KIO 1582/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Karczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1268/09 KIO/1582/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/1582/10
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Patrycja Karczmarska
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26.07.2010 r. przez ComArch S. A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a odwołania, od
czynności podjętych w toku postępowania przez zamawiającego Urząd Marszałkowski
Województwa Lubuskiego, 65-057 Zielona Góra, ul. Podgórna 7,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: TBD Polska S. A., R-DATA Sp. z o. o., Fundacja
Rozwoju Demokracji Lokalnej, 31-982 Kraków, Al. Jana Pawła II 190 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz nakazuje powtórzenie
czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd Marszałkowski Województwa
Lubuskiego, 65-057 Zielona Góra, ul. Podgórna 7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego ComArch S. A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39a;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Urząd Marszałkowski Województwa
Lubuskiego, 65-057 Zielona Góra, ul. Podgórna 7 na rzecz odwołującego
ComArch S. A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Województwo Lubuskie, Urząd Marszałkowski w Zielonej Górze, ul.
Podgórna 7, 65-057 Zielona Góra wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego
pod nazwą »Organizacja i przeprowadzenie szkoleń realizowanych w ramach projektu
„Nowoczesne formy organizacji, standardów” i komunikacji w pracy Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego współfinansowanego przez Unię Europejską w
ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, Poddziałanie 5.2.1 Modernizacja
Zarządzania w administracji samorządowej wraz z zakupem licencji oraz wdrożeniem
systemu ESOD«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008
r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr
65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591 i Nr 223, poz. 1778, a po
opublikowaniu tekstu jednolitego – Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
18.06.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 117-176778.
16.07.2010 r. (pismo z 15.07.2010 r.) zamawiający – na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp –
wezwał wykonawcę ComArch SA, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z
postanowieniami rozdz. IV pkt 1 ppkt 2 lit. a i b ogłoszenia:
26.07.2010 r. wykonawca ComArch S.A. Aleja Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków wniósł
do Prezesa KIO odwołanie na:
1) niezgodną z prawem czynność z 16 lipca 2010 r. wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym wykazania doświadczenia;
2) niezgodną z prawem czynność z 21 lipca 2010 r. wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień;
3) niezgodną z prawem czynność wykluczenia odwołującego z postępowania;
4) niezgodne z prawem zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w
stosunku do dokumentów złożonych przez odwołującego 20 lipca 2010 r., w
wykonaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów;
5) niezgodne z prawem zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) przepis art. 26 ust. 3 Pzp przez niezgodną z prawem czynność wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów z 16 lipca 2010 r. w zakresie dotyczącym
wykazania doświadczenia;
2) przepis art. 26 ust. 4 Pzp przez niezgodną z prawem czynność wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień 21 lipca 2010 r.;
3) przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez niezgodną z prawem czynność wykluczenia
odwołującego z postępowania, pomimo iż odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
4) przepis art. 26 ust. 4 Pzp przez niezgodne z prawem zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w stosunku do dokumentów złożonych przez
odwołującego w dniu 20 lipca 2010 r., w wykonaniu wezwania do uzupełnienia
dokumentów;
5) przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez niezgodne z prawem zaniechanie poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 16 lipca 2010 r. wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym wykazania
doświadczenia;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 21 lipca 2010 r. wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień;
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania;
4) nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w
stosunku do dokumentów złożonych przez odwołującego 20 lipca 2010 r., w
wykonaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów;
5) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków z
uwzględnieniem wniosku odwołującego;
6) nakazanie zamawiającemu dokonanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej;
7) z ostrożności procesowej – nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania
przetargowego jako prowadzonego z naruszeniem prawa.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) odwołujący żąda od zamawiającego:
1) unieważnienia czynności z 16 lipca 2010 r. wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie dotyczącym wykazania doświadczenia;
2) unieważnienia czynności z 21 lipca 2010 r. wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień;
3) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
4) wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w stosunku do dokumentów
złożonych przez odwołującego 20 lipca 2010 r., w wykonaniu wezwania do
uzupełnienia dokumentów;
5) powtórzenia czynności oceny wniosków z uwzględnieniem wniosku odwołującego;
6) dokonanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej;
7) z ostrożności procesowej – unieważnienia niniejszego postępowania przetargowego
jako prowadzonego z naruszeniem prawa.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na
ich poparcie:
16 lipca 2010 r. Zamawiający wezwał odwołującego (pismem datowanym na 15.07.2010
r.) do uzupełnienia załącznika nr 5 i 6 do ogłoszenia, obejmujących wykazy usług
określonych w ogłoszeniu. W odpowiedzi odwołujący wezwał zamawiającego do
unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia – a to ze względu na okoliczność, iż
dołączone do wniosku załączniki nr 5 i 6 są w pełni zgodne z ogłoszeniem, zaś żądanie
wykazania finansowania z Europejski Fundusz Społeczny EFS jest pozbawione podstawy
prawnej, gdyż Zintegrowany Program Operacyjny Rozwoju Regionalnego ZPORR jest
finansowany z EFS.
Z ostrożności procesowej odwołujący wskazuje, że sposób finansowania usługi nie ma
wpływu na zdobywanie wiedzy i doświadczenia, a wymaganie aby usługi „referencyjne" były
dofinansowywane z EFS czy nawet ZPORR jest sprzeczne z prawem.
Wymóg taki narusza przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych jak i Ustawy Kodeks Cywilny. Sygn. akt: KIO/UZP 1268/09 – Zamawiający w
specyfikacji zawarł postanowienia sprzeczne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych. (...) W tej sytuacji zastosowanie znajdzie art. 58 Kc., który w
§ 1 stanowi, iż czynność prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna. Stosownie zaś do treści
art. 58 § 3 in principio Kc., jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej,
czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części.
Nieważna czynność prawna (lub jej część) wywołuje nieważność bezwzględną, co
oznacza, że czynność ta nie wywołuje żadnych skutków prawnych i każdy, kto ma w tym
interes prawny, może się na tę nieważność powołać.
Wskazane powyżej postanowienia specyfikacji, jako sprzeczne z ustawą z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, należy uznać za nieważne, a tym samym
zamawiający nie może powoływać się na nie w toku postępowania.
Jednocześnie odwołujący – działając z daleko posuniętej ostrożności procesowej –
uzupełnił 20 lipca 2010 r. wskazane przez zamawiającego dokumenty. Pismem z 22 lipca
2010 r., otrzymanym przez odwołującego 23 lipca 2010 r., zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania – wskazując, iż uzupełnione załączniki zawierają usługi, które
nie są „tożsame z przedmiotem zamówienia”. Tymczasem – jak sam zamawiający wskazuje
– nie należało bynajmniej wykazać się usługami „tożsamymi”, ale wyłącznie usługami
odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia. Zaś w samym ogłoszeniu (Rozdział IV, strona 3
ogłoszenia) zamawiający wskazał, co rozumie przez usługi odpowiadające przedmiotowi
zamówienia.
Zarówno usługi zawarte w pierwotnym brzmieniu wniosku, jak i usługi zamieszczone w
uzupełnionych załącznikach całkowicie spełniają postawione przez zamawiającego warunki.
Odwołujący przedstawił usługi o zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, w jasny
sposób przedstawił w części nazwanej Wykaz Prac, do których wymagań odnoszą się
poszczególne wykonane usługi, zawarto też zakres szkoleń: standardów zarządzania
czasem i organizacją pracy, standardów komunikacji wewnętrznej, stosowania kodeksu
postępowania administracyjnego i „teczki urzędnika", stosowania kodeksu etyki, ochrony
danych osobowych i informacji niejawnych oraz zarządzania informacją, asertywności,
prowadzenia negocjacji i radzenia sobie z trudnym klientem, budowania strategii
personalnej, projektowania systemu szkoleń, procesu naboru pracowników, treningu
wewnętrznego. Usługi z nowego wykazu były przeprowadzone dla większej liczby osób jak
wymagał zamawiający, a ich wartość przekraczała 4-5 krotnie wartość wymaganą przez
zamawiającego.
Nie jest możliwe przedstawienie szczegółowych argumentów potwierdzających
spełnianie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu – gdyż zamawiający
swoją argumentację w powyższym zakresie ograniczył do stwierdzenia, iż cyt. »stwierdza
się, że nie są to usługi z zakresu, jakie określił zamawiający w rozdziale IV pkt 1 ppkt 2
„Ogłoszenia o zamówieniu”«, nie podając jednocześnie żadnych argumentów, oprócz tego
gołosłownego i nieuzasadnionego zarzutu.
Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego usług wykonanych na rzecz
Mazowieckiego Centrum Polityki Społecznej – odwołujący wyjaśnia, iż data 24.03.2001 r.
jest wyłącznie oczywistą omyłką pisarską i powinna zostać przez zamawiającego
poprawiona. Oczywistym bowiem jest, że chodzi tutaj o datę 24.03.2010 r. i taka data wynika
z załączonego do wykazu dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi.
Mając powyższe na uwadze – odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
26.07.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
27.07.2010 r. zamawiający przesłał faksem w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
29.07.2010 r. wykonawca Konsorcjum TBD – Polska S.A., R-DATA Sp. z o.o., Fundacja
Rozwoju Demokracji Lokalnej, zwane dalej Przystępującym złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez (1) odwołującego – kopia oryginału pisma z
09.07.2010 r. w sprawie uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw, na okoliczność
zaistnienia w przefaksowanym piśmie błędu, który zamawiający mógł zakwalifikować
jako oczywistą omyłkę i poprawić ten błąd zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz (2)
zamawiającego – kopia notatki z rozmowy telefonicznej na okoliczność zasadności
wykluczenia odwołującego, gdyż usługi były wykonane w innych terminach niż
przedstawione w piśmie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
przez niezgodną z prawem czynność wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
z 16 lipca 2010 r. w zakresie dotyczącym wykazania doświadczenia oraz zarzuty drugi i
czwarty – naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp przez niezgodną z prawem czynność wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień 21 lipca 2010 r. i zaniechanie wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień w stosunku do dokumentów złożonych przez odwołującego w dniu 20
lipca 2010 r. oraz zarzut trzeci – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez niezgodną z
prawem czynność wykluczenia odwołującego z postępowania – zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający 16.07.2010 r., pismem z 15.07.2010 r., wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zgodnie z rozdz. IV pkt 1 ppkt 2 lit. a i b ogłoszenia o
zamówieniu. Jednak w piśmie zamawiający wezwał do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu i powtórzył treść tytułów załączników nr 5 i 6 oraz wskazał, że
powodem wezwania jest, cyt. »Do złożonego wniosku nie zostały dołączone dokumenty, o
których mowa wyżej, a dołączono wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie zrealizowanych w ramach Programu ZPORR. Zamawiający wymagał,
aby wnioskodawcy wykazali się zrealizowanymi usługami w ramach projektu
dofinansowanego ze środków EFS«.
Natomiast na rozprawie zamawiający stwierdził, że cyt. »chciał uzyskać usługę
szkoleniową i nie kwestionował wykonania usług z funduszy EFS i ZPORR, gdyż częściowo
były one finansowane z tych samych funduszy«.
Ze względu na brak precyzyjnego wskazania przez zamawiającego podstaw do
kwestionowania wykazu wykonanych usług i dostaw, odwołujący wskazał, że nie był w stanie
złożyć właściwych dokumentów oraz ewentualnych wyjaśnień.
W art. 26 ust. 3 Pzp brak jest wyartykułowanego wprost wymagania aby zamawiający
doprecyzowywał swoje wymagania w stosunku do treści specyfikacji (bądź ogłoszenia np. w
przetargu ograniczonym, z jakim mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie). Jednak
oczywiste jest, że wzywając do złożenia jakichś dokumentów należy uzasadnić taką
czynność. W takim uzasadnieniu musi się znaleźć wskazanie, które dokumenty
(oświadczenia, pełnomocnictwa) należy uzupełnić, jakimi cechami muszą się te dokumenty
charakteryzować i dlaczego zamawiający kwestionuje zawartość wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (oferty). Kwestionowanie to może być spowodowane
niedołączeniem danego aktu bądź niespełnieniem przez określony dokument spełnienia
wymagania zamawiającego. Zamawiający, zgodnie z art. 51 ust. 1a Pzp ma obowiązek
poinformować wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zakres tej informacji jest modelowo uregulowany w art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp,
gdyż zamawiający może powoływać się jedynie na te same przyczyny wykluczenia
wykonawcy z postępowania czy odrzucenia oferty wykonawcy.
Ponadto takie nieprecyzyjne wezwanie do uzupełnienia nie daje możliwości wykonawcy
do złożenia właściwych wyjaśnień, złożenia właściwych uzupełnień dokumentów, a w
ekstremalnych przypadkach do posłużenia się środkami ochrony prawnej.
Z wezwania do uzupełnienia dokumentów wystosowanego przez zamawiającego
16.07.2010 r. wynika, że zamawiający kwestionował finansowanie wykazanych szkoleń z
programu ZPORR zamiast wymaganego finansowania EFS.
Z oświadczenia złożonego przez przedstawicieli zamawiającego podczas rozprawy
wynika, że zamawiający nie wskazał właściwej podstawy do wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Z tego wynika, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp.
Ze względu na naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, co było przedmiotem
zarzutu pierwszego, a z tego naruszenia wynikały wszystkie dalsze zarzuty naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
oprócz zarzutu piątego naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez niezgodne z
prawem zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp
przez niezgodne z prawem zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący reagując na »Wezwanie do uzupełnienia dokumentów« [z 16.07.2010 r.]
przesłał faksem w terminie nowy »Wykaz wykonanych dostaw (prac)« [z 20.07.2010 r.]
wstawił datę wykonania w wierszu 1 – »24.03.2001«, zamiast »24.03.2010«, co poprawił w
piśmie przekazanym pocztą i wyjaśnił w odwołaniu oraz podczas rozprawy. Natomiast
odwołujący wniósł odwołanie od samej czynności wezwania do uzupełnienie dokumentów i w
związku z uwzględnieniem odwołania w tym zakresie, odwołanie w zakresie poprawienia
oczywistej omyłki zaistniałej w uzupełnieniu dokumentów jest bezzasadne.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 10 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Patrycja Karczmarska
w sprawie wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26.07.2010 r. przez ComArch S. A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a odwołania, od
czynności podjętych w toku postępowania przez zamawiającego Urząd Marszałkowski
Województwa Lubuskiego, 65-057 Zielona Góra, ul. Podgórna 7,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: TBD Polska S. A., R-DATA Sp. z o. o., Fundacja
Rozwoju Demokracji Lokalnej, 31-982 Kraków, Al. Jana Pawła II 190 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz nakazuje powtórzenie
czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd Marszałkowski Województwa
Lubuskiego, 65-057 Zielona Góra, ul. Podgórna 7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego ComArch S. A., 31-864 Kraków, Al. Jana
Pawła II 39a;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Urząd Marszałkowski Województwa
Lubuskiego, 65-057 Zielona Góra, ul. Podgórna 7 na rzecz odwołującego
ComArch S. A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty XXX (słownie: XXX) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz XXX.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Województwo Lubuskie, Urząd Marszałkowski w Zielonej Górze, ul.
Podgórna 7, 65-057 Zielona Góra wszczął postępowanie w trybie przetargu ograniczonego
pod nazwą »Organizacja i przeprowadzenie szkoleń realizowanych w ramach projektu
„Nowoczesne formy organizacji, standardów” i komunikacji w pracy Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubuskiego współfinansowanego przez Unię Europejską w
ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, Poddziałanie 5.2.1 Modernizacja
Zarządzania w administracji samorządowej wraz z zakupem licencji oraz wdrożeniem
systemu ESOD«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008
r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr
65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591 i Nr 223, poz. 1778, a po
opublikowaniu tekstu jednolitego – Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
18.06.2010 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 117-176778.
16.07.2010 r. (pismo z 15.07.2010 r.) zamawiający – na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp –
wezwał wykonawcę ComArch SA, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z
postanowieniami rozdz. IV pkt 1 ppkt 2 lit. a i b ogłoszenia:
26.07.2010 r. wykonawca ComArch S.A. Aleja Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków wniósł
do Prezesa KIO odwołanie na:
1) niezgodną z prawem czynność z 16 lipca 2010 r. wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym wykazania doświadczenia;
2) niezgodną z prawem czynność z 21 lipca 2010 r. wezwania odwołującego do
złożenia wyjaśnień;
3) niezgodną z prawem czynność wykluczenia odwołującego z postępowania;
4) niezgodne z prawem zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w
stosunku do dokumentów złożonych przez odwołującego 20 lipca 2010 r., w
wykonaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów;
5) niezgodne z prawem zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) przepis art. 26 ust. 3 Pzp przez niezgodną z prawem czynność wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów z 16 lipca 2010 r. w zakresie dotyczącym
wykazania doświadczenia;
2) przepis art. 26 ust. 4 Pzp przez niezgodną z prawem czynność wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień 21 lipca 2010 r.;
3) przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez niezgodną z prawem czynność wykluczenia
odwołującego z postępowania, pomimo iż odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
4) przepis art. 26 ust. 4 Pzp przez niezgodne z prawem zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w stosunku do dokumentów złożonych przez
odwołującego w dniu 20 lipca 2010 r., w wykonaniu wezwania do uzupełnienia
dokumentów;
5) przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez niezgodne z prawem zaniechanie poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 16 lipca 2010 r. wezwania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie dotyczącym wykazania
doświadczenia;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 21 lipca 2010 r. wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień;
3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z
postępowania;
4) nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w
stosunku do dokumentów złożonych przez odwołującego 20 lipca 2010 r., w
wykonaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów;
5) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków z
uwzględnieniem wniosku odwołującego;
6) nakazanie zamawiającemu dokonanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej;
7) z ostrożności procesowej – nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania
przetargowego jako prowadzonego z naruszeniem prawa.
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) odwołujący żąda od zamawiającego:
1) unieważnienia czynności z 16 lipca 2010 r. wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w zakresie dotyczącym wykazania doświadczenia;
2) unieważnienia czynności z 21 lipca 2010 r. wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień;
3) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania;
4) wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w stosunku do dokumentów
złożonych przez odwołującego 20 lipca 2010 r., w wykonaniu wezwania do
uzupełnienia dokumentów;
5) powtórzenia czynności oceny wniosków z uwzględnieniem wniosku odwołującego;
6) dokonanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej;
7) z ostrożności procesowej – unieważnienia niniejszego postępowania przetargowego
jako prowadzonego z naruszeniem prawa.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na
ich poparcie:
16 lipca 2010 r. Zamawiający wezwał odwołującego (pismem datowanym na 15.07.2010
r.) do uzupełnienia załącznika nr 5 i 6 do ogłoszenia, obejmujących wykazy usług
określonych w ogłoszeniu. W odpowiedzi odwołujący wezwał zamawiającego do
unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia – a to ze względu na okoliczność, iż
dołączone do wniosku załączniki nr 5 i 6 są w pełni zgodne z ogłoszeniem, zaś żądanie
wykazania finansowania z Europejski Fundusz Społeczny EFS jest pozbawione podstawy
prawnej, gdyż Zintegrowany Program Operacyjny Rozwoju Regionalnego ZPORR jest
finansowany z EFS.
Z ostrożności procesowej odwołujący wskazuje, że sposób finansowania usługi nie ma
wpływu na zdobywanie wiedzy i doświadczenia, a wymaganie aby usługi „referencyjne" były
dofinansowywane z EFS czy nawet ZPORR jest sprzeczne z prawem.
Wymóg taki narusza przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych jak i Ustawy Kodeks Cywilny. Sygn. akt: KIO/UZP 1268/09 – Zamawiający w
specyfikacji zawarł postanowienia sprzeczne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych. (...) W tej sytuacji zastosowanie znajdzie art. 58 Kc., który w
§ 1 stanowi, iż czynność prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna. Stosownie zaś do treści
art. 58 § 3 in principio Kc., jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej,
czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części.
Nieważna czynność prawna (lub jej część) wywołuje nieważność bezwzględną, co
oznacza, że czynność ta nie wywołuje żadnych skutków prawnych i każdy, kto ma w tym
interes prawny, może się na tę nieważność powołać.
Wskazane powyżej postanowienia specyfikacji, jako sprzeczne z ustawą z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, należy uznać za nieważne, a tym samym
zamawiający nie może powoływać się na nie w toku postępowania.
Jednocześnie odwołujący – działając z daleko posuniętej ostrożności procesowej –
uzupełnił 20 lipca 2010 r. wskazane przez zamawiającego dokumenty. Pismem z 22 lipca
2010 r., otrzymanym przez odwołującego 23 lipca 2010 r., zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania – wskazując, iż uzupełnione załączniki zawierają usługi, które
nie są „tożsame z przedmiotem zamówienia”. Tymczasem – jak sam zamawiający wskazuje
– nie należało bynajmniej wykazać się usługami „tożsamymi”, ale wyłącznie usługami
odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia. Zaś w samym ogłoszeniu (Rozdział IV, strona 3
ogłoszenia) zamawiający wskazał, co rozumie przez usługi odpowiadające przedmiotowi
zamówienia.
Zarówno usługi zawarte w pierwotnym brzmieniu wniosku, jak i usługi zamieszczone w
uzupełnionych załącznikach całkowicie spełniają postawione przez zamawiającego warunki.
Odwołujący przedstawił usługi o zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, w jasny
sposób przedstawił w części nazwanej Wykaz Prac, do których wymagań odnoszą się
poszczególne wykonane usługi, zawarto też zakres szkoleń: standardów zarządzania
czasem i organizacją pracy, standardów komunikacji wewnętrznej, stosowania kodeksu
postępowania administracyjnego i „teczki urzędnika", stosowania kodeksu etyki, ochrony
danych osobowych i informacji niejawnych oraz zarządzania informacją, asertywności,
prowadzenia negocjacji i radzenia sobie z trudnym klientem, budowania strategii
personalnej, projektowania systemu szkoleń, procesu naboru pracowników, treningu
wewnętrznego. Usługi z nowego wykazu były przeprowadzone dla większej liczby osób jak
wymagał zamawiający, a ich wartość przekraczała 4-5 krotnie wartość wymaganą przez
zamawiającego.
Nie jest możliwe przedstawienie szczegółowych argumentów potwierdzających
spełnianie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu – gdyż zamawiający
swoją argumentację w powyższym zakresie ograniczył do stwierdzenia, iż cyt. »stwierdza
się, że nie są to usługi z zakresu, jakie określił zamawiający w rozdziale IV pkt 1 ppkt 2
„Ogłoszenia o zamówieniu”«, nie podając jednocześnie żadnych argumentów, oprócz tego
gołosłownego i nieuzasadnionego zarzutu.
Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego usług wykonanych na rzecz
Mazowieckiego Centrum Polityki Społecznej – odwołujący wyjaśnia, iż data 24.03.2001 r.
jest wyłącznie oczywistą omyłką pisarską i powinna zostać przez zamawiającego
poprawiona. Oczywistym bowiem jest, że chodzi tutaj o datę 24.03.2010 r. i taka data wynika
z załączonego do wykazu dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi.
Mając powyższe na uwadze – odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
26.07.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 Pzp).
27.07.2010 r. zamawiający przesłał faksem w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
29.07.2010 r. wykonawca Konsorcjum TBD – Polska S.A., R-DATA Sp. z o.o., Fundacja
Rozwoju Demokracji Lokalnej, zwane dalej Przystępującym złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez (1) odwołującego – kopia oryginału pisma z
09.07.2010 r. w sprawie uzupełnienia wykazu wykonanych dostaw, na okoliczność
zaistnienia w przefaksowanym piśmie błędu, który zamawiający mógł zakwalifikować
jako oczywistą omyłkę i poprawić ten błąd zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz (2)
zamawiającego – kopia notatki z rozmowy telefonicznej na okoliczność zasadności
wykluczenia odwołującego, gdyż usługi były wykonane w innych terminach niż
przedstawione w piśmie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp
przez niezgodną z prawem czynność wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów
z 16 lipca 2010 r. w zakresie dotyczącym wykazania doświadczenia oraz zarzuty drugi i
czwarty – naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp przez niezgodną z prawem czynność wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień 21 lipca 2010 r. i zaniechanie wezwania odwołującego
do złożenia wyjaśnień w stosunku do dokumentów złożonych przez odwołującego w dniu 20
lipca 2010 r. oraz zarzut trzeci – naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez niezgodną z
prawem czynność wykluczenia odwołującego z postępowania – zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający 16.07.2010 r., pismem z 15.07.2010 r., wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu
na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zgodnie z rozdz. IV pkt 1 ppkt 2 lit. a i b ogłoszenia o
zamówieniu. Jednak w piśmie zamawiający wezwał do uzupełnienia wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu i powtórzył treść tytułów załączników nr 5 i 6 oraz wskazał, że
powodem wezwania jest, cyt. »Do złożonego wniosku nie zostały dołączone dokumenty, o
których mowa wyżej, a dołączono wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie zrealizowanych w ramach Programu ZPORR. Zamawiający wymagał,
aby wnioskodawcy wykazali się zrealizowanymi usługami w ramach projektu
dofinansowanego ze środków EFS«.
Natomiast na rozprawie zamawiający stwierdził, że cyt. »chciał uzyskać usługę
szkoleniową i nie kwestionował wykonania usług z funduszy EFS i ZPORR, gdyż częściowo
były one finansowane z tych samych funduszy«.
Ze względu na brak precyzyjnego wskazania przez zamawiającego podstaw do
kwestionowania wykazu wykonanych usług i dostaw, odwołujący wskazał, że nie był w stanie
złożyć właściwych dokumentów oraz ewentualnych wyjaśnień.
W art. 26 ust. 3 Pzp brak jest wyartykułowanego wprost wymagania aby zamawiający
doprecyzowywał swoje wymagania w stosunku do treści specyfikacji (bądź ogłoszenia np. w
przetargu ograniczonym, z jakim mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie). Jednak
oczywiste jest, że wzywając do złożenia jakichś dokumentów należy uzasadnić taką
czynność. W takim uzasadnieniu musi się znaleźć wskazanie, które dokumenty
(oświadczenia, pełnomocnictwa) należy uzupełnić, jakimi cechami muszą się te dokumenty
charakteryzować i dlaczego zamawiający kwestionuje zawartość wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu (oferty). Kwestionowanie to może być spowodowane
niedołączeniem danego aktu bądź niespełnieniem przez określony dokument spełnienia
wymagania zamawiającego. Zamawiający, zgodnie z art. 51 ust. 1a Pzp ma obowiązek
poinformować wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zakres tej informacji jest modelowo uregulowany w art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp,
gdyż zamawiający może powoływać się jedynie na te same przyczyny wykluczenia
wykonawcy z postępowania czy odrzucenia oferty wykonawcy.
Ponadto takie nieprecyzyjne wezwanie do uzupełnienia nie daje możliwości wykonawcy
do złożenia właściwych wyjaśnień, złożenia właściwych uzupełnień dokumentów, a w
ekstremalnych przypadkach do posłużenia się środkami ochrony prawnej.
Z wezwania do uzupełnienia dokumentów wystosowanego przez zamawiającego
16.07.2010 r. wynika, że zamawiający kwestionował finansowanie wykazanych szkoleń z
programu ZPORR zamiast wymaganego finansowania EFS.
Z oświadczenia złożonego przez przedstawicieli zamawiającego podczas rozprawy
wynika, że zamawiający nie wskazał właściwej podstawy do wezwania do uzupełnienia
dokumentów. Z tego wynika, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp.
Ze względu na naruszenie przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp, co było przedmiotem
zarzutu pierwszego, a z tego naruszenia wynikały wszystkie dalsze zarzuty naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
oprócz zarzutu piątego naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp przez niezgodne z
prawem zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp
przez niezgodne z prawem zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący reagując na »Wezwanie do uzupełnienia dokumentów« [z 16.07.2010 r.]
przesłał faksem w terminie nowy »Wykaz wykonanych dostaw (prac)« [z 20.07.2010 r.]
wstawił datę wykonania w wierszu 1 – »24.03.2001«, zamiast »24.03.2010«, co poprawił w
piśmie przekazanym pocztą i wyjaśnił w odwołaniu oraz podczas rozprawy. Natomiast
odwołujący wniósł odwołanie od samej czynności wezwania do uzupełnienie dokumentów i w
związku z uwzględnieniem odwołania w tym zakresie, odwołanie w zakresie poprawienia
oczywistej omyłki zaistniałej w uzupełnieniu dokumentów jest bezzasadne.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………