Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 lipca 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Małgorzata Manowska

Sędziowie: SA Agata Zając

SO (del) Marcin Łochowski (spr.)

Protokolant: protokolant Katarzyna Łopacińska

po rozpoznaniu w dniu 7 lipca 2015 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

przy udziale zainteresowanego (...) S.A. w K.

o zawarcie umowy o świadczenie usług przesyłania energii elektrycznej

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 2 lipca 2014 r.

sygn. akt XVII AmE 79/12

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od (...) sp. z o.o. w W. na rzecz (...) S.A. w K. kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt VI ACa 1621/14

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Regulacji Energetyki decyzją z dnia 29 marca 2012 r. nr (...) na podstawie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 2 i art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 1059 ze zm. – dalej, jako: „u.p.e.”) orzekł o zawarciu umowy o świadczenie usług przesyłania energii elektrycznej pomiędzy (...) S.A. z siedzibą w K. a (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., w brzmieniu stanowiącym załącznik do przedmiotowej decyzji, przy czym umowa zawiera postanowienia: 1) niebędące przedmiotem sporu między stronami, 2) postanowienia uzgodnione przez strony w trakcie postępowania, 3) ustalone przez Prezesa URE przedmiotową decyzją w odniesieniu do postanowień spornych między stronami.

W odwołaniu od tej decyzji, (...) sp. z o.o. zaskarżył decyzję w całości oraz wniósł o jej zmianę i orzeczenie zawarcia umowy o świadczenie usług przesyłania pomiędzy (...) S.A. a (...) sp. z o.o. zgodnie z wnioskiem powoda, tj. zmianę § 11 ust. 2 umowy przez nadanie mu treści: „Odpowiedzialność Stron określona w Taryfie nie wyklucza roszczeń z tytułu odpowiedzialności odszkodowawczej określonych w przepisach kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem art. 11 e ustawy prawo energetyczne.”, a także dodanie pkt 20a w Załączniku nr 9 o treści: „(...) może przy spełnieniu świadczenia wskazać na poczet której należności zaliczane jest to świadczenie”. Ewentualnie powód wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy pozwanemu do ponownego rozpoznania. Odwołujący się zarzucił decyzji naruszenie:

- art. 353 ¹ k.c. przez błędną wykładnię i przyjęcie, że norma prawna ukształtowana przez ten przepis doznaje szeregu niesprecyzowanych ograniczeń;

- art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 46 ust. 3 i 4 u.p.e. przez błędną wykładnię i uznanie, że przepisy rozporządzenia wydanego na podstawie art. 46 ust. 3 i 4 u.p.e. mogą stanowić ograniczenie zasady swobodnego kształtowania umów w zakresie odpowiedzialności stron;

- art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 9g ust. 1, 4, 7 i 12 u.p.e. przez błędną wykładnię i uznanie, ze instrukcja ruchu i eksploatacji sieci przesyłowej może stanowić ograniczenie zasady swobodnego kształtowania umów w zakresie, w jakim jej treść wykracza poza treść przewidzianą w ustawie prawo energetyczne;

- art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 451 k.c. przez błędną wykładnię i uznanie, że przepis dyspozytywny o randze ustawowej może doznawać ograniczenia w stosowaniu w drodze decyzji administracyjnej również wobec podmiotu, który nie jest adresatem przedmiotowej decyzji;

- art. 4 ust. 2 u.p.e. przez błędną wykładnię i uznanie, że umowne ukształtowanie odpowiedzialności pomiędzy operatorami systemów elektroenergetycznych może stanowić przejaw nierównoprawnego traktowania podmiotów przez jednego z tych operatorów oraz uznanie, że zasada równoprawnego traktowania podmiotów może doznać uszczerbku poprzez określenie zasad odpowiedzialności na zasadach ogólnie przewidzianych w kodeksie cywilnym.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany – Prezes URE wniósł o oddalenie odwołania w całości, podtrzymując stanowisko szczegółowo przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Zainteresowany – (...) S.A. w K. wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na brak podstaw do jego uwzględnienia, oddalenie wniosku dowodowego powoda dotyczącego przedłożenia przez zainteresowanego obowiązujących umów o świadczenie usługi przesyłania wraz z załącznikami i aneksami jako niemających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, dopuszczenie dowodu z wydruku ze strony internetowej powoda zawierającego ogólne warunki umów o świadczenie usług dystrybucji stosowane przez powoda w relacjach umownych z jego odbiorcami oraz zasądzenie od powoda na rzecz zainteresowanego kosztów zastępstwa procesowego.

Wyrokiem z dnia 2 lipca 2014 r. r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie i obciążył (...) kosztami postępowania.

Sąd Okręgowy ustalił, że pismem z dnia 31 maja 2010 r. zainteresowany wypowiedział umowę nr (...) o świadczenie usług przesyłania energii elektrycznej z dnia 14 grudnia 2007 r., czego przyczyną była odmowa podpisania przez (...) kolejno aneksu nr (...) oraz aneksu (...) do powyższej umowy. Pismem z dnia 22 listopada 2010 r. powód wystąpił do Prezesa URE z wnioskiem o rozstrzygnięcie na podstawie art. 8 ust. 1 u.p.e. sporu z zainteresowanym w sprawie odmowy zawarcia umowy o świadczenie usług przesyłania energii elektrycznej, o wydanie postanowienia określającego warunki kontynuowania dostaw energii elektrycznej do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia sporu oraz o nadanie decyzji rozstrzygającej spór rygoru natychmiastowej wykonalności. Pismem z dnia 25 listopada 2010 r. zainteresowany wystąpił do Prezesa URE z analogicznym wnioskiem.

W dniu 29 marca 2012 r. Prezes URE wydał zaskarżoną decyzję. Decyzja ta nadawał § 11 umowy następującą treść: „1. Z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy w zakresie usług będących przedmiotem Umowy, w tym z tytułu niedotrzymywania przez (...) standardów jakościowych energii elektrycznej i standardów jakościowych obsługi (...), Stronom przysługują bonifikaty i opłaty, zgodnie z Taryfą, z zastrzeżeniem art. 11e ust. 8 ustawy prawo energetyczne. 2. W innych przypadkach niż określone w Taryfie, Strony ponoszą odpowiedzialność na zasadach dotyczących odpowiedzialności odszkodowawczej określonych w przepisach Kodeksu Cywilnego, z zastrzeżeniem ograniczenie odpowiedzialności (...) zgodnie z art. 11e ustawy prawo energetyczne.”.

W ocenie Sądu Okręgowego, odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z treścią art. 5 ust. 2 pkt 1 u.p.e. umowa sprzedaży powinna zawierać co najmniej postanowienia określające: miejsce dostarczenia paliw gazowych lub energii elektrycznej do odbiorcy i ilość tych paliw lub energii w podziale na okresy umowne, moc umowną oraz warunki wprowadzania zmian ceny i grupy taryfowej, sposób prowadzenia rozliczeń, wysokość bonifikaty za niedotrzymanie standardów jakościowych obsługi odbiorców, odpowiedzialność stron za niedotrzymanie warunków umowy, okres obowiązywania umowy i warunki jej rozwiązania. Przepis art. 5 ust. 2 pkt 2 u.p.e. stanowi natomiast, że umowa o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii powinna zawierać postanowienia określające: moc umowną i warunki wprowadzania jej zmian, ilość przesyłanych paliw gazowych lub energii w podziale na okresy umowne, miejsca dostarczania paliw gazowych lub energii do sieci i ich odbioru z sieci, standardy jakościowe, warunki zapewnienia niezawodności i ciągłości dostarczania paliw gazowych lub energii, stawki opłat lub grupę taryfową stosowane w rozliczeniach oraz warunki wprowadzania zmian tych stawek i grupy taryfowej, sposób prowadzenia rozliczeń, parametry techniczne paliw gazowych lub energii oraz wysokość bonifikaty za niedotrzymanie tych parametrów oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców, odpowiedzialność stron za niedotrzymanie warunków umowy oraz okres obowiązywania umowy i warunki jej rozwiązania. Sposób prowadzenia rozliczeń oraz wysokość bonifikat za niedotrzymanie parametrów oraz standardów jakościowych należy zatem do istotnych elementów umowy o świadczenie usługi przesyłania energii elektrycznej, który winien zostać przez strony określony w umowie.

Sąd Okręgowy zważył, iż wniosek powoda uruchomiał, przyznaną Prezesowi URE przez art. 8 ust.1 u.p.e., legitymację do ukształtowania spornej między stronami kwestii zawarcia umowy o świadczenie usług przesyłania energii elektrycznej, w granicach przysługującej stronom swobody kontraktowania. Zgodnie z art. 8 ust. 1 u.p.e. w sprawach spornych dotyczących odmowy zawarcia umowy o przyłączenie do sieci, umowy sprzedaży, umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii, umowy o świadczenie usług transportu gazu ziemnego, umowy o świadczenie usługi magazynowania paliw gazowych, umowy, o której mowa w art. 4c ust. 3 u.p.e., umowy o świadczenie usługi skraplania gazu ziemnego oraz umowy kompleksowej, a także w przypadku nieuzasadnionego wstrzymania dostarczania paliw gazowych lub energii rozstrzyga Prezes URE, na wniosek strony.

Zgodnie z § 37a rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 2 lipca 2007 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie energią elektryczną (Dz.U. Nr 128 z 2007 r., poz. 895), uwzględniającego nowelizację dokonaną rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 13 marca 2008 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie energią elektryczną (Dz.U. Nr 53 z 2008 r., poz. 318), za każdą niedostarczoną jednostkę energii elektrycznej odbiorcy końcowemu przysługuje bonifikata w wysokości pięciokrotności ceny energii elektrycznej, o której mowa w art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b u.p.e., za okres, w którym wystąpiła przerwa w dostarczaniu tej energii; ilość niedostarczonej energii elektrycznej w dniu, w którym miała miejsce przerwa w jej dostarczaniu, ustala się na podstawie poboru tej energii w odpowiednim dniu poprzedniego tygodnia, z uwzględnieniem czasu dopuszczalnych przerw określonych w umowie lub odrębnych przepisach.

Powyższy przepis został uchylony wraz z wejściem w życie rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 18 sierpnia 2011 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie energią elektryczną (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1200), którego § 41 ust. 1 przewiduje, iż za każdą niedostarczoną jednostkę energii elektrycznej odbiorcy końcowemu: 1) przyłączonemu do sieci o napięciu znamionowym nie wyższym niż 1 kV przysługuje bonifikata w wysokości dziesięciokrotności ceny energii elektrycznej, o której mowa w art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b u.p.e, za okres, w którym wystąpiła przerwa w dostarczaniu tej energii; 2) przyłączonemu do sieci innych napięć niż te, o których mowa w pkt 1, przysługuje bonifikata w wysokości pięciokrotności ceny energii elektrycznej, o której mowa w art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b u.p.e., za okres, w którym wystąpiła przerwa w dostarczaniu tej energii. Definicja odbiorcy końcowego zawarta została w art. 3 ust. 13a u.p.e., zgodnie z którym jest nim odbiorca dokonujący zakupu paliw lub energii na własny użytek; przy czym do własnego użytku nie zalicza się energii elektrycznej zakupionej w celu jej zużycia na potrzeby wytwarzania, przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej.

Zgodnie z pkt 3.3. Taryfy (...) na rok 2012, zatwierdzonej decyzją Prezesa URE z dnia 16 grudnia 2011 r. nr (...), za każdą niedostarczoną jednostkę energii elektrycznej do odbiorcy usług przesyłania będącego odbiorcom końcowym przysługuje temu odbiorcy bonifikata w wysokości pięciokrotności ceny energii elektrycznej, o której mowa w art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b u.p.e., za okres, w którym wystąpiła przerwa w dostarczaniu tej energii do tego odbiorcy z zastrzeżeniem pkt 3.4. Natomiast, pkt 3.4 przewiduje, iż w przypadku odbiorców usług przesyłania będących operatorami systemów dystrybucyjnych, którzy energię elektryczną pobieraną z sieci przesyłowej zużywają na własne potrzeby i jednocześnie świadczą usługi dystrybucji na rzecz odbiorców końcowych przyłączonych do sieci, bonifikata, o której mowa w pkt. 3.3. przysługuje w tej części, która dotyczy poboru na potrzeby własne.

Treść powyższych przepisów wraz z opracowanymi na ich podstawie postanowieniami taryfy (...) na rok 2012 jednoznacznie wskazują, iż operator systemu dystrybucyjnego, jakim jest powód nie jest uprawniony do otrzymywania bonifikaty za każdą niedostarczoną jednostkę energii elektrycznej, za okres, w którym wystąpiła przerwa w dostarczaniu tej energii, poza wyjątkiem, gdy odebrana energia elektryczna zużywana jest na potrzeby własne. Mając na względzie całokształt okoliczności sprawy oraz brzmienie cytowanych przepisów, Sąd Okręgowy zważył, iż Prezes URE rozstrzygając zaistniały między stronami spór w sposób prawidłowy orzekł zawarcie umowy w brzmieniu jak w załączniku do zaskarżonej decyzji.

Sąd Okręgowy nie zgodził się jakoby sformułowany przez Prezesa URE § 11 umowy o świadczenie usług przesyłania pomiędzy (...) a (...) wyłączał możliwość dochodzenia roszczeń odszkodowawczych, ustanawiając wyczerpująca formułę odpowiedzialności taryfowej. Zgodnie z § 11 ust. 1 umowy w przypadku niewykonania lub nienależytego jej wykonania w zakresie usług będących przedmiotem umowy stronom przysługują bonifikaty, które w myśl art. 485 k.c. mają charakter kary ustawowej. Tym samym, stosownie do treści art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się w zastrzeżonej wysokości, a domaganie się zapłaty odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej jest niedopuszczalne, jeżeli ani w umowie, ani w przepisach regulujących dany rodzaj zobowiązania nie zastrzeżono możliwości żądania zapłaty odszkodowania do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody, bez względu na wysokość jej poniesienia. Nie dotyczy to sytuacji, w której do wyrządzenia szkody doszło wyłącznie w wyniku winy umyślnej, gdyż wówczas pomimo zastrzeżeń bonifikat, można skutecznie domagać się odszkodowania na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym przenoszącego wysokość kary zgodnie z art. 473 § 2 k.c. Taką sytuację regulować będzie zawarty przez Prezesa URE w umowie pomiędzy powodem a zainteresowanym zapis § 15 ust. 3 wprost odsyłający do przepisów kodeksu cywilnego w sprawach nieuregulowanych przez umowę.

Zdaniem Sądu Okręgowego, powód słusznie uznał, iż nie istnieje przepis, który uniemożliwiałby stronom wprowadzenie zapisów dotyczących kar umownych w kształcie przez nie ustalonym, jednakże ze względu na specyfikę prowadzonej przez powoda i zainteresowanego działalności nie można uznać aby mogły był kształtowane z naruszeniem art. 4 ust. 2 u.p.e. Zgodnie z tym przepisem przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii jest obowiązane zapewnić wszystkim odbiorcom oraz przedsiębiorstwom zajmującym się sprzedażą paliw gazowych lub energii, na zasadzie równoprawnego traktowania, świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii, na zasadach i w zakresie określonym w ustawie; świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji tych paliw lub energii odbywa się na podstawie umowy o świadczenie tych usług. Jak wynika z powyższego sprzedaż i dystrybucja energii muszą być dokonywane z zachowaniem zasady równoprawnego traktowania użytkowników systemu. Proponowana przez powoda treść § 11 ust. 2 umowy powodowałby podwójną odpowiedzialność poprzez bonifikatę oraz roszczenie odszkodowawcze, co kreowałoby odpowiedzialność na dwóch płaszczyznach realizowanych jednocześnie, a nie uzupełniających się. Tym samym, prowadziłoby do uprzywilejowania pozycji powoda względem innych operatorów systemów dystrybucyjnych. Ze względu na brak uzasadnienia dla zastosowania takich postanowień umownych, Prezes URE słusznie uznał, iż brak jest podstaw dla wprowadzenia tego rodzaju zapisów, gdyż nie występują żadne szczególne okoliczności przemawiające za traktowaniem powoda w odmienny sposób niż pozostałych operatorów systemów dystrybucyjnych. Ponadto należy podkreślić, iż zastosowanie zapisu § 11 ust. 2 w brzmieniu zaproponowanym przez powodową spółkę byłoby korzystne jedynie dla powoda, w przeciwieństwie do zainteresowanego, który zmuszony byłby do zapłaty zarówno bonifikaty jak również odszkodowania na zasadach ogólnych, a to stanowiłby istotne naruszenie zasady równoprawnego traktowania.

Powoływanie się w tym wypadku przez powoda na zarzut rażącego naruszenia art. 353 ¹ k.c., z którego wynika zasada swobody umów jest całkowicie bezprzedmiotowe. Zdaniem Sądu Okręgowego, pozwany w sposób szczegółowy uzasadnił, z jakich powodów i na podstawie jakich przepisów niemożliwym było zastosowanie § 11 ust. 2 umowy w brzmieniu zaproponowanym przez powoda i konieczność wprowadzenia go w takim kształcie, w jakim zostało to dokonane w zaskarżonej decyzji. Powód nie wskazał, w jaki sposób zarzucane naruszenie wpłynęło na wydane przez Prezesa URE rozstrzygnięcie. Nadto, Sąd I instancji podkreślił, iż powoływanie się na zasadę swobody umów, z której wynika możliwość kształtowania treści umowy wymaga zgodnej woli obu stron stosunku prawnego, co nie występuje w przypadku przedmiotowej sprawy, a tym samym zarzut naruszenia art. 353 ¹ k.c. jest bezprzedmiotowy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zaskarżoną decyzją art. art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 9g ust. 1, 4, 7 i 12 u.p.e. przez błędną wykładnię i uznanie, że instrukcja ruchu i eksploatacji sieci przesyłowej może stanowić ograniczenie zasady swobodnego kształtowania umów w zakresie, w jakim jej treść wykracza poza treść przewidzianą w ustawie prawo energetyczne, Sąd Okręgowy stwierdził, że wbrew twierdzeniom powoda nieuwzględnienie przez pozwanego wniosku o dodanie pkt 20a w załączniku 8 nie ogranicza zasady swobodnego kształtowania umów. Zgodnie z art. 9g ust. 12 u.p.e. instrukcja ruchu, eksploatacji i planowania rozwoju sieci stanowi część umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii elektrycznej lub umowy kompleksowej, a tym samym należy ją traktować w myśl art. 384 k.c. jako wzorzec umowny zatwierdzony w drodze decyzji administracyjnej przez Prezesa URE i opublikowany w Biuletynie Urzędu Regulacji Energetyki. Jako wzorzec umowny instrukcja ruchu, eksploatacji i planowania rozwoju sieci nie może w żaden sposób ograniczać zasady swobody kształtowania umów, nawet zatwierdzona decyzją administracyjną, gdyż art. 385 § 1 k.c. pozwala na kształtowanie przez strony wiążących je zapisów umowy nawet w sposób sprzeczny z wzorcem umownym. Taka sytuacja będzie jednak wymagała zgodnej woli obu stron, nie tylko powoda. W przedmiotowej sprawie brak jest zgodnej woli stron, jak również brak argumentów prawnych za wprowadzeniem do umowy między stronami postanowień zmieniających te zatwierdzone w instrukcji zapisy, zatem uzasadnionym było nieuwzględnienie proponowanego przez powoda zapisu.

Twierdzenie powoda, jakoby brak ustawowego odniesienia do takich zapisów powodował związanie nimi jedynie zainteresowanego jako adresata decyzji jest błędne. Przepis art. 9g ust. 4 u.p.e. wymienia, jakie warunki winny być określone w instrukcji w szczególności. Tym samym, nie jest to katalog zamknięty i w instrukcji ruchu, eksploatacji i planowania rozwoju sieci można zawrzeć uregulowania również dotyczące innych zagadnień, w tym formy rozliczenia pomiędzy przedsiębiorstwami. Zawarte w instrukcji zapisy dotyczące zagadnień wymienionych enumeratywnie w art. 9g ust. 4 u.p.e. będą miały taką samą moc jak te, które zostały w instrukcji zawarte pomimo braku ich wyszczególnienia w przepisie.

Zarzut naruszenia art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 451 k.c. przez błędną wykładnię i uznanie, że przepis dyspozytywny o randze ustawowej może dokonywać ograniczenia w stosowaniu w drodze decyzji administracyjnej również wobec podmiotu, który nie jest adresatem przedmiotowej decyzji, Sąd Okręgowy uznał za bezpodstawny. Jak zauważył sam powód art. 451 k.c. posiada charakter przepisu dyspozytywnego i nie jest bezwzględnie obowiązująca normą prawną. Tym samym, jego zastosowanie ma miejsce jedynie, gdy w umowie nie zostało przewidziane inne rozwiązanie kwestii rozliczeń, co wyłączałoby stosowanie powyższego przepisu. W przedmiotowej sprawie nie występowała zgodna wola obu stron, co doprowadziło do rozwiązania sporu przez wydanie zaskarżonej decyzji Prezesa URE, które zastąpiło oświadczenie woli obu stron w przedmiocie zawarcia umowy. Prezes słusznie uznał, iż postanowienia dotyczące rozliczeń między przedsiębiorcami zostały już zawarte w pkt 2.3.5.5.3.5. instrukcji ruchu i eksploatacji sieci przesyłowej, a ze względu na brak zgodnej woli obu stron w tym zakresie zapis ten wiąże obie strony, ograniczając tym samym swobodę umów realizowaną przez rozstrzygającego spór Prezesa URE.

Sąd Okręgowy nie zgodził się z poglądem, że powód nie był adresatem decyzji Prezesa URE z dnia 15 grudnia 2011 r. o znaku (...), zatwierdzającej uregulowania instrukcji ruchu i eksploatacji sieci przesyłowej, gdyż w trakcie postępowania w sprawie jej zatwierdzenia zgodnie z art. 9g ust. 2 u.p.e. projekt instrukcji został poddany publicznej konsultacji, w ramach której powód jako użytkownik systemu miał prawo zgłosić uwagi co do postanowień projektu instrukcji. Powód, jeżeli uznawał to za niezbędne mógł zgłosić swoje uwagi co do treści postanowienia dotyczącego rozliczeń pomiędzy przedsiębiorcami i zaproponować jego brzmienie w postaci wnioskowanej w niniejszej sprawie. W trakcie konsultacji projektu powód jednak nie skorzystał ze swojego uprawnienia i nie zgłosił żadnych zastrzeżeń. Zatwierdzona instrukcja ruchu jest adresowana do wszystkich użytkowników sieci przesyłowej (...), którzy zobowiązani są to jej stosowania, czemu służy publikacja jej w biuletynie Urzędu URE.

Z tych przyczyn Sąd Okręgowy na podstawie art. 479 ⁵³ § 1 k.p.c. oddalił odwołanie powoda, orzekając o kosztach postępowania na podstawie art. 98 k.p.c.

W apelacji (...) sp. z o.o. zaskarżył wyrok w całości, zarzucając zaskarżonemu orzeczeniu:

- naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 217 § 1 k.p.c., art. 227 k.p.c. oraz art. 248 k.p.c. w zw. z art. 233 k.p.c. przez oddalenie wniosku powoda o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci umów przesyłowych zawartych przez (...) S.A. z innymi operatorami systemów dystrybucyjnych, co w konsekwencji spowodowało brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie, a w konsekwencji doprowadziło do nierozpoznania istoty sprawy lub co najmniej wyciągnięcia wniosków niewynikających z zebranego w sprawie materiału dowodowego, dotyczących sposobu traktowania innych operatorów systemów dystrybucyjnych przez zainteresowanego w zakresie kształtowania zasad odpowiedzialności stron umowy oraz zasad wzajemnego rozliczania;

- naruszenie art. 328 k.p.c. przez brak wskazania, na jakich dowodach Sąd I instancji się oparł przy ustaleniu istotnej okoliczności dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, tj. ustaleniu, że wprowadzenie proponowanego przez powoda brzmienia art. 11 ust. 2 umowy o świadczenie usług przesyłania energii elektrycznej naruszyłoby zasadę równouprawnienia użytkowników systemu przesyłowego, co uniemożliwia powodowi ustalenie zasadniczych motywów Sądu I instancji, a w konsekwencji uniemożliwia również kontrolę instancyjną;

- naruszenie art. 1 ust. 2 in fine u.p.e. w zw. z art. 451 k.c. przez brak zastosowania art. 1 ust. 1 u.p.e., a tym samym niezapewnienie równowagi przedsiębiorstw energetycznych, a w konsekwencji uprzywilejowanie pozycji kontraktowej zainteresowanego względem powoda, przez zaakceptowanie nadmiernego zabezpieczenia wierzytelności zainteresowanego względem powoda przy braku uzasadnienia gospodarczego dla takiego nadmiernego zabezpieczenia.

Z tych względów, (...) sp. z o.o. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości przez zmianę zaskarżonej decyzji i orzeczenie zawarcia umowy między powodem a zainteresowanym z uwzględnieniem, że § 11 ust. 2 tej umowy otrzyma brzmienie: „Odpowiedzialność Stron określona w Taryfie nie wyklucza roszczeń z tytułu odpowiedzialności odszkodowawczej określonych w przepisach kodeksu cywilnego z zastrzeżeniem art. 11e ustawy Prawo energetyczne”, a do Załącznika nr 8 do umowy zostanie dodany pkt 20a w brzmieniu: „(...) może przy spełnieniu świadczenia wskazać na poczet której należności zaliczane jest to świadczenie”. Ewentualnie skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz decyzji Prezesa URE i przekazanie sprawy Prezesowi URE do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja (...) sp. z o.o. jest bezzasadna.

Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego szczegółowo opisane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i przyjmuje je za własne. Sąd I instancji dokonał również co do zasady trafnej oceny prawnej prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, którą Sąd Apelacyjny w przeważającej części aprobuje. Nie można jednak zgodzić się z wywodami Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów co do charakteru udzielanych przez zainteresowanego bonifikat i ich wpływu na zakres odpowiedzialności odszkodowawczej operatora sieci przesyłowej.

Należy zwrócić uwagę, że w apelacji mechanicznie i bezrefleksyjnie powielono większość zarzutów sformułowanych w odwołaniu od decyzji Prezesa URE, które były już przedmiotem wnikliwej analizy zarówno Prezesa URE, jak i Sądu Okręgowego. Zbędne jest zatem ponowne przytaczanie całości argumentacji Sądu I instancji, w szczególności z uwagi na to, że Sąd Apelacyjny nie przeprowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a w apelacji nie zgłoszono zarzutów dotyczących tych ustaleń. W tym stanie rzeczy uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego „może zawierać jedynie wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa” (art. 387 § 2 ¹ k.p.c.).

Nietrafny jest przede wszystkim zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. W ocenie Sądu Apelacyjnego, uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w powołanym przepisie, zarówno w części dotyczącej ustaleń Sądu Okręgowego, jak również w części odnoszącej się do prawnej oceny ustalonych okoliczności i wyjaśnienia podstawy prawnej zaskarżonego wyroku.

Trzeba wskazać, iż w orzecznictwie przyjmuje się, że mankamenty dotyczące treści uzasadnienia orzeczenia podlegającego zaskarżeniu apelacją z reguły nie należą do tego rodzaju uchybień, które mogą mieć wpływ na wynik sprawy ( por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 stycznia 2010 r., II UK 148/09), zaś naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. może być uznane za uzasadniony zarzut apelacji tylko w skrajnych wypadkach, gdy uzasadnienie sądu I instancji jest na tyle wadliwie, że uniemożliwia przeprowadzenie instancyjnej kontroli prawidłowości zaskarżonego wyroku ( por. także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 marca 2006 r., II CK 428/05).

Odnosząc się jedynie pokrótce do kluczowych w niniejszej sprawie zagadnień, trzeba wskazać, że spór w zakresie postanowienia § 11 umowy sprowadza się w istocie do zagadnienia, czy udzielona powodowi w oparciu o art. 45a ust. 3 u.p.e. bonifikata za niedostarczenie energii elektrycznej wyłącza w takim wypadku odpowiedzialność odszkodowawczą zainteresowanego – jak zdaje się uważać Prezes URE i nie do końca konsekwentnie Sąd Okręgowy (uzasadnienie zaskarżonego wyroku – k.147) – czy też tej odpowiedzialności nie wyłącza – jak wyjaśnił zainteresowany na rozprawie apelacyjnej.

Zgodnie z art. 45a ust. 3 u.p.e. przedsiębiorstwo energetyczne udziela upustów lub bonifikat, o których mowa w art. 45a ust. 2 u.p.e., za niedotrzymanie standardów jakościowych obsługi odbiorców w wysokości określonej w taryfie lub w umowie. Stosownie do treści § 41 ust. 1 rozporządzenia z dnia 18 sierpnia 2011 r. bonifikata przysługuje odbiorcy końcowemu za każdą niedostarczoną jednostkę energii elektrycznej. Poza sporem jest, że w zakresie, w jakim powód zużywa energię elektryczną na potrzeby własne jest odbiorcą końcowym w rozumieniu art. 3 pkt 13a u.p.e. Przysługuje mu zatem prawo do bonifikaty, o jakiej mowa w § 41 ww. rozporządzenia. Nie było sporne, że powód jest również uprawniony do otrzymania bonifikaty przewidzianej w § 40 tego rozporządzenia w wypadku niedotrzymania dopuszczalnych poziomów odchyleń napięcia od napięcia znamionowego.

Sąd Apelacyjny podziela pogląd, że „bonifikaty, o których stanowi art. 45a ust. 3 Prawa energetycznego nie mają charakteru odszkodowania (przysługują one niezależnie od tego, czy doszło do powstania szkody), natomiast polegają na obniżeniu ceny zakupu energii elektrycznej z powodu niedotrzymania przez dostawcę energii elektrycznej standardów jakościowych (w tym również niedostarczenia energii elektrycznej). … Nie ma więc podstaw do … potraktowania bonifikat jako formy ustawowego zryczałtowanego odszkodowania, co oznaczałoby nadanie im statusu zbliżonego do kary ustawowej, do której stosuje się odpowiednio przepisy o karze umownej (art. 485 k.c.) i pozwoliłoby przedsiębiorstwu energetycznemu wykazywać, że nie ponosi ono winy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania względem odbiorców energii elektrycznej, na przykład z powołaniem się na przypadek siły wyższej.” ( tak Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 września 2014 r., III SZP 1/14). Bonifikata przysługuje niezależnie od zawinienia dostawcy energii elektrycznej. Nie można jej więc utożsamiać z karą ustawową, karą umowną lub świadczeniem gwarancyjnym.

Chybione są zatem wywody Sądu Okręgowego co do charakteru bonifikaty, jako „kary ustawowej”, pełniącej w jakimś zakresie funkcję odszkodowawcze. Skoro uprawnienie do bonifikaty jest niezależne od powstania szkody po stronie powoda oraz winy zainteresowanego, to oczywiste jest, że wysokość bonifikaty nie może w żaden sposób rzutować na rozmiar szkody, a zatem i na wysokość należnego powodowi odszkodowania. Jeżeli więc dojdzie do zdarzenia, które będzie uzasadniało wypłatę powodowi bonifikaty, a jednocześnie na skutek tego zdarzenia powód dozna szkody, to zainteresowany będzie ponosił odpowiedzialność odszkodowawczą na ogólnych zasadach, z ograniczeniami wynikającymi z art. 11e u.p.e. W taki też sposób powinno być rozumiane postanowienie § 11 ust. 2 umowy w brzmieniu określonym przez Prezesa URE. Innymi słowy, sformułowanie tego postanowienia umowy nie może być wykładane – jak sugerował to powód – w ten sposób, że w wypadkach uprawniających skarżącego do otrzymania bonifikaty odpowiedzialność odszkodowawcza zainteresowanego jest wyłączona. Taka interpretacja byłaby sprzeczna z celem i charakterem bonifikat. W tym też zakresie zarzuty apelacji są częściowo zasadne.

Nie oznacza to jednak konieczności ingerencji w ustaloną przez Prezesa URE treść § 11 umowy. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, wykładnia tego postanowienia, przy uwzględnieniu prawidłowo rozumianego charakteru bonifikaty, prowadzi do wniosków zbieżnych z oczekiwaniami powoda. Takie też rozumienie tego zapisu zaprezentował zainteresowany na rozprawie apelacyjnej. Nie ma zatem w tym aspekcie sporu między powodem a zainteresowanym co do znaczenia postanowienia zawartego w § 11 ust. 2 umowy.

Nietrafna jest przy tym argumentacja Prezesa URE i Sądu Okręgowego odwołująca się do określonej w art. 4 ust. 2 u.p.e. zasady równoprawnego traktowania. Stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz uzasadnieniu wyroku prowadziłoby do wniosku, że w niniejszej sprawie nie jest możliwe w stosunku do powoda odstępstwo od treści umów zawartych przez zainteresowanego z innymi operatorami systemów dystrybucyjnych. Takie rozumienie zasady równoprawnego traktowania zakładałoby konieczność zawierania przez zainteresowanego ze wszystkimi operatorami umów o niemalże jednakowej treści. Co więcej, zawarcie umowy na określonych warunkach z jednym operatorem nakładałoby w zasadzie obowiązek zawarcia z pozostałymi przedsiębiorstwami energetycznymi umów treściowo tożsamych. Nie sposób zgodzić się z takim poglądem.

Zgodnie z art. 4 ust. 2 u.p.e. przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii jest obowiązane zapewnić wszystkim odbiorcom oraz przedsiębiorstwom zajmującym się sprzedażą paliw gazowych lub energii, na zasadzie równoprawnego traktowania, świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii, na zasadach i w zakresie określonym w ustawie; świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji tych paliw lub energii odbywa się na podstawie umowy o świadczenie tych usług. Według Sądu Apelacyjnego, zapewnienie świadczenia usług na zasadzie równoprawnego traktowania nie wyklucza jednak zawierania z poszczególnymi operatorami różnych treściowo umów.

Wymaga przypomnienia, że art. 4 ust. 2 u.p.e. stanowi implementację art. 20 ust. 1 dyrektywy 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 96/92/WE (Dz.U.UE.L. nr 17 z 2008 r., poz. 6), zgodnie z którym Państwa Członkowskie zapewniają wdrożenie systemu dostępu strony trzeciej do systemu przesyłowego i dystrybucyjnego opartego na opublikowanych taryfach, mającego zastosowanie do wszystkich uprawnionych odbiorców i stosowanego obiektywnie, bez dyskryminacji w odniesieniu do użytkowników systemu. Państwa Członkowskie zapewniają, że te taryfy lub metody stosowane do ich obliczania są zatwierdzane przed ich wejściem w życie zgodnie z art. 23 tej dyrektywy, a także zapewniają publikację tych taryf i metod – w przypadku gdy tylko metody zostają zatwierdzone – przed ich wejściem w życie. Analogiczna regulacja jest zawarta w art. 32 ust. 1 dyrektywy 2009/72/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/WE (Dz.U.UE.L. nr 211 z 2009 r., poz. 55).

Zatem zainteresowany ma obowiązek zapewnić wszystkim operatorom systemów dystrybucyjnych dostęp do systemu przesyłowego na warunkach niedyskryminacyjnych. Oznacza to, że treść umów zawieranych przez zainteresowanego musi pozostawać w zgodzie z zasadami określonymi w u.p.e., k.c. oraz nie może naruszać zasad uczciwej konkurencji. Nie wyklucza to jednak negocjowania umów w celu ustalenia indywidualnych rozwiązań, pod warunkiem, że nie będzie to oznaczało dyskryminacji (nierównoprawnego traktowania) pozostałych kontrahentów. Nie można jednak przyjąć, że jakiekolwiek odstępstwo od treści umów już zwartych oznacza zawsze dyskryminację pewnej grupy przedsiębiorstw energetycznych. Taka ocena jest możliwa jedynie w odniesieniu do konkretnego postanowienia umowy i jego wpływu na pozycję oraz wzajemne prawa i obowiązki stron, w szczególności w porównaniu z pozostałymi kontrahentami zainteresowanego.

Odnosząc się do drugiego spornego postanowienia umowy, dotyczącego sposobu zaliczania spełnianych przez powoda świadczeń, trzeba zgodzić się ze skarżącym, że w tym zakresie zatwierdzona przez Prezesa URE instrukcja ruchu i eksploatacji sieci przesyłowej wykracza poza zakres określony w art. 9g u.p.e.

Zgodnie bowiem z art. 9g ust. 1 u.p.e. operator systemu przesyłowego jest obowiązany do opracowania instrukcji ruchu i eksploatacji sieci przesyłowej. Natomiast, stosownie do treści art. 9g ust. 4 u.p.e. instrukcje opracowywane dla sieci elektroenergetycznych określają szczegółowe warunki korzystania z tych sieci przez użytkowników systemu oraz warunki i sposób prowadzenia ruchu, eksploatacji i planowania rozwoju tych sieci, w szczególności dotyczące: 1) przyłączania urządzeń wytwórczych, sieci dystrybucyjnych, urządzeń odbiorców końcowych, połączeń międzysystemowych oraz linii bezpośrednich; 2) wymagań technicznych dla urządzeń, instalacji i sieci wraz z niezbędną infrastrukturą pomocniczą; 3) kryteriów bezpieczeństwa funkcjonowania systemu elektroenergetycznego, w tym uzgadniania planów, o których mowa w art. 9c ust. 2 pkt 13 u.p.e.; 4) współpracy między operatorami systemów elektroenergetycznych, w tym w zakresie koordynowanej sieci 110 kV i niezbędnego układu połączeń sieci oraz zakresu, sposobu i harmonogramu przekazywania informacji; 5) przekazywania informacji pomiędzy przedsiębiorstwami energetycznymi oraz pomiędzy przedsiębiorstwami energetycznymi a odbiorcami; 6) parametrów jakościowych energii elektrycznej i standardów jakościowych obsługi użytkowników systemu; 7) wymagań w zakresie bezpieczeństwa pracy sieci elektroenergetycznej i warunków, jakie muszą zostać spełnione dla jego utrzymania; 8) wskaźników charakteryzujących jakość i niezawodność dostaw energii elektrycznej oraz bezpieczeństwa pracy sieci elektroenergetycznej; 9) niezbędnych wielkości rezerw zdolności wytwórczych, przesyłowych i połączeń międzysystemowych.

Instrukcja ta uzupełnia i uszczegóławia przepisy rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 4 maja 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemu elektroenergetycznego (Dz.U. Nr 93 z 2007 r., poz. 623 ze zm.), wydanego na podstawie art. 9 ust. 3 u.p.e., biorącego pod uwagę: bezpieczeństwo i niezawodne funkcjonowanie tego systemu, równoprawne traktowanie użytkowników systemu elektroenergetycznego, wymagania w zakresie ochrony środowiska oraz budowy i eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci określone w odrębnych przepisach. Przy czym art. 9 u.p.e. stanowi w tej części implementację art. 5 dyrektywy 2003/54/WE, zgodnie z którym Państwa Członkowskie zapewniają zdefiniowanie kryteriów bezpieczeństwa technicznego, a także opracowanie i podanie do wiadomości publicznej przepisów technicznych ustanawiających minimalne wymagania techniczne projektowania i działania w zakresie przyłączania do sieci instalacji wytwarzających energię, systemów dystrybucyjnych, urządzeń należących do odbiorców przyłączonych bezpośrednio, obwodów łączących i linii bezpośrednich. Tego rodzaju przepisy techniczne zapewniają możliwość współdziałania systemów, są obiektywne i niedyskryminacyjne.

Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że instrukcja ruchu i eksploatacji sieci przesyłowej powinna co do zasady określać jedynie kwestie techniczne istotne dla korzystania z sieci. Brak jest podstaw do umieszczania w niej postanowień dotyczących sposobu rozliczania płatności między operatorem systemu przesyłowego a operatorami systemów dystrybucyjnych.

Nie oznacza to jednak, że zamieszczenie w instrukcji określonego postanowienia, wykraczającego poza zakres wynikający z art. 9g u.p.e., pozostaje bez znaczenia dla stron postępowania w niniejszej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 451 § 1 k.c. dłużnik mający względem tego samego wierzyciela kilka długów tego samego rodzaju może przy spełnieniu świadczenia wskazać, który dług chce zaspokoić. Jednakże to, co przypada na poczet danego długu, wierzyciel może przede wszystkim zaliczyć na związane z tym długiem zaległe należności uboczne oraz na zalegające świadczenia główne. Jeżeli dłużnik nie wskazał, który z kilku długów chce zaspokoić, a przyjął pokwitowanie, w którym wierzyciel zaliczył otrzymane świadczenie na poczet jednego z tych długów, dłużnik nie może już żądać zaliczenia na poczet innego długu (art. 451 § 2 k.c.). Natomiast, stosownie do treści art. 451 § 3 k.c. w braku oświadczenia dłużnika lub wierzyciela spełnione świadczenie zalicza się przede wszystkim na poczet długu wymagalnego, a jeżeli jest kilka długów wymagalnych – na poczet najdawniej wymagalnego. Postanowienie zawarte w pkt 2.3.5.5.3.5. instrukcji ruchu i eksploatacji sieci przesyłowej zakłada dokonywanie zaliczenia spełnionego przez powoda świadczenia zgodnie z regułą wyrażoną w art. 451 § 3 k.c., wyłączając w tym zakresie możliwość złożenia oświadczenia, o jakim mowa w art. 451 § 1 k.c.

Mając jednak na względzie, że decyzją z dnia 30 grudnia 2010 r. Prezes URE zatwierdził instrukcję, akt ten ma również charakter wiążący dla stron umowy, której dotyczy niniejsza sprawa. Zgodnie przecież z art. 9g ust. 12 u.p.e. instrukcja stanowi część umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii elektrycznej lub umowy kompleksowej. Trzeba jednak zaznaczyć, że Sąd Apelacyjny przychyla się do poglądu, wyrażanego zarówno przez Prezesa URE, jak i Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, iż instrukcja jest wzorcem umownym, którego postanowienia mogą być przez strony indywidualnie negocjowane (zob. art. 385 § 1 k.c.).

Jednak w wypadku, gdy Prezes URE wydaje decyzję zastępującą umowę również jest związany postanowieniami instrukcji. Może od nich odstąpić jedynie wówczas, gdy w konkretnym wypadku istnieją okoliczności uzasadniające takie wyjątkowe rozwiązanie. Natomiast, w przypadku sporu, to na stronie, która chce uzyskać odstępstwo od postanowień instrukcji spoczywa ciężar wykazania takich okoliczności, które usprawiedliwiałby zawarcie umowy o treści odbiegającej od postanowień instrukcji (art. 6 k.c.). W niniejszej sprawie powód takich okoliczności nie wykazał. Brak było zatem podstaw do uwzględnienia stanowiska powoda, który kontestował ustalone przez Prezesa URE postanowienie umowy, dopuszczalne przecież w świetle treści art. 451 k.c. Nie doszło zatem do zarzucanego w apelacji naruszenia art. 1 ust. 2 in fine u.p.e. w zw. z art. 451 k.c.

Tak więc mimo trafności części zarzutów apelacji zaskarżony wyrok odpowiada prawu. Dlatego też, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację (...) sp. z o.o., jako bezzasadną.

Nadto, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. oraz § 12 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 14 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163 z 2002 r., poz. 1349 ze zm.) zasądził od (...) sp. z o.o. na rzecz (...) S.A. kwotę 270 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Wobec powyższego Sąd Apelacyjny orzekł, jak w sentencji.