – Wzór umowy, jako
„System informatyczny SDE”.

Zarzut 1c – oddalono
Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 Zał. nr 1 do SIWZ – Wzór umowy: „Błąd” oznacza każdą
wadę SDE lub któregokolwiek z elementów SDE, która powoduje, iż nie funkcjonuje
on lub funkcjonuje błędnie w zakresie wymaganej funkcjonalności, wydajności lub
innych właściwości SDE, określonych w załącznikach nr 1 i 4 do Umowy, lub
funkcjonuje w sposób naruszający bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa;”
Powyższa definicja, jakkolwiek bardzo szeroka i ogólna, jest jednocześnie zrozumiał i
jednoznaczna. Przede wszystkim jednak mieści się w granicach swobody
zamawiającego w ukształtowaniu swojego stosunku umownego. Zamawiający nie
jest zobligowany do relatywizowania wagi błędów (na krytyczne i niekrytyczne) i
związanej z nimi odpowiedzialności, którą nakłada na wykonawców. W szczególności
zamawiający może również wymagać od wykonawców bezbłędnego działania
systemu i z tego ich rozliczać.
Zamawiający może również rozróżnić pojęcie błędu krytycznego i niekrytycznego na
potrzeby ustalenia różnych terminów ich usuwania, a także nie rozróżniać takich
pojęć na potrzeby odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy.
Ponadto zamawiający zmodyfikował treść pkt 5 ppkt 4 załącznika nr 4 do Umowy i
zdefiniował pojęcie uszkodzenia systemu w następujący sposób: „Uszkodzenie
Systemu Informatycznego SDE lub jego środowiska, tj. inne niż leżące po stronie
oprogramowania uszkodzenie Systemu Informatycznego SDE skutkujące:

przerwaniem lub zagrożeniem wykonywania kar i środków połączoną z kontrolą
elektroniczną, o których mowa w Ustawie o SDE.”

Zarzut 1d – uwzględniono
W Załączniku nr 1 do SIWZ – Wzór umowy, w § 2 ust. 9 wskazano: „Wykonawca jest
uprawniony do powierzenia podwykonawcom części przedmiotu umowy określonych
w Umowie, które wskazał uprzednio w ofercie jako części zamówienia, których
wykonanie powierzy podwykonawcom. Zamawiający dopuszcza w trakcie realizacji
Umowy możliwość zmiany podwykonawców przez Wykonawcę w części przedmiotu
umowy po uprzednim uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego. Podwykonawca
musi spełniać warunki określone w Ustawie SDE dla podmiotu dozorującego.”
Praktyka zastrzegania sobie przez strony stosunków umownych, prawa do wyrażania
zgody na zatrudnienie i zmianę podwykonawców zaangażowanych w wykonywanie
ich zamówień jest na rynku powszechna oraz uzasadniona ze względu na ochronę
różnorakich interesów kontrahentów. Natomiast w przypadku zamówień publicznych
zasadą jest pełne, a przynajmniej jak najszersze dopuszczenie i umożliwienie
realizacji zamówień z udziałem podwykonawców. W świetle art. 38 ust. 5 Pzp
wykonawca może powierzyć wykonanie przedmiotu zamówienia podwykonawcom
(chyba że ze względu na specyfikę zamówienia zamawiający zastrzeże, iż wymaga
osobistego wykonania wskazanych części zamówienia), w takim wypadku winien już
w ofercie wskazać, których części zamówienia podwykonawstwo będzie dotyczyć
(art. 38 ust. 4 Pzp).
Bynajmniej Izba generalnie nie kwestionuje i nie wyklucza zastrzeżenia przez
zamawiającego (zwłaszcza w tym przypadku) takich czy innych form kontroli nad
podmiotami biorącymi udział w wykonywaniu jego zamówienia. Jednakże ze względu
na opisane wyżej zasady, ograniczenie takie musi spełniać pewne wymagania i
postulaty.
Co prawda ustawa wprost przyznaje zamawiającemu jedynie uprawnienie do
przedmiotowego wyłączania pewnych części zamówienia z podwykonawstwa, to
jednak należy przyznać mu również uprawnienie do kontroli sposobu wykonywania
jego przedmiotu zamówienia (np. w zakresie używanych sił, środków i podmiotów).
Powyższe stanowi przejaw uprawnienia zamawiającego do opisania własnego
przedmiotu zamówienia (sposób wykonania zamówienia może być jak najbardziej

elementem tego opisu). W uzasadnionym interesie zamawiającego jest więc w
niektórych przypadkach sprawowanie ścisłego nadzoru nad podmiotami, które
wykonawca używa do podwykonania przedmiotu zamówienia.
Jednakże postanowienia SIWZ w tym zakresie, jako stanowiące element przedmiotu
zamówienia sensu largu, winny spełniać wszelkie postulaty wynikające z normy art.
29 ust. 1 Pzp, co w zestawieniu z zasadą dopuszczalności podwykonawstwa,
powoduje, iż przypadku wyrażania zgody przez zamawiającego na zatrudnienie lub
zmianę danego podwykonawcy, powinny być maksymalnie dookreślone i
niearbitralne. Wykonawcy powinni wiedzieć w jakich przypadkach i z jakich względów
zamawiający może odmówić im zatrudnienia danego podwykonawcy, tak aby
zawczasu tę okoliczność uwzględnić przy przygotowywaniu ofert. Nie można w tym
zakresie pozostawić zupełnej uznaniowości zamawiającego, która umożliwiłaby
dezorganizację pracy wykonawcy i uniemożliwiłaby wykonawcy racjonalnego
zaplanowania przebiegu wykonania zamówienia oraz de facto mogłaby prowadzić do
eliminowania podwykonawstwa z zamówienia.
Właśnie w rozpatrywanym przypadku zamawiający zastrzegł sobie arbitralną, a więc
nie opartą o wskazanie jakichkolwiek kryteria czy przesłanki, personalną akceptację
podwykonawców wprowadzanych do wykonywania zamówienia w jego trakcie,
natomiast pierwszych podwykonawców, którzy przystąpią do wykonywania
zamówienia, pozostawił poza swoją kontrolą.

Zarzuty 1e i 1f – oddalono
Kwestionowanie w odwołaniu postanowienia SIWZ stanowią normalne obowiązki
umowne, co do sposobu wykonania zamówienia. Jakkolwiek uciążliwe dla
wykonawcy, to jednak są również możliwe do wykonania i wycenienia.

Zarzut 1g – uwzględniono z uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku zarzutów
2h oraz 3c odwołania KIO 2149/13.

Zarzuty 1i oraz 1j – oddalono.
Izba nie dopatrzyła się w jakimkolwiek wzorcu kontroli postanowień SIWZ
wynikającym czy to z przepisów ustawy czy Kodeksu cywilnego, podstawy do

zakwestionowania wysokości przewidywanych kar umownych, ani podstaw do
wprowadzenia obowiązkowej procedury reklamacyjnej przed ich naliczeniem.
Miarkowanie kar umownych może nastąpić w konkretnym przypadku po ich
naliczeniu. Również na zasadach ogólnych wykonawca może uchylić się od płacenia
kar i zwolnić się z odpowiedzialności, natomiast zamawiający nie musi ustanawiać
żadnych procedur reklamacyjnych w tym zakresie.

Zarzut 1l – uwzględniono.
Zgodnie z § 13 Zał. nr 1 do SIWZ Wzór umowy:
1. W przypadku wystąpienia w danym miesiącu eksploatacji SDE więcej niż
5 błędów, stwierdzonych w protokole odbioru usługi za dany miesiąc
sporządzonym przez Zamawiającego, Zamawiający przesyła Wykonawcy
pisemne ostrzeżenie o możliwości odstąpienia od Umowy z winy Wykonawcy.
2. W przypadku otrzymania przez Wykonawcę więcej niż 2 ostrzeżeń
Zamawiającego na piśmie, o których mowa w ust. 1, w ciągu jednego półrocza
lub więcej niż 3 ostrzeżeń na piśmie w ciągu 12 miesięcy Zamawiający może
odstąpić od Umowy z winy Wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym.
3. Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od niniejszej Umowy ze
skutkiem natychmiastowym także w przypadku:
1) stwierdzonego prawomocnym wyrokiem sądu przypadku wykorzystania
SDE przez Wykonawcę lub członków jego personelu do działań
stanowiących przestępstwo; oraz
2) niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązku zachowania
w tajemnicy specjalistycznych informacji technicznych dotyczących SDE
lub danych przetwarzanych w ramach SDE, w szczególności informacji
o skazanych, osobach chronionych oraz Użytkownikach.
W § 13 ust. 2 i 3 tego typu terminu na wykonanie umownego prawa odstąpienia nie
wskazano. Terminu tego nie ustanawiają ani określenia „w ciągu…” odnoszące się
do okresu zaistnienia zdarzeń warunkujących powstanie uprawnienia do odstąpienia
ani postanowienia o możliwości odstąpienia „ze skutkiem natychmiastowym”.

Z tego względu tego typu klauzula o odstąpieniu jest niezgodna z art. 395 § 1 Kc,
zgodnie z którym można zastrzec, iż jednej stronie lub obu stronom przysługiwać
będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo do odstąpienia od umowy.

Zarzut 1m – oddalono.
W związku z tym zarzutem wykonawca wnosił o modyfikację § 13 ust. 1 wzoru
umowy w ten sposób, że sformułowanie „błąd” zostanie zastąpione sformułowaniem
„Błąd krytyczny”. Do braku podstaw do narzucania zamawiającemu relatywizacji i
kategoryzacji błędów związanych z realizacją zamówienia oraz odpowiedzialności
umownej za te błędy Izba odniosła się przy zarzucie nr 1c.

Zarzut 1n – oddalono
Przewidziane w § 13 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy uprawnienie zamawiającego do
odstąpienia od umowy w przypadku „niewykonania lub nienależytego wykonania [w
domyśle – przez wykonawcę] obowiązku zachowania w tajemnicy specjalistycznych
informacji technicznych dotyczących SDE lub danych przetwarzanych w ramach
SDE, w szczególności informacji o skazanych, osobach chronionych oraz
Użytkownikach” – mieści się w granicach swobody umów. Umowne prawo
odstąpienia może być zastrzeżone również na wypadek zdarzeń niezawinionych
przez stronę albo nawet od stron zupełnie niezależnych.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowań orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


................................

................................

................................
Kontakt: saos_malpka_saos_kropka_org_kropka_pl | Wersja SAOS: 0.9.13