KIO 1673/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1673/10
POSTANOWIENIE
z dnia 18 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 18 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez: Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Lubelski Węgiel Bogdanka S.A., Bogdanka, 21-013 Puchaczów.
przy udziale konsorcjum firm: Famur Sp. z o.o. i Fabryka Maszyn „Famur” S.A., ul. Armii
Krajowej 51, 40- 698 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) obciąża odwołującego: Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. ul. 3 Maja 89, 41-
800 Zabrze.
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego „Na dostawę fabrycznie nowego kombajnu ścianowego z
elektrycznym systemem posuwu, współpracującego z przenośnikiem ścianowym typu PF-
4/932, przeznaczonego do pracy w podziemnych zakładach górniczych wydobywających
węgiel kamienny, w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węgłowego,
(ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10.03.2010 r., nr 2010/S 48-
071228), w dniu 6 sierpnia 2010 r. zostało wniesione bezpośrednio w formie pisemnej w
siedzibie Izby odwołanie przez wykonawcę - Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.
Kopia odwołania w tym samym terminie została przekazana zamawiającemu.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem z dnia 28 lipca 2010r.
o wyborze oferty konsorcjum firm: Famur Sp. z o.o. i Fabryka Maszyn Famur S.A. (dalej
konsorcjum Famur) jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu kopalni - Lubelski Węgiel Bogdanka S.A.
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z
2010 r. Nr 113, poz. 759) tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, przez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Famur jako niespełniającej wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Wskazując na powyższe zarzuty w przypadku ich uwzględnienia, odwołujący wnosił o
nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania ponownego badania i oceny oferty konsorcjum Famur,
2. odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Famur,
3. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań, odwołujący podał, iż zamawiający
pismem z dnia 13.05.2010 r. nr HPU/AW/251/4846/1866/2010 powiadomił o wyborze oferty
Zabrzańskich Zakładów Mechanicznych S.A. jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu. Od wymienionej czynności w dniu 21.05.2010 r. konsorcjum Famur złożyło
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej podnosząc, że oferta odwołującego jest niezgodna
z treścią SIWZ wskutek nie zaoferowania organów globoidalnych lub
równoważnych.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1102/10 w ustawowym terminie
przystąpił odwołujący - Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.
Wyrokiem z dnia 7.06.2010 r. w sprawie sygn. akt KIO 1002/10 Krajowa Izba
Odwoławcza uznała za zasadny zarzut konsorcjum Famur, że oferta odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ w związku z czym podlega ona odrzuceniu.
W wykonaniu powyższego wyroku Izby, zamawiający dokonał ponownego badania i
oceny ofert złożonych w postępowaniu i pismem z dnia 25.06.2010 r. nr
HPU/AW/251/4846/2499/2010 poinformował wykonawców o rozstrzygnięciu przetargu. Po
powtórnej ocenie, zamawiający uznał, iż wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu,
zatem unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Konsorcjum Famur odwołało się od powyższych czynności zamawiającego i
wyrokiem z dnia 21.07.2010 r. w sprawie sygn. akt KIO 1403/10 Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
dokonanie ponownej oceny oferty konsorcjum Famur. Po dokonaniu nakazanych przez Izbę
działań, zamawiający pismem z dnia 28.07.2010 r. poinformował o wyborze oferty
konsorcjum Famur jako najkorzystniejszej.
Z takim rozstrzygnięciem zamawiającego nie zgodził się odwołujący, gdyż w jego
ocenie, świadczy ono o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem oferta konsorcjum Famur powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako nieodpowiadająca treści SIWZ.
Zgodnie z częścią III - Opis przedmiotu zamówienia pkt III.B.9 wymagane było zaoferowanie
kombajnu, którego przekrój prześwitu pod kombajnem jest większy niż 0,3 m2: S> 0,3 m2,
gdzie S= B x H; B- szerokość zgrzebła (774mm), H -wysokość tunelu pod kombajnem.
Ponadto w pkt III.B.11 części III SIWZ wymagane było aby kombajn posiadał
możliwość zmiany wysokości posadowienia na przenośniku. Wysokość skrajna prześwitu
mierzona jako odległość od blachy środkowej przenośnika do najniższego elementu korpusu
kombajnu: min. 450mm. Odwołujący zaznaczał, iż ofercie konsorcjum Famur na stronie 72
rys. 1a pokazuje wymiar H=513 mm, który nie prowadzi do wymaganego najniższego punktu
korpusu kombajnu. Na bazie zdjęcia tej strony konkurencyjnej oferty, odwołujący
przeprowadził symulację komputerową i w załączeniu do odwołania przedstawił rysunek w
celu oszacowania wielkości wymiaru w miejscu, gdzie wymiar ten powinien być
poprowadzony. Z analizy odwołującego wynikało, że odległość od blachy środkowej
przenośnika do najniższego elementu korpusu kombajnu wynosi ok. 368 mm. Przy takim
założeniu realny prześwit wynosi: S=0,774m x 0,368m = 0,285 m2 co oznacza, że jego
wielkość jest poniżej wyznaczonego progu i kombajn zaoferowany przez konsorcjum Famur
nie spełnia wymagań określonych w pkt III.B.9 SIWZ.
Ponadto na załączonej do odwołania 97 stronie oferty, w tabeli załącznika nr 7 do
SIWZ w pkt. 1 konsorcjum Famur potwierdziło spełnienie wymogu dotyczącego
wielkości przekroju prześwitu podając wartość 0,397 m2, co w świetle opisanej powyżej
analizy wymiarowej, zdaniem odwołującego, nie jest zgodne z faktycznie uzyskaną przez
konsorcjum Famur wielkością przekroju prześwitu oferowanego kombajnu ścianowego.
Odwołujący zaznaczał, iż uzyskany w wyniku przeprowadzonej symulacji wymiar –
stanowiący odległość od blachy środkowej przenośnika do najniższego elementu korpusu
kombajnu H=368 mm nie spełnia także wymaganego zgodnie z pkt III.B.11 SIWZ minimum
tj. Hmin = 450 mm, zatem i z tego względu konkurencyjna oferta także nie odpowiada treści
SIWZ. Odwołujący podkreślał również, że wielkość przekroju prześwitu pod kombajnem ma
decydujący wpływ na ilość przetransportowanego węgla z przenośnika ścianowego na
dalsze elementy składowe odstawy węgla i wywodził dalej, iż nie spełnienie przez
konsorcjum Famur wymogu w zakresie wielkości przekroju prześwitu pod kombajnem
skutkuje koniecznością dodatkowego niepożądanego procesu kruszenia węgla kombajnem,
co bezpośrednio przekłada się na uzyskiwany asortyment węgla, a tym samym cenę jego
sprzedaży.
Zdaniem odwołującego, po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny, oferta
konsorcjum Famur powinna zostać odrzucona przez zamawiającego jako nieodpowiadająca
treści SIWZ, a przedstawione wady oferty konsorcjum Famur przesądzają o
niezgodności z postanowieniami SIWZ.
Na wezwanie zamawiającego, do udziału w postępowaniu odwoławczym, w
ustawowym terminie 3 dni, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, przystąpił wybrany
wykonawca, składając przystąpienie w formie elektronicznej opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym, weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Kopia pisma została przekazana stronom postępowania. Przystępujący w kontekście tez
podniesionych przez odwołującego, twierdził, iż:
1. odwołanie powinno podlegać odrzuceniu, albowiem zostało wniesione z
uchybieniem terminu,
2. ponadto wskazywał, iż odwołujący, którego oferta została odrzucona w
sposób ostateczny, nie legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp w skarżeniu czynności wyboru oferty innego wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu,
3. zarzuty przedstawione w odwołaniu są bezpodstawne, albowiem
oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wszelkie
wymagania i parametry techniczne, określone przez zamawiającego w
SIWZ, w tym w odniesieniu do prześwitu pod kombajnem.
Przystępujący powołując się na interes prawny w utrzymaniu czynności wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, wnosił o oddalenie, względnie odrzucenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić konsorcjum firm: Famur Sp. z o.o. i
Fabryka Maszyn „Famur” S.A. z Katowic, do udziału w sprawie z oznaczeniem przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu przeprowadziła dowody z akt spraw
prowadzonych przez Izbę o sygnaturach akt: KIO 1002/10 oraz KIO/1403/10 oraz pism stron
i przystępującego złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
W oparciu o powiadomienie o wyniku przetargu, Izba ustaliła, iż w postępowaniu zostały
złożone 4 oferty:
- odwołującego - Zabrzańskich Zakładów Mechanicznych S.A.,
- przystępującego konsorcjum firm: Famur Sp. z o.o. i Fabryki Maszyn „Famur” S.A.,
- Eickhoff Polonia LTD,
- Zabrzańskich Zakładów Mechanicznych Maszyny Górnicze Sp. z o.o.
Pismem z dnia 13 maja 2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o przyznanej
punktacji oraz o wybraniu oferty Zabrzańskich Zakładów Mechanicznych S.A., o odrzuceniu
oferty Zabrzańskich Zakładów Mechanicznych Maszyny Górnicze Sp. z o.o. w związku z
niespełnieniem warunków udziału przez wymienionego wykonawcę.
Od wymienionej czynności w dniu 21.05.2010 r. konsorcjum Famur złożyło
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej podnosząc, że wybrana oferta nie odpowiada
treści SIWZ.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1102/10 w ustawowym terminie
przystąpił odwołujący, który bronił swojej oferty.
Wyrokiem z dnia 7.06.2010 r. sygn. akt KIO 1002/10 Krajowa Izba Odwoławcza
uznała za zasadny zarzut konsorcjum Famur, że treść oferty odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ w związku z czym podlega ona odrzuceniu. Rozstrzygnięcie to ma charakter
ostateczny, w wyniku czego odwołujący przestał być uczestnikiem przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W wykonaniu wyroku Izby, zamawiający dokonał ponownego badania i oceny
złożonych ofert i pismem z dnia 25.06.2010 r. poinformował wykonawców o rozstrzygnięciu
przetargu. Zamawiający uznał, iż wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu, zatem
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Konsorcjum Famur odwołało się również od tych czynności zamawiającego i
wyrokiem z dnia 21.07.2010 r. sygn. akt KIO 1403/10 Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania, dokonanie ponownej oceny
oferty konsorcjum Famur. Po dokonaniu nakazanych przez Izbę czynności, zamawiający
pismem z dnia 28.07.2010 r. poinformował o wyborze oferty konsorcjum Famur jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła co następuje.
W dniu 10.03.2010 r. okazało się ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na
dostawę objętą przedmiotowym zamówieniem. Wobec czego w sprawie znajdują
zastosowanie przepisy ustawy Pzp, znowelizowanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Rozpatrując dopuszczalność wniesienia odwołania, Izba wzięła pod uwagę, iż
obowiązkiem zamawiającego nałożonym przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp jest
jednoczesne zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) punktacji przyznanej ofertom (łącznej i w każdym kryterium),
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
4) wykonawcach wykluczonych z postępowania.
Niezwłocznie po wyborze oferty, zamawiający zamieszcza również informacje wymagane w
art. 92 tej ustawy na wskazanej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie.
Mając na względzie, iż oferty zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, udostępnia się od
chwili ich otwarcia, każdy z zainteresowanych wykonawców mógł powziąć wiadomość o
brakach konkurencyjnych ofert z chwilą ich udostępnienia, a zaskarżyć odwołaniem
najwcześniej podjęte czynności czy zaniechania zamawiającego, które by tych okoliczności
nie uwzględniały. W ocenie Izby, obowiązkiem zamawiającego było skrupulatne i całościowe
zbadanie złożonych ofert, czemu służył okres związania ofertą, w tym postępowaniu
wynoszący 60 dni. Każdy wykonawca, którego interes w uzyskaniu danego zamówienia
może być zagrożony oraz który może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, jest legitymowany, aby skutecznie skorzystać ze środków
ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z tych powodów, w przekonaniu Izby, niezależnie od tego, że oferta odwołującego
została wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 13 maja 2010 r., miał on interes w skarżeniu
zaniechania zamawiającego co do prawidłowej oceny konkurencyjnej oferty konsorcjum
Famur, skoro uważał, iż oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, jako
nieodpowiadająca treści SIWZ. Ówczesny wybór oferty odwołującego nie miał charakteru
ostatecznego, czyli takiego na który nie przysługuje żaden środek zaskarżenia, i jak
pokazała praktyka, w wyniku powtórzenia czynności oceny, została wybrana oferta
konsorcjum Famur, a oferta odwołującego odrzucona.
Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, winien
samodzielnie ocenić swoje szanse na uzyskanie zamówienia oraz zdecydować o tym, czy
zaskarżyć czynności lub zaniechania zamawiającego wobec ofert, które nawet potencjalnie
mogły zagrażać jego pozycji i to w przewidzianym terminie, po podaniu przez
zamawiającego wyników pierwszej oceny.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma
charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka
ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołaniem zostały
objęte zarzuty, iż oferta przystępującego nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na oferowane
parametry prześwitu kombajnu ścianowego. Bezsprzecznie oświadczenie w tym zakresie
osób reprezentujących konsorcjum Famur zostało złożone w dokumentach oferty tego
wykonawcy. Treść dokumentów oferty konsorcjum Famur była odwołującemu znana, gdyż
są one jawne od momentu otwarcia, co do zasady zbieżnego z datą składania ofert.
Natomiast wiadomość o zaniechaniu przez zamawiającego skrupulatnego zbadania
kwestionowanej oferty, odwołujący mógł powziąć po otrzymaniu wyniku oceny ofert - po
pierwszym wyborze, przeprowadzonym przez zamawiającego w dniu 13 maja 2010 r. Od
wymienionej daty biegł termin na wniesienie odwołania, w którym odwołujący mógł
skutecznie ponosić zarzuty przytaczane w niniejszym odwołaniu.
Odwołujący poprzestał jedynie na zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, w obronie swojej oferty. Zgodnie z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, odwołujący uprawniony był aby zgłosić przystąpienie do toczącego się
postępowania w wyniku odwołania konsorcjum Famur, wykazując swój interes prawny w
przystąpieniu oraz określając swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. W
przystąpieniu nie mógł podnosić zarzutów przeciwko ofercie wykonawcy wnoszącemu
odwołanie. Natomiast skorzystanie z tego środka ochrony prawnej, nie zamykało
odwołującemu drogi do złożenia, we właściwym terminie, własnego odwołania na inne
czynności lub zaniechania zamawiającego w odniesieniu do oferty kwestionowanego
wykonawcy.
Izba nie zgadza się z poglądami, iż wykonawca nie ma interesu w skarżeniu
zaniechań zamawiającego, w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego
oferta. Otóż wybór ten nie miał charakteru ostatecznego i odwołujący winien się liczyć z tym,
że konkurent, który złożył ofertę z drugą w kolejności oceną może skorzystać ze środków
zaskarżenia, i podnieść skuteczne zarzuty przeciwko ofercie odwołującego, co w niniejszym
przypadku miało miejsce. Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie uszczerbku,
ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju
sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Potwierdza to orzecznictwo ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie Fritsch,
Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-
Finanzierungs-AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: "fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy
89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych,
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się do
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala Państwom
Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić procedury
odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała
interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną w
wyniku domniemanego naruszenia, nie upoważnia instytucji zamawiających do nadawania
terminowi "interes w uzyskaniu danego zamówienia" interpretacji, która mogłaby ograniczać
efektywność tej dyrektywy.”
W świetle powyższego, zdaniem Izby, istnienie interesu po stronie odwołującego, aby
po dokonaniu pierwszej oceny ofert w dniu 13 kwietnia 2010 r. domagać się odrzucenia
oferty konsorcjum Famur - skoro zachodziły uzasadnione ku temu przyczyny, było
niewątpliwe. Jeżeli bowiem zamawiający nie zbadał oferty w sposób skrupulatny, dokładny i
całościowy, do czego był zobowiązany, zachowując zasady równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, to
już wówczas należało przypisać zamawiającemu złamanie przepisów i zaniechanie
wykonania czynności nakazanych ustawą, stanowiące podstawę wniesienia odwołania.
Kolejna ocena ofert, w tym przypadku nakazana wyrokiem Izby z dnia 21 lipca
2010r. w sprawie sygn. akt KIO 1403/10 i wykonana zgodnie z tym wyrokiem, nie
przywróciła odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechań zamawiającego,
o których mógł powziąć wiadomość po dokonaniu pierwszej oceny w dniu 13 maja 2010 r.,
gdyż już wówczas odwołujący był uprawniony aby zarzucić zamawiającemu, iż zaniechał
dokładnego zbadania oferty konsorcjum Famur, gdyż oferowany kombajn nie posiada
wymaganych parametrów technicznych w odniesieniu do prześwitu pod urządzeniem.
Zdaniem Izby, zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony
prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie ofert
i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie
wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania,
w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie
wykonawcy mają ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w przypadku
stwierdzenia nieprawidłowości na jego oprotestowanie przewidzianymi aktualnie ustawą Pzp
środkami ochrony prawnej. Powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie między innymi w
przepisach art. 92, art. 182, art. 185, art. 186 ust. 4, art.189 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, nie nastąpiły w przedmiotowym postępowaniu żadne nowe
okoliczności, (poza czynnościami wykonanymi zgodnie z rozstrzygnięciami odwołań
przytaczanymi wyrokami Izby), które mogłyby stanowić podstawę wnoszenia nowych
środków zaskarżenia na czynności i zaniechania zamawiającego. Zasada koncentracji
środków ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur zamówień
publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi
celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdej
następnej ocenie, co raz to nowe wady tej samej oferty, stwarzające powody do wnoszenia
kolejnych odwołań. Skoro zarzut dotyczy treści oferty konsorcjum Famur w jej pierwotnym
brzmieniu, dla wykonawcy jest dostępny jeden termin na odwołanie od czynności czy
zaniechań zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty, liczony od przesłania
powiadomienia o pierwszej ocenie ofert. Jedynie w sytuacji, gdy ponowna ocena związana
jest z uzupełnianiem dokumentów, czy też zachodzą nowe okoliczności nie brane pod uwagę
przy pierwszej ocenie, wówczas mogłyby zachodzić podstawy do wniesienia kolejnego
odwołania. W niniejszym przypadku, niezgodność oferty konsorcjum Famur, którą starał się
wykazać odwołujący była możliwa do sformułowania na podstawie pierwotnej dokumentacji
oferty.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione z uchybieniem
terminu, określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zatem zachodziły obligatoryjne
podstawy do odrzucenia odwołania przewidziane art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, które Izba
ustala z urzędu. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust.
1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 198a i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
............................
POSTANOWIENIE
z dnia 18 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 18 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez: Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. ul. 3 Maja 89, 41-800 Zabrze,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Lubelski Węgiel Bogdanka S.A., Bogdanka, 21-013 Puchaczów.
przy udziale konsorcjum firm: Famur Sp. z o.o. i Fabryka Maszyn „Famur” S.A., ul. Armii
Krajowej 51, 40- 698 Katowice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) obciąża odwołującego: Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A. ul. 3 Maja 89, 41-
800 Zabrze.
Przewodniczący
………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego „Na dostawę fabrycznie nowego kombajnu ścianowego z
elektrycznym systemem posuwu, współpracującego z przenośnikiem ścianowym typu PF-
4/932, przeznaczonego do pracy w podziemnych zakładach górniczych wydobywających
węgiel kamienny, w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węgłowego,
(ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10.03.2010 r., nr 2010/S 48-
071228), w dniu 6 sierpnia 2010 r. zostało wniesione bezpośrednio w formie pisemnej w
siedzibie Izby odwołanie przez wykonawcę - Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.
Kopia odwołania w tym samym terminie została przekazana zamawiającemu.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem z dnia 28 lipca 2010r.
o wyborze oferty konsorcjum firm: Famur Sp. z o.o. i Fabryka Maszyn Famur S.A. (dalej
konsorcjum Famur) jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu kopalni - Lubelski Węgiel Bogdanka S.A.
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z
2010 r. Nr 113, poz. 759) tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, przez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Famur jako niespełniającej wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Wskazując na powyższe zarzuty w przypadku ich uwzględnienia, odwołujący wnosił o
nakazanie zamawiającemu:
1. dokonania ponownego badania i oceny oferty konsorcjum Famur,
2. odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Famur,
3. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań, odwołujący podał, iż zamawiający
pismem z dnia 13.05.2010 r. nr HPU/AW/251/4846/1866/2010 powiadomił o wyborze oferty
Zabrzańskich Zakładów Mechanicznych S.A. jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu. Od wymienionej czynności w dniu 21.05.2010 r. konsorcjum Famur złożyło
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej podnosząc, że oferta odwołującego jest niezgodna
z treścią SIWZ wskutek nie zaoferowania organów globoidalnych lub
równoważnych.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1102/10 w ustawowym terminie
przystąpił odwołujący - Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.
Wyrokiem z dnia 7.06.2010 r. w sprawie sygn. akt KIO 1002/10 Krajowa Izba
Odwoławcza uznała za zasadny zarzut konsorcjum Famur, że oferta odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ w związku z czym podlega ona odrzuceniu.
W wykonaniu powyższego wyroku Izby, zamawiający dokonał ponownego badania i
oceny ofert złożonych w postępowaniu i pismem z dnia 25.06.2010 r. nr
HPU/AW/251/4846/2499/2010 poinformował wykonawców o rozstrzygnięciu przetargu. Po
powtórnej ocenie, zamawiający uznał, iż wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu,
zatem unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Konsorcjum Famur odwołało się od powyższych czynności zamawiającego i
wyrokiem z dnia 21.07.2010 r. w sprawie sygn. akt KIO 1403/10 Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
dokonanie ponownej oceny oferty konsorcjum Famur. Po dokonaniu nakazanych przez Izbę
działań, zamawiający pismem z dnia 28.07.2010 r. poinformował o wyborze oferty
konsorcjum Famur jako najkorzystniejszej.
Z takim rozstrzygnięciem zamawiającego nie zgodził się odwołujący, gdyż w jego
ocenie, świadczy ono o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, bowiem oferta konsorcjum Famur powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako nieodpowiadająca treści SIWZ.
Zgodnie z częścią III - Opis przedmiotu zamówienia pkt III.B.9 wymagane było zaoferowanie
kombajnu, którego przekrój prześwitu pod kombajnem jest większy niż 0,3 m2: S> 0,3 m2,
gdzie S= B x H; B- szerokość zgrzebła (774mm), H -wysokość tunelu pod kombajnem.
Ponadto w pkt III.B.11 części III SIWZ wymagane było aby kombajn posiadał
możliwość zmiany wysokości posadowienia na przenośniku. Wysokość skrajna prześwitu
mierzona jako odległość od blachy środkowej przenośnika do najniższego elementu korpusu
kombajnu: min. 450mm. Odwołujący zaznaczał, iż ofercie konsorcjum Famur na stronie 72
rys. 1a pokazuje wymiar H=513 mm, który nie prowadzi do wymaganego najniższego punktu
korpusu kombajnu. Na bazie zdjęcia tej strony konkurencyjnej oferty, odwołujący
przeprowadził symulację komputerową i w załączeniu do odwołania przedstawił rysunek w
celu oszacowania wielkości wymiaru w miejscu, gdzie wymiar ten powinien być
poprowadzony. Z analizy odwołującego wynikało, że odległość od blachy środkowej
przenośnika do najniższego elementu korpusu kombajnu wynosi ok. 368 mm. Przy takim
założeniu realny prześwit wynosi: S=0,774m x 0,368m = 0,285 m2 co oznacza, że jego
wielkość jest poniżej wyznaczonego progu i kombajn zaoferowany przez konsorcjum Famur
nie spełnia wymagań określonych w pkt III.B.9 SIWZ.
Ponadto na załączonej do odwołania 97 stronie oferty, w tabeli załącznika nr 7 do
SIWZ w pkt. 1 konsorcjum Famur potwierdziło spełnienie wymogu dotyczącego
wielkości przekroju prześwitu podając wartość 0,397 m2, co w świetle opisanej powyżej
analizy wymiarowej, zdaniem odwołującego, nie jest zgodne z faktycznie uzyskaną przez
konsorcjum Famur wielkością przekroju prześwitu oferowanego kombajnu ścianowego.
Odwołujący zaznaczał, iż uzyskany w wyniku przeprowadzonej symulacji wymiar –
stanowiący odległość od blachy środkowej przenośnika do najniższego elementu korpusu
kombajnu H=368 mm nie spełnia także wymaganego zgodnie z pkt III.B.11 SIWZ minimum
tj. Hmin = 450 mm, zatem i z tego względu konkurencyjna oferta także nie odpowiada treści
SIWZ. Odwołujący podkreślał również, że wielkość przekroju prześwitu pod kombajnem ma
decydujący wpływ na ilość przetransportowanego węgla z przenośnika ścianowego na
dalsze elementy składowe odstawy węgla i wywodził dalej, iż nie spełnienie przez
konsorcjum Famur wymogu w zakresie wielkości przekroju prześwitu pod kombajnem
skutkuje koniecznością dodatkowego niepożądanego procesu kruszenia węgla kombajnem,
co bezpośrednio przekłada się na uzyskiwany asortyment węgla, a tym samym cenę jego
sprzedaży.
Zdaniem odwołującego, po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny, oferta
konsorcjum Famur powinna zostać odrzucona przez zamawiającego jako nieodpowiadająca
treści SIWZ, a przedstawione wady oferty konsorcjum Famur przesądzają o
niezgodności z postanowieniami SIWZ.
Na wezwanie zamawiającego, do udziału w postępowaniu odwoławczym, w
ustawowym terminie 3 dni, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, przystąpił wybrany
wykonawca, składając przystąpienie w formie elektronicznej opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym, weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Kopia pisma została przekazana stronom postępowania. Przystępujący w kontekście tez
podniesionych przez odwołującego, twierdził, iż:
1. odwołanie powinno podlegać odrzuceniu, albowiem zostało wniesione z
uchybieniem terminu,
2. ponadto wskazywał, iż odwołujący, którego oferta została odrzucona w
sposób ostateczny, nie legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp w skarżeniu czynności wyboru oferty innego wykonawcy w
przedmiotowym postępowaniu,
3. zarzuty przedstawione w odwołaniu są bezpodstawne, albowiem
oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wszelkie
wymagania i parametry techniczne, określone przez zamawiającego w
SIWZ, w tym w odniesieniu do prześwitu pod kombajnem.
Przystępujący powołując się na interes prawny w utrzymaniu czynności wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, wnosił o oddalenie, względnie odrzucenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła dopuścić konsorcjum firm: Famur Sp. z o.o. i
Fabryka Maszyn „Famur” S.A. z Katowic, do udziału w sprawie z oznaczeniem przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu przeprowadziła dowody z akt spraw
prowadzonych przez Izbę o sygnaturach akt: KIO 1002/10 oraz KIO/1403/10 oraz pism stron
i przystępującego złożonych w przedmiotowym postępowaniu.
W oparciu o powiadomienie o wyniku przetargu, Izba ustaliła, iż w postępowaniu zostały
złożone 4 oferty:
- odwołującego - Zabrzańskich Zakładów Mechanicznych S.A.,
- przystępującego konsorcjum firm: Famur Sp. z o.o. i Fabryki Maszyn „Famur” S.A.,
- Eickhoff Polonia LTD,
- Zabrzańskich Zakładów Mechanicznych Maszyny Górnicze Sp. z o.o.
Pismem z dnia 13 maja 2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o przyznanej
punktacji oraz o wybraniu oferty Zabrzańskich Zakładów Mechanicznych S.A., o odrzuceniu
oferty Zabrzańskich Zakładów Mechanicznych Maszyny Górnicze Sp. z o.o. w związku z
niespełnieniem warunków udziału przez wymienionego wykonawcę.
Od wymienionej czynności w dniu 21.05.2010 r. konsorcjum Famur złożyło
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej podnosząc, że wybrana oferta nie odpowiada
treści SIWZ.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1102/10 w ustawowym terminie
przystąpił odwołujący, który bronił swojej oferty.
Wyrokiem z dnia 7.06.2010 r. sygn. akt KIO 1002/10 Krajowa Izba Odwoławcza
uznała za zasadny zarzut konsorcjum Famur, że treść oferty odwołującego nie odpowiada
treści SIWZ w związku z czym podlega ona odrzuceniu. Rozstrzygnięcie to ma charakter
ostateczny, w wyniku czego odwołujący przestał być uczestnikiem przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W wykonaniu wyroku Izby, zamawiający dokonał ponownego badania i oceny
złożonych ofert i pismem z dnia 25.06.2010 r. poinformował wykonawców o rozstrzygnięciu
przetargu. Zamawiający uznał, iż wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu, zatem
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Konsorcjum Famur odwołało się również od tych czynności zamawiającego i
wyrokiem z dnia 21.07.2010 r. sygn. akt KIO 1403/10 Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania, dokonanie ponownej oceny
oferty konsorcjum Famur. Po dokonaniu nakazanych przez Izbę czynności, zamawiający
pismem z dnia 28.07.2010 r. poinformował o wyborze oferty konsorcjum Famur jako
najkorzystniejszej.
Izba zważyła co następuje.
W dniu 10.03.2010 r. okazało się ogłoszenie o przetargu nieograniczonym na
dostawę objętą przedmiotowym zamówieniem. Wobec czego w sprawie znajdują
zastosowanie przepisy ustawy Pzp, znowelizowanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Rozpatrując dopuszczalność wniesienia odwołania, Izba wzięła pod uwagę, iż
obowiązkiem zamawiającego nałożonym przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp jest
jednoczesne zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) punktacji przyznanej ofertom (łącznej i w każdym kryterium),
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
4) wykonawcach wykluczonych z postępowania.
Niezwłocznie po wyborze oferty, zamawiający zamieszcza również informacje wymagane w
art. 92 tej ustawy na wskazanej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie.
Mając na względzie, iż oferty zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, udostępnia się od
chwili ich otwarcia, każdy z zainteresowanych wykonawców mógł powziąć wiadomość o
brakach konkurencyjnych ofert z chwilą ich udostępnienia, a zaskarżyć odwołaniem
najwcześniej podjęte czynności czy zaniechania zamawiającego, które by tych okoliczności
nie uwzględniały. W ocenie Izby, obowiązkiem zamawiającego było skrupulatne i całościowe
zbadanie złożonych ofert, czemu służył okres związania ofertą, w tym postępowaniu
wynoszący 60 dni. Każdy wykonawca, którego interes w uzyskaniu danego zamówienia
może być zagrożony oraz który może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, jest legitymowany, aby skutecznie skorzystać ze środków
ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z tych powodów, w przekonaniu Izby, niezależnie od tego, że oferta odwołującego
została wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 13 maja 2010 r., miał on interes w skarżeniu
zaniechania zamawiającego co do prawidłowej oceny konkurencyjnej oferty konsorcjum
Famur, skoro uważał, iż oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu, jako
nieodpowiadająca treści SIWZ. Ówczesny wybór oferty odwołującego nie miał charakteru
ostatecznego, czyli takiego na który nie przysługuje żaden środek zaskarżenia, i jak
pokazała praktyka, w wyniku powtórzenia czynności oceny, została wybrana oferta
konsorcjum Famur, a oferta odwołującego odrzucona.
Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, winien
samodzielnie ocenić swoje szanse na uzyskanie zamówienia oraz zdecydować o tym, czy
zaskarżyć czynności lub zaniechania zamawiającego wobec ofert, które nawet potencjalnie
mogły zagrażać jego pozycji i to w przewidzianym terminie, po podaniu przez
zamawiającego wyników pierwszej oceny.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma
charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka
ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołaniem zostały
objęte zarzuty, iż oferta przystępującego nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na oferowane
parametry prześwitu kombajnu ścianowego. Bezsprzecznie oświadczenie w tym zakresie
osób reprezentujących konsorcjum Famur zostało złożone w dokumentach oferty tego
wykonawcy. Treść dokumentów oferty konsorcjum Famur była odwołującemu znana, gdyż
są one jawne od momentu otwarcia, co do zasady zbieżnego z datą składania ofert.
Natomiast wiadomość o zaniechaniu przez zamawiającego skrupulatnego zbadania
kwestionowanej oferty, odwołujący mógł powziąć po otrzymaniu wyniku oceny ofert - po
pierwszym wyborze, przeprowadzonym przez zamawiającego w dniu 13 maja 2010 r. Od
wymienionej daty biegł termin na wniesienie odwołania, w którym odwołujący mógł
skutecznie ponosić zarzuty przytaczane w niniejszym odwołaniu.
Odwołujący poprzestał jedynie na zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, w obronie swojej oferty. Zgodnie z art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, odwołujący uprawniony był aby zgłosić przystąpienie do toczącego się
postępowania w wyniku odwołania konsorcjum Famur, wykazując swój interes prawny w
przystąpieniu oraz określając swoje żądanie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. W
przystąpieniu nie mógł podnosić zarzutów przeciwko ofercie wykonawcy wnoszącemu
odwołanie. Natomiast skorzystanie z tego środka ochrony prawnej, nie zamykało
odwołującemu drogi do złożenia, we właściwym terminie, własnego odwołania na inne
czynności lub zaniechania zamawiającego w odniesieniu do oferty kwestionowanego
wykonawcy.
Izba nie zgadza się z poglądami, iż wykonawca nie ma interesu w skarżeniu
zaniechań zamawiającego, w sytuacji gdy jako najkorzystniejsza została wybrana jego
oferta. Otóż wybór ten nie miał charakteru ostatecznego i odwołujący winien się liczyć z tym,
że konkurent, który złożył ofertę z drugą w kolejności oceną może skorzystać ze środków
zaskarżenia, i podnieść skuteczne zarzuty przeciwko ofercie odwołującego, co w niniejszym
przypadku miało miejsce. Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie uszczerbku,
ale wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju
sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Potwierdza to orzecznictwo ETS w wyroku z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie Fritsch,
Chiari & Partner, Ziviltechniker GmbH i inni v. Autobahnenund Schnellstrassen-
Finanzierungs-AG, Asfinag (C-410/01, [2003] ECR 6413, nr w SIP Lex: 158605), gdzie
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd: "fakt, że artykuł 1 ust. 3 Dyrektywy
89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych,
odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej Dyrektywą 92/50 odnoszącą się do
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, wyraźnie pozwala Państwom
Członkowskim określać szczegółowe zasady, wedle których muszą wprowadzić procedury
odwoławcze (zapewnione tą dyrektywą), dostępne dla każdej osoby, która ma lub miała
interes w uzyskaniu danego zamówienia i która była lub ryzykuje bycie poszkodowaną w
wyniku domniemanego naruszenia, nie upoważnia instytucji zamawiających do nadawania
terminowi "interes w uzyskaniu danego zamówienia" interpretacji, która mogłaby ograniczać
efektywność tej dyrektywy.”
W świetle powyższego, zdaniem Izby, istnienie interesu po stronie odwołującego, aby
po dokonaniu pierwszej oceny ofert w dniu 13 kwietnia 2010 r. domagać się odrzucenia
oferty konsorcjum Famur - skoro zachodziły uzasadnione ku temu przyczyny, było
niewątpliwe. Jeżeli bowiem zamawiający nie zbadał oferty w sposób skrupulatny, dokładny i
całościowy, do czego był zobowiązany, zachowując zasady równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji, to
już wówczas należało przypisać zamawiającemu złamanie przepisów i zaniechanie
wykonania czynności nakazanych ustawą, stanowiące podstawę wniesienia odwołania.
Kolejna ocena ofert, w tym przypadku nakazana wyrokiem Izby z dnia 21 lipca
2010r. w sprawie sygn. akt KIO 1403/10 i wykonana zgodnie z tym wyrokiem, nie
przywróciła odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechań zamawiającego,
o których mógł powziąć wiadomość po dokonaniu pierwszej oceny w dniu 13 maja 2010 r.,
gdyż już wówczas odwołujący był uprawniony aby zarzucić zamawiającemu, iż zaniechał
dokładnego zbadania oferty konsorcjum Famur, gdyż oferowany kombajn nie posiada
wymaganych parametrów technicznych w odniesieniu do prześwitu pod urządzeniem.
Zdaniem Izby, zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony
prawnej, wymaga aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie ofert
i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie
wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania,
w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie
wykonawcy mają ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w przypadku
stwierdzenia nieprawidłowości na jego oprotestowanie przewidzianymi aktualnie ustawą Pzp
środkami ochrony prawnej. Powyższa zasada znajduje odzwierciedlenie między innymi w
przepisach art. 92, art. 182, art. 185, art. 186 ust. 4, art.189 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, nie nastąpiły w przedmiotowym postępowaniu żadne nowe
okoliczności, (poza czynnościami wykonanymi zgodnie z rozstrzygnięciami odwołań
przytaczanymi wyrokami Izby), które mogłyby stanowić podstawę wnoszenia nowych
środków zaskarżenia na czynności i zaniechania zamawiającego. Zasada koncentracji
środków ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia procedur zamówień
publicznych postulat, szybkiego i sprawnego systemu weryfikacji czynności podejmowanych
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie do pogodzenia z tymi
celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór oferty, wynajdując po każdej
następnej ocenie, co raz to nowe wady tej samej oferty, stwarzające powody do wnoszenia
kolejnych odwołań. Skoro zarzut dotyczy treści oferty konsorcjum Famur w jej pierwotnym
brzmieniu, dla wykonawcy jest dostępny jeden termin na odwołanie od czynności czy
zaniechań zamawiającego wobec konkurencyjnej oferty, liczony od przesłania
powiadomienia o pierwszej ocenie ofert. Jedynie w sytuacji, gdy ponowna ocena związana
jest z uzupełnianiem dokumentów, czy też zachodzą nowe okoliczności nie brane pod uwagę
przy pierwszej ocenie, wówczas mogłyby zachodzić podstawy do wniesienia kolejnego
odwołania. W niniejszym przypadku, niezgodność oferty konsorcjum Famur, którą starał się
wykazać odwołujący była możliwa do sformułowania na podstawie pierwotnej dokumentacji
oferty.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż odwołanie zostało wniesione z uchybieniem
terminu, określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zatem zachodziły obligatoryjne
podstawy do odrzucenia odwołania przewidziane art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, które Izba
ustala z urzędu. Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na
posiedzeniu niejawnym.
Izba odrzuciła odwołanie o czym orzekła postanowieniem na podstawie art. 192 ust.
1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 198a i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
............................