Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2537/14

WYROK
z dnia 15 grudnia 2014 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Paweł Puchalski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2014 r. przez Odwołującego –
wykonawcę CompuGroup Medical Polska Sp. z o. o. ul. Do Dysa 9, 20-149 Lublin w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Kielcach ul. Wojska Polskiego
51, 25-375 Kielce,

przy udziale wykonawcy Kamsoft S.A. ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,


orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie treści oferty wykonawcy Kamsoft S.A. z
siedzibą w Katowicach w postaci załączników do oferty nr 13, nr 14, nr 15, nr 16.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kielcach.


Przewodniczący: ……………………………….

Sygn. akt: KIO 2537/14

Uzasadnienie

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych w Kielcach – prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę, instalację, konfigurację, zaprojektowanie i
wykonanie okablowania strukturalnego, oraz wdrożenie wraz z instruktażem, serwisem i
nadzorem autorskim, Zintegrowanego Systemu Informatycznego dla SP ZOZ MSW w
Kielcach”, znak: 13/PN/2014.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 sierpnia 2014 r., pod numerem 2014/S 161-288683.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Pismem z dnia 21 listopada 2014 r. Zamawiający powiadomił o wyniku postępowania
wskazując, że najkorzystniejszą ofertę cenową złożył wykonawca Kamsoft S.A., któremu
przyznano 100 pkt.

W dniu 1 grudnia 2014 r., Odwołujący – CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Lublinie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności
Zamawiającego polegające na:
1) zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu części oferty złożonej przez wykonawcę
Kamsoft S.A. objętej zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
obejmującym:
a. dokumenty dotyczące podmiotów udostępniających potencjał w trybie art. 26 ust.
2b Pzp wraz z dokumentami dotyczącymi zamówień realizowanych przez te
podmioty (załącznik nr 13 do SIWZ),
b. specyfikację wymagań technicznych (załącznik nr 14 do oferty Kamsoft S.A.),
c. specyfikację techniczną (załącznik nr 15 do oferty Kamsoft S.A.),
d. certyfikaty, deklaracje, dokumenty (załącznik nr 16 do oferty Kamsoft S.A.),
2) ocenie ofert,
3) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Kamsoft S.A.,
4) wyborze oferty najkorzystniejszej,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez KAMSOFT S.A. w Warszawie, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada
treści SIWZ, co dotyczy: oferowanych zestawów komputerowych - w zakresie
oprogramowania antywirusowego (poz. 19 załącznika nr 9 do SIWZ) - z uwagi na fakt,
iż KAMSOFT S.A. w treści oferty nie wskazał, iż oferuje oprogramowanie antywirusowe
(wymagane przez Zamawiającego), który to brak nie mógł podlegać procedurze
naprawczej ponieważ prowadził do istotnej zmiany oferty.
2) art 8 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu części oferty złożonej przez wykonawcę KAMSOFT S.A. w Katowicach
objętej zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie obejmującym: a)
dokumenty dotyczące podmiotów udostępniających potencjał w trybie art. 26 ust. 2b
PZP wraz dokumentami dotyczącymi zamówień realizowanych przez te podmioty
(załącznik nr 13 do oferty KAMSOFT SA.), b) specyfikację wymagań technicznych
(załącznik nr 14 do oferty KAMSOFT SA.), specyfikację techniczną (załącznik nr 15 do
oferty KAMSOFT SA.), d) certyfikaty, deklaracje, dokumenty (załącznik nr 16 do oferty
KAMSOFT SA.) w sytuacji, gdy wskazane wyżej dokumenty nie zawierają informacji,
które mogłyby zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4 u.z.n.k., a ograniczenie dostępu do tych dokumentów stanowi naruszenie zasad
jawności i przejrzystości postępowania, a nadto prowadzi do nierównego traktowania
wykonawców w toczącym się postępowaniu.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie, aby
Zamawiający podjął następujące czynności:
1) unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) udostępnienie zastrzeżonych części oferty złożonej przez Kamsoft S.A.,
3) odrzucenie oferty Kamsoft S.A.,
4) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zarzutów i żądań Odwołujący wskazał, że wykonawca Kamsoft S.A.
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa objął całą merytoryczną część oferty. Zamawiający
wbrew zasadzie jawności nie odtajnił tych dokumentów, pomimo że ewidentnie zdawał sobie
sprawę z faktu, iż zastrzeżenie ma na celu wyłącznie utrudnienie dostępu do oferty
konkurentom KAMSOFT S.A. Zamawiający jeszcze w dniu ogłoszenia wyniku postępowania
zwracał się bowiem do KAMSOFT S.A. o odtajnienie zastrzeżonych dokumentów. W tej
sytuacji odpowiedzialność za skutki działania KAMSOFT S.A. spada na Zamawiającego, który
doprowadził do ewidentnego naruszenia zasad postępowania. Skutkiem tego utajnienia
Odwołujący pozbawiony został możliwości zweryfikowania oferty KAMSOFT S.A. Spółka nie

może więc wykluczyć, że jest ona obarczona nieprawidłowościami idącymi dalej niżby
wynikało to z podniesionych zarzutów. Na podstawie analizy dostępnych dokumentów Spółka
ustaliła jednak, że oferta KAMSOFT S.A. powinna zostać odrzucona. W ramach
przedmiotowego zamówienia Zamawiający wymagał m.in. dostawy sprzętu komputerowego i
sieciowego. Wymagania minimalne odnoszące się do dostawy, instalacji i konfiguracji sprzętu
zostały określone w załączniku nr 9 do SIWZ. W części dotyczącej zestawów komputerowych
(68 szt.) Zamawiający wymagał również dostawy oprogramowania antywirusowego. Z treści
wezwania Zamawiającego skierowanego do Wykonawcy w dniu 07 listopada 2014 r. wynika,
że w treści oferty KAMSOFT SA. nie wskazał, iż oferuje oprogramowanie antywirusowe. Brak
ten stanowi o niezgodności oferty z wymaganiami SIWZ albowiem zaoferowane świadczenie
jest niekompletne. Z całą pewnością wykluczyć zaś należy możliwość korygowania w drodze
wyjaśnień ponieważ prowadziłoby to do istotnej zmiany treści złożonej oferty (art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp). Stąd też oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
Odwołujący wskazał, że Zamawiający na wniosek Odwołującego udostępnił mu jednie część
oferty KAMSOFT S.A. Odwołujący nie uzyskał jednak wglądu do części oferty KAMSOFT S.A.
obejmującej m.in. a) dokumenty dotyczące podmiotów udostępniających potencjał w trybie art.
26 ust. 2b PZP wraz dokumentami dotyczącymi zamówień realizowanych przez te podmioty
(załącznik nr 13 do oferty KAMSOFT SA.) b) specyfikację wymagań technicznych (załącznik
nr 14 do oferty KAMSOFT S.A.) c) specyfikację technicznej (załącznik nr 15 do oferty
KAMSOFT S.A.) d) certyfikaty, deklaracje, dokumenty (załącznik nr 16 do oferty KAMSOFT
S.A.) KAMSOFT S.A. zastrzeżeniem poufności objęła również dane dotyczące podmiotów
udostępniających potencjał w trybie art. 26 ust. 2b PZP. Odwołujący wskazał, iż zastrzeżenie
zobowiązań innych podmiotów do udostępnienia zasobów nie znajduje oparcia w przepisach
ustawy Pzp i stanowi nadużycie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp oraz prowadzi do nierównego
traktowana wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP). Analiza treści oferty KAMSOFT S.A. wskazuje,
że wykonawca ten korzysta z udostępnionego potencjału w celu wykazania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego warunku kadrowego. Spółka nie neguje, że wykaz osób może
być traktowany jako dokument zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ulega jednak
wątpliwości, że informacja na temat podmiotu udostępniającego potencjał będącego w
przyszłości podwykonawcą KAMSOFT SA. nie może być traktowana jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Trudno bowiem zakładać, że w trakcie realizacji umowy KAMSOFT S.A.
będzie w stanie „utajnić” dane swojego podwykonawcy. Co do pozostałych dokumentów
stanowiących merytoryczną część oferty KAMSOFT SA. Odwołujący podniósł, że w
zasadniczej części zastrzeżone dokumenty opierają się na wzorach przygotowanych przez
Zamawiającego tj. na załącznikach do SIWZ, stanowiących element jawnej dokumentacji
przetargowej. Jedyną ingerencją ze strony wykonawcy było więc wskazanie nazw

producentów i modeli sprzętu oraz nazw oferowanego oprogramowania. Odwołujący
podkreślił, że zamówienie niniejsze nie należy do zamówień skomplikowanych. Budowa
infrastruktury informatycznej wymaga zastosowania standardowego sprzętu i
oprogramowania. Co za tym idzie zastrzeżenie tych nazw nie znajduje uzasadnienia. Dotyczy
to także certyfikatów i dokumentów potwierdzających parametry oferowanych urządzeń.
Wszystkie te dokumenty pochodzą od producentów i w zasadniczej części są dostępne w sieci
internetowej. Zapatrywanie Odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (KIO 2398/13; KIO 1239/13).

O wniesionym odwołaniu Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu w dniu 2 grudnia 2014 r. W dniu 3 grudnia 2014 r. zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Kamsoft S.A. z
siedzibą w Katowicach. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła
wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie oraz
zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
Zamawiający wskazał, że w związku z otrzymanym w dniu 5 grudnia 2014 r. pismem
Kamsoft S.A. niezwłocznie poinformował Odwołującego, jak i dwóch pozostałych wykonawców
o odtajnieniu dokumentów przez Kamsoft S.A. i możliwości zapoznania się z treścią
odtajnionych dokumentów. Wobec odtajnienia przez Kamsoft S.A. dokumentów dotyczących
załącznika nr 13, 14, 15, 16 oraz zastrzeżonych wyjaśnień odwołanie w tym zakresie stało się
bezprzedmiotowe. Pozostałe zaś wnioski zawarte w odwołaniu są nieuzasadnione.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wobec wcześniejszego zastrzeżenia przedmiotowych
dokumentów w pełni uzasadnionym było odmówienia ich ujawnienia i udostępnienia
Odwołującemu. Wskazano, że Zamawiający nie poprzestał jedynie na zastrzeżeniu
niejawności powyższych dokumentów, lecz dokonał szczegółowej analizy tych informacji
dochodząc do wniosku, że wykonawca w dostateczny sposób wykazał, a co najmniej
uprawdopodobnił, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślono, że
wykonawca decydując się na odtajnienie tych dokumentów ponosi ciężar ryzyka związanego
z możliwością poniesienia potencjalnych szkód, będących następstwem ich ujawnienia.
Jednocześnie Zamawiający przytoczył orzecznictwo dotyczące biegu terminu na wniesienie
odwołania wobec zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych, jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty wykonawcy Kamsoft z treścią SIWZ,
Zamawiający wskazał, że Odwołujący opiera swój zarzut jedynie na tym, że Zamawiający w
wezwaniu z dnia 7 listopada 2014 r. zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie treści zawartej w

załączniku do oferty, odnoszącej się do wymogu wynikającego z załącznika nr 9 do SIWZ poz.
19. Fakt, że Zamawiający zwrócił się o takie wyjaśnienie nie stanowi dowodu tego, że oferta
tego wykonawcy nie była zgodna z SIWZ, a oferowany przedmiot zamówienia nie był
kompletny. Zamawiający wskazując na treść Załącznika nr 9 do SIWZ poz. 19 argumentował,
że wykonawca Kamsoft S.A. w załączniku do oferty zawierającym wymagania techniczne
wynikające z Załącznika nr 9 do SIWZ, który przez wykonawcę został oznaczony, jako
załącznik nr 14, w wymaganiach funkcjonalnych odnoszących się do sprzętu komputerowego
pod poz. 19 w rubryce wymagane minimalne parametry techniczne komputerów zawarł zapis
tożsamy z treścią SIWZ. Podkreślono, że Zamawiający nie wymagał dostarczenia
oprogramowania antywirusowego odrębnie, lecz wymagał go jako integralny składnik
oferowanych zestawów komputerowych. Ponieważ Kamsoft S.A. zamieścił opis
odpowiadający treści, jaką Zamawiający zawarł w treści Załącznika nr 9 poz. 19 i użył w opisie
formy bezokolicznika „należy dostarczyć”, Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wystąpił do
tego wykonawcy o jednoznaczne określenie, czy oferowany produkt posiada oprogramowanie
antywirusowe. W wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, że oferuje parametry zgodne z
wymaganiami SIWZ, oferuje oprogramowanie antywirusowe ESET Endpoint Security SUITE.
Bezpodstawne jest zatem twierdzenie Odwołującego, że z treści oferty tego wykonawcy
wynika, że podmiot ten nie wskazał, że oferuje oprogramowanie antywirusowe. Zamawiający
wskazał, że jeżeli wykonawca składając ofertę oświadcza, że oferowany przedmiot
zamówienia będzie zgodny z wymaganiami wynikającymi z SIWZ i dodatkowo potwierdza to
w wyjaśnieniach udzielnych na wezwanie to brak jest jakichkolwiek podstaw, aby postawić mu
zarzut zmiany treści złożonej oferty. Podkreślono także, że wykonawca w formularzu
ofertowym zawarł oświadczenie, że oferowany ZSI spełnia wymagania określone w załączniku
nr 9 do SIWZ.
Zamawiający argumentował również, że nawet, gdyby hipotetycznie założyć, że
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, nie dokonując wcześniej odtajnienia
dokumentów zastrzeżonych przez Kamsoft S.A. to zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp brak jest
podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyż takie naruszenie nie mogło mieć wpływu na wynik
postępowania.

Odwołujący w złożonym na rozprawie piśmie procesowym wskazał, że działania
Zamawiającego podjęte w toku postępowania naruszyły interes Odwołującego poprzez
uniemożliwienie skorzystania ze środków ochrony prawnej w stosunku do wadliwej decyzji o
wyborze oferty wykonawcy Kamsoft S.A. Podniesiono, że niedopuszczalnym jest działanie, w
którym Zamawiający trzykrotnie bada zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
dwukrotnie stwierdzając o jej utrzymaniu w dacie rozstrzygnięcia postępowania, zaś następnie
dokonując trzeciej oceny jej zasadności na bazie informacji od Przystępującego, odtajnia

elementy oferty, już po terminie na wnoszenie środków ochrony prawnej w zakresie wyboru
oferty. Sanacja takich działań stoi w sprzeczności z zasadami: jawności postępowania, wyboru
wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy jak i uczciwej konkurencji. Pozbawienie
Odwołującego możliwości wniesienia środków ochrony prawnej w zakresie utajnionej części
oferty stanowi naruszenie przepisów ustawy i czyni wybór oferty Przystępującego wadliwym
również w świetle art. 7 ust. 3 Pzp. Odwołujący podniósł jednocześnie, że analiza
udostępnionych mu w dniu 9 grudnia 2014 r. odtajnionych dokumentów wykonawcy Kamsoft
S.A. wskazuje na wadliwość oferty także w innym zakresie niż tylko w kwestii oprogramowania
antywirusowego. Wskazano także, że czynność odtajnienia możliwa jest tylko w toku badania
oferty, gdyż do czasu zakończenia badania ofert zamawiający ma prawo badać również
zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał się w tym zakresie
na orzeczenia KIO z dnia 29 marca 2013 r., sygn. akt KIO 633/13 oraz z dnia 12 sierpnia 2013
r., sygn. akt KIO 1817/13. Odwołujący wywodził następnie, że skoro czynność badania
zasadności zastrzeżenia poufności oferty jest czynnością poprzedzającą wybór oferty
najkorzystniejszej, to uwzględnienie zarzutu w części dotyczącej nieuprawnionego utajnienia
oferty musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Badanie
przesłanek zastosowania art. 8 ust. 3 Pzp stanowi bowiem element oceny ofert. Podkreślono
również, że ujawnienie oferty Kamsoft S.A. już po ogłoszeniu wyniku postępowania nie usuwa
wadliwości postępowania, a Zamawiający w zasadzie sam przyznaje się do naruszenia zasad
jawności. Odwołujący argumentował również, że niezasadne utajnienie części oferty jest
uznawane za podstawę uwzględnienia odwołania, przytaczając w tym zakresie pogląd zawarty
w wyroku KIO z dnia 14 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 183/11. Podsumowując Odwołujący
wskazał, że Zamawiający uznając odwołanie w części dotyczącej badania tajności i wydając
decyzję o odtajnieniu oferty Kamsoft S.A. zobowiązany był także do unieważnienia czynności
wyboru oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Brak podjęcia tej czynności przesądza o
tym, że spór, co do omawianego zarzutu nie wygasł.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego uzupełnienia oferty przez Kamsoft
S.A. o licencje oprogramowania antywirusowego Odwołujący podkreślił, że nie była to
oczywista omyłka pisarska, a inna omyłka. Przystępujący nie udowodnił i nie wskazał miejsca
oferty, z którego wynikałoby jego twierdzenie o zaoferowaniu wymaganych, konkretnego
producenta licencji zgodnie z wymogami SIWZ. Uzupełnienie oferty o brakujące licencje
oprogramowania antywirusowego stanowi zaś istotną zmianę oferty i nie może być
uzupełnione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje stanowiska.
Zamawiający wskazał m.in., że w odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów
nie przyznał się w odpowiedzi na odwołanie do błędu w postępowaniu. Wskazano także, że
Zamawiający nie oceniał odtajnienia i nie podejmował w tym zakresie czynności.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja, konfiguracja, zaprojektowanie i
wykonanie okablowania strukturalnego, oraz wdrożenie wraz z instruktażem, serwisem i
nadzorem autorskim, Zintegrowanego Systemu Informatycznego (ZSI) obejmujący obszar
funkcjonowania działalności Zakładu, tj. część medyczną w lokalizacjach:
A. Szpital MSW ul. Ogrodowa 11
B. Poliklinika MSW ul. Wojska Polskiego 51.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty został w Załączniku nr 9
„Szczegółowa specyfikacja minimalnych wymagań technicznych”, Załączniku nr 10 „Opis
przedmiotu zamówienia”, Załączniku nr 11 „Program funkcjonalno-użytkowy”. Zgodnie z
Załącznikiem nr 10 pkt 2 lit. d) przedmiot zamówienia obejmuje zakup zestawów
komputerowych w ilości 68 szt. W Załączniku nr 9 Zamawiający określił m.in. wymagania
funkcjonalne dotyczące zakupu sprzętu komputerowego – zestawów komputerowych w ilości
68 szt. W kolumnie „Wymagane minimalne parametry techniczne komputerów” w poz. 19
„Oprogramowanie antywirusowe” Zamawiający wskazał, że „Każdy z komputerów należy
dostarczyć z oprogramowaniem antywirusowym ESET Endpoint Security SUITE z licencją na
okres 3 rozbudowa o dodatkowe licencje do istniejącego systemu do systemu antywirusowego
działającego u Zamawiającego w celu kompleksowego rozliczenia zarządzania systemem
antywirusowym”.
W odpowiedzi na pyt 52 do treści SIWZ o treści „Prosimy o doprecyzowanie czy
Zamawiający wymaga dostarczenia nowych licencji ESET Endpoint Security SUITE czy też
rozszerzenia i przedłużenia już posiadanych licencji?” Zamawiający wskazał, że wymaga
dostarczenia nowych licencji ESET Endpoint Security Suite do istniejącego systemu
antywirusowego działającego u Zamawiającego.
Zamawiający wymaga dostarczenia nowych licencji ESET Endpoint Security SUITE do
istniejącego systemu antywirusowego działającego u Zamawiającego”.
Powyższe pytanie zostało skierowane do Zamawiającego przez wykonawcę Kamsoft
S.A.
Jako kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął cenę brutto oferty z wagą 100%.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 930.000,00 zł.
Termin składania ofert Zamawiający wyznaczył na 27 października 2014 r., godz. 9:00.

Do upływu terminu składania ofert złożono 4 oferty. Oferta Kamsoft S.A. z ceną brutto
893.096,10 zł jest ofertą z najniższą ceną. Druga w kolejności, pod względem ceny, jest oferta
CompuGroup Medical Polska S.A. z ceną brutto 949.050,00 zł.

Wykonawca Kamsoft S.A. oświadczył w złożonej ofercie, że zaoferowany ZSI spełnia
wymagania określone w załączniku nr 9 do SIWZ (Szczegółowa specyfikacja minimalnych
wymagań technicznych). Wykonawca zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty
zawarte na stronach 39-182 oferty – wykaz osób (załącznik nr 12 do oferty), dokumenty
podmiotu udostępniającego zasoby (załącznik nr 13 do oferty), specyfikacja wymagań
technicznych (załącznik nr 14 do oferty), specyfikacja techniczna (załącznik nr 15 do oferty),
certyfikaty, deklaracje, dokumenty (załącznik nr 16 do oferty). Wymagania techniczne
wynikające z załącznika nr 9 do SIWZ zostały przedstawione przez wykonawcę w załączniku
do oferty, który wykonawca opatrzył nr 14.
Pismem z dnia 29 października 2014 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy
Kamsoft S.A. z prośbą o wyjaśnienie podstawy utajnienia wszystkich objętych tajemnicą
dokumentów załączonych do oferty.
Wykonawca Kamsoft S.A. pismem z dnia 31 października 2014 r. podtrzymał objęcie
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do oferty w postaci wykazu osób (załącznik
nr 12), dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby (załącznik nr 13), specyfikacji
wymagań technicznych (załącznik nr 14), specyfikacji technicznej (załącznik nr 15),
certyfikatów, deklaracji, dokumentów (załącznik nr 16). W odniesieniu do dokumentów
podmiotu udostępniającego zasoby wskazano, że zostały one utajnione z uwagi na
konieczność ochrony tożsamości podmiotu, który udostępnił wykonawcy swoje zasoby.
Podniesiono, że ewentualne ujawnienie tych informacji może skutkować tym, iż konkurenci
wykonawcy będą odwodzić ten podmiot od współpracy z Kamsoft S.A., np. w tym konkretnym
postępowaniu. Odnośnie informacji zawartych w załącznikach nr 14,15,16 argumentowano,
że mają one charakter techniczny i technologiczny, wskazują za pomocą, jakich konkretnie
rozwiązań technicznych i sprzętowych wykonawca zamierza wykonać zamówienie. Informacje
stanowią dane techniczne umożliwiające poznanie technicznych aspektów oferowanego w tym
konkretnym postępowaniu sprzętu komputerowego i systemów informatycznych. Dane te
pokazują szczegóły techniczne ofertowanego rozwiązania. Poznanie tych konkretnych
rozwiązań sprzętowych/technologicznych pozwoliłoby konkurentom wykonawcy rozeznać się
np. w grupie podmiotów, z którymi wykonawca współpracuje na rynku informatyzacji szpitali.
Wskazano także m.in., że informacja taka pokazuje strategię działania wykonawcy na tym
rynku. Okoliczność ta mogłaby skutkować również próbami nakłaniania tych podmiotów do
rezygnacji ze współpracy z wykonawcą. Nadto informacje te w zestawieniu z ceną oferty
pozwalają odtworzyć aktualny poziom upustów, z których korzysta wykonawca.
Przed rozstrzygnięciem postępowania w dniu 21 listopada 2014 r., Zamawiający
pismem z dnia 21 listopada 2014 r. wystąpił do wykonawcy Kamsoft S.A. z prośbą o
odtajnienie dokumentów złożonych w ramach wyjaśnień, a w szczególności: tajemnicy
przedsiębiorstwa z dnia 31 października 2014 r., treści złożonej oferty w zakresie pkt 11

formularza ofertowego z dnia 31 października 2014 r., kwalifikacji stawki VAT, załącznika nr 9
do SIWZ. Zamawiający wyznaczył termin na dostarczenie informacji w sprawie odtajnienia ww.
dokumentów do dnia 21 listopada 2014 r., godz. 12:00.
Pismem z dnia 21 listopada 2014 r., wykonawca Kamsoft S.A. poinformował, że nie
wyraża zgody na odtajnienie tych dokumentów, wskazując, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania.
W dniu 9 grudnia 2014 r., Odwołującemu udostępniono zastrzeżone dokumenty w
postaci załącznika nr 13, 14, 15, 16 oferty wykonawcy Kamsoft S.A. oraz zastrzeżone
wyjaśnienia, z uwagi na ich odtajnienie przez wykonawcę Kamsoft S.A. pismem z dnia 5
grudnia 2014 r.

W załączniku nr 14 do oferty, w pozycji „Wymagania funkcjonalne dotyczące – zakup
sprzętu komputerowego – zestawów komputerowych w ilości 68 szt.” pod poz. 19
„Oprogramowanie antywirusowe” wykonawca Kamsoft S.A. podał „Każdy z komputerów
należy dostarczyć z oprogramowaniem antywirusowym ESET Endpoint Security SUITE z
licencją na okres 3 rozbudowa o dodatkowe licencje do istniejącego systemu do systemu
antywirusowego działającego u Zamawiającego w celu kompleksowego rozliczenia
zarządzania systemem antywirusowym. {Dodano zapis: Zamawiający wymaga dostarczenia
nowych licencji ESET Endpoint Security SUITE do istniejącego systemu antywirusowego
działającego u Zamawiającego Zestaw pyt. 3 pyt. 52.}”.
Pismem z dnia 7 listopada 2014 r., Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Kamsoft
S.A. z prośbą o wyjaśnienie treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. W
odniesieniu do załącznika nr 9 do SIWZ poz. 19 Zamawiający wskazał, że nie wynika z treści
oferty czy oferowane jest oprogramowanie antywirusowe”.
W odpowiedzi, pismem z dnia 12 listopada 2014 r., wykonawca Kamsoft S.A.
potwierdził, że zaoferowane urządzenia spełniają wszystkie wymagania określone przez
Zamawiającego w SIWZ, a – w odniesieniu do ww. pozycji – przedstawił wyjaśnienia
następującej treści: „Oferujemy parametry zgodnie z wymaganiami SIWZ: oferujemy
oprogramowanie antywirusowe ESET Endpoint Security SUITE”.

Wykonawca CompuGroup Medical Polska S.A. zastrzegł w swojej ofercie, jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. szczegółową specyfikację
minimalnych wymagań technicznych.
Pismem z dnia 2 listopada 2014 r. wykonawca CompuGroup Medical Polska S.A.
oświadczył, że nie podtrzymuje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa m.in. co do części
oferty – załącznika nr 9 do SIWZ (Szczegółowa specyfikacja minimalnych wymagań
technicznych) oraz dokumentów dotyczących oferowanego sprzętu (str. 98-144 oferty).

Wskazano, że po ponownym przeanalizowaniu treści oferty, z uwzględnieniem orzecznika
KIO, wykonawca uznał, że zastrzeżenie tajemnicy w powyższym zakresie nie znajduje
uzasadnienia.
Pismem z dnia 30 października 2014 r. wykonawca CompuGroup Medical Polska S.A.,
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie do wglądu protokołu wraz z ofertami,
w tym wszelkiej korespondencji, wezwań do wyjaśnień, wyjaśnień i innych dokumentów
składanych w toku postępowania przez wykonawcę i zamawiającego.
Zamawiający na powyższy wniosek odpowiedział pismem z dnia 18 listopada 2014 r.
informując, że w odpowiedzi na wniosek z dnia 30 października 2014 r. zaprasza w dniu 20
listopada 2014 r. celem udostępnienia ofert wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
W dniu 20 listopada 2014 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu ofertę Kamsoft
S.A., poza częścią zastrzeżoną, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 21 listopada 2014 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania
wskazując, że najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca Kamsoft S.A.
W dniu 25 listopada 2014 r. Zamawiający udostępnił Odwołujący korespondencję
kierowaną przez Zamawiającego do wykonawców.


Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179
ust. 1 Pzp.
Przyjęte przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, odniesione do oferty
Odwołującego, wskazuje, że przedmiotowa oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
rankingu. W konsekwencji, zarzucone Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp
mogło powodować naruszenie interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz szkodę
z tego tytułu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Podstawę
uwzględnienia odwołania stanowił zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia
dokumentów z oferty wykonawcy Kamsoft S.A., przez co doszło do naruszenia zasady
jawności i przejrzystości postępowania oraz nierównego traktowania wykonawców i
zasady uczciwej konkurencji, w tym ograniczenia prawa wykonawcy do zweryfikowania
decyzji Zamawiającego. Powyższe naruszenie, w ocenie Izby, mogło mieć istotny wpływ

na wynik postępowania, a tym samym spełniona została przesłanka z art. 192 ust. 2 Pzp.
Izba nie znalazła jednocześnie podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego
niezgodności treści oferty wykonawcy Kamsoft S.A. z treścią SIWZ w odniesieniu do
oprogramowania antywirusowego. Postawiony w tym zakresie zarzut Izba uznała za
bezzasadny.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 3 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępnione (brzmienie ust. 3 sprzed nowelizacji z dnia 29 sierpnia 2014 r., Dz.
U.2014.1232; art. 3 ustawy nowelizującej – do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do
odwołań i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe).
W myśl art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.

W toku prowadzonego postępowania, w ocenie Izby, doszło do naruszenia ww. zasad,
co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Izba wzięła pod uwagę szczególne
okoliczności niniejszej sprawy, zwłaszcza długi okres oczekiwania na zgodę Zamawiającego
we wgląd w ofertę wybranego wykonawcy, czasową zbieżność tej czynności z wyborem oferty
najkorzystniejszej, brak odtajnienia kluczowych dokumentów tej oferty, a w konsekwencji
wynikające z tych okoliczności pozbawienie Odwołującego możliwości sprawdzenia, czy oferta
wybranego wykonawcy jest zgodna z wymaganiami postawionymi w treści SIWZ.
Należy wskazać, że zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wybranego
wykonawcy została objęta praktycznie cała techniczna część oferty, a więc w istocie wszystkie
informacje determinujące ocenę w zakresie spełnienia wymagań wynikających z treści SIWZ.
Poczynione w sprawie ustalenia nakazywały jednocześnie na przyjęcie stanowiska, że
informacje zawarte w tych dokumentów nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa, co zostało
pośrednio potwierdzone przez wybranego wykonawcę, który po złożeniu odwołania zgodził się
na odtajnienie dokumentów i umożliwienie innym wykonawcom zapoznania się z ich treścią.
W ocenie Izby, gdyby przedmiotowe informacje mogły zostać faktycznie zakwalifikowane do
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, to wykonawca ten – który przed
dokonaniem wyboru przez Zamawiającego obszernie i dwukrotnie argumentował za
utrzymaniem zastrzeżenia tajemnicy – nie zdecydowałby się na ich udostępnienie do
wiadomości Odwołującego. Przyjęty sposób postępowania mógł być wynikiem przyjętej taktyki

postępowania, w tym postępowania na etapie odwołania, nakierowanej na zdezaktualizowanie
zarzutu zaniechania odtajnienia zastrzeżonych wcześniej dokumentów. W ocenie składu
orzekającego w niniejszej sprawie czynność tego wykonawcy w postaci zgody na odtajnienie
i udostępnienie zastrzeżonych dokumentów nie mogła konwalidować zaniechań
Zamawiającego, w szczególności nie eliminowała ona wady tego postępowania przejawiającej
się w tym, że na moment wyboru oferty, a także na moment upływu terminu do wniesienia
odwołania na czynność wyboru Odwołującemu została, w stopniu daleko idącym, ograniczona
w sposób bezpodstawny możliwość zapoznania się z ofertą konkurencyjnego wykonawcy, a
tym samym możliwość sprawdzenia, czy oferta ta faktycznie spełnia wszystkie wymagania
SIWZ. Jak wskazano wcześniej, Odwołujący nie miał dostępu jedynie do dokumentów, które
mogłyby być, w tym kontekście, uznane za nieistotne, lecz dotyczyło to de facto całej
technicznej strony oferty, a więc informacji kluczowych z punktu widzenia zgodności tej oferty
z treścią SIWZ.
Zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w zastrzeżonych
załącznikach nr 13, 14, 15 i 16, nie znajdowało przy tym, w ocenie Izby, uzasadnienia w
okolicznościach niniejszej sprawy, przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia, jego opisu
oraz formy sporządzonych przez Zamawiającego załączników do SIWZ. Zgodnie z art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr
153, poz. 1503), przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. W realiach niniejszej sprawy w pełni aktualny
pozostaje pogląd Krajowej Izby Odwoławczej wyrażony w wyroku z dnia 30 października 2013
r., sygn. akt KIO 2398/13, iż szczegółowa specyfikacja minimalnych wymagań technicznych
została w całości stworzona przez Zamawiającego. Specyfikacja ta była w dyspozycji
wszystkich uczestników postępowania i nie może mieć przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Okoliczność, że pewne jej elementy wymagają wypełnienia poprzez podanie producenta i
modelu urządzenia, tudzież producenta, nazwy, wersji oprogramowania nie stanowi
wystarczającej podstawy do uznania twórczego, koncepcyjnego charakteru tych informacji.
Podobnie w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1239/13, Izba wskazała, że
tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego
szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego. W sposób krytyczny należało
także ocenić zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa danych podmiotu udostępniającego
zasoby, oparte na argumentacji, iż ujawnienie tych danych może skutkować namawianiem
tego podmiotu przez konkurencję do odstąpienia od współpracy z wykonawcą. Wykonawca
dla potwierdzenia tej współpracy składa zobowiązanie podmiotu trzeciego, czym udowodnia
także realność udostępnienia. Okolicznością jednoznacznie potwierdzającą, iż powyższe

informacje nie powinny były korzystać z przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa potwierdza
także fakt ich późniejszego udostępnienia przez wykonawcę. Trudno także uznać za właściwe
przyjmowanie przez zamawiającego asekuracyjnej postawy przy podejmowaniu decyzji wobec
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności, by to wykonawca przesądzał w
istocie o zasadności tego zastrzeżenia. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, stoi na
straży jawności tego postępowania, z czego wynikają dla niego określone obowiązki, w tym
podjęcie decyzji, czy zastrzeżenie informacji nie narusza tej zasady. Warto odnotować, że w
niniejszej sprawie Zamawiający tuż przed podjęciem decyzji o wyborze najkorzystniejszej
oferty zwrócił się z prośbą do wykonawcy o odtajnienie dokumentów. Już sam fakt
wystosowania takiej prośby może świadczyć o tym, że Zamawiający miał jednak wątpliwości,
co do zasadności tego zastrzeżenia. W innym przypadku Zamawiający poprzestał by na
wcześniej uzyskanych wyjaśnieniach w tym zakresie. Fakt odmowy uwzględnienia tej prośby
nie powinien też stanowić okoliczności przesądzającej na rzecz wykonawcy. To nie
wykonawca bowiem decyduje ostatecznie, czy w danym postępowaniu określone dokumenty
powinny zostać odtajnione. Wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego musi liczyć się z faktem, że postępowaniem tym rządzi zasada
jawności, a tym samym, że określone dokumenty, przez niego uznawane za tajemnicę
przedsiębiorstwa, mogą zostać odmiennie ocenione przez zamawiającego, będącego
gospodarzem tego postępowania. Sama forma prośby, a więc oddanie w zasadzie do
dyspozycji wykonawcy kwestii odtajnienia dokumentów, nie może być uznana za
wystarczającą, ani zwalniającą zamawiającego z obowiązków wiążących się z koniecznością
przeprowadzenia postępowania z zachowaniem naczelnej zasady, tj. zasady jawności.
Następnie, wymaga podkreślenia, że Odwołujący odpowiednio wcześniej podjął
działania w celu umożliwienia zapoznania się z ofertą konkurencyjnego wykonawcy. Jak
wynika z protokołu postępowania otwarcie ofert miało miejsce w dniu 27 października 2014 r.
W dniu 30 października 2014 r. Odwołujący wystąpił o umożliwienie zapoznania się z tą ofertą.
Zamawiający umożliwił dostęp do przedmiotowej oferty, jedynie w części nie zastrzeżonej,
dopiero w dniu 20 listopada 2014 r. Jednocześnie w dniu 21 listopada 2014 r., Zamawiający
dokonał rozstrzygnięcia postępowania. W tym stanie rzeczy, Zamawiający doprowadził w
istocie do tego, że Odwołujący nie mógł wcześniej zaskarżyć objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa kluczowych dokumentów tej oferty, musiał to połączyć z zarzutami
dotyczącymi czynności wyboru, które to jednocześnie zarzuty mogły ograniczyć się jedynie do
wąskiego zakresu informacji, w tym przypadku kwestii oprogramowania antywirusowego.
Pozostała, praktycznie cała techniczna część oferty, zawierająca informacje niezasadnie
zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie została udostępniona, a tym samym
Odwołujący nie miał żadnej możliwości sprawdzenia, za pomocą przysługujących środków
ochrony prawnej, czy treść tej oferty w całości odpowiada wymaganiom postawionym przez

Zamawiającego. W konsekwencji, prawo Odwołującego zostało w tym zakresie w sposób
daleko idący ograniczone.
Powyższej oceny nie zmienia fakt, iż w dniu 9 grudnia 2014 r. Odwołującemu
umożliwiono zapoznanie się z dokumentami wcześniej zastrzeżonymi, jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Należy zauważyć, iż nastąpiło to już po wyborze oferty najkorzystniejszej, a
co bardziej istotne, już po upływie terminu do wniesienia odwołania na czynność wyboru.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywać m.in. okoliczności faktyczne
uzasadniające wniesienie odwołania. Wskazana podstawa faktyczna odwołania wyznacza
granice zarzutów odwołania. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości rozszerzenia
granic (zarzutów) odwołania, o nowe okoliczności, których strona nie mogła powołać w
terminie na wniesienie odwołania. Jednocześnie, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może
orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Skoro zakres zarzutu
determinują okoliczności faktyczne wskazane w jego podstawie to orzekanie o nowych
okolicznościach, wcześniej nie podniesionych w terminie wniesienia odwołania, stanowiłoby
wykroczenie poza granice odwołania. Z drugiej strony, wydaje się, że wniesienie odrębnego
odwołania od czynności wyboru z dnia 21 listopada 2014 r., w oparciu o okoliczności, o których
Odwołujący powziął wiedzę w dniu 9 grudnia 2014 r., mogłoby skutkować odrzuceniem tego
odwołania, gdyż na moment jego wniesienia upłynąłby już termin 10 dni na wniesienie
odwołania od czynności Zamawiającego, którą w przypadku tego odrębnego odwołania byłaby
także czynność wyboru, podjęta w dniu 21 listopada 2014 r. W okolicznościach niniejszej
sprawy prawo wykonawcy do sprawdzenia zgodności oferty konkurenta z treścią SIWZ byłoby
więc zapewnione jedynie w sposób iluzoryczny – z jednej bowiem strony wykonawca w
terminie na zaskarżenie czynności wyboru oferty nie mógł dochodzić sprawdzenia tej
zgodności z uwagi na nieodtajnienie przez Zamawiającego praktycznie całej technicznej
części oferty, która nie zawierała, zdaniem Izby, informacji kwalifikujących się do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa, z drugiej zaś strony, pomimo otrzymania dostępu do wcześniej
zastrzeżonych dokumentów, wykonawca nie mógłby już kwestionować decyzji
Zamawiającego, w tym oceny zgodności informacji wynikających z tych dokumentów z
wymogami postawionymi w treści SIWZ, z uwagi na upływ terminu do wniesienia odwołania
na czynność wyboru, jak również z uwagi na brak możliwości rozszerzenia granic odwołania
(jak wskazano wcześniej wyznaczonych także przez wskazane w odwołaniu okoliczności
faktyczne będącą podstawą stawianych zarzutów).
Izba nie podzieliła argumentu Zamawiającego, iż nawet przy założeniu, że
Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, nie dokonując wcześniej
odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Kamsoft S.A. to zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp
brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyż takie naruszenie nie mogło mieć wpływu
na wynik postępowania. Przeciwnie, w okolicznościach niniejszej sprawy brak odtajnienia

dokumentów mógł mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W pełni aktualny w realiach tej
sprawy pozostaje pogląd Krajowej Izby Odwoławczej wyrażony w przywołanym przez
Odwołującego wyroku z dnia 14 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 183/11, w którym wskazano, że:
„Izba, uznając podniesiony zarzut za zasady, uwzględniła odwołanie, stwierdzając, że
podstawą do uwzględniania odwołania było niezasadne utajnienie części oferty
Przystępującego, co może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba nie może akceptować coraz częstszych praktyk, że wykonawcy zajmujący
drugą pozycję na listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie są w stanie w żaden sposób
sprawdzić, czy inna złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanym w
siwz, gdyż wykonawcy coraz częściej zastrzegają informacje, który przy dokładnej analizie nie
spełniają wymogów z art. 11 ust. 4 ustawy o z.n.k.”.
Przede wszystkim, poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów nastąpiło naruszenie
zasady jawności postępowania. Jawność postępowania jest zaś fundamentalną zasadą
udzielania zamówień publicznych. Właściwe respektowanie tej zasady stanowi punkt wyjścia
dla zapewnienia uczestnikom postępowania równych praw, możliwości wzajemnego
uczciwego konkurowania, w tym korzystania z przysługujących uprawnień, także uprawnień
do poddania weryfikacji decyzji i ocen zamawiającego, m.in. weryfikacji zgodności innej
złożonej oferty z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego w treści SIWZ. Z uwagi na
rangę zasady jawności, jej fundamentalny charakter, naruszenie tej zasady należy
kwalifikować, jako poważne naruszenie reguł postępowania, w szczególności, gdy w
konkretnym postępowaniu pochodną naruszenia zasady jawności jest daleko idące
ograniczenie możliwości zweryfikowania prawidłowości konkurencyjnej oferty (z jednej strony)
i podjętej w zakresie tej oferty oceny zamawiającego (z drugiej strony), a tym samym
stworzenie takich warunków postępowania, w których trudno mówić o zapewnieniu równego
traktowania wykonawców i zachowaniu uczciwej konkurencji. Nie ulega zaś wątpliwości składu
orzekającego w niniejszej sprawie, że wskazane generalne zasady prowadzenia
postępowania, z perspektywy sytuacji wykonawcy, znajdują swoje urzeczywistnienie także w
możliwości sprawdzenia, czy inna oferta jest zgodna z wymogami zamawiającego.
Ograniczenie zakresu tego sprawdzenia, poprzez nieodtajnienie dokumentów kluczowych z
punktu widzenia oceny zgodności oferty z treścią SIWZ, a w konsekwencji uniemożliwienie
skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej w zakresie przynależnym
wykonawcy i w sposób pozwalający na koncentrację materiału dowodowego i zarzutów, musi
być w konsekwencji kwalifikowane, jako naruszenie tych generalnych zasad i wynikających z
nich dla zamawiającego obowiązków.
Izba nie uznała także twierdzeń Zamawiającego, że z uwagi na działania
Przystępującego w postaci zgody na udostępnienie wcześniej zastrzeżonych dokumentów,
odwołanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe, a spór niejako wygasł. Jak wskazano

wcześniej powyższa okoliczność nie eliminowała faktu, że wskutek zaniechań Zamawiającego
Odwołujący został pozbawiony możliwości sprawdzenia oferty konkurenta i rozstrzygnięcia o
wszystkich ewentualnych wątpliwościach, które mógłby powziąć i podnieść w odwołaniu,
gdyby znana mu była wcześniej treść nieodtajnionych dokumentów. Ponadto, prezentowane
przez Zamawiającego stanowisko w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie wskazywało,
że Zamawiający podtrzymywał swoją ocenę, iż nie miał obowiązku i podstaw do odtajnienia
dokumentów. Wywodzono więc, że nie doszło w tym zakresie do żadnego zaniechania. Co
także istotne, Zamawiający argumentował, że po wyborze oferty nie podejmował już żadnych
własnych działań dotyczących odtajnienia dokumentów. Działania Zamawiającego ograniczyły
się w zasadzie do wykonania decyzji wykonawcy, który zgodził się na udostępnienie wcześniej
zastrzeżonych dokumentów. W tym stanie rzeczy, Izba uznała, że na moment wyrokowania
spór, co do zaniechania przez Zamawiającego podjęcia decyzji o odtajnieniu dokumentów
pozostawał nadal aktualny, a tym samym Izba uprawniona była do rozstrzygnięcia, czy doszło
w tym zakresie do zaniechania. Zamawiający nie uwzględnił odwołania w części dotyczącej
zarzucanego zaniechania, przeciwnie dowodził, że zastrzeżenie tajemnicy było uzasadnione,
a sam nie podejmował żadnych własnych decyzji w tym zakresie po dokonanym wyborze
oferty. W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie o aktualności i zasadności zarzutu
nie mogą przesądzać decyzje wykonawcy (w tym przypadku decyzja Przystępującego o
udostępnieniu dokumentów), lecz czynności zamawiającego, gdyż to one podlegają ocenie w
kontekście zgodności z przepisami ustawy Pzp. Należy zauważyć, że w przypadku, gdyby
wykonawca ten nie zgodził się na udostępnienie zastrzeżonych dokumentów, przy zajętym
przez Zamawiającego stanowisku o zasadności nieodtajnienia dokumentów, Izba w
okolicznościach tej sprawy uznałaby zaniechanie odtajnienia, mające wpływ na wynik
postępowania. Jak wskazano wcześniej dokładna analiza zastrzeżonych informacji nie
potwierdza bowiem, by spełniały one wymagania z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, co potwierdził sam wykonawca, zgadzając się na ich udostępnienie.
O konieczności stwierdzenia powyższego zaniechania nie może przesądzać postępowanie
wykonawcy. W związku z tym w realiach tej sprawy działania Przystępującego nie wyłączały
konieczności stwierdzenia przez Izbę zaniechania, którego dopuścił się Zamawiający.
Przyjęcie przeciwnego stanowisko mogłoby prowadzić do sytuacji, gdy korzystanie ze środków
ochrony prawnej stałoby się, w odniesieniu do zaniechania odtajnienia dokumentów
niezasadnie zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, iluzoryczne. Przy braku decyzji
zamawiającego o odtajnieniu tych dokumentów, nie uznaniu przez zamawiającego zarzutu
zaniechania ich odtajnienia, wykonawca zawsze mógłby przyjąć tego rodzaju taktykę
procesową, udostępnić dokumenty po terminie na wniesienie odwołania, i zgodnie ze
stanowiskiem zamawiającego także argumentować, że skoro dokumenty zostały
udostępnione to zarzut jest bezprzedmiotowy i nie ma wpływu na wynik postępowania. W

niniejszej sprawie, zdaniem składu orzekającego, w sytuacji gdy zaniechanie odtajnienia
dokumentów skutkowało tak daleko idącym ograniczeniem prawa do zweryfikowania
zgodności tej oferty z treścią SIWZ, nawet gdyby udostępnienie tych dokumentów było
następstwem decyzji Zamawiającego, a więc uznaniem przed wydaniem wyroku, że doszło w
tym zakresie do zaniechania, to i tak nie mogłoby to prowadzić do stwierdzenia, że
konwalidowane na etapie odwołania zaniechanie nie mogło mieć wpływu na wynik
postępowania.
W związku z powyższym Izba uznała zasadność nakazania Zamawiającemu
odtajnienia dokumentów wskazanych w sentencji wyroku. Z uwagi, iż powyższe zaniechanie
mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania Izba nakazała jednocześnie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Poprzestanie
jedynie na rozstrzygnięciu kwestii odtajnienia dokumentów nie przywróciłoby Odwołującemu
prawa do możliwości sprawdzenia zgodności oferty konkurencyjnej z treścią SIWZ, które to
prawo wskutek zaniechania Zamawiającego zostało na tym etapie postępowania w sposób
istotny ograniczone. Izba nie mogła jednocześnie przesądzić, by decyzja Zamawiającego o
wyborze oferty była niewłaściwa w związku z innymi okolicznościami, podnoszonymi przez
Odwołującego w piśmie procesowym. Okoliczności te, wskutek działań Zamawiającego, nie
mogły dotychczas stać się przedmiotem odwołania, a tym samym nie mogły być przedmiotem
oceny Izby. Zamawiający w toku dalszego postępowania wykona nakazane przez Izbę
czynności. Ponowny wybór będzie następstwem przeprowadzonej przez Zamawiającego
oceny ofert. W tym zakresie do decyzji Zamawiającego pozostaje ewentualne wzięcie pod
uwagę kwestii, których Odwołujący nie mógł wcześniej podnosić, i które nie mogły też stać się
przedmiotem oceny Izby, oraz ich ewentualnego wpływu na wcześniejszą decyzję, co do
wyboru wykonawcy, czy też uznanie, iż kwestie te nie zmieniają wcześniejszej oceny. Należy
wskazać, że zamawiający do czasu zawarcia umowy może skorygować swoje czynności,
jeżeli stwierdzi zaistnienie ku temu podstaw. Udzielenie zamówienia publicznego musi bowiem
nastąpić zgodnie z przepisami prawa. Niezależnie od decyzji Zamawiającego, Odwołujący
będzie już jednak mógł ewentualnie dochodzić sprawdzenia tej oceny w zakresie, w jakim
dotychczas został pozbawiony takiej możliwości wskutek nieodtajnienia dokumentów
konkurencyjnego wykonawcy.
Reasumując, w ocenie Izby odwołanie ze względu na powyższe zarzuty i okoliczności
podlegało uwzględnieniu. Izba nie uznała argumentów Zamawiającego nakierowanych na
wykazanie braku interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na to, iż kwota oferty
Odwołującego przewyższa kwotę podaną przez Zamawiającego, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Różnica ta jest nieznaczna (wynosi 19.050 zł). Przede
wszystkim jednak Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że rzeczywiście nie ma
możliwości zwiększania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W tym zakresie

argumentacja Zamawiającego ograniczyła się do wskazania brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie przedstawił żadnych rzeczowych
argumentów, ani dowodów, które mogłyby potwierdzić brak możliwości zwiększenia tej kwoty,
a to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodowy.

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia drugiego z zarzutów odwołania
związanego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawca Kamsoft S.A., pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści
SIWZ, co dotyczy: oferowanych zestawów komputerowych - w zakresie oprogramowania
antywirusowego (poz. 19 załącznika nr 9 do SIWZ). W ocenie Izby oferta wykonawcy w tym
zakresie jest zgodna ze SIWZ. Wykonawca wskazał wszystkie elementy wymagane przez
Zamawiającego. Forma podania tych informacji nie mogła przesądzić o odrzuceniu oferty.
Fakt, iż wykonawca użył formy bezokolicznika „należy dostarczyć” nie świadczy o tym, iż
wykonawca nie objął swoim zamiarem i wolą zaoferowanie oprogramowania antywirusowego.
Wykładnia powyższej części oferty nie mogła być przy tym zawężona jedynie do brzmienia
poz. 19 załącznika nr 14 do oferty wykonawcy. Wykonawca w formularzu ofertowym
potwierdził, że oferuje przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
Ponadto, należy zauważyć, że wskutek pytania tego wykonawcy zostało zmienione brzmienie
ww. pozycji SIWZ. Nie sposób uznać, by wykonawca, który już na etapie przygotowywania
oferty podejmował starania o doprecyzowanie tej części wymogów Zamawiającego, pominął
je następnie w samej oferty, tym bardziej, że jak wskazano wcześniej, wymagana pozycja
została wypełniona, a sama treść tej pozycji powtarzała zmodyfikowane brzmienie treści
specyfikacji. Okoliczności tej sprawy nakazywały więc przyjęcie wniosku, że wykonawca ten
objął swoim zamiarem zaoferowanie wymaganego oprogramowania antywirusowego, czemu
dał wyraz w treści swojej oferty. Ponadto, Izba miała na względzie sposób sporządzenia przez
Zamawiającego formularza załącznika nr 9. Zamawiający na rozprawie podniósł, że formularz
ten nie zawierał, zwyczajowo stosowanej, odrębnej kolumny na dodatkowe potwierdzenie
przez wykonawcę oferowania każdego elementu z poszczególnych pozycji. Minimalnym
wymogiem w odniesieniu do rozpatrywanej kwestii oprogramowania antywirusowego było
więc, zdaniem Izby, wypełnienie kolumny tego załącznika treścią odpowiadającą wymogom
postawionym w treści specyfikacji. W połączeniu z oświadczeniem zawartym w formularzu
ofertowym pozwalało to na przyjęcie, że wykonawca oferuje właśnie to, co zostało zawarte w
tej kolumnie. W toku rozprawy Izba ustaliła, że także Odwołujący niektóre pozycje z załącznika
nr 9, zaoferował poprzez przeniesienie dokładnego brzmienia treści specyfikacji. Przyjęcie

takiej formy sporządzenia oferty nie mogło samo w sobie oznaczać niezaoferowania
określonego produktu. W przypadku wątpliwości, wskutek wezwań Zamawiającego,
wykonawca przedłożył odrębne oświadczenia. Izba nie uznała, by Przystępujący nie miał
prawa do tożsamego potwierdzenia zaoferowania oprogramowania antywirusowego. Bez
znaczenia jest przy tym, czy oświadczenie to zostało zawarte w formie odrębnego dokumentu
składanego wskutek wezwania. Istotnym było bowiem to, że pierwotna treść oferty
Przystępującego zawierała w tym zakresie wymagane informacje. W zasadzie, w ocenie Izby,
Zamawiający nie musiał nawet wzywać wykonawców (zarówno Przystępującego, jak i
Odwołującego) do potwierdzenia zaoferowania wymaganego oprogramowania
antywirusowego, gdyż już sama pierwotna treść oferty zawierała wystarczające informacje.
Zamawiający wskazał, że wezwanie w tym zakresie było nakierowane jedynie na uzyskanie
potwierdzenia od wykonawców oferowania wymaganego produktu. W ocenie Izby, wskutek
wezwania Zamawiającego nie nastąpiło ani uzupełnienie oferty, nie miały miejsce negocjacje
między wykonawcą a Zamawiającym, jak również nie doszło do poprawienia oferty, czy
kreowania nowych treści oferty. Należy ponadto wskazać, że to na Odwołującym spoczywał
ciężar dowodowy wykazania podnoszonej sprzeczności oferty z treścią SIWZ. Chybione było
argumentowanie, że Przystępujący nie udowodnił i nie wskazał miejsca oferty, z którego
wynikałoby jego twierdzenie o zaoferowaniu wymaganych, konkretnego producenta licencji
zgodnie z wymogami SIWZ. To Odwołujący powinien był udowodnić zarzucany brak oferty,
który w ocenie Izby nie miał miejsca, gdyż jak wskazano wcześniej już pierwotna treść oferty
zawierała wszystkie niezbędne informacje, a z samej formy użytego czasownika nie można
było wywodzić, że wykonawca nie zaoferował wymaganego oprogramowania antywirusowego
odpowiadającego treści SIWZ.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania (§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ……………………………………….