Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 czerwca 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Lublinie, I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2015 r. w Lublinie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w W.

przeciwko Powiatowi (...)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Siedlcach

z dnia 18 listopada 2014 r. sygn. akt I C 252/12

I. zaskarżony wyrok zmienia w ten sposób, że :

1) w punkcie I zasądzoną kwotę 99 083,88 zł obniża do kwoty 24 770,97 [dwadzieścia cztery tysiące siedemset siedemdziesiąt 97/100] złotych;

2) w punkcie II zasądza od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Powiatu (...) 281 [dwieście osiemdziesiąt jeden] złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

3) w pkt III nakazaną do pobrania od Powiatu (...) kwotę 656,36 zł obniża do kwoty 164,09 [sto sześćdziesiąt cztery 9/100] złotych i nakazuje pobrać od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Siedlcach 492,27 [czterysta dziewięćdziesiąt dwa 27/100] złotych tytułem zwrotu wydatków;

II. w pozostałej części apelację oddala;

III. zasądza od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz Powiatu (...),25 [pięć tysięcy sześćdziesiąt sześć 25/100] złotych tytułem zwrotu kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 58/15

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 listopada 2014 roku Sąd Okręgowy w Siedlcach po rozpoznaniu sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. przeciwko Powiatowi (...) o zapłatę zasądził od pozwanego na rzecz powoda 99.083,88 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 29 listopada 2011 roku i 6 109zł tytułem zwrotu kosztów sądowych, oraz kwotę 3617 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Ponadto nakazał pobrać na rzecz Skarbu Państwa od Powiatu (...) kwotę 656,36 złotych tytułem wydatków.

Powód dochodził zapłaty z tytułu zawartej w dniu 14 lipca 2011r. umowy o roboty budowlane, której przedmiotem było wybudowanie kompleksu boisk sportowych przy Zespole Szkół (...) w Ż..

Powód podnosił, iż pozwany bezpodstawnie potrącił z należnego powodowi wynagrodzenia kwotę 99.083,88 zł z tytułu kary umownej za nieterminowe wykonanie zobowiązania.

Pozwany Powiat (...) nie uznał powództwa i wnosił o jego oddalenie i zasądzenie od powoda kosztów procesu, twierdząc, że naliczenie przez niego kar umownych było uzasadnione.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 14 lipca 2011 roku strony zawarły umowę Nr (...) na realizację zadania inwestycyjnego - budowę kompleksu boisk sportowych w ramach programu (...), w skład której to inwestycji wchodziła budowa boiska piłkarskiego, boiska wielofunkcyjnego wraz z zapleczem sanitarnym.

Wykonanie zaplecza obejmowało remont istniejącego, niewykorzystywanego od kilku lat budynku i zaadaptowanie go na potrzeby zaplecza (wykonanie szatni, dobudowa części toaletowej i natrysków oraz pokoju trenerów).

Szczegółowy zakres robót określono w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Wynagrodzenie ryczałtowe za roboty będące przedmiotem umowy określono na kwotę 1.179.570,00 zł z VAT (dowód: umowa nr (...) z dnia 14 lipca 2011 roku wraz SIWZ oraz aneksami- k. 20-49v).

W dniu 14 lipca 2011 roku doszło do protokolarnego wprowadzenia wykonawcy na budowę i przekazania placu budowy ( protokół - k.90-91).

W toku realizacji inwestycji ujawnione zostało istotne zawilgocenie remontowanych pomieszczeń powodujące wydłużone schnięcie tynków i podłóg. Stwierdzono istotną nierówność ścian i sufitów (ściany nie posiadały kątów prostych, różnica w poziomie sufitów dochodziła do 10 cm). Wykonana zgodnie z projektem stolarka okienna okazała się być zbyt duża do istniejących otworów. Stwierdzono nieuwzględnienie w projekcie jednego z zainstalowanych grzejników, którego umiejscowienie uniemożliwiało otwieranie drzwi.

Wady te nie były uwzględnione w dokumentacji projektowej. Specyfikacja zawierała opis drzwi i okien budynku. Informacja projektowa zawierała jedynie wskazanie daty wzniesienia budynku, natomiast nie wynikał z niej fakt zaprzestania jego użytkowania, w tym ogrzewania na 12 lat przed realizacją inwestycji. Osuszenie budynku wymagało użycia przez wykonawcę dodatkowych urządzeń osuszających, tzw. osuszaczy.

Wykonano nieprzewidziane umową podwieszenie sufitów.

Ponadto w czasie realizacji dochodziło do zmian w sposobie wykonania pomieszczeń, które następowały na życzenie bądź za zgodą inwestora, czy też osób z nim związanych.

W pomieszczeniach sanitarnych wykonano lamperie zamiast malowania emulsyjnego, położono dodatkowe tynki gipsowe na przewidzianych tynkach piaskowych, przerobiono częściowo sufitową instalację elektryczną, ułożono glazurę w kilku kolorach wraz z dekorami, zamieniono wynikającą z projektu wykładzinę PCV na płytki, a także wykonano dodatkową ściankę w sklepiku szkolnym wraz z dociągnięciem wody do sklepiku, co wpłynęło na wydłużenie prac.

Błędy w dokumentacji projektowej wymusiły także rozebranie postawionych przez wykonawcę ścianek działowych i wzniesienie ich od nowa, gdyż wobec niezachowania kątów prostych w budynku ścianki działowe wpływały negatywnie na estetykę wnętrza budynku (k. 52- 54- protokoły z realizacji inwestycji; k. 55-58- pisma stron; k. 118v- 120v- wyjaśnienia powoda; k. 120v- 122v- zeznania świadka D. W.).

Termin zakończenia robót przewidziany w umowie na 14 października 2011 roku nie został dotrzymany.

Opóźnienia w realizacji prac dotyczyły wyłącznie zaplecza sanitarnego. W zasadniczej części, w dniu 14 października 2011 roku obiekt był ukończony. Wykonane były pokój trenerów, korytarz i pokój magazynowy, zaś prace odbywały się wyłącznie w pomieszczeniach łaźni. W dniu 8 października 2011 roku, na obiekcie odbyły się uroczystości jubileuszu szkoły.

Ostateczne zakończenie prac stwierdzono protokołem odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji inwestycji z dnia 12 listopada 2011 roku, w którym stwierdzono wykonanie prac w pełnym zakresie, z niezachowaniem terminu zakończenia robót, który w umowie strony ustaliły na 14 października 2011 roku. Wskazano, iż obiekt nie zawiera żadnych wad.

Powód za realizację robót wystawił pozwanemu dwie faktury VAT:

- nr (...) z dnia 11 października 2011 roku na kwotę brutto 1.042.671,00 zł z terminem płatności na 25 października 2014 roku (wystawiona na podstawie protokołu zaawansowania robót z dnia 11 października 2011 roku- k. 153) oraz

- nr (...) z dnia 14 listopada 2011 roku na kwotę brutto 136.899,00 zł z terminem płatności na dzień 28 listopada 2011 roku wystawiona po protokolarnym odbiorze końcowym i przekazaniu obiektu do eksploatacji).

Należność wynikającą z pierwszej z faktur pozwany uregulował w całości, natomiast należność wynikającą z drugiej faktury opłacił w wysokości pomniejszonej o kwotę 99.083,88 zł, wskazując na potrącenie należnych z opóźnienia kar umownych (dowód: k. 61- 62- faktury VAT; k. 63- nota księgowa ze wskazaniem wyliczenia potrącenia kary umownej).

Pismem z dnia 21 grudnia 2011 roku powód wezwał inwestora do zapłaty zaległej kwoty 99.083,88 zł wskazując na nienależne potrącenie kar umownych, gdyż opóźnienie w realizacji inwestycji wynikało z przyczyn niezależnych od wykonawcy (k. 64 - 67 wezwanie do zapłaty).

W ocenie Sądu Okręgowego spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do ustalenia pracochłonności wykonanych przez powoda prac, ich rzeczywistego wpływu na oddanie obiektu w ustalonym w umowie terminie.

W ocenie Sądu przyczyny niedochowania terminu wykonania umowy przez wykonawcę były niezależne od wykonawcy. Potwierdzały to zeznania świadków D. W., B. W., M. D., którzy wskazywali, że po wejściu na teren budowy oraz po zdjęciu podłogi oraz skuciu ścian ujawniono istotne zawilgocenie pomieszczeń, które miało, ich zdaniem, wpływać negatywnie na tempo schnięcia tynków, co wymusiło zastosowanie dodatkowych urządzeń, tzw. osuszaczy.

Potwierdzali także brak zachowania kątów prostych na łączeniach ścian, a także różnice w poziomie sufitu, które jak wskazywali wynosiły od 10 do nawet 15 cm (świadek B. W.), co wymagało odpowiedniej ingerencji i korekty.

Świadkowie ci wskazali także na problemy przy montażu okien, gdyż wykonane zgodnie z projektem okna okazały się być zbyt duże w stosunku do istniejących otworów, konieczność przeniesienia sklepiku szkolnego zlokalizowanego wcześniej w tym budynku oraz potrzebę rozbiórki wcześniej postawionej zgodnie z projektem ścianki działowej ze względów braku kątów prostych.

Sąd uznał także za udowodnioną okoliczność ustalania przez strony umowy zmian w zakresie wykonania prac. W szczególności wskazywali na tę okoliczność świadkowie D. W. i B. W., a także wynika ona z zeznań G. R. - inspektora nadzoru budowy, który wprost wskazywał na ustalanie z nim, bądź zgłaszanie mu odpowiednich zmian w wykonaniu umowy, na które wyrażał on zgodę. Zmiany miały dotyczyć m.in., rodzaju zastosowanych tynków, demontażu i wymiany drzwi oraz podwieszenia sufitu, a także zastosowania płytek zamiast wykładziny PCV, co miało z kolei nastąpić po konsultacji z dyrektorem szkoły. Potwierdzili oni także fakt wykonywania przez pracowników ścianki sklepiku szkolnego oraz doprowadzenia do niego wody.

Okoliczności wskazane w zeznaniach świadków strony pozwanej, pomimo pojawiających się w nich pewnych rozbieżności z zeznaniami świadków strony powodowej co do zakresu prac (jak np. wątpliwości co do wykonania przez powoda ścianki sklepiku szkolnego czy doprowadzenia wody), dotyczyły raczej możliwości zachowania przez strony przewidzianego umową terminu, także wobec pewnych prac dodatkowych, bądź wobec pojawiających się trudności w procesie budowlanym. Nie podważały one zakresu wykonanych przez powoda prac.

W ocenie Sądu fakt wydłużenia terminu wykonywania umowy wskutek nieprzewidzianego wcześniej zawilgocenia budynku potwierdzili biegli, którzy wskazali zgodnie w wydanych opiniach, że czas schnięcia tynków miał charakter wydłużony, co wynikało ze stopnia, w głównej mierze, zawilgocenia ścian.

Jak wynika w szczególności z przedstawionych rachunków za najem osuszaczy, znajdowały się one na budowie przez okres około miesiąca, po czym wypożyczyła je od powoda dyrektor szkoły na okres około dwóch tygodni. Samo zastosowanie osuszaczy nie należy z pewnością do standardowych procedur w warunkach typowych, zatem zdaniem Sądu istotne zawilgocenie ścian i podłóg pomieszczeń należało uznać za niewątpliwe.

Celem określenia wpływu ustalonych prac dodatkowych oraz wad budynku nieuwzględnionych w dokumentacji projektowej na termin zakończenia prac Sąd dopuścił opinie biegłych z zakresu budownictwa H. W. (1) oraz K. F. (1).

Zarówno biegły H. W. (1), jak i biegły K. F. (1) w sporządzonych opiniach jednoznacznie wskazali na brak możliwości dotrzymania umownego terminu oddania obiektu, nawet w sytuacji podjęcia się prac w tym samym dniu, w którym nastąpiło podpisanie umowy i przekazanie placu budowy.

Była to okoliczność o tyle istotna, że pozwany wskazywał jako przyczynę opóźnienia fakt rozpoczęcia robót przez powoda z opóźnieniem w stosunku do zakładanego.

Biegły H. W. (1) podkreślił, że gdyby nie prace dodatkowe oraz konieczność osuszania budynku i wykonanie robót poprawkowych budynku, pozwany mógłby zakończyć roboty w terminie umownym jeszcze z niewielką rezerwą czasową, nawet pomimo rozpoczęcia prac 3 tygodnie po odebraniu terenu.

Wniosek podobny wynikał również z zeznań świadka D. W., który wskazywał, że po wejściu na budowę w dniu 8 sierpnia 2011 roku pracochłonność zadania oceniał na niecałe 2 miesiące. Podkreślał on, że na wydłużenie prac wpłynęły prace dodatkowe, a także zawilgocenie pomieszczeń, które wykryto dopiero po zdjęciu podłóg i skuciu ścian.

Biegły jako prace dodatkowe, wynikające z niewłaściwego sporządzenia dokumentacji projektowej, które wpłynęły znacząco na wydłużenie okresu prac wskazał przede wszystkim zawilgocenie ścian, wyrównanie sufitów, przeróbkę otworów okiennych, złe wykonanie ścian przy wznoszeniu budynku, a także postawienie ścianki dodatkowej oraz wykonanie gładzi gipsowej na ścianach, częściowe malowanie lamperii, ułożenie dekorów w trakcie układania glazury i położenie jej w karo.

Opinia biegłego była dla Sądu wiarygodna.

Biegły K. F. (1) potwierdził brak możliwości wykonania przez wykonawcę wszelkich niezbędnych prac wraz z pracami dodatkowymi w terminie umownym.

Wg biegłego realnym było zakończenie prac po około 4 miesiącach, co nawet w przypadku podjęcia się prac w dniu 14 lipca 2011 roku skutkuje ustaleniem terminu zakończenia prac na połowę listopada.

Biegły potwierdził fakt zawilgocenia ścian, a także okoliczność, iż przyczyną niedotrzymania terminu były błędy popełnione przez inwestora w fazie projektowania robót oraz fazie ustalania terminu realizacji robót. Stwierdził, że zarówno projektant, jak i inwestor zbagatelizowali technologie robót budowlanych, w szczególności przerwy technologiczne, a także istniejący stan budynku remontowanego. Zaprzeczył, aby zwiększenie liczby robotników pozwoliło na ukończenie robót w terminie. Z wnioskiem tym korespondują także zeznania świadków, a w szczególności M. D., który wskazywał, że nie było możliwości zwiększenia liczby pracowników ze względu choćby na wielkość pomieszczeń. Podkreślał, że prace odbywały się przez 16-17 godzin dziennie, gdyż pracownicy nawet nocowali na placu budowy, co potwierdziła także dyrektor szkoły w swoich zeznaniach.

Opinię biegłego K. F. (1) Sąd uznał za wiarygodną. Prace dodatkowe wymusiły 28 dniowe wydłużenie prac robót przy jednoczesnym dwukrotnym przekraczaniu przez pracowników powoda norm czasu pracy (16 - 17 godzin w miejsce 8).

Realny termin ukończenia prac budowlanych, także wynikający z opinii H. W. (1) należałoby przyjąć na okolice połowy listopada.

W niniejszej sprawie strony zastrzegły obowiązek zapłaty kary umownej w przypadku zwłoki wykonawcy w zakończeniu wykonania przedmiotu umowy - § 8 ust. 1 a umowy.

Pozwany naliczył karę umowną za zwłokę wynoszącą 28 dni (k. 63- nota księgowa).

Zwłoka w wykonaniu umowy w odróżnieniu od opóźnienia musi mieć charakter zawiniony.

Zastrzeżenie kary umownej wyłącznie na wypadek zwłoki Sąd uznał za dopuszczalne (Z. Gawlik, Komentarz, LEX).(por. I ACa 1502/13 wyrok s.apel. 2014-05-20 w Łodzi Odszkodowanie pod postacią kary umownej. LEX nr 1469354). Wierzyciel nie ma w związku z tym obowiązku wykazania ani faktu powstania szkody, ani jej wysokości. Zobligowany jest jedynie udowodnić, że kara umowna została skutecznie zastrzeżona oraz że doszło do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania.

Sąd uznał, że przyczyna oddania obiektu dopiero w dniu 12 listopada 2011 roku, tj. na 28 dni po wyznaczonym terminie (przywidziany 14 października 2011 roku) wynikała z przyczyn od powoda niezależnych.

Wynikała ze stanu budynku, który był przedmiotem adaptacji oraz braku informacji co do rzeczywistego stanu tego budynku zarówno w dokumentacji projektowej jak i SIWZ. Wady budynku ujawniły się dopiero po wejściu na teren budowy i skuciu ścian oraz zdjęciu podłóg. Powód nie mógł podejrzewać, że stan budynku nie został właściwie opisany w dokumentacji projektowej, zwłaszcza, że to ona w świetle § 1 ust. 3 umowy miała stanowić podstawę wykonania prac. Błędy lub nieścisłości w tym zakresie winny zatem obciążać inwestora.

Powód od momentu wykrycia wad uczynił wszystko co był w stanie, aby obiekt oddać w najwcześniejszym możliwym terminie, włącznie z ponadnormatywnym zaangażowaniem pracowników.

Termin oddania przez powoda obiektu jest przy tym zbliżony, do tego jakiego należałoby się od niego spodziewać przy normalnym (normatywnym) toku pracy w sytuacji gdyby rozpoczął on prace w najwcześniejszym możliwym terminie, tj. 14 lipca 2011 roku (czas wynikający z opinii biegłych to około 4 miesiące, co daje połowę listopada).

Na tej podstawie Sąd uznał, że niewykonanie przez powoda zobowiązania w terminie miało charakter zwykłego opóźnienia, a nie zwłoki. Tym samym naliczenie kar umownych przez pozwanego oraz ich potrącenie uznał za nieuprawnione.

W związku z powyższym Sąd Okręgowy uznał, że to pozwany pozostaje w zwłoce z zapłatą kwoty 99,083,88 zł, którą bezzasadnie potrącił. Z tych względów roszczenie powoda uznał za uzasadnione co do wskazanej kwoty i żądania odsetek za opóźnienie na podstawie art. 481 § 1 kc, których termin początkowy ustalił na dzień 29 listopada 2011 roku.

Na kwestię wysokości zasądzonego świadczenia nie ma wpływu okoliczność sposobu finansowania przez pozwanego inwestycji, zatem fakt przekazania części środków z kary umownej Ministerstwu Sportu ma charakter obojętny dla rozstrzygnięcia.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. Powód uiścił opłatę stosunkową od pozwu w kwocie 4955zł, zaliczek na biegłego w kwocie 1154,86zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika procesowego w kwocie 3600 złotych ( obliczone według stawki minimalnej na podstawie § 6 pkt. 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielanej z urzędu) oraz 17 złotych opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Ponadto Sąd nakazał pobrać od pozwanego na rzecz Skarbu Państwa 656,36 zł tytułem nieuiszczonej części kosztów opinii biegłego.

Apelację od tego wyroku wniósł pozwany zaskarżając wyrok w całości i zarzucając Sądowi pierwszej instancji:

I.  naruszenie art. 233 § 1 kodeksu postępowania cywilnego poprzez:

1)  błędne dokonanie ustaleń faktycznych, tj. pominięcie faktu, że powód przystąpił do realizacji robót na zapleczu sanitarno - szatniowym w dniu 08.08.2011r., czyli trzy tygodnie po protokolarnym wprowadzeniu na teren budowy;

2)  przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i w konsekwencji dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego:

a)  poprzez błędne przyjęcie, że - „zarówno biegły H. W., jak i biegły K. F. w sporządzonych opiniach jednoznacznie wskazali na brak możliwości dotrzymania umownego terminu oddania obiektu, nawet w sytuacji podjęcia się prac w tym samym dniu, w którym nastąpiło podpisanie umowy i przekazanie placu budowy”, gdyż z opinii uzupełniającej biegłego K. F. sporządzonej w dniu 28 kwietnia 2014r. jednoznacznie wynika, że gdyby wykonawca rozpoczął prace na zapleczu w dniu 14 lipca 2011r. to ukończyłby prace w terminie umownym;

b)  poprzez błędne przyjęcie, że realizacja inwestycji napotkała przeszkody niezależne od wykonawcy, które wpłynęły istotnie na termin odbioru obiektów, gdyż jak wynika z opinii biegłego K. F. powód mógł przewidzieć konieczność dokonania obmiarów otworów okiennych, a przyczynami nieterminowej realizacji zakresu umowy były błędy popełnione w fazie projektowania, ustalania terminu realizacji robót i częściowo w fazie wykonawstwa (k. 33 i k. 36 opinii z 28.01.2014r.);

c)  poprzez pominięcie okoliczności, że zgodnie z opiniami biegłych część prac dodatkowych była jednocześnie pracami zamiennymi i nie wydłużyła czasu realizacji robót;

II.  naruszenie prawa materialnego tj. art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 1 k.c. i § 8 umowy nr (...) poprzez przyjęcie, że niewykonanie zobowiązania przez powoda miało charakter zwykłego opóźnienia, a nie zwłoki, gdyż nastąpiło z przyczyn od powoda niezależnych, wskutek wyżej powołanych naruszeń prawa procesowego.

Apelujący wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania procesowego z uwzględnieniem kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Powód wnosił o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów procesu.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacja jest częściowo uzasadniona.

Zarzut pominięcia przez Sąd Okręgowy faktu, że powód przystąpił do wykonywania umowy z trzytygodniowym opóźnieniem jest uzasadniony, a okoliczność ta ma istotne znaczenie dla oceny zasadności naliczenia przez pozwanego kary umownej i wpływa na zasadność zaskarżonego wyroku.

Dokonując ustaleń faktycznych Sąd pierwszej instancji w zasadzie pominął okoliczność kiedy powód rozpoczął wykonywanie umowy, kiedy przystąpił do wykonywania robót, pomimo że pozwany od początku wskazywał jako przyczynę opóźnienia wykonania zobowiązania przez powoda, fakt trzytygodniowego opóźnienia już na tym etapie.

Z przedstawionego Sądowi materiału dowodowego wynika, że powód rozpoczął wykonywanie umowy dopiero w dniu 8 sierpnia 2011r. Wynika to z zapisów w dzienniku budowy, na co wskazywał biegły w opinii uzupełniającej K. F. (1) z dnia 28 kwietnia 2014r. [ pkt 8 k. 453]. Okoliczność ta została także przyznana przez samego powoda. K. B. składając zeznania w charakterze strony przyznał, że teren budowy przekazano mu w dniu podpisania umowy, ale ze względu na kłopoty z podwykonawcą, przystąpiono do prac 2-3 tygodnie po podpisaniu umowy [ k. 528v.].

Umowa została zawarta w trybie zamówień publicznych. Została w całości wykonana, a jakość wykonanych robót nie była kwestionowana.

W tym stanie sprawy przedmiotem weryfikacji Sądu nie była teoretyczna ocena „pracochłonności wykonanych przez powoda prac” pod katem czy zastrzeżone w umowie terminy wykonania robót były realne, a jedynie czy nowe okoliczności, które ujawniły się w trakcie realizacji umowy, stanowiły przyczynę usprawiedliwiającą niezachowanie terminu wykonania umowy.

Powód niewątpliwie jest profesjonalistą, który potrafi ocenić czy przedstawiona mu dokumentacja SIWZ jest kompletna i czy przewiduje realne terminy wykonania robót. Jako wykonawca tym bardziej winien zdawać sobie sprawę z konieczności uwzględnienia tzw. przerw technologicznych, w trakcie wykonywania robót i konieczność ich uwzględnienia przy ustalaniu realnego terminu wykonania robót. Podpisanie przez niego umowy stanowiło akt uznania przez niego proponowanych warunków, w tym terminu wykonania umowy. Gdyby nie ujawniły się żadne nowe okoliczności w trakcie wykonywania przez niego robót, powód nie miałby podstaw do kwestionowania przewidzianych w umowie terminów wykonania umowy, poprzez odwoływanie się do pracochłonności wykonanych robót.

Skoro umowa została faktycznie wykonana w dniu 12 listopada 2011r., na co wskazuje protokół końcowego odbioru, a jakość prac nie jest kwestionowana, niesposób podważyć wniosku, że rozpoczęcie przez powoda robót z trzytygodniowym opóźnieniem, pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym ze zwłoką powoda w wykonaniu umowy. Oczywistym jest bowiem, że przy wcześniejszym rozpoczęciu robót, wcześniej doszłoby do ujawnienia dodatkowych okoliczności wpływających na przedłużenie terminu robót, a powód mógłby wcześniej podjąć co najmniej te same środki zaradcze, zmierzające do dotrzymania końcowego terminu realizacji umowy.

Zastrzeżony w umowie termin wykonania umowy wynosił trzy miesiące od protokolarnego przekazania terenu [§ 2 ust. 2 umowy , k. 20], co nastąpiło 14 lipca 2011r. Zgodnie zatem z art. 111§2 kc w zw. z art. 112 kc termin wykonania umowy upływał z dniem 15 października i od 16 października powód pozostawał w zwłoce. Ponieważ roboty zostały wykonane do 12 listopada 2011r. zwłoka wyniosła 28 dni.

Ponieważ powód przystąpił do wykonywania robót z opóźnieniem wynoszącym 21 dni, naliczenie kary umownej jest uzasadnione za ten okres.

Przekroczenie terminu o dodatkowe 7 dni uznać należy za usprawiedliwione okolicznościami niezależnymi od powoda, tj. ujawnieniem w trakcie wykonywania umowy stanu zawilgocenia budynku wpływającego na wydłużenie okresu wykonania umowy w stosunku do zakładanego w umowie.

Wszystkie inne okoliczności podawane przez powoda nie miały realnego wpływu na opóźnienie w wykonaniu umowy. Były to roboty, które miały charakter robót zamiennych, nie wpływające na wydłużenie terminu wykonania umowy, gdyż gdyby powód przystąpił do ich wykonania bez opóźnienia, umowa wykonana zostałaby w terminie.

Wnioski powyższe wynikają z opinii biegłego K. F. (1) z 28 stycznia 2014r. [k.321 i n.], z dnia 28 kwietnia 2014r. [ k. 444 i n], z lipca 2014r. k.485 i n.], z tym zastrzeżeniem, że wskazane w pkt 10 opinii z dnia 28 kwietnia 2014r. [ k. 453] wyliczenie terminu realizacji umowy zastrzeżonego w umowie na 97 dni, z niczego nie wynikają i są najprawdopodobniej efektem błędu pisarskiego bądź oczywistej omyłki. Natomiast za datę wykonania umowy należy przyjąć datę protokolarnego odbioru robót, tj. 12 listopada 2011r.

Zatem naliczenie kary umownej przez pozwanego za okres trzech tygodni było uzasadnione. Skoro zatem pozwany naliczył karę umowną za 28 dni, podczas gdy kara umowna mogła być naliczona jedynie za okres 21 dni, roszczenie powoda jest uzasadnione w ¼ części.

Z tych względów Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 kpc zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądzoną w pkt I kwotę należnego powodowi wynagrodzenia zmniejszył do ¼ jej wysokości, uznając, że w pozostałym zakresie kara umowna została prawidłowo naliczona i skutecznie potrącona przez pozwanego z należnego powodowej Spółce wynagrodzenia.

W konsekwencji Sąd Apelacyjny zmienił rozstrzygnięcie o kosztach procesu rozliczając je stosunkowo do wyniku procesu na podstawie art. 100 kpc i uwzględniając wszystkie koszty poniesione przez obydwie strony.

W części dotyczącej wydatków wyłożonych tymczasowo przez Skarb Państwa Sąd także na podstawie art. 100 kpc nakazał pobrać od stron kwoty stosownie do wyniku procesu.

Żądanie pozwanego oddalenia powództwa w całości było bezzasadne gdyż w zakresie ¼ kara umowna była naliczona bezzasadnie. Z tych względów w pozostałej części Sąd Apelacyjny apelację oddalił na podstawie art. 385 kpc.

Koszty procesu w postępowaniu apelacyjnym Sąd rozliczył relatywnie do wyniku postępowania apelacyjnego. Pozwany uiścił opłatę od apelacji w kwocie 4 955zł i poniósł koszty zastępstwa prawnego w kwocie 2700zł. Natomiast powód poniósł koszty zastępstwa prawnego w wysokości 2700zł. Suma kosztów wyniosła 10 355zł. Pozwany wygrał apelację w ¾ części. Sąd Apelacyjny zasądził od powodowej Spółki na rzecz pozwanego różnicę pomiędzy kosztami postępowania apelacyjnego, które faktycznie poniósł w stosunku do tych, które winien ponieść z racji przegrania sprawy w postępowaniu apelacyjnym w ¼ części.