KIO 2493/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1022/14 KIO 104/14 KIO 1138/14 KIO 1515/14 KIO 1863/10 KIO 2226/11 KIO 2393/14 KIO/UZP 1625/09 KIO/UZP 179/09 KIO/KD 15/11 KIO/UZP 1620 X Ga 7/2010
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2493/14
WYROK
z dnia 11 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Grupo Mecanica
del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Infrastruktury Miejskiej w Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk
przy udziale wykonawcy R&G PLUS Sp. z o.o. ul. Traugutta 7, 39-300 Mielec,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: GMV
Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Grupo Mecanica del Vuelo
Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: GMV Innovating Solutions
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U.
(Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Hrubieszowska 2,
01-209 Warszawa na rzecz Zarządu Infrastruktury Miejskiej w Słupsku,
ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2393/14
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Infrastruktury Miejskiej w Słupsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Zaprojektowanie i wykonanie sytemu dynamicznej informacji pasażerskiej w czasie
rzeczywistym wraz z systemem radiołączności bezprzewodowej na potrzeby transportu
zbiorowego na obszarze Miasta Słupska w ramach Projektu pn.: „Wzrost atrakcyjności
systemu transportu zbiorowego na obszarze Miasta Słupska poprzez budowę węzła
integracyjnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą dostosowaną do potrzeb osób
niepełnosprawnych – Etap I””. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 21 sierpnia 2014 r. pod nr 2014/S
159-286090.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) i Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 listopada
2014 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Informacja o czynnościach Zamawiającego
stanowiących podstawę wniesionego odwołania została przekazana przez Zamawiającego
Odwołującemu faksem w dniu 17 listopada 2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 28 listopada 2014 r. W dniu 1 grudnia 2014 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone przez wykonawcę R&G PLUS Sp. z o.o.
z siedzibą w Mielcu (dalej: „Przystępujący”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 9 grudnia 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uwzględnienie wyjaśnień Przystępującego, których
udzielenie doprowadziło do zmiany oferty tego wykonawcy,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego jako nieodpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie oferty Przystępującego
za najkorzystniejszą i dokonanie wyboru tej oferty,
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. t.j. z 2003 Nr 153,
poz. 1503), poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku czego nie doszło do wyboru Odwołującego jako wykonawcy,
którego oferta spełniała warunki określone w SIWZ.
Zarzucając powyższe Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej i udzielenia Odwołującemu przedmiotowego zamówienia,
4) nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na konkretne wymogi postanowień
SIWZ, które w jego ocenie czyniły wymóg Zamawiającego w zakresie złożenia w ofercie
dokumentu Pełnego Zestawienia Kosztów Sprzętu, Licencji i Oprogramowania (Załącznik
nr 1a do SIWZ) niezwykle istotnym, bowiem określającym zakres świadczenia, do którego
realizacji wykonawca zobowiązuje się w ofercie za określoną cenę za te świadczenia.
Odwołujący przywołał tutaj:
− treść wskazanego Zestawienia, z której wynika, że miało ono zawierać wymienienie
i wycenę następujących elementów: sprzęt - urządzenia, dostawa, instalacja,
konfiguracja, uruchomienie sprzętu - urządzeń, oprogramowanie, licencje, instalacja,
konfiguracja, uruchomienie oprogramowania, pozostałe prace adaptacyjne,
instalacyjne, pozostałe urządzenia, dostawa, instalacja, konfiguracje, uruchomienie
pozostałych urządzeń, koszty pozostałe m. in. koszty praw majątkowych, autorskich,
prace instalacyjno-przyłączeniowe tablic, pozostałe elementy konieczne do wykonania
zamówienia. Co istotne, w uwagach do Zestawienia przewidziano, iż: „Każdy
z elementów składowych projektu musi być rozpisany według wyżej wskazanej
przykładowej tabeli. Jeżeli Wykonawca dla zrealizowania projektu wdrażał będzie
jakikolwiek dodatkowy system, sprzęt; oprogramowanie, również musi go opisać
według wskazanego wzoru tabeli.”
− pkt XIV pkt 1-3 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny), wskazujący, że: „Wykonawca
przedstawi w ofercie cenę ryczałtową. Wykonawca określi cenę uwzględniając zakres
zamówienia na podstawie dokumentacji przetargowej (SIWZ łącznie z załącznikiem
do rozdz. III pkt 5 SIWZ, PFU), ewentualne ryzyko wynikające ze zmian przepisów oraz
wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, uruchomieniu i przekazaniu
do eksploatacji. Pełne zestawienie kosztów: zaprojektowania, sprzętu, licencji
i oprogramowania, praw majątkowych i autorskich, prac instalacyjno-przyłączeniowych
należy dołączyć do oferty (załącznik nr 1A do SIWZ).”
− Załącznik Nr 1 do SIWZ (formularz oferty), z którego wynika, że cena oferty ma być
zgodna „[...] z zestawieniem kosztów, z podziałem na wszystkie systemy (załącznik
nr 1 A do SIWZ), stanowiącym załącznik do oferty.",
− rozdział XVI SIWZ, w którym między innymi stwierdzono, że przed planowanym
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca ma obowiązek
opracować harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji prac, z podziałem
na poszczególne elementy i uwzględniający rozliczenie miesięczne w celu kontroli
terminowego wykonania prac i rozliczenia prac częściami,
− postanowienia wzoru umowy dotyczące kar umownych - § 13 ust. 2 pkt 2 wzoru
umowy (Załącznik Nr 7 do SIWZ), zgodnie z którym: „Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną: [...] 2) za opóźnienie w wykonaniu elementów prac
określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym w wysokości 0,5%
wynagrodzenia brutto określonego w harmonogramie dla systemu będącego
przedmiotem odbioru, za każdy dzień opóźnienia, liczony od terminu określonego
w harmonogramie."
W ocenie Odwołującego w ofercie Przystępującego, w złożonym wraz z nią Załączniku
nr 1a nie ujęto świadczeń takich, jak:
1) przeprowadzenie szkolenia personelu Zamawiającego określonego w § 2 ust. 2 pkt 4
i pkt 6 wzoru umowy,
2) dostarczenie 50 sztuk pilotów opisanych w punkcie 15 podpunkt 3 Szczegółowych
wytycznych do przedmiotu zamówienia, stanowiących załącznik do rozdziału III punkt
5 SIWZ i Załącznik Nr 1 do wzoru umowy,
3) dostarczenie licencji na oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia, o których
mowa w § 2 ust. 6 wzoru umowy, opisanych w Szczegółowych wytycznych
do przedmiotu zamówienia, stanowiących załącznik do rozdziału III punkt 5 SIWZ
i Załącznik Nr 1 do wzoru umowy.
Jego zdaniem z oferty Przystępującego, pomijając kwestie pilotów i szkoleń, wynika, że
wykonawca ten - choć zobowiązał się dostarczyć oprogramowanie systemowe, bazodanowe
i biurowe - zapewnia tylko licencje na mapy i ich dostosowanie oraz aktualizację. Powyższe,
w ocenie Odwołującego, jednoznacznie świadczy o tym, że Przystępujący nie zaoferował
Zamawiającemu wykonania świadczeń przez Zamawiającego wymaganych. Podkreślił, że
trudno zakładać, że podmiot prowadzący profesjonalną działalność gospodarczą w formie
spółki kapitałowej omyłkowo nie uwzględniłby pewnych elementów, w sytuacji gdy ujmuje
w Zestawieniu i wycenia oprogramowanie każdorazowo wymagające licencji i wyodrębnienia
licencje, których udzieli, zwłaszcza że w Zestawieniu wymieniał nawet świadczenia, których
realizacja nic go nie kosztuje (yide: oprogramowanie bazodanowe).
Odwołujący w tym kontekście także postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że Zamawiający dwukrotnie wzywał Przystępującego
do udzielenia wyjaśnień treści oferty. W wyniku wezwania z dnia 28 października 2014 r.
w piśmie z dnia 30 października 2014 r. Zamawiający uzyskał odpowiedź Przystępującego,
która potwierdziła tylko, że w wynagrodzeniu ryczałtowym uwzględniono wymienione przez
Zamawiającego i budzące jego wątpliwości elementy. W związku z powyższym Zamawiający
w dniu 10 listopada 2014 r. ponownie wezwał Przystępującego do wyjaśnień, w której
dokładnie pozycji przedłożonego przez Przystępującego Zestawienia ujęto i na jaką
wysokość wyceniono przeprowadzenie szkolenia personelu Zamawiającego, dostarczenie
50 sztuk pilotów oraz licencji na oprogramowanie. W odpowiedzi na powyższe pismem
z dnia 13 listopada 2014 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, przedkładając tabelę
przedstawiającą rzekomą wartość licencji i szkoleń w ramach poszczególnych świadczeń
oraz podał jednostkową cenę pilota. Dnia 17 listopada 2014 r. Przystępujący złożył
oświadczenie, w myśl którego w postępowaniu ujęto i wyceniono wszystkie elementy
wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, opisane powyżej
działania Zamawiającego de facto doprowadziły do niedopuszczalnej - w świetle art. 87
ust. 1 ustawy Pzp - zmiany oferty Przystępującego. Zdaniem Odwołującego przedłożone
przez Przystępującego Zestawienie (Załącznik nr 1a) w praktyce stanowiło wymienienie
świadczeń wchodzących w zakres zobowiązania potencjalnego wykonawcy zamówienia.
Skoro zatem Przystępujący pewnych elementów w Zestawieniu nie wymienił, to - zdaniem
Odwołującego - jest to równoznaczne z tym, że ich po prostu nie zaoferował. Na poparcie
swoich twierdzeń Odwołujący powołał się na stanowisko prezentowane w orzecznictwie:
KIO 1022/14, KIO/UZP 1620 i KIO/UZP 1625/09, KIO 1863/10, KIO 2226/11, SO
we Wrocławiu X Ga 7/2010. Odwołujący wykazując, że oferta Przystępującego nie
odpowiada treści SIWZ, a także wskazując, że ustalone przez Zamawiającego
w postępowaniu wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia wykonawcy z obowiązku
zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodne z postanowieniami SIWZ, powołał się również
na stanowisko wyrażane w orzecznictwie (KIO 1138/14, KIO/KD 15/11, KIO 104/14,
KIO/UZP 179/09). W efekcie Odwołujący podniósł, że oferta Przystępującego powinna
zostać przez Zamawiającego odrzucona jako niezgodna z SIWZ, a jej braki nie powinny być
sanowane w drodze procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie
wykonując tej czynności w postępowaniu i wybierając jako najkorzystniejszą ofertę
Przystępującego, naruszył także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jak również art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wskazują dodatkowo, że
opis przedmiotu niniejszego zamówienia obejmuje w ramach jednego systemu stworzenie
dwóch podsystemów: informacji pasażerskiej i zarządzania flotą i koszty ujęte w Zestawieniu
kosztów powinny to uwzględniać. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł na podstawie przedkładanej
do akt sprawy faktury VAT.
Zamawiający w toku rozprawy wskazał na niezasadność zarzutów odwołania.
Podkreślił też, że zgodnie z orzecznictwem KIO, ustalenie przez Zamawiającego
w postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego, nie zwalnia go z konieczności badania
poszczególnych, wyspecyfikowanych w ramach wymaganego kosztorysu rodzajów usług
i dostaw, wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Realizując powyższe,
Zamawiający wystąpił w tym zakresie, tak do Przystępującego, jak i Odwołującego
o udzielenie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stosownych wyjaśnień, które zostały mu
złożone przez obydwu wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że nie
ma podstaw do uznania którejkolwiek z ofert za sprzeczną z SIWZ. Zamawiający podkreślił
też, że w ramach niniejszego zamówienia, poprzez wskazanie w SIWZ, że wykonawcy mają
zaprojektować i skonstruować cały system informacji pasażerskiej, dał on wykonawcom
w tym zakresie pewną dowolność w wyborze sposobu realizacji tego zamówienia.
Z postanowień SIWZ wynika obowiązek zrealizowania przez wykonawcę zintegrowanego
systemu informacji, który będzie służył realizacji obydwu elementów tego systemu, tak
informacji pasażerskiej, jak i zarządzania flotą. Podkreślił, że wykonawcy mieli w tym
zakresie dowolność, jak skonstruują ten jeden system dla Zamawiającego. Zamawiający
wniósł zatem o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie faktury VAT przedkładanej
do akt sprawy.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia, jak i na rozprawie, poparł
stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił też, że Załącznik 1a
do SIWZ, zgodnie z jej postanowieniami, miał jedynie służyć wykonawcom w prawidłowym
oszacowaniu zamówienia i wyspecyfikowaniu pewnego rodzaju dostaw, czy usług w ramach
tego załącznika; wycena dokonywana przez wykonawców w ramach tego załącznika, miała
mieć charakter wyceny ogólnej. W jego ocenie powyższego nie można utożsamiać
z zakresem przedmiotu świadczenia. Wskazał, że Zamawiający w zestawieniu tym wskazał
rodzaje prac bez konkretyzowania ich ilość, bez konieczności wskazania konkretnych
urządzeń, a każdy z wykonawców mógł w tym zakresie podejść w różny sposób do tej
ogólnej wyceny, w zależności od sposobu realizacji zamówienia, przyjętej przez wykonawcę
w związku z charakterem przedmiotu zamówienia, tj. zaprojektowanie i wykonanie systemu.
Sporządzenie tego zestawienia, według Przystępującego, mogło być różne w zależności
od tego, np. czy właścicielem praw autorskich do oprogramowania jest sam wykonawca, czy
też nie. Było to więc, jego zdaniem, indywidualne podejście wykonawców do wypełnienia
tego załącznika. Podkreślił też, że nie była wymagana przez Zamawiającego wycena
pojedynczych licencji, w odniesieniu do pojedynczego stanowiska miała być wycena ogólna.
Podkreślił, że dokonał w swojej ofercie wyceny oprogramowania, a na powyższe może - jego
zdaniem - wskazywać choćby zsumowanie wartości licencji i szkoleń w ramach zestawienia
w wyjaśnieniach z 13 listopada 2014 r. Podniósł, że udzielone przez niego wyjaśnienia
sprowadzały się de facto do rozwiania wątpliwości Zamawiającego; nie doszło tutaj jednak
do zmiany treści oferty. Przystępujący wskazał też na postanowienia rozdziału 16 SIWZ,
gdzie Zamawiający wymagał przed zawarciem umowy od wykonawcy wybranego
do realizacji zamówienia sporządzenia harmonogramu prac, do którego, zgodnie
z postanowieniami umowy, będą odnosiły się wszelkie kwestie dotyczące rozliczenia
z Zamawiającym i kar umownych. Wskazał, że harmonogram ten oczywiście powinien
odnosić się do Załącznika 1a z oferty wykonawcy, jednakże - jego zdaniem - będzie to nowy
dokument, w którym mogą być przedstawione bardziej szczegółowe rozliczenia albo
zagregowane poszczególne pozycje z zestawienia zawartego w ofercie. Dopiero w tym
dokumencie, jego zdaniem, będą określone konkretne daty, w których będą realizowane
poszczególne elementy systemu wg projektu wykonawcy. Przywołał też postanowienia § 7
ust. 1 i 6 wzoru umowy, gdzie wskazuje się na charakter ryczałtowy wynagrodzenia
w niniejszym postępowaniu, co – w jego ocenie - wskazuje, że przywołane w odwołaniu
orzecznictwo KIO nie jest adekwatne do niniejszego przedmiotu zamówienia, ponieważ
odwołuje się do takich sytuacji, kiedy w ramach kosztorysu w ofercie wskazywano
jednoznacznie przedmiot świadczenia. W niniejszym postępowaniu zaś – zdaniem
Przystępującego - mamy do czynienia z etapem projektu tego systemu przez wykonawcę,
który to projekt będzie miał dopiero przełożenie na realizację konkretnego systemu.
Przystępujący na poparcie swojej argumentacji powołał się na wyrok KIO 1515/14,
wskazując, że Załącznik nr 1a stanowił jedynie podstawę wyceny przedmiotu zamówienia
i nie może być utożsamiany z zakresem świadczenia, a tym samym brak uszczegółowień
w tym zakresie nie może stanowić podstawy do uznania, że mamy do czynienia
z niezgodnością treści oferty z SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym
wniesieniem przystąpienia do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, zostały wypełnione. Z tych też względów, w ocenie Izby, Przystępujący uzyskał
status uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący ma interes
w złożeniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, sklasyfikowaną na
drugiej pozycji rankingowej i kwestionuje czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty wybranej. Odwołujący zatem
w wystarczający sposób wykazał się możliwością uzyskania niniejszego zamówienia
publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością
poniesienia przez niego szkody związanej z udzieleniem niniejszego zamówienia innemu
wykonawcy.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez publikację ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE oraz
jego zamieszczenie na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej w dniu 18 sierpnia 2014 r.
(pkt 5 protokołu z postępowania Druk ZP-PN).
Zamawiający w pkt XIV SIWZ dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny określił, że
cena ofertowa ma być ceną ryczałtową, w której wykonawca ma obowiązek określenia ceny,
uwzględniającej zakres zamówienia ustalony na podstawie dokumentacji przetargowej
łącznie z ewentualnym ryzykiem wynikającym ze zmian przepisów oraz wszystkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji.
Zamawiający wskazał także, że do oferty należy załączyć Załącznik nr 1a do SIWZ
stanowiący pełne zestawienie kosztów: zaprojektowania, sprzętu, licencji i oprogramowani,
praw majątkowych i autorskich, prac instalacyjno – przyłączeniowych. Wskazał tam też m.in.,
że ceny netto określone przez wykonawcę we wskazanym zestawieniu kosztów obowiązują
w okresie trwania umowy i nie podlegają zmianom.
W pkt XVI.4 SIWZ Zamawiający wskazał, że przed planowanym terminem zawarcia
umowy wykonawca, którego oferta zostanie wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza,
zobowiązany jest do przedłożenia harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji robót,
który będzie stanowił załącznik do umowy.
W formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający wskazał
na konieczność wyceny ryczałtowej całej oferty, wskazując, że wykonawca oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia za określoną cenę zgodnie z zestawieniem kosztów
(Załącznik nr 1a do SIWZ) z podziałem na wszystkie systemy.
Przygotowując wzór Załącznika nr 1a do SIWZ Zamawiający w poz. „Rodzaj prac”,
wyszczególnił takie elementy, jak: „sprzęt – urządzenia”, „Dostawa, instalacja, konfiguracja,
uruchomienie sprzętu – urządzeń”, „Oprogramowanie”, „Licencja”, „Instalacja, konfiguracja,
uruchomienie oprogramowania”, „Pozostałe prace adaptacyjne, instalacyjne”, „Pozostałe
urządzenia”, „Dostawa, instalacja, konfiguracje, uruchomienie pozostałych urządzeń”,
„Koszty pozostałe m.in. koszty praw majątkowych, autorskich”, „prace instalcyjno-
przyłączeniowe”, „pozostałe elementy konieczne do wykonania zamówienia”. W tym zakresie
Zamawiający określił kolumny tabelarycznego zestawienia kosztów ze wskazania: ilości
poszczególnych pozycji, wartości netto za 1 szt., wartości brutto za 1 szt., łącznej wartości
netto za całą pozycję (ilość x wartość) i łącznej wartości brutto za całą pozycję (ilość
x wartość). W uwagach zawartych w tym formularzu Zamawiający wskazał, że każdy
z elementów składowych projektu musi być rozpisany według wskazanej, przykładowej
tabeli, a jeżeli wykonawca dla zrealizowania projektu będzie wdrażał jakikolwiek dodatkowy
system, sprzęt, oprogramowania, będzie musiał również go opisać według wzoru tabeli.
W § 8 ust. 1 i 2 wzoru umowy Zamawiający przewidział sposób płatności, wskazując,
że za zrealizowane elementy prac będzie wypłacane wynagrodzenie zgodnie z elementami
wyszczególnionymi w harmonogramie rzeczowo-finansowym, a rozliczenie robót będzie
dokonywane fakturami częściowymi za wykonane elementy prac odebrane przez
Zamawiającego. W § 7 wzoru umowy Zamawiający potwierdził, że wynagrodzenie
za wykonanie niniejszego przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym.
W § 13 wzoru umowy Zamawiający określił zasady związane z zapłatą kar umownych
z tytułu realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia, w tym w ust. 2 pkt 2 tego paragrafu
wskazał na karę umowną z tytułu opóźnienia w wykonywaniu elementów prac określonych
w harmonogramie rzeczowo-finansowym w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto
określonego w harmonogramie dla systemu będącego przedmiotem odbioru, za każdy dzień
opóźnienia liczony od terminu określonego w harmonogramie oraz w ust. 2 pkt 11 karę
za każdorazowe nieusunięcie usterek gwarancyjnych w terminach ustalonych w warunkach
gwarancji w wysokości 0,6% wartości brutto reklamowanego urządzenia/oprogramowania za
każdy rozpoczęty dzień opóźnienia (stawki cenowe wartości urządzeń i oprogramowania
według wykazu wykonawcy stanowiącego Załącznik nr 1A do SIWZ).
Do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, tj. do dnia
2 października 2014 r., do Zamawiającego oferty złożył Odwołujący oraz Przystępujący
(pkt 9 protokołu z postępowania Druk ZP-PN).
W ofercie Przystępującego został złożony Załącznik nr 1a do SIWZ wypełniony przez
wykonawcę, w którym w ramach pozycji przewidzianych we wzorze tego załącznika do SIWZ
wyszczególnione zostały pewne elementy z ich wyceną i wymaganą ilością sztuk.
Zamawiający pismem z dnia 28 października 2014 r., w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, wskazując,
że w trakcie oceny ofert przy badaniu Zestawienia kosztów w ofercie Przystępującego
Zamawiających stwierdził brak wymaganych następujących elementów (prac) i ich wyceny,
które wchodzą w zakres usługi:
1) przeprowadzenie szkolenia personelu Zamawiającego określonego w § 2 ust.
pkt 4 i 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ;
2) dostarczenie 50 sztuk pilotów opisanych w pkt 15 ppkt 3 Szczegółowych
wytycznych do przedmiotu zamówienia stanowiących załącznik do rozdz. III pkt 5
SIWZ i załącznik nr 1 do wzoru umowy;
3) licencje na oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia, o których mowa
w § 2 ust. 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ i opisane
w Szczegółowych wytycznych do przedmiotu zamówienia stanowiących załącznik
do rozdz. III pkt 5 SIWZ i załącznik nr 1 do wzoru umowy.
Zamawiający przypominając o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia w niniejszym
postępowaniu, poprosił o wyjaśnienie czy w wynagrodzeniu ryczałtowym określonym
w ofercie Przystępującego ujęto i wyceniono wymagane przez Zamawiającego
przeprowadzenie szkoleń personelu, dostarczenie 50 szt. pilotów i licencje
na oprogramowanie wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 30 października 2014 r.
wskazał, że przywołane przez Zamawiającego elementy wchodzące w zakres przedmiotu
zamówienia zawarte są w wynagrodzeniu ryczałtowym określonym przez niego w ofercie.
Zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2014 r., działając ponownie na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprosił Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie
zestawienia wszystkich kosztów załączonego do oferty. Przywołał jeszcze raz te same
wątpliwe elementy przywoływane przez niego w poprzednim wezwaniu, dodatkowo
wskazując, że w § 13 ust. 2 pkt 11 wzoru umowy wskazał na okoliczność naliczania kary
umownej odnosząc to do stawki cenowej wartości urządzenia i oprogramowania według
wykazu wykonawcy stanowiącego załącznik nr 1a do SIWZ. W tym zakresie podkreślił, że
niezbędna jest wartość netto i brutto za 1 szt. i wartość netto i brutto za dostarczenie 50 szt.
pilotów, licencji na oprogramowanie oraz przeprowadzenie szkoleń personelu
Zamawiającego. Wskazał, że w Zestawieniu kosztów złożonym przez Przystępującego brak
jest jednostkowych cen tych wszystkich pozycji. W związku z powyższym zwrócił się do
wykonawcy o wyjaśnienie, w której dokładnie pozycji złożonego przez Przystępującego
Zestawienia kosztów ujęto i w jakiej wysokości wyceniono wskazane elementy.
Przystępujący w odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 13 listopada 2014 r.
wyjaśnił, że wszystkie elementy ujęto i wyceniono w złożonym wraz z ofertą Zestawieniu
kosztów, a koszty szkolenia i licencji zawarto odpowiednio w poszczególnych pozycjach
i w tym miejscu przedstawił tabelaryczne zestawienie kosztów z wyszczególnieniem wartości
licencji, które były zawarte w Załączniku nr 1A do SIWZ oraz wartości szkoleń podobnie
ujętych w tym Załączniku. Dodatkowo wskazał, że koszt dostarczenia 50 szt. pilotów to koszt
jednostkowy – 60 zł netto/szt. (73,80 zł brutto za szt.), który został zawarty w cenie
jednostkowej netto w załączniku nr 1a do SIWZ pn. „autokomputer SRG-6000P”.
Jednocześnie wyjaśnił, że do kalkulacji przyjęto ilość pilotów równą ilości akutokomputerów.
Przystępujący dodatkowo w piśmie z dnia 17 listopada 2014 r. podkreślił, że
w ramach swojej ceny ofertowej określonej ryczałtowo ujął i wycenił wszystkie elementy
wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w dniu 17 listopada 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach
postępowania i o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty wykonawcy
Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte przed dniem 19 października
2014 r., tj. przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając
dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu
o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie przepisów
wskazanej ustawy.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu
jej sprzeczności z treścią SIWZ, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, z powodu braku wyszczególnienia w Zestawieniu
kosztów (Załącznik nr 1A do SIWZ) określonych jednostkowo trzech rodzajów kosztów,
co - w jego ocenie - wskazywało na ograniczony w stosunku do przedmiotu zamówienia
zakres świadczenia wykonawcy.
Dokonując oceny niniejszego stanu faktycznego, Izba doszła do przekonania, że
zapisy SIWZ dotyczące konieczności przedstawienia przez wykonawców Zestawienia
kosztów (Załącznik nr 1A do SIWZ) miały znaczenie dla Zamawiającego jedynie z punktu
widzenia wyceny poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, a nie z punktu
widzenia określenia zakresu przedmiotu świadczenia. Zamawiający oczekiwał
od wykonawców przedłożenia tego zestawienia, aby móc ewentualnie dokonać oceny
sposobu wyceny elementów przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, które następnie
będą miały przełożenie na sporządzany, wyłącznie przez wykonawcę wybranego
do realizacji przedmiotu zamówienia, harmonogramu rzeczowo-finansowy. Załącznik nr 1a
do SIWZ miał zatem mieć jedynie charakter informacyjnych w zakresie analizy elementów
wyceny ceny ofertowej wykonawcy. Sporządzony przez Zamawiającego na etapie SIWZ
wzór tego Załącznika nie był zbyt szczegółowy. Zamawiający nie wymagał też, aby w tym
Zestawieniu ujmować koszty w sposób bardziej szczegółowy, np. z podziałem na istotne
elementy sytemu, który w efekcie realizacji tego zamówienia ma powstać (tak jak choćby
wskazywał Odwołujący – z wydzieleniem kosztów związanych z realizacją sytemu informacji
pasażerskiej oraz zarządzania flotą). Skoro Zamawiający w SIWZ, w samym Załączniku
nr 1a do SIWZ przewidział określony podział informacji o kosztach i Przystępujący wprost
zastosował się do tego podziału, nie przewidując w tym zakresie dodatkowego
uszczegółowienia, nie można czynić wobec niego zarzutu, iż postąpił w sposób sprzeczny
z wymogami SIWZ. Wycena dokonywana w Załączniku nr 1A do SIWZ mogła być oczywiście
bardziej szczegółowa, ale wprost takiego wymogu Zamawiający nie postawił wykonawcom
w SIWZ. Szczegółowa wycena całego przedmiotu zamówienia z podziałem na odpowiedni
czas realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia zostanie dopiero
sporządzona – zgodnie z wymogami SIWZ – tuż przed podpisaniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego, z jednym wybranym w postępowaniu wykonawcą, w ramach
sporządzanego przez niego harmonogramu rzeczowo-finansowego. Wycena ta musi
oczywiście uwzględniać treść oferty wykonawcy i sporządzony przez niego na etapie
składnia ofert Załącznik nr 1a. Harmonogram ten może być jednak bardziej szczegółowy,
może też agregować określone pozycje z Załącznika nr 1a, ważne, aby uwzględniał jego
treść. Rozliczenie wynagrodzenia umownego będzie następowało w oparciu właśnie
o wskazany harmonogram. Tak też zasadniczo będą naliczane kary umowne (oprócz kary
opisanej w § 8 ust. 2 pkt 11 wzoru umowy, odnoszącej się do stawek cenowych wartości
urządzeń i oprogramowania według wykazu wykonawcy stanowiącego Załącznik nr 1A
do SIWZ i w tym zakresie na ile szczegółowo dany wykonawca dokonał wyceny urządzeń
i oprogramowania na tyle ta ewentualna kara będzie mogła być naliczona). Istotne
w postępowaniu jest to, że wynagrodzenie określone przez Zamawiającego w SIWZ
za realizację niniejszego przedmiotu zamówienia, miało charakter wynagrodzenia
ryczałtowego. Powyższa okoliczność nie była sporną pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnikiem. W ramach tego wynagrodzenia wykonawca
zobowiązał się do wykonania całości przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia, zawartym w SIWZ. Warunki realizacji przedmiotowego zamówienia także są
szczególne. Zgodnie z postanowieniami SIWZ dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający w ramach niniejszego zamówienia wymaga nie tylko wykonania określonego
sytemu informacji pasażerskiej z jego wszystkimi elementami, ale także przed jego
wykonaniem (zainstalowaniem i wdrożeniem) oczekuje jego zaprojektowania, czyli
stworzenia odpowiedniego projektu wymaganego przez Zamawiającego systemu
z odpowiednim pomysłem na skonfigurowanie określonych urządzeń, sprzętu,
oprogramowania i przeprowadzenia określonych prac instalacyjnych, czy przyłączeniowych
i sposobu ich realizacji przy użyciu określonego sprzętu, osób techniki, czy też konieczności
ochrony konkretnych praw. Tak więc dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia
powstanie konkretna koncepcja wykonania przedmiotu zamówienia, która w sposób
szczegółowy będzie uwzględniała określone ilości konkretnych urządzeń, sprzętu,
oprogramowania licencji itd.
Tak więc charakter przedmiotu zamówienia, sposób rozliczenia kontraktu
z wykonawcą oraz brak konkretnych wymogów Zamawiającego co do minimalnego,
wymaganego poziomu szczegółowości wyceny wykonawców w Załączniku nr 1a, poza
treścią zawartą we wzorze tego dokumentu, pozwalały Izbie na stwierdzenie, że oferta
Przystępującego jest zgodna z SIWZ, bowiem obejmuje swoim zakresem także trzy
elementy, na które Odwołujący wskazywał w treści odwołania. Brak szczegółowej wyceny
tych elementów w Załączniku nr 1a do SIWZ ze wskazanych wyżej względów nie świadczy
o braku ich zaoferowania w treści oferty i objęcia sporządzoną wyceną, a tym samym nie
świadczy o sprzeczności treści oferty Przystępującego z SIWZ. Wykonawca ten
na wezwanie Zamawiającego kilkukrotnie potwierdził objęcie wyceną ryczałtową także tych
elementów opisu przedmiotu zamówienia. Bezwzględne oczekiwanie od wykonawcy, że
przedstawi ceny jednostkowe wszystkich wymaganych do właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia np. licencji, na tym etapie prowadziłoby w efekcie do zmiany postanowień SIWZ,
w której takich wymogów Zamawiający nie określił. Podkreślenia wymaga że wszelkie
niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIWZ – zgodnie z orzecznictwem KIO – nie mogą wpływać
negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą
prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tak więc
w tym kontekście, z powodu braku uszczegółowienia wymogów dotyczących sporządzania
Załącznika nr 1a przez wykonawców nie można aktualnie na etapie oceny ofert stawiać
wykonawcom zarzutu niegodności treści oferty w tym zakresie z treścią SIWZ. Jeszcze raz
podkreślić należy, że Przystępujący w swojej wycenie (Załącznik nr 1a) wprost odniósł się
do podziału poszczególnych pozycji Zestawienia kosztów przygotowanego jako wzór przez
Zamawiającego, dokonując w tym zakresie odpowiedniej wyceny tych pozycji i trudno mu
czynić z tego tytułu zarzut.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
wskazanych w zakresie tego zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu prowadzenia przez Zamawiającego z Przystępującym
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień prowadzących do nieuprawnionych negocjacji
z wykonawcą treści oferty, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, uznając, że prowadzone przez
Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty Przystępującego nie skutkowały prowadzeniem
niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji z wykonawcą. W ocenie
Izby prośba Zamawiającego wskazania przez Przystępującego w ramach prowadzonych
wyjaśnień treści oferty konkretnych wartości jednostkowych wyceny poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia wykraczała poza wymogi opisane w SIWZ. Jednak
właśnie z punktu widzenia wymogów SIWZ, na które Izba wskazała powyżej, wykonawcy nie
mieli obowiązku wskazywania w treści swojej oferty określonego poziomu szczegółowości
wyceny elementów składających się na całość przedmiotu zamówienia. Tym samym, gdyby
powyższe wyjaśnienia prowadziły do naprawy treści oferty – doprowadzenia jej do zgodności
z treścią SIWZ, należałoby uznać, że Zamawiający prowadzi niedopuszczane negocjacje co
do treści oferty z Przystępującym. W niniejszym przypadku jednak żadna naprawa
merytoryczna oferty Przystępującego w wyniku prowadzonych wyjaśnień treści jego oferty
nie miała miejsca, bowiem nie było takiej potrzeby w świetle wymagań SIWZ.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
przywołanych w odwołaniu we wskazanym zakresie przepisów ustawy Pzp.
W konsekwencji także Izba uznała, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (art. 91 ust. 1
ustawy Pzp) oraz zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
15 000,00 zł oraz:
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 11 grudnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Grupo Mecanica
del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Infrastruktury Miejskiej w Słupsku, ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk
przy udziale wykonawcy R&G PLUS Sp. z o.o. ul. Traugutta 7, 39-300 Mielec,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: GMV
Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Grupo Mecanica del Vuelo
Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Hrubieszowska 2, 01-209 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: GMV Innovating Solutions
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U.
(Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Hrubieszowska 2,
01-209 Warszawa na rzecz Zarządu Infrastruktury Miejskiej w Słupsku,
ul. Przemysłowa 73, 76-200 Słupsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2393/14
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Infrastruktury Miejskiej w Słupsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Zaprojektowanie i wykonanie sytemu dynamicznej informacji pasażerskiej w czasie
rzeczywistym wraz z systemem radiołączności bezprzewodowej na potrzeby transportu
zbiorowego na obszarze Miasta Słupska w ramach Projektu pn.: „Wzrost atrakcyjności
systemu transportu zbiorowego na obszarze Miasta Słupska poprzez budowę węzła
integracyjnego wraz z infrastrukturą towarzyszącą dostosowaną do potrzeb osób
niepełnosprawnych – Etap I””. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 21 sierpnia 2014 r. pod nr 2014/S
159-286090.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: GMV Innovating Solutions Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) i Grupo Mecanica del Vuelo Sistemas S.A.U. (Partner Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 listopada
2014 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została
przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Informacja o czynnościach Zamawiającego
stanowiących podstawę wniesionego odwołania została przekazana przez Zamawiającego
Odwołującemu faksem w dniu 17 listopada 2014 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał wykonawcom w dniu 28 listopada 2014 r. W dniu 1 grudnia 2014 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone przez wykonawcę R&G PLUS Sp. z o.o.
z siedzibą w Mielcu (dalej: „Przystępujący”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 9 grudnia 2014 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uwzględnienie wyjaśnień Przystępującego, których
udzielenie doprowadziło do zmiany oferty tego wykonawcy,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego jako nieodpowiadającej treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”),
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie oferty Przystępującego
za najkorzystniejszą i dokonanie wyboru tej oferty,
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. t.j. z 2003 Nr 153,
poz. 1503), poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w wyniku czego nie doszło do wyboru Odwołującego jako wykonawcy,
którego oferta spełniała warunki określone w SIWZ.
Zarzucając powyższe Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej i udzielenia Odwołującemu przedmiotowego zamówienia,
4) nakazanie Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
się o udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na konkretne wymogi postanowień
SIWZ, które w jego ocenie czyniły wymóg Zamawiającego w zakresie złożenia w ofercie
dokumentu Pełnego Zestawienia Kosztów Sprzętu, Licencji i Oprogramowania (Załącznik
nr 1a do SIWZ) niezwykle istotnym, bowiem określającym zakres świadczenia, do którego
realizacji wykonawca zobowiązuje się w ofercie za określoną cenę za te świadczenia.
Odwołujący przywołał tutaj:
− treść wskazanego Zestawienia, z której wynika, że miało ono zawierać wymienienie
i wycenę następujących elementów: sprzęt - urządzenia, dostawa, instalacja,
konfiguracja, uruchomienie sprzętu - urządzeń, oprogramowanie, licencje, instalacja,
konfiguracja, uruchomienie oprogramowania, pozostałe prace adaptacyjne,
instalacyjne, pozostałe urządzenia, dostawa, instalacja, konfiguracje, uruchomienie
pozostałych urządzeń, koszty pozostałe m. in. koszty praw majątkowych, autorskich,
prace instalacyjno-przyłączeniowe tablic, pozostałe elementy konieczne do wykonania
zamówienia. Co istotne, w uwagach do Zestawienia przewidziano, iż: „Każdy
z elementów składowych projektu musi być rozpisany według wyżej wskazanej
przykładowej tabeli. Jeżeli Wykonawca dla zrealizowania projektu wdrażał będzie
jakikolwiek dodatkowy system, sprzęt; oprogramowanie, również musi go opisać
według wskazanego wzoru tabeli.”
− pkt XIV pkt 1-3 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny), wskazujący, że: „Wykonawca
przedstawi w ofercie cenę ryczałtową. Wykonawca określi cenę uwzględniając zakres
zamówienia na podstawie dokumentacji przetargowej (SIWZ łącznie z załącznikiem
do rozdz. III pkt 5 SIWZ, PFU), ewentualne ryzyko wynikające ze zmian przepisów oraz
wszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, uruchomieniu i przekazaniu
do eksploatacji. Pełne zestawienie kosztów: zaprojektowania, sprzętu, licencji
i oprogramowania, praw majątkowych i autorskich, prac instalacyjno-przyłączeniowych
należy dołączyć do oferty (załącznik nr 1A do SIWZ).”
− Załącznik Nr 1 do SIWZ (formularz oferty), z którego wynika, że cena oferty ma być
zgodna „[...] z zestawieniem kosztów, z podziałem na wszystkie systemy (załącznik
nr 1 A do SIWZ), stanowiącym załącznik do oferty.",
− rozdział XVI SIWZ, w którym między innymi stwierdzono, że przed planowanym
zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca ma obowiązek
opracować harmonogram rzeczowo-finansowy realizacji prac, z podziałem
na poszczególne elementy i uwzględniający rozliczenie miesięczne w celu kontroli
terminowego wykonania prac i rozliczenia prac częściami,
− postanowienia wzoru umowy dotyczące kar umownych - § 13 ust. 2 pkt 2 wzoru
umowy (Załącznik Nr 7 do SIWZ), zgodnie z którym: „Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu karę umowną: [...] 2) za opóźnienie w wykonaniu elementów prac
określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym w wysokości 0,5%
wynagrodzenia brutto określonego w harmonogramie dla systemu będącego
przedmiotem odbioru, za każdy dzień opóźnienia, liczony od terminu określonego
w harmonogramie."
W ocenie Odwołującego w ofercie Przystępującego, w złożonym wraz z nią Załączniku
nr 1a nie ujęto świadczeń takich, jak:
1) przeprowadzenie szkolenia personelu Zamawiającego określonego w § 2 ust. 2 pkt 4
i pkt 6 wzoru umowy,
2) dostarczenie 50 sztuk pilotów opisanych w punkcie 15 podpunkt 3 Szczegółowych
wytycznych do przedmiotu zamówienia, stanowiących załącznik do rozdziału III punkt
5 SIWZ i Załącznik Nr 1 do wzoru umowy,
3) dostarczenie licencji na oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia, o których
mowa w § 2 ust. 6 wzoru umowy, opisanych w Szczegółowych wytycznych
do przedmiotu zamówienia, stanowiących załącznik do rozdziału III punkt 5 SIWZ
i Załącznik Nr 1 do wzoru umowy.
Jego zdaniem z oferty Przystępującego, pomijając kwestie pilotów i szkoleń, wynika, że
wykonawca ten - choć zobowiązał się dostarczyć oprogramowanie systemowe, bazodanowe
i biurowe - zapewnia tylko licencje na mapy i ich dostosowanie oraz aktualizację. Powyższe,
w ocenie Odwołującego, jednoznacznie świadczy o tym, że Przystępujący nie zaoferował
Zamawiającemu wykonania świadczeń przez Zamawiającego wymaganych. Podkreślił, że
trudno zakładać, że podmiot prowadzący profesjonalną działalność gospodarczą w formie
spółki kapitałowej omyłkowo nie uwzględniłby pewnych elementów, w sytuacji gdy ujmuje
w Zestawieniu i wycenia oprogramowanie każdorazowo wymagające licencji i wyodrębnienia
licencje, których udzieli, zwłaszcza że w Zestawieniu wymieniał nawet świadczenia, których
realizacja nic go nie kosztuje (yide: oprogramowanie bazodanowe).
Odwołujący w tym kontekście także postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że Zamawiający dwukrotnie wzywał Przystępującego
do udzielenia wyjaśnień treści oferty. W wyniku wezwania z dnia 28 października 2014 r.
w piśmie z dnia 30 października 2014 r. Zamawiający uzyskał odpowiedź Przystępującego,
która potwierdziła tylko, że w wynagrodzeniu ryczałtowym uwzględniono wymienione przez
Zamawiającego i budzące jego wątpliwości elementy. W związku z powyższym Zamawiający
w dniu 10 listopada 2014 r. ponownie wezwał Przystępującego do wyjaśnień, w której
dokładnie pozycji przedłożonego przez Przystępującego Zestawienia ujęto i na jaką
wysokość wyceniono przeprowadzenie szkolenia personelu Zamawiającego, dostarczenie
50 sztuk pilotów oraz licencji na oprogramowanie. W odpowiedzi na powyższe pismem
z dnia 13 listopada 2014 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, przedkładając tabelę
przedstawiającą rzekomą wartość licencji i szkoleń w ramach poszczególnych świadczeń
oraz podał jednostkową cenę pilota. Dnia 17 listopada 2014 r. Przystępujący złożył
oświadczenie, w myśl którego w postępowaniu ujęto i wyceniono wszystkie elementy
wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, opisane powyżej
działania Zamawiającego de facto doprowadziły do niedopuszczalnej - w świetle art. 87
ust. 1 ustawy Pzp - zmiany oferty Przystępującego. Zdaniem Odwołującego przedłożone
przez Przystępującego Zestawienie (Załącznik nr 1a) w praktyce stanowiło wymienienie
świadczeń wchodzących w zakres zobowiązania potencjalnego wykonawcy zamówienia.
Skoro zatem Przystępujący pewnych elementów w Zestawieniu nie wymienił, to - zdaniem
Odwołującego - jest to równoznaczne z tym, że ich po prostu nie zaoferował. Na poparcie
swoich twierdzeń Odwołujący powołał się na stanowisko prezentowane w orzecznictwie:
KIO 1022/14, KIO/UZP 1620 i KIO/UZP 1625/09, KIO 1863/10, KIO 2226/11, SO
we Wrocławiu X Ga 7/2010. Odwołujący wykazując, że oferta Przystępującego nie
odpowiada treści SIWZ, a także wskazując, że ustalone przez Zamawiającego
w postępowaniu wynagrodzenie ryczałtowe nie zwalnia wykonawcy z obowiązku
zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodne z postanowieniami SIWZ, powołał się również
na stanowisko wyrażane w orzecznictwie (KIO 1138/14, KIO/KD 15/11, KIO 104/14,
KIO/UZP 179/09). W efekcie Odwołujący podniósł, że oferta Przystępującego powinna
zostać przez Zamawiającego odrzucona jako niezgodna z SIWZ, a jej braki nie powinny być
sanowane w drodze procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie
wykonując tej czynności w postępowaniu i wybierając jako najkorzystniejszą ofertę
Przystępującego, naruszył także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jak również art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wskazują dodatkowo, że
opis przedmiotu niniejszego zamówienia obejmuje w ramach jednego systemu stworzenie
dwóch podsystemów: informacji pasażerskiej i zarządzania flotą i koszty ujęte w Zestawieniu
kosztów powinny to uwzględniać. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł na podstawie przedkładanej
do akt sprawy faktury VAT.
Zamawiający w toku rozprawy wskazał na niezasadność zarzutów odwołania.
Podkreślił też, że zgodnie z orzecznictwem KIO, ustalenie przez Zamawiającego
w postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego, nie zwalnia go z konieczności badania
poszczególnych, wyspecyfikowanych w ramach wymaganego kosztorysu rodzajów usług
i dostaw, wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Realizując powyższe,
Zamawiający wystąpił w tym zakresie, tak do Przystępującego, jak i Odwołującego
o udzielenie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stosownych wyjaśnień, które zostały mu
złożone przez obydwu wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że nie
ma podstaw do uznania którejkolwiek z ofert za sprzeczną z SIWZ. Zamawiający podkreślił
też, że w ramach niniejszego zamówienia, poprzez wskazanie w SIWZ, że wykonawcy mają
zaprojektować i skonstruować cały system informacji pasażerskiej, dał on wykonawcom
w tym zakresie pewną dowolność w wyborze sposobu realizacji tego zamówienia.
Z postanowień SIWZ wynika obowiązek zrealizowania przez wykonawcę zintegrowanego
systemu informacji, który będzie służył realizacji obydwu elementów tego systemu, tak
informacji pasażerskiej, jak i zarządzania flotą. Podkreślił, że wykonawcy mieli w tym
zakresie dowolność, jak skonstruują ten jeden system dla Zamawiającego. Zamawiający
wniósł zatem o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie faktury VAT przedkładanej
do akt sprawy.
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia, jak i na rozprawie, poparł
stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił też, że Załącznik 1a
do SIWZ, zgodnie z jej postanowieniami, miał jedynie służyć wykonawcom w prawidłowym
oszacowaniu zamówienia i wyspecyfikowaniu pewnego rodzaju dostaw, czy usług w ramach
tego załącznika; wycena dokonywana przez wykonawców w ramach tego załącznika, miała
mieć charakter wyceny ogólnej. W jego ocenie powyższego nie można utożsamiać
z zakresem przedmiotu świadczenia. Wskazał, że Zamawiający w zestawieniu tym wskazał
rodzaje prac bez konkretyzowania ich ilość, bez konieczności wskazania konkretnych
urządzeń, a każdy z wykonawców mógł w tym zakresie podejść w różny sposób do tej
ogólnej wyceny, w zależności od sposobu realizacji zamówienia, przyjętej przez wykonawcę
w związku z charakterem przedmiotu zamówienia, tj. zaprojektowanie i wykonanie systemu.
Sporządzenie tego zestawienia, według Przystępującego, mogło być różne w zależności
od tego, np. czy właścicielem praw autorskich do oprogramowania jest sam wykonawca, czy
też nie. Było to więc, jego zdaniem, indywidualne podejście wykonawców do wypełnienia
tego załącznika. Podkreślił też, że nie była wymagana przez Zamawiającego wycena
pojedynczych licencji, w odniesieniu do pojedynczego stanowiska miała być wycena ogólna.
Podkreślił, że dokonał w swojej ofercie wyceny oprogramowania, a na powyższe może - jego
zdaniem - wskazywać choćby zsumowanie wartości licencji i szkoleń w ramach zestawienia
w wyjaśnieniach z 13 listopada 2014 r. Podniósł, że udzielone przez niego wyjaśnienia
sprowadzały się de facto do rozwiania wątpliwości Zamawiającego; nie doszło tutaj jednak
do zmiany treści oferty. Przystępujący wskazał też na postanowienia rozdziału 16 SIWZ,
gdzie Zamawiający wymagał przed zawarciem umowy od wykonawcy wybranego
do realizacji zamówienia sporządzenia harmonogramu prac, do którego, zgodnie
z postanowieniami umowy, będą odnosiły się wszelkie kwestie dotyczące rozliczenia
z Zamawiającym i kar umownych. Wskazał, że harmonogram ten oczywiście powinien
odnosić się do Załącznika 1a z oferty wykonawcy, jednakże - jego zdaniem - będzie to nowy
dokument, w którym mogą być przedstawione bardziej szczegółowe rozliczenia albo
zagregowane poszczególne pozycje z zestawienia zawartego w ofercie. Dopiero w tym
dokumencie, jego zdaniem, będą określone konkretne daty, w których będą realizowane
poszczególne elementy systemu wg projektu wykonawcy. Przywołał też postanowienia § 7
ust. 1 i 6 wzoru umowy, gdzie wskazuje się na charakter ryczałtowy wynagrodzenia
w niniejszym postępowaniu, co – w jego ocenie - wskazuje, że przywołane w odwołaniu
orzecznictwo KIO nie jest adekwatne do niniejszego przedmiotu zamówienia, ponieważ
odwołuje się do takich sytuacji, kiedy w ramach kosztorysu w ofercie wskazywano
jednoznacznie przedmiot świadczenia. W niniejszym postępowaniu zaś – zdaniem
Przystępującego - mamy do czynienia z etapem projektu tego systemu przez wykonawcę,
który to projekt będzie miał dopiero przełożenie na realizację konkretnego systemu.
Przystępujący na poparcie swojej argumentacji powołał się na wyrok KIO 1515/14,
wskazując, że Załącznik nr 1a stanowił jedynie podstawę wyceny przedmiotu zamówienia
i nie może być utożsamiany z zakresem świadczenia, a tym samym brak uszczegółowień
w tym zakresie nie może stanowić podstawy do uznania, że mamy do czynienia
z niezgodnością treści oferty z SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym
wniesieniem przystąpienia do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, zostały wypełnione. Z tych też względów, w ocenie Izby, Przystępujący uzyskał
status uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący ma interes
w złożeniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, sklasyfikowaną na
drugiej pozycji rankingowej i kwestionuje czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu oraz zaniechanie odrzucenia oferty wybranej. Odwołujący zatem
w wystarczający sposób wykazał się możliwością uzyskania niniejszego zamówienia
publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością
poniesienia przez niego szkody związanej z udzieleniem niniejszego zamówienia innemu
wykonawcy.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez publikację ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE oraz
jego zamieszczenie na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej w dniu 18 sierpnia 2014 r.
(pkt 5 protokołu z postępowania Druk ZP-PN).
Zamawiający w pkt XIV SIWZ dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny określił, że
cena ofertowa ma być ceną ryczałtową, w której wykonawca ma obowiązek określenia ceny,
uwzględniającej zakres zamówienia ustalony na podstawie dokumentacji przetargowej
łącznie z ewentualnym ryzykiem wynikającym ze zmian przepisów oraz wszystkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, uruchomieniu i przekazaniu do eksploatacji.
Zamawiający wskazał także, że do oferty należy załączyć Załącznik nr 1a do SIWZ
stanowiący pełne zestawienie kosztów: zaprojektowania, sprzętu, licencji i oprogramowani,
praw majątkowych i autorskich, prac instalacyjno – przyłączeniowych. Wskazał tam też m.in.,
że ceny netto określone przez wykonawcę we wskazanym zestawieniu kosztów obowiązują
w okresie trwania umowy i nie podlegają zmianom.
W pkt XVI.4 SIWZ Zamawiający wskazał, że przed planowanym terminem zawarcia
umowy wykonawca, którego oferta zostanie wybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza,
zobowiązany jest do przedłożenia harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji robót,
który będzie stanowił załącznik do umowy.
W formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) Zamawiający wskazał
na konieczność wyceny ryczałtowej całej oferty, wskazując, że wykonawca oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia za określoną cenę zgodnie z zestawieniem kosztów
(Załącznik nr 1a do SIWZ) z podziałem na wszystkie systemy.
Przygotowując wzór Załącznika nr 1a do SIWZ Zamawiający w poz. „Rodzaj prac”,
wyszczególnił takie elementy, jak: „sprzęt – urządzenia”, „Dostawa, instalacja, konfiguracja,
uruchomienie sprzętu – urządzeń”, „Oprogramowanie”, „Licencja”, „Instalacja, konfiguracja,
uruchomienie oprogramowania”, „Pozostałe prace adaptacyjne, instalacyjne”, „Pozostałe
urządzenia”, „Dostawa, instalacja, konfiguracje, uruchomienie pozostałych urządzeń”,
„Koszty pozostałe m.in. koszty praw majątkowych, autorskich”, „prace instalcyjno-
przyłączeniowe”, „pozostałe elementy konieczne do wykonania zamówienia”. W tym zakresie
Zamawiający określił kolumny tabelarycznego zestawienia kosztów ze wskazania: ilości
poszczególnych pozycji, wartości netto za 1 szt., wartości brutto za 1 szt., łącznej wartości
netto za całą pozycję (ilość x wartość) i łącznej wartości brutto za całą pozycję (ilość
x wartość). W uwagach zawartych w tym formularzu Zamawiający wskazał, że każdy
z elementów składowych projektu musi być rozpisany według wskazanej, przykładowej
tabeli, a jeżeli wykonawca dla zrealizowania projektu będzie wdrażał jakikolwiek dodatkowy
system, sprzęt, oprogramowania, będzie musiał również go opisać według wzoru tabeli.
W § 8 ust. 1 i 2 wzoru umowy Zamawiający przewidział sposób płatności, wskazując,
że za zrealizowane elementy prac będzie wypłacane wynagrodzenie zgodnie z elementami
wyszczególnionymi w harmonogramie rzeczowo-finansowym, a rozliczenie robót będzie
dokonywane fakturami częściowymi za wykonane elementy prac odebrane przez
Zamawiającego. W § 7 wzoru umowy Zamawiający potwierdził, że wynagrodzenie
za wykonanie niniejszego przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym.
W § 13 wzoru umowy Zamawiający określił zasady związane z zapłatą kar umownych
z tytułu realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia, w tym w ust. 2 pkt 2 tego paragrafu
wskazał na karę umowną z tytułu opóźnienia w wykonywaniu elementów prac określonych
w harmonogramie rzeczowo-finansowym w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto
określonego w harmonogramie dla systemu będącego przedmiotem odbioru, za każdy dzień
opóźnienia liczony od terminu określonego w harmonogramie oraz w ust. 2 pkt 11 karę
za każdorazowe nieusunięcie usterek gwarancyjnych w terminach ustalonych w warunkach
gwarancji w wysokości 0,6% wartości brutto reklamowanego urządzenia/oprogramowania za
każdy rozpoczęty dzień opóźnienia (stawki cenowe wartości urządzeń i oprogramowania
według wykazu wykonawcy stanowiącego Załącznik nr 1A do SIWZ).
Do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, tj. do dnia
2 października 2014 r., do Zamawiającego oferty złożył Odwołujący oraz Przystępujący
(pkt 9 protokołu z postępowania Druk ZP-PN).
W ofercie Przystępującego został złożony Załącznik nr 1a do SIWZ wypełniony przez
wykonawcę, w którym w ramach pozycji przewidzianych we wzorze tego załącznika do SIWZ
wyszczególnione zostały pewne elementy z ich wyceną i wymaganą ilością sztuk.
Zamawiający pismem z dnia 28 października 2014 r., w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, wskazując,
że w trakcie oceny ofert przy badaniu Zestawienia kosztów w ofercie Przystępującego
Zamawiających stwierdził brak wymaganych następujących elementów (prac) i ich wyceny,
które wchodzą w zakres usługi:
1) przeprowadzenie szkolenia personelu Zamawiającego określonego w § 2 ust.
pkt 4 i 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ;
2) dostarczenie 50 sztuk pilotów opisanych w pkt 15 ppkt 3 Szczegółowych
wytycznych do przedmiotu zamówienia stanowiących załącznik do rozdz. III pkt 5
SIWZ i załącznik nr 1 do wzoru umowy;
3) licencje na oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia, o których mowa
w § 2 ust. 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ i opisane
w Szczegółowych wytycznych do przedmiotu zamówienia stanowiących załącznik
do rozdz. III pkt 5 SIWZ i załącznik nr 1 do wzoru umowy.
Zamawiający przypominając o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia w niniejszym
postępowaniu, poprosił o wyjaśnienie czy w wynagrodzeniu ryczałtowym określonym
w ofercie Przystępującego ujęto i wyceniono wymagane przez Zamawiającego
przeprowadzenie szkoleń personelu, dostarczenie 50 szt. pilotów i licencje
na oprogramowanie wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 30 października 2014 r.
wskazał, że przywołane przez Zamawiającego elementy wchodzące w zakres przedmiotu
zamówienia zawarte są w wynagrodzeniu ryczałtowym określonym przez niego w ofercie.
Zamawiający pismem z dnia 10 listopada 2014 r., działając ponownie na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprosił Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie
zestawienia wszystkich kosztów załączonego do oferty. Przywołał jeszcze raz te same
wątpliwe elementy przywoływane przez niego w poprzednim wezwaniu, dodatkowo
wskazując, że w § 13 ust. 2 pkt 11 wzoru umowy wskazał na okoliczność naliczania kary
umownej odnosząc to do stawki cenowej wartości urządzenia i oprogramowania według
wykazu wykonawcy stanowiącego załącznik nr 1a do SIWZ. W tym zakresie podkreślił, że
niezbędna jest wartość netto i brutto za 1 szt. i wartość netto i brutto za dostarczenie 50 szt.
pilotów, licencji na oprogramowanie oraz przeprowadzenie szkoleń personelu
Zamawiającego. Wskazał, że w Zestawieniu kosztów złożonym przez Przystępującego brak
jest jednostkowych cen tych wszystkich pozycji. W związku z powyższym zwrócił się do
wykonawcy o wyjaśnienie, w której dokładnie pozycji złożonego przez Przystępującego
Zestawienia kosztów ujęto i w jakiej wysokości wyceniono wskazane elementy.
Przystępujący w odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 13 listopada 2014 r.
wyjaśnił, że wszystkie elementy ujęto i wyceniono w złożonym wraz z ofertą Zestawieniu
kosztów, a koszty szkolenia i licencji zawarto odpowiednio w poszczególnych pozycjach
i w tym miejscu przedstawił tabelaryczne zestawienie kosztów z wyszczególnieniem wartości
licencji, które były zawarte w Załączniku nr 1A do SIWZ oraz wartości szkoleń podobnie
ujętych w tym Załączniku. Dodatkowo wskazał, że koszt dostarczenia 50 szt. pilotów to koszt
jednostkowy – 60 zł netto/szt. (73,80 zł brutto za szt.), który został zawarty w cenie
jednostkowej netto w załączniku nr 1a do SIWZ pn. „autokomputer SRG-6000P”.
Jednocześnie wyjaśnił, że do kalkulacji przyjęto ilość pilotów równą ilości akutokomputerów.
Przystępujący dodatkowo w piśmie z dnia 17 listopada 2014 r. podkreślił, że
w ramach swojej ceny ofertowej określonej ryczałtowo ujął i wycenił wszystkie elementy
wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w dniu 17 listopada 2014 r. poinformował wykonawców o wynikach
postępowania i o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty wykonawcy
Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte przed dniem 19 października
2014 r., tj. przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając
dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu
o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie przepisów
wskazanej ustawy.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu
jej sprzeczności z treścią SIWZ, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, z powodu braku wyszczególnienia w Zestawieniu
kosztów (Załącznik nr 1A do SIWZ) określonych jednostkowo trzech rodzajów kosztów,
co - w jego ocenie - wskazywało na ograniczony w stosunku do przedmiotu zamówienia
zakres świadczenia wykonawcy.
Dokonując oceny niniejszego stanu faktycznego, Izba doszła do przekonania, że
zapisy SIWZ dotyczące konieczności przedstawienia przez wykonawców Zestawienia
kosztów (Załącznik nr 1A do SIWZ) miały znaczenie dla Zamawiającego jedynie z punktu
widzenia wyceny poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, a nie z punktu
widzenia określenia zakresu przedmiotu świadczenia. Zamawiający oczekiwał
od wykonawców przedłożenia tego zestawienia, aby móc ewentualnie dokonać oceny
sposobu wyceny elementów przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, które następnie
będą miały przełożenie na sporządzany, wyłącznie przez wykonawcę wybranego
do realizacji przedmiotu zamówienia, harmonogramu rzeczowo-finansowy. Załącznik nr 1a
do SIWZ miał zatem mieć jedynie charakter informacyjnych w zakresie analizy elementów
wyceny ceny ofertowej wykonawcy. Sporządzony przez Zamawiającego na etapie SIWZ
wzór tego Załącznika nie był zbyt szczegółowy. Zamawiający nie wymagał też, aby w tym
Zestawieniu ujmować koszty w sposób bardziej szczegółowy, np. z podziałem na istotne
elementy sytemu, który w efekcie realizacji tego zamówienia ma powstać (tak jak choćby
wskazywał Odwołujący – z wydzieleniem kosztów związanych z realizacją sytemu informacji
pasażerskiej oraz zarządzania flotą). Skoro Zamawiający w SIWZ, w samym Załączniku
nr 1a do SIWZ przewidział określony podział informacji o kosztach i Przystępujący wprost
zastosował się do tego podziału, nie przewidując w tym zakresie dodatkowego
uszczegółowienia, nie można czynić wobec niego zarzutu, iż postąpił w sposób sprzeczny
z wymogami SIWZ. Wycena dokonywana w Załączniku nr 1A do SIWZ mogła być oczywiście
bardziej szczegółowa, ale wprost takiego wymogu Zamawiający nie postawił wykonawcom
w SIWZ. Szczegółowa wycena całego przedmiotu zamówienia z podziałem na odpowiedni
czas realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia zostanie dopiero
sporządzona – zgodnie z wymogami SIWZ – tuż przed podpisaniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego, z jednym wybranym w postępowaniu wykonawcą, w ramach
sporządzanego przez niego harmonogramu rzeczowo-finansowego. Wycena ta musi
oczywiście uwzględniać treść oferty wykonawcy i sporządzony przez niego na etapie
składnia ofert Załącznik nr 1a. Harmonogram ten może być jednak bardziej szczegółowy,
może też agregować określone pozycje z Załącznika nr 1a, ważne, aby uwzględniał jego
treść. Rozliczenie wynagrodzenia umownego będzie następowało w oparciu właśnie
o wskazany harmonogram. Tak też zasadniczo będą naliczane kary umowne (oprócz kary
opisanej w § 8 ust. 2 pkt 11 wzoru umowy, odnoszącej się do stawek cenowych wartości
urządzeń i oprogramowania według wykazu wykonawcy stanowiącego Załącznik nr 1A
do SIWZ i w tym zakresie na ile szczegółowo dany wykonawca dokonał wyceny urządzeń
i oprogramowania na tyle ta ewentualna kara będzie mogła być naliczona). Istotne
w postępowaniu jest to, że wynagrodzenie określone przez Zamawiającego w SIWZ
za realizację niniejszego przedmiotu zamówienia, miało charakter wynagrodzenia
ryczałtowego. Powyższa okoliczność nie była sporną pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnikiem. W ramach tego wynagrodzenia wykonawca
zobowiązał się do wykonania całości przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia, zawartym w SIWZ. Warunki realizacji przedmiotowego zamówienia także są
szczególne. Zgodnie z postanowieniami SIWZ dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający w ramach niniejszego zamówienia wymaga nie tylko wykonania określonego
sytemu informacji pasażerskiej z jego wszystkimi elementami, ale także przed jego
wykonaniem (zainstalowaniem i wdrożeniem) oczekuje jego zaprojektowania, czyli
stworzenia odpowiedniego projektu wymaganego przez Zamawiającego systemu
z odpowiednim pomysłem na skonfigurowanie określonych urządzeń, sprzętu,
oprogramowania i przeprowadzenia określonych prac instalacyjnych, czy przyłączeniowych
i sposobu ich realizacji przy użyciu określonego sprzętu, osób techniki, czy też konieczności
ochrony konkretnych praw. Tak więc dopiero na etapie realizacji przedmiotu zamówienia
powstanie konkretna koncepcja wykonania przedmiotu zamówienia, która w sposób
szczegółowy będzie uwzględniała określone ilości konkretnych urządzeń, sprzętu,
oprogramowania licencji itd.
Tak więc charakter przedmiotu zamówienia, sposób rozliczenia kontraktu
z wykonawcą oraz brak konkretnych wymogów Zamawiającego co do minimalnego,
wymaganego poziomu szczegółowości wyceny wykonawców w Załączniku nr 1a, poza
treścią zawartą we wzorze tego dokumentu, pozwalały Izbie na stwierdzenie, że oferta
Przystępującego jest zgodna z SIWZ, bowiem obejmuje swoim zakresem także trzy
elementy, na które Odwołujący wskazywał w treści odwołania. Brak szczegółowej wyceny
tych elementów w Załączniku nr 1a do SIWZ ze wskazanych wyżej względów nie świadczy
o braku ich zaoferowania w treści oferty i objęcia sporządzoną wyceną, a tym samym nie
świadczy o sprzeczności treści oferty Przystępującego z SIWZ. Wykonawca ten
na wezwanie Zamawiającego kilkukrotnie potwierdził objęcie wyceną ryczałtową także tych
elementów opisu przedmiotu zamówienia. Bezwzględne oczekiwanie od wykonawcy, że
przedstawi ceny jednostkowe wszystkich wymaganych do właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia np. licencji, na tym etapie prowadziłoby w efekcie do zmiany postanowień SIWZ,
w której takich wymogów Zamawiający nie określił. Podkreślenia wymaga że wszelkie
niejasne, nieprecyzyjne wymogi SIWZ – zgodnie z orzecznictwem KIO – nie mogą wpływać
negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą
prowadzić do odrzucenia oferty, czy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tak więc
w tym kontekście, z powodu braku uszczegółowienia wymogów dotyczących sporządzania
Załącznika nr 1a przez wykonawców nie można aktualnie na etapie oceny ofert stawiać
wykonawcom zarzutu niegodności treści oferty w tym zakresie z treścią SIWZ. Jeszcze raz
podkreślić należy, że Przystępujący w swojej wycenie (Załącznik nr 1a) wprost odniósł się
do podziału poszczególnych pozycji Zestawienia kosztów przygotowanego jako wzór przez
Zamawiającego, dokonując w tym zakresie odpowiedniej wyceny tych pozycji i trudno mu
czynić z tego tytułu zarzut.
Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
wskazanych w zakresie tego zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu prowadzenia przez Zamawiającego z Przystępującym
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień prowadzących do nieuprawnionych negocjacji
z wykonawcą treści oferty, Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, uznając, że prowadzone przez
Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty Przystępującego nie skutkowały prowadzeniem
niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji z wykonawcą. W ocenie
Izby prośba Zamawiającego wskazania przez Przystępującego w ramach prowadzonych
wyjaśnień treści oferty konkretnych wartości jednostkowych wyceny poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia wykraczała poza wymogi opisane w SIWZ. Jednak
właśnie z punktu widzenia wymogów SIWZ, na które Izba wskazała powyżej, wykonawcy nie
mieli obowiązku wskazywania w treści swojej oferty określonego poziomu szczegółowości
wyceny elementów składających się na całość przedmiotu zamówienia. Tym samym, gdyby
powyższe wyjaśnienia prowadziły do naprawy treści oferty – doprowadzenia jej do zgodności
z treścią SIWZ, należałoby uznać, że Zamawiający prowadzi niedopuszczane negocjacje co
do treści oferty z Przystępującym. W niniejszym przypadku jednak żadna naprawa
merytoryczna oferty Przystępującego w wyniku prowadzonych wyjaśnień treści jego oferty
nie miała miejsca, bowiem nie było takiej potrzeby w świetle wymagań SIWZ.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż nie potwierdziło się naruszenie
przywołanych w odwołaniu we wskazanym zakresie przepisów ustawy Pzp.
W konsekwencji także Izba uznała, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (art. 91 ust. 1
ustawy Pzp) oraz zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
15 000,00 zł oraz:
− stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł na podstawie
rachunku przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ………………………