KIO 1269/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1269/14
WYROK
z dnia 3 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 3 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2014 r. przez Odwołującego –
Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy udziale Wykonawcy – Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1269/14
Uzasadnienie
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach prowadzi w przetargu nieograniczonym postępowanie na
dostawę odczynników oraz dzierżawę analizatorów - VIII (Nr sprawy: ZP-13-128 UN),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 grudnia 2013 roku nr
2013/S 236-409728 w zakresie Pakietu nr 3 — „Dostawa odczynników i materiałów
zużwalnych wraz z dzierżawą 2 analizatorów do badań z zakresu koagulologii”.
Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego:
1. zaniechania w ramach powtórzonej czynności badania ofert — mimo złożenia przez
Zamawiającego oświadczenia woli o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu
wniesionym przez Odwołującego dnia 5 maja 2014 roku w sprawie o sygnaturze akt KIO
885/14 (Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 maja 2014 roku) i związania tym
oświadczeniem woli — oceny oferty Siemens Sp. z o.o. jako niezgodnej z ustawą oraz oceny
treści oferty Siemens Sp. z o.o. jako nie odpowiadającej treści siwz i w konsekwencji
zaniechania odrzucenia oferty Siemens Sp. z o.o.;
zaniechania odrzucenia oferty Siemens jako niezgodnej z treścią siwz i niezgodnej z ustawą;
dokonania wyboru oferty Siemens Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
zaniechania wyboru oferty Werfen Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 65 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 PZP poprzez zaniechanie oceny oferty
Siemens Sp. z o.o. przy powtórnej czynności badania ofert z uwzględnieniem zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Odwołującego w sprawie o sygnaturze akt KIO 885/14, co do
których Zamawiający złożył oświadczenie o ich uwzględnieniu (Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie z dnia 13 maja 2014 roku) i związania tym oświadczeniem woli;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez nieodrzucenie oferty Siemens Sp. z o.o. w
Warszawie jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści
siwz;
3. art 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 25 ust. 2 PZP oraz § 7 ust. 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013
roku (Dz. U. z 2013 r. poz. 231 z późn. zmianami) poprzez nieodrzucenie oferty Siemens Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie jako niezgodnej z ustawą;
4. art. 91 ust. 1 PZP w związku z art. 7 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty
Werfen Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty Siemens Sp.
z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
5. art. 7 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym wniósł o:
1. dołączenie do akt sprawy akt postępowań o sygn. akt KIO 419/14 i sygn. akt KIO
885/14 dotyczących Pakietu nr 3 - „Dostawa odczynników i materiałów- zużywalnych wraz z
dzierżawą 2 analizatorów do badań z zakresu koagulologii” w ramach przetargu
nieograniczonego na dostawę odczynników oraz dzierżawę analizatorów — VIII (Nr sprawy:
ZP-13-128 UN);
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens Sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 3 oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
O okolicznościach stanowiących podstawę niniejszego odwołania Odwołujący dowiedział się
w dniu 11.06.2014 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Dnia 11 czerwca 2014 roku Werfen Polska Sp. z o.o. został zawiadomiony o dokonaniu na
podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP wyboru do realizacji zamówienia w zakresie Pakietu nr 3
oferty złożonej przez Siemens Sp. z o.o.
Zamawiający powtarzał czynność badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w związku
z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu Werfen Polska Sp. z o.o. z dnia 5
maja 2014 roku w sprawie o sygnaturze akt KIO 885/14.
Podniesione przez Werfen Polska Sp. z o.o. w powyższym odwołaniu zarzuty dotyczyły
czynności zaniechania odrzucenia oferty Siemens Sp. z o.o. i w konsekwencji niezgodnego z
przepisami PZP wyboru oferty Siemens Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Werfen Polska Sp. z o.o. podniósł, że Siemens Sp. z o.o. wezwany w wyniku wyroku KIO z
dnia 18 marca 2014 roku (sygn. akt KIO 419/14) do uzupełnienia złożonej oferty w trybie art.
26 ust. 3 PZP poprzez przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że przedmiot
zamówienia Control Plasma P o numerze katalogowym OUPZ17 umożliwia przeprowadzenie
kontroli jakości dla czasu trombinowego, a tym samym, że oferta Siemens Sp. z o.o. spełnia
wymóg zapewnienia materiału kontrolnego na 2 poziomach wymaganych przez SIWZ, nie
przedstawił takiego dokumentu w wymaganej formie (została złożona kserokopia Karty
charakterystyki bez oświadczenia woli w przedmiocie potwierdzenia za zgodność z
oryginałem). Brak złożenia przez Siemens Sp. z o.o. dokumentu w wymaganej formie
skutkowało niewykazaniem, że zaoferowany przez Siemens Sp. z o.o. materiał kontrolny
Control Plasma P jest zgodny z treścią SIWZ (spełnienie parametru granicznego kontroli na
dwróch poziomach czasu trombinowego). Wykazano także niezgodność treści oferty
Siemens Sp. z o.o. z punktem 27 Załącznika Nr 3 do SIWZ „Formularz asortymentowo-
cenowy”, w którym Zamawiający jako jeden z parametrów granicznych wprowadził wymóg
zaoferowania odczynnika „APTT bogatego w fosfolipidy”. Siemens Sp. z o.o. zaoferował w
tej pozycji Actin FSL (nr kat. B4219-1), który jest odczynnikiem o niskiej zawartości
fosfolipidów.
Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 maja 2014 roku, na podstawie art. 186
ust 2 PZP poinformował, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu Werfen Polska
Sp. z o.o. z dnia 5 maja 2014 roku oraz że, wobec powyższego unieważnia czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtarza czynność badania ofert.
Stanowisko Zamawiającego stanowi nie budzące wątpliwości oświadczenie woli
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 5 maja 2014 roku.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 października 2012 roku (sygn. akt KIO 2083/12)
zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, winien
rozważyć także zasadność zgłoszonych żądań. Jeśli zamawiający nie ma zamiaru
respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie powinien uwzględniać zarzutów, lecz wdać
się w spór z wykonawcą co do żądań, których spełnienie uważał za nierealne.
W sytuacji złożenia przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz unieważnienia czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania ofert, Werfen Polska Sp. z o.o. cofnął
odwołanie. Postępowanie odwoławcze zostało dnia 16 maja 2014 roku umorzone.
Odwołujący ma świadomość, że cofnięte odwołanie nie wywołuje żadnych skutków, które
ustawa wiąże z jego wniesieniem. Jednakże cofnięcie odwołania nie wpływa na
oświadczenia woli złożone przez Zamawiającego w zakresie uznania zarzutów. Zamawiający
nie uchylił się od skutków prawnych tego oświadczenia w sposób uregulowany w art. 88 k.c.
Dokonując powtórnego badania i oceny ofert potwierdził, że dokonane uprzednio przez niego
czynności były obarczone wadą.
Zaniechanie oceny oferty Siemens Sp, z o.o. przy powtórnej czynności badania ofert z
uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego
dnia 5 maja 2014 roku w sprawie o sygnaturze akt KIO 885/14, co do których Zamawiający
złożył oświadczenie woli o ich uwzględnieniu i związania tym oświadczeniem woli stanowi
naruszenie art. 65 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 PZP.
Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje
wniosek, iż czynności Zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede
wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy7).
Postępowanie ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując
wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim cel
postępowania, którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne, (tak: wyrok KIO z 10 października 2012 roku, KIO 2037/12).
W tym stanie rzeczy, Odwołujący, wycofując odwołanie wniesione 5 maja 2014r, działał w
przekonaniu o racjonalnym działaniu Zamawiającego, zgodnym z przepisami PZP.
Wynik czynności oceny ofert, każdorazowo jest suwerenną decyzją Zamawiającego, którą
Wykonawca jest władny kontrolować (przynajmniej w odniesieniu do zakresu kognicji KIO),
poprzez system środków ochrony prawnej.
W związku z powyższym, Werfen Polska Sp. z o.o. kwestionuje prawidłowość dokonanej
czynności oceny oferty Siemens Sp. z o.o., zaniechania jej nieodrzucenia i wyboru przez
Zamawiającego tej oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Treść oferty Siemens Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ. Jest ona niezgodna z punktem
27 Załącznika Nr 3 do SIWZ („Formularz asortymentowo-cenowy”), w którym Zamawiający
jako jeden z parametrów granicznych wprowadził wymóg zaoferowania odczynnika „APTT
bogatego w fosfolipidy” (a więc z wysoką zawartością /stężeniem/ fosfolipidów"). Siemens
zaoferował błędnie wt tej pozycji Actin FSL (nr kat. B4219-1), który jest odczynnikiem o
niskiej zawartości fosfolipidów.
W ramach powtórnego badania ofert, Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2014 roku
wystosował do Siemens Sp. z o.o. wezwanie do uzupełnienia oferty i przedłożenia
dokumentu jednoznacznie potwierdzającego spełnianie przez oferowany wyrób w Pakiecie
Nr 3 poz. 27 (AP1T bogaty w fosfolipidy) wymogów SIWZ.
Siemens Sp. z o.o. nie przedstawił dokumentu na potwierdzenie spełniania tego parametru
granicznego przez zaoferowany odczynnik. Pismo Siemens Sp. z o.o. z dnia 4 czerwca 2014
roku i dołączone do niego dokumenty nie potwierdzają spełniania przez zaoferowany w tej
pozycji odczynnik Actin FSL fnr kat. B4219-1) parametru granicznego, tj. bogaty w fosfolipidy
(przedstawione Karty charakterystyki /ulotki produktu/ nie zawierają informacji na ten temat).
Siemens Sp. z o.o. w tym zakresie ogranicza się jedynie do ogólnych stwierdzeń, że
„zawartość fosfolipidów wr odczynnikach do AFIT nie jest określana”, a „zaoferowane
odczynniki do APTT zawierają optymalną ilość fosfolipidów' i aktywatorów
powierzchniowych”.
Zamawiający zobligowany był w związku z tym odrzucić ofertę Simensa Sp. z o.o. jako
niezgodną z SIWZ.
Odwołujący podnosi, że odczynnik Actin FSL produkowany był wcześniej przez firmę Dade
Behring (stąd też nazwany jest czasami Dade Actin FSL), która została kilka lat temu
przejęta przez firmę Siemens Sp. z o.o. Odczynnik Actin FSL (Dade Actin FSL) jest
powszechnie znany i opisywany w literaturze jako wysoko wrażliwy na antykoagulant
toczniowy, m. in. dzięki niskiej zawartości fosfolipidów (w przeciwieństwie do wymaganego w
SIWZ odczynnika „APTT bogatego w fosfolipidy”. /Odczynniki do APTT z wysoką
zawartością fosfolipidów są mało wrażliwe na antykoagulant toczniowy/).
Potwierdzenie niskiej zawartości fosfolipidów w odczynniku Actin FSL (Dade Actin FSL)
znajduje się w materiale informacyjnym samego producenta - firmy Siemens na temat
diagnostyki zespołu antyfosfolipidowego pt: „Anti-phospholipid Syndrome and Testing for
Lupus Anticoagulants: Routine Approach Using Siemens Reagent / Zespół antyfosfolipidowy
i diagnostyka antykoagulanu toczniowego: rutynowe postępowanie przy użyciu odczynników
firmy Siemens/”. Na str 7. tego dokumentu podano następujący opis odczynnika Actin FSL:
„Dudę Actin FSL (..) odczynnik na bazie kwasu elagowego z niską zawartością fosfolipidów”.
Ponadto publikacja ta wyraźnie różnicuje poszczególne odczynniki Siemensa: a) co do
zawartości fosfolipidów, b) co do ich wrażliwości na antykogulant toczniowy. (Zgodnie z tymi
materiałami, można przyjąć, że Siemens Sp. z o.o. się pomylił i w ofercie zaoferował
odczynnik Actin FSL (o niskiej zawartości fosfolipidów), zamiast Actin FS (o wysokiej
zawartości fosfolipidów).
Odnośnie wyjaśnień Siemensa Sp. z o.o. należy podnieść, że załączone ulotki odczynnikowe
w żaden sposób nie potwierdziły spełniania wymagań Zamawiającego. W każdym
odczynniku do APTT, z definicji, muszą być pewne ilości fosfolipidów i każdy odczynnik do
APTT w pewien sposób reaguje z antykoagulantem toczniowym - stąd też w ulotkach
wszystkich odczynników do APTT są zapisy dotyczące obecności fosfolipidów w ich składzie
oraz możliwości wystąpienia nieprawidłowego wyniku w próbkach z antykoagulantem
toczniowym. To iż, jak pisze Siemens Sp., o.o. w swoich wyjaśnieniach: „w ulotce Dade Actin
FS i Dade Actin FSL zapis o zmiennych wynikach w próbkach zawierających antykoagulanty
tocznio-podobne jest identyczny”, nie znaczy wcale, że oba te odczynniki są identyczne jeśli
chodzi o zawartość fosfolipidów i wrażliwość na antykogulant toczniowy.
W poz. 27 Pakietu nr 3 żądano nie dowolnego odczynnika do APTT (jak w poz. 3. tego
samego pakietu), ale specjalnego odczynnika do APTT - z wysoką zawartością fosfolipidów
(co związane jest z małą wrażliwością odczynnika APTT na antykogulant toczniowy).
Te własności odczynnika nie są opisywane szczegółowo w ulotkach odczynników, ale
niewątpliwe wśród różnorodnych odczynników APTT są odczynniki o wyższej zawartości
fosfolipidów i o niższej, a producenci znają charakterystykę swoich odczynników. Zawartość
fosfolipidów jest istotną cechą odczynnika determinującą jego wrażliwość na antykoagulant
toczniowy. Ta wiedza, opisywana w licznych publikacjach, jest powszechnie znana
zwłaszcza wśród laboratoriów zajmujących się diagnostyką specjalistycznych oznaczeń
koagulologicznych, do których należy Laboratorium Zamawiającego.
Oferta Siemens Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ powinna zostać
przez Zamawiającego odrzucona. Zamawiający mimo wcześniejszego uwzględnienia
zarzutów podnoszonych przez Odwołującego w powyższym zakresie i obecnego
nieuzupełnienia przez Siemensa Sp. z o.o. na wezwanie dokumentu jednoznacznie
potwierdzającego spełnianie przez oferowany wyrób w poz. 27 (APTT bogaty w fosfolipidy)
wymogów SIWZ, nie dokonał czynności odrzucenia oferty Siemens Sp. z o.o.
Oferta Siemens Sp. z o.o. jest także niezgodna z ustawą w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP
w zw. z art. 25 ust. 2 PZP oraz § 7 ust. 1 Rozporządzenia PRM w sprawie rodzajów
dokumentów /…/ (dalej nazywane „Rozporządzeniem”).
Na podstawie wyroku z dnia 19 marca 2014 roku (sygn. akt: KIO 419/14) Siemens Sp. z o.o.
został wezwany do uzupełnienia złożonej oferty w trybie art. 26 ust, 3 PZP. Siemens Sp. z
o.o. miał wykazać, że oferowany przedmiot zamówienia Control Plasma P o numerze
katalogowym OUPZ17 umożliwia przeprowadzenie kontroli jakości dla czasu trombinowego,
a tym samym oferta Siemens Sp. z o.o. spełnia wymóg zapewnienia materiału kontrolnego
na 2 poziomach wymaganych przez SIWZ.
W odpowiedzi na to wezwanie z dnia 17 kwietnia 2014 roku Siemens Sp. z o.o. dołączył
dokument — Kartę charakterystyki, podpisaną przez pełnomocnika, bez poświadczenia za
zgodność z oryginałem. Karta charakterystyki złożona przy piśmie z dnia 17 kwietnia 2014 r.
z uwagi na podpisanie przez pełnomocnika bez wskazania, jakiej czynności podpis dotyczy -
została złożona w nieprawidłowe formie. Nie została uwierzytelniona. Brak na złożonym
dokumencie zapisu „za zgodność z oryginałem”, czy też „zgodne z oryginałem" lub zapisu o
podobnej treści, uniemożliwia w sposób jednoznaczny stwierdzenie, czy złożone przez
Siemens Sp. z o.o. dokument odzwierciedla stan faktyczny w nich stwierdzony.
Karta charakterystyki złożona w tej formie nie może zostać uznana za dokument
potwierdzający spełnianie przez produkt zaoferowany przez Siemens Sp. z o.o. wymaganych
przez Zamawiającego materiałów kontrolnych do kontroli na dwóch poziomach czasu
trombinowego. W konsekwencji na podstawie tego dokumentu, Zamawiający nie może
przyjąć, że Siemens Sp. z o.o. wykazał, że oferowany przedmiot zamówienia Control Plasma
P o nr katalogowym OUPZ17 umożliwia przeprowadzenie kontroli jakości dla czasu
trombinowego, a tym samym, że oferta Siemens Sp. z o.o. spełnia wymóg zapewnienia
materiału kontrolnego na 2 poziomach wymaganych przez SIWZ i jest zgodna z treścią
SIWZ.
Siemens Sp. o.o. wszystkie złożone w ofercie karty charakterystyki i inne dokumenty
przedstawił w wymaganej formie. Nie złożył natomiast w tej formie dokumentu z Karty
charakterystyki, przedstawionego w trybie uzupełnienia oferty przy piśmie z dnia 17 kwietnia
2014 roku.
Zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obowiązek Wykonawcy
do składania dokumentów w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę. Obowiązek ten wynika z § 7 ust. 1 Rozporządzenia. Wybór formy
dokumentu należy do Wykonawcy. Jeżeli załączony skopiowany dokument ma treść
identyczną z oryginalnym, a ponadto potwierdzony jest za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę, to należy go uznać za kopię w rozumieniu §7 ust. 1 Rozporządzenia.
Uwierzytelnienie dokumentu winno polegać na zamieszczeniu na kopii dokumentu zapisu „za
zgodność z oryginałem” i to stwierdzenie winno być podpisane przez właściwą osobą
zgodnie z zasadami reprezentacji. Istotnym jest, że poświadczenie odpisu dokumentu „za
zgodność”, stanowi oświadczenie wiedzy poświadczającego, tym samym przyjmuje on na
siebie odpowiedzialność za kompletność dokumentu i dokładne odtworzenie treści oryginału.
Należy podkreślić, że Zamawiający nie może domniemywać, że podpisy złożone na
wskazywanych dokumentach miały na celu potwierdzenie zgodności tej kopii z oryginałem,
bowiem formuła potwierdzenia dokumentów za zgodność z oryginałem posiada walor
oświadczenia o określonej doniosłości prawnej i nie może być wywodzona w drodze
domniemania. W ocenie Izby nie można przyjąć i uznać za prawidłowe twierdzenia, że skoro
pełnomocnik był umocowany do poświadczania dokumentów za zgodność, to złożenie przez
niego podpisu nadawało tej czynności charakter potwierdzenia za zgodność z oryginałem.
Kserokopię dokumentu można uznać za uwierzytelnioną jedynie wówczas gdy zawiera ona
łącznie dwa niezbędne elementy, to jest adnotację „poświadczam zgodność oryginałem”
oraz podpis osoby upoważnionej. Nieprawidłowo uwierzytelnione kserokopie dokumentów
nie mogły stanowić podstaw}' do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
wykazania braku podstaw do wykluczenia postępowania, co jest w ocenie Izby,
równoznaczne z nie złożeniem wymaganych dokumentów. (Wyrok KIO z dnia 6 maja 2011
roku, sygn. akt: KIO 869/11).
Odwołujący podnosi, że brak jest już możliwości ponownego zastosowania w niniejszej
sprawie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 PZP. W związku z powyższym, oferta Siemens
Sp. z o.o. jest niezgodna z ustawą i jako taka powinna zostać odrzucona.
W związku z nie złożeniem dokumentu w prawidłowej formie, treść oferty Siemens Sp. z o.o.
jest także niezgodna z treścią SIWZ.
W toku rozprawy uczestnicy podtrzymali stanowiska.
Odwołujący na poparcie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stwierdził, że
zaoferowany odczynnik ACTIN FSL nie jest bogaty w fosfolipidy. Złożył publikacje Siemens
oraz 3 publikacje naukowe z zaznaczeniami fragmentów tekstu dot. fosfolipidów. Wskazał,
że w piśmie z 04.063.2014 r. przystępujący wskazał na optymalną ilość fosfolipidów, a takie
określenie nie jest tożsame ze stwierdzeniem bogaty w fosfolipidy. Podkreślił, że
zaoferowany odczynnik charakteryzuje się niską zawartością fosfolipidów. Wskazał na
różnicę odczynników FS i FSL w zakresie fosfolipidów. Podtrzymał zarzut co do wymaganej
formy składanych dokumentów stwierdzając, że nie można domniemywać poświadczenia
zgodności z oryginałem.
Zamawiający wniósł o oddalanie odwołania. Stwierdził, że kwestionowane dokumenty
co do ich formy dotyczą dokumentów i informacji powszechnie dostępnych. Zauważył, że
podobny charakter mają złożone na rozprawie dokumenty przez z odwołującego. Odnośnie
pierwszego zarzutu stwierdził, iż z diagnostycznego punktu widzenia istotne jest
przeprowadzenie właściwej oceny zaburzeń układu krzepnięcia. Przedmiotowe badania
prowadzi się z użyciem odczynników APTT podstawowego, a w zależności od wyniku, w
kolejności przy użyciu odczynnika bogatego w fosfolipidy. Zauważył, że w literaturze nie
określa się liczbowej zawartości fosfolipidów, natomiast używane są określenia bogaty lub
ubogi. Zaoferowane przez przystępującego odczynniki pozwalają na przeprowadzenie
właściwej diagnostyki we właściwym zakresie.
Przystępujący zauważył, że za dokument oryginalny należy uznawać taki dokument, który
został podpisany. Ulotka produktowa z natury rzeczy nie jest dokumentem w powyższym
znaczeniu. W rzeczywistości żadna ulotka nie jest oryginałem niezależnie od praktyki jaka
jest stosowana także w postępowaniach o zamówienie publiczne. De facto jest to dokument
opisujący cechy produktu, zawiera oficjalne informacje natomiast nie dotyczą go
postanowienia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów.
Odnośnie pierwszego zarzutu stwierdził, że zaoferowany odczynnik spełnia warunki SIWZ, a
tym samym wymogi zamawiającego. W ocenie przystępującego przedstawione przez
odwołującego informacje są cząstkowe i wyjęte z kontekstu. Zauważył, że z dostępnych
produktów zaoferował 2 odczynniki po dokonaniu oceny, iż spełniają one cel zamówienia
mając na uwadze optymalny efekt diagnostyczny na tle wymogów specyfikacji. Zauważył
przy tym, że istotnie są odczynniki bogatsze w fosfolipidy, jednakże w jego ocenie
zaoferowany jest zgodny z SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika wyrażonych na piśmie oraz do protokołu, treści siwz i treści
oferty wybranej jako najkorzystniejsza wraz z wyjaśnieniami udzielonymi za wezwanie
zamawiającego zważyła, co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp opartego na tezie, że
zaoferowany przez przystępującego odczynnik ACTIN FSL nie jest bogaty w fosfolipidy skład
orzekający uznaje za uzasadnione stanowisko zamawiającego, że jakkolwiek na rynku
wyrobów medycznych występują odczynniki bogatsze w fosfolipidy od zaoferowanego
istotne jest ustalenie, czy ten kwestionowany spełnia funkcjonalność niezbędną
zamawiającemu w procesie diagnostyki, oceny zaburzeń układu krzepnięcia. Przedmiotowe
badania prowadzi się z użyciem odczynników APTT podstawowego, a w zależności od
wyniku, w kolejności przy użyciu odczynnika bogatego w fosfolipidy. Jak wynika z
przedstawionych dowodów w literaturze rzeczywiście nie określa się liczbowej zawartości
fosfolipidów, nie są one precyzyjnie mierzone, natomiast rzeczywiście używane są
określenia bogaty, niski, ubogi. Są to zatem pojęcia względne. W takim stanie rzeczy, gdy
przystępujący potwierdził poziom fosfolipidów jako optymalny (kolejne określenie), a
zamawiający jako profesjonalista potwierdził spełnienie postawionego wymogu: „bogaty”,
które również jest względne, zasadne jest uznanie, że zaoferowane przez przystępującego
odczynniki pozwalają na przeprowadzenie właściwej diagnostyki we właściwym zakresie, a
tym samym spełniając wymagana funkcjonalność są zgodne z wymogami siwz.
Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 25 ust. 2 PZP oraz § 7 ust.
1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane,
skład orzekający stwierdza, że dokumenty dotyczące okoliczności wskazanych ww
przepisach składane są w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Jest
powszechną i uzasadnioną praktyką, że dokument złożony w kopii opatruje się podpisem lub
parafą z formułką „za zgodność”, „zgodne z oryginałem” lub podobną. W sprawie
rozpatrywanej kwestionowany jest dokument, w którym takich sformułowań nie użyto,
natomiast został on opatrzony podpisem pełnomocnika – okoliczność niesporna. Skoro
zatem dokument w kopii został złożony jako element oferty, zawiera określone informacje, a
reprezentant wykonawcy go podpisał, to racjonalnie wnioskując, znaczy to, że w istocie
uwierzytelnił dokument i informacje w nim zawarte. Stąd też brak podanych tytułem
przykładu używanych sformułowań nie może być powodem dyskwalifikacji dokumentu.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iż oświadczenie o uwzględnieniu
zarzutów wydane na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest oświadczeniem woli wiążącym
stosownie do art. 65 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 PZP. Powołany przepis art. 186
ust. 2 ma charakter proceduralny i jedynym jego skutkiem w toku postępowania jest
ewentualność zastosowania przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5. Natomiast, jeżeli zamawiający
wykonuje kolejne czynności niezgodnie z żądaniami odwołującego, naraża się na odwołanie
od tych czynności. Należy wreszcie zauważyć, że powyższe rozważania mają na tle
niniejszej sprawy walor teoretyczny, jako że czynność cofnięcia poprzedniego odwołania, jak
to zauważył odwołujący, niweczy skutki tego odwołania, w tym oświadczenie o
uwzględnieniu i sprzeciw przystępującego (vide sygn. akt KIO 885/14).
W świetle powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp w toku prowadzonego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 3 lipca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 3 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2014 r. przez Odwołującego –
Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach
przy udziale Wykonawcy – Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1269/14
Uzasadnienie
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach prowadzi w przetargu nieograniczonym postępowanie na
dostawę odczynników oraz dzierżawę analizatorów - VIII (Nr sprawy: ZP-13-128 UN),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 grudnia 2013 roku nr
2013/S 236-409728 w zakresie Pakietu nr 3 — „Dostawa odczynników i materiałów
zużwalnych wraz z dzierżawą 2 analizatorów do badań z zakresu koagulologii”.
Werfen Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od
czynności i zaniechań Zamawiającego:
1. zaniechania w ramach powtórzonej czynności badania ofert — mimo złożenia przez
Zamawiającego oświadczenia woli o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu
wniesionym przez Odwołującego dnia 5 maja 2014 roku w sprawie o sygnaturze akt KIO
885/14 (Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie z dnia 13 maja 2014 roku) i związania tym
oświadczeniem woli — oceny oferty Siemens Sp. z o.o. jako niezgodnej z ustawą oraz oceny
treści oferty Siemens Sp. z o.o. jako nie odpowiadającej treści siwz i w konsekwencji
zaniechania odrzucenia oferty Siemens Sp. z o.o.;
zaniechania odrzucenia oferty Siemens jako niezgodnej z treścią siwz i niezgodnej z ustawą;
dokonania wyboru oferty Siemens Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
zaniechania wyboru oferty Werfen Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 65 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 PZP poprzez zaniechanie oceny oferty
Siemens Sp. z o.o. przy powtórnej czynności badania ofert z uwzględnieniem zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Odwołującego w sprawie o sygnaturze akt KIO 885/14, co do
których Zamawiający złożył oświadczenie o ich uwzględnieniu (Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie z dnia 13 maja 2014 roku) i związania tym oświadczeniem woli;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez nieodrzucenie oferty Siemens Sp. z o.o. w
Warszawie jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści
siwz;
3. art 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 25 ust. 2 PZP oraz § 7 ust. 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013
roku (Dz. U. z 2013 r. poz. 231 z późn. zmianami) poprzez nieodrzucenie oferty Siemens Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie jako niezgodnej z ustawą;
4. art. 91 ust. 1 PZP w związku z art. 7 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty
Werfen Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty Siemens Sp.
z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
5. art. 7 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym wniósł o:
1. dołączenie do akt sprawy akt postępowań o sygn. akt KIO 419/14 i sygn. akt KIO
885/14 dotyczących Pakietu nr 3 - „Dostawa odczynników i materiałów- zużywalnych wraz z
dzierżawą 2 analizatorów do badań z zakresu koagulologii” w ramach przetargu
nieograniczonego na dostawę odczynników oraz dzierżawę analizatorów — VIII (Nr sprawy:
ZP-13-128 UN);
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Siemens Sp. z
o.o. jako najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 3 oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
O okolicznościach stanowiących podstawę niniejszego odwołania Odwołujący dowiedział się
w dniu 11.06.2014 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Dnia 11 czerwca 2014 roku Werfen Polska Sp. z o.o. został zawiadomiony o dokonaniu na
podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP wyboru do realizacji zamówienia w zakresie Pakietu nr 3
oferty złożonej przez Siemens Sp. z o.o.
Zamawiający powtarzał czynność badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w związku
z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu Werfen Polska Sp. z o.o. z dnia 5
maja 2014 roku w sprawie o sygnaturze akt KIO 885/14.
Podniesione przez Werfen Polska Sp. z o.o. w powyższym odwołaniu zarzuty dotyczyły
czynności zaniechania odrzucenia oferty Siemens Sp. z o.o. i w konsekwencji niezgodnego z
przepisami PZP wyboru oferty Siemens Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Werfen Polska Sp. z o.o. podniósł, że Siemens Sp. z o.o. wezwany w wyniku wyroku KIO z
dnia 18 marca 2014 roku (sygn. akt KIO 419/14) do uzupełnienia złożonej oferty w trybie art.
26 ust. 3 PZP poprzez przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że przedmiot
zamówienia Control Plasma P o numerze katalogowym OUPZ17 umożliwia przeprowadzenie
kontroli jakości dla czasu trombinowego, a tym samym, że oferta Siemens Sp. z o.o. spełnia
wymóg zapewnienia materiału kontrolnego na 2 poziomach wymaganych przez SIWZ, nie
przedstawił takiego dokumentu w wymaganej formie (została złożona kserokopia Karty
charakterystyki bez oświadczenia woli w przedmiocie potwierdzenia za zgodność z
oryginałem). Brak złożenia przez Siemens Sp. z o.o. dokumentu w wymaganej formie
skutkowało niewykazaniem, że zaoferowany przez Siemens Sp. z o.o. materiał kontrolny
Control Plasma P jest zgodny z treścią SIWZ (spełnienie parametru granicznego kontroli na
dwróch poziomach czasu trombinowego). Wykazano także niezgodność treści oferty
Siemens Sp. z o.o. z punktem 27 Załącznika Nr 3 do SIWZ „Formularz asortymentowo-
cenowy”, w którym Zamawiający jako jeden z parametrów granicznych wprowadził wymóg
zaoferowania odczynnika „APTT bogatego w fosfolipidy”. Siemens Sp. z o.o. zaoferował w
tej pozycji Actin FSL (nr kat. B4219-1), który jest odczynnikiem o niskiej zawartości
fosfolipidów.
Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 maja 2014 roku, na podstawie art. 186
ust 2 PZP poinformował, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu Werfen Polska
Sp. z o.o. z dnia 5 maja 2014 roku oraz że, wobec powyższego unieważnia czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtarza czynność badania ofert.
Stanowisko Zamawiającego stanowi nie budzące wątpliwości oświadczenie woli
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 5 maja 2014 roku.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 października 2012 roku (sygn. akt KIO 2083/12)
zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, winien
rozważyć także zasadność zgłoszonych żądań. Jeśli zamawiający nie ma zamiaru
respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie powinien uwzględniać zarzutów, lecz wdać
się w spór z wykonawcą co do żądań, których spełnienie uważał za nierealne.
W sytuacji złożenia przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie uwzględnienia
zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz unieważnienia czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania ofert, Werfen Polska Sp. z o.o. cofnął
odwołanie. Postępowanie odwoławcze zostało dnia 16 maja 2014 roku umorzone.
Odwołujący ma świadomość, że cofnięte odwołanie nie wywołuje żadnych skutków, które
ustawa wiąże z jego wniesieniem. Jednakże cofnięcie odwołania nie wpływa na
oświadczenia woli złożone przez Zamawiającego w zakresie uznania zarzutów. Zamawiający
nie uchylił się od skutków prawnych tego oświadczenia w sposób uregulowany w art. 88 k.c.
Dokonując powtórnego badania i oceny ofert potwierdził, że dokonane uprzednio przez niego
czynności były obarczone wadą.
Zaniechanie oceny oferty Siemens Sp, z o.o. przy powtórnej czynności badania ofert z
uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego
dnia 5 maja 2014 roku w sprawie o sygnaturze akt KIO 885/14, co do których Zamawiający
złożył oświadczenie woli o ich uwzględnieniu i związania tym oświadczeniem woli stanowi
naruszenie art. 65 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 PZP.
Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje
wniosek, iż czynności Zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede
wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy7).
Postępowanie ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując
wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim cel
postępowania, którym jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne, (tak: wyrok KIO z 10 października 2012 roku, KIO 2037/12).
W tym stanie rzeczy, Odwołujący, wycofując odwołanie wniesione 5 maja 2014r, działał w
przekonaniu o racjonalnym działaniu Zamawiającego, zgodnym z przepisami PZP.
Wynik czynności oceny ofert, każdorazowo jest suwerenną decyzją Zamawiającego, którą
Wykonawca jest władny kontrolować (przynajmniej w odniesieniu do zakresu kognicji KIO),
poprzez system środków ochrony prawnej.
W związku z powyższym, Werfen Polska Sp. z o.o. kwestionuje prawidłowość dokonanej
czynności oceny oferty Siemens Sp. z o.o., zaniechania jej nieodrzucenia i wyboru przez
Zamawiającego tej oferty jako oferty najkorzystniejszej.
Treść oferty Siemens Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ. Jest ona niezgodna z punktem
27 Załącznika Nr 3 do SIWZ („Formularz asortymentowo-cenowy”), w którym Zamawiający
jako jeden z parametrów granicznych wprowadził wymóg zaoferowania odczynnika „APTT
bogatego w fosfolipidy” (a więc z wysoką zawartością /stężeniem/ fosfolipidów"). Siemens
zaoferował błędnie wt tej pozycji Actin FSL (nr kat. B4219-1), który jest odczynnikiem o
niskiej zawartości fosfolipidów.
W ramach powtórnego badania ofert, Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2014 roku
wystosował do Siemens Sp. z o.o. wezwanie do uzupełnienia oferty i przedłożenia
dokumentu jednoznacznie potwierdzającego spełnianie przez oferowany wyrób w Pakiecie
Nr 3 poz. 27 (AP1T bogaty w fosfolipidy) wymogów SIWZ.
Siemens Sp. z o.o. nie przedstawił dokumentu na potwierdzenie spełniania tego parametru
granicznego przez zaoferowany odczynnik. Pismo Siemens Sp. z o.o. z dnia 4 czerwca 2014
roku i dołączone do niego dokumenty nie potwierdzają spełniania przez zaoferowany w tej
pozycji odczynnik Actin FSL fnr kat. B4219-1) parametru granicznego, tj. bogaty w fosfolipidy
(przedstawione Karty charakterystyki /ulotki produktu/ nie zawierają informacji na ten temat).
Siemens Sp. z o.o. w tym zakresie ogranicza się jedynie do ogólnych stwierdzeń, że
„zawartość fosfolipidów wr odczynnikach do AFIT nie jest określana”, a „zaoferowane
odczynniki do APTT zawierają optymalną ilość fosfolipidów' i aktywatorów
powierzchniowych”.
Zamawiający zobligowany był w związku z tym odrzucić ofertę Simensa Sp. z o.o. jako
niezgodną z SIWZ.
Odwołujący podnosi, że odczynnik Actin FSL produkowany był wcześniej przez firmę Dade
Behring (stąd też nazwany jest czasami Dade Actin FSL), która została kilka lat temu
przejęta przez firmę Siemens Sp. z o.o. Odczynnik Actin FSL (Dade Actin FSL) jest
powszechnie znany i opisywany w literaturze jako wysoko wrażliwy na antykoagulant
toczniowy, m. in. dzięki niskiej zawartości fosfolipidów (w przeciwieństwie do wymaganego w
SIWZ odczynnika „APTT bogatego w fosfolipidy”. /Odczynniki do APTT z wysoką
zawartością fosfolipidów są mało wrażliwe na antykoagulant toczniowy/).
Potwierdzenie niskiej zawartości fosfolipidów w odczynniku Actin FSL (Dade Actin FSL)
znajduje się w materiale informacyjnym samego producenta - firmy Siemens na temat
diagnostyki zespołu antyfosfolipidowego pt: „Anti-phospholipid Syndrome and Testing for
Lupus Anticoagulants: Routine Approach Using Siemens Reagent / Zespół antyfosfolipidowy
i diagnostyka antykoagulanu toczniowego: rutynowe postępowanie przy użyciu odczynników
firmy Siemens/”. Na str 7. tego dokumentu podano następujący opis odczynnika Actin FSL:
„Dudę Actin FSL (..) odczynnik na bazie kwasu elagowego z niską zawartością fosfolipidów”.
Ponadto publikacja ta wyraźnie różnicuje poszczególne odczynniki Siemensa: a) co do
zawartości fosfolipidów, b) co do ich wrażliwości na antykogulant toczniowy. (Zgodnie z tymi
materiałami, można przyjąć, że Siemens Sp. z o.o. się pomylił i w ofercie zaoferował
odczynnik Actin FSL (o niskiej zawartości fosfolipidów), zamiast Actin FS (o wysokiej
zawartości fosfolipidów).
Odnośnie wyjaśnień Siemensa Sp. z o.o. należy podnieść, że załączone ulotki odczynnikowe
w żaden sposób nie potwierdziły spełniania wymagań Zamawiającego. W każdym
odczynniku do APTT, z definicji, muszą być pewne ilości fosfolipidów i każdy odczynnik do
APTT w pewien sposób reaguje z antykoagulantem toczniowym - stąd też w ulotkach
wszystkich odczynników do APTT są zapisy dotyczące obecności fosfolipidów w ich składzie
oraz możliwości wystąpienia nieprawidłowego wyniku w próbkach z antykoagulantem
toczniowym. To iż, jak pisze Siemens Sp., o.o. w swoich wyjaśnieniach: „w ulotce Dade Actin
FS i Dade Actin FSL zapis o zmiennych wynikach w próbkach zawierających antykoagulanty
tocznio-podobne jest identyczny”, nie znaczy wcale, że oba te odczynniki są identyczne jeśli
chodzi o zawartość fosfolipidów i wrażliwość na antykogulant toczniowy.
W poz. 27 Pakietu nr 3 żądano nie dowolnego odczynnika do APTT (jak w poz. 3. tego
samego pakietu), ale specjalnego odczynnika do APTT - z wysoką zawartością fosfolipidów
(co związane jest z małą wrażliwością odczynnika APTT na antykogulant toczniowy).
Te własności odczynnika nie są opisywane szczegółowo w ulotkach odczynników, ale
niewątpliwe wśród różnorodnych odczynników APTT są odczynniki o wyższej zawartości
fosfolipidów i o niższej, a producenci znają charakterystykę swoich odczynników. Zawartość
fosfolipidów jest istotną cechą odczynnika determinującą jego wrażliwość na antykoagulant
toczniowy. Ta wiedza, opisywana w licznych publikacjach, jest powszechnie znana
zwłaszcza wśród laboratoriów zajmujących się diagnostyką specjalistycznych oznaczeń
koagulologicznych, do których należy Laboratorium Zamawiającego.
Oferta Siemens Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ powinna zostać
przez Zamawiającego odrzucona. Zamawiający mimo wcześniejszego uwzględnienia
zarzutów podnoszonych przez Odwołującego w powyższym zakresie i obecnego
nieuzupełnienia przez Siemensa Sp. z o.o. na wezwanie dokumentu jednoznacznie
potwierdzającego spełnianie przez oferowany wyrób w poz. 27 (APTT bogaty w fosfolipidy)
wymogów SIWZ, nie dokonał czynności odrzucenia oferty Siemens Sp. z o.o.
Oferta Siemens Sp. z o.o. jest także niezgodna z ustawą w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP
w zw. z art. 25 ust. 2 PZP oraz § 7 ust. 1 Rozporządzenia PRM w sprawie rodzajów
dokumentów /…/ (dalej nazywane „Rozporządzeniem”).
Na podstawie wyroku z dnia 19 marca 2014 roku (sygn. akt: KIO 419/14) Siemens Sp. z o.o.
został wezwany do uzupełnienia złożonej oferty w trybie art. 26 ust, 3 PZP. Siemens Sp. z
o.o. miał wykazać, że oferowany przedmiot zamówienia Control Plasma P o numerze
katalogowym OUPZ17 umożliwia przeprowadzenie kontroli jakości dla czasu trombinowego,
a tym samym oferta Siemens Sp. z o.o. spełnia wymóg zapewnienia materiału kontrolnego
na 2 poziomach wymaganych przez SIWZ.
W odpowiedzi na to wezwanie z dnia 17 kwietnia 2014 roku Siemens Sp. z o.o. dołączył
dokument — Kartę charakterystyki, podpisaną przez pełnomocnika, bez poświadczenia za
zgodność z oryginałem. Karta charakterystyki złożona przy piśmie z dnia 17 kwietnia 2014 r.
z uwagi na podpisanie przez pełnomocnika bez wskazania, jakiej czynności podpis dotyczy -
została złożona w nieprawidłowe formie. Nie została uwierzytelniona. Brak na złożonym
dokumencie zapisu „za zgodność z oryginałem”, czy też „zgodne z oryginałem" lub zapisu o
podobnej treści, uniemożliwia w sposób jednoznaczny stwierdzenie, czy złożone przez
Siemens Sp. z o.o. dokument odzwierciedla stan faktyczny w nich stwierdzony.
Karta charakterystyki złożona w tej formie nie może zostać uznana za dokument
potwierdzający spełnianie przez produkt zaoferowany przez Siemens Sp. z o.o. wymaganych
przez Zamawiającego materiałów kontrolnych do kontroli na dwóch poziomach czasu
trombinowego. W konsekwencji na podstawie tego dokumentu, Zamawiający nie może
przyjąć, że Siemens Sp. z o.o. wykazał, że oferowany przedmiot zamówienia Control Plasma
P o nr katalogowym OUPZ17 umożliwia przeprowadzenie kontroli jakości dla czasu
trombinowego, a tym samym, że oferta Siemens Sp. z o.o. spełnia wymóg zapewnienia
materiału kontrolnego na 2 poziomach wymaganych przez SIWZ i jest zgodna z treścią
SIWZ.
Siemens Sp. o.o. wszystkie złożone w ofercie karty charakterystyki i inne dokumenty
przedstawił w wymaganej formie. Nie złożył natomiast w tej formie dokumentu z Karty
charakterystyki, przedstawionego w trybie uzupełnienia oferty przy piśmie z dnia 17 kwietnia
2014 roku.
Zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest obowiązek Wykonawcy
do składania dokumentów w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę. Obowiązek ten wynika z § 7 ust. 1 Rozporządzenia. Wybór formy
dokumentu należy do Wykonawcy. Jeżeli załączony skopiowany dokument ma treść
identyczną z oryginalnym, a ponadto potwierdzony jest za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę, to należy go uznać za kopię w rozumieniu §7 ust. 1 Rozporządzenia.
Uwierzytelnienie dokumentu winno polegać na zamieszczeniu na kopii dokumentu zapisu „za
zgodność z oryginałem” i to stwierdzenie winno być podpisane przez właściwą osobą
zgodnie z zasadami reprezentacji. Istotnym jest, że poświadczenie odpisu dokumentu „za
zgodność”, stanowi oświadczenie wiedzy poświadczającego, tym samym przyjmuje on na
siebie odpowiedzialność za kompletność dokumentu i dokładne odtworzenie treści oryginału.
Należy podkreślić, że Zamawiający nie może domniemywać, że podpisy złożone na
wskazywanych dokumentach miały na celu potwierdzenie zgodności tej kopii z oryginałem,
bowiem formuła potwierdzenia dokumentów za zgodność z oryginałem posiada walor
oświadczenia o określonej doniosłości prawnej i nie może być wywodzona w drodze
domniemania. W ocenie Izby nie można przyjąć i uznać za prawidłowe twierdzenia, że skoro
pełnomocnik był umocowany do poświadczania dokumentów za zgodność, to złożenie przez
niego podpisu nadawało tej czynności charakter potwierdzenia za zgodność z oryginałem.
Kserokopię dokumentu można uznać za uwierzytelnioną jedynie wówczas gdy zawiera ona
łącznie dwa niezbędne elementy, to jest adnotację „poświadczam zgodność oryginałem”
oraz podpis osoby upoważnionej. Nieprawidłowo uwierzytelnione kserokopie dokumentów
nie mogły stanowić podstaw}' do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
wykazania braku podstaw do wykluczenia postępowania, co jest w ocenie Izby,
równoznaczne z nie złożeniem wymaganych dokumentów. (Wyrok KIO z dnia 6 maja 2011
roku, sygn. akt: KIO 869/11).
Odwołujący podnosi, że brak jest już możliwości ponownego zastosowania w niniejszej
sprawie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 PZP. W związku z powyższym, oferta Siemens
Sp. z o.o. jest niezgodna z ustawą i jako taka powinna zostać odrzucona.
W związku z nie złożeniem dokumentu w prawidłowej formie, treść oferty Siemens Sp. z o.o.
jest także niezgodna z treścią SIWZ.
W toku rozprawy uczestnicy podtrzymali stanowiska.
Odwołujący na poparcie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stwierdził, że
zaoferowany odczynnik ACTIN FSL nie jest bogaty w fosfolipidy. Złożył publikacje Siemens
oraz 3 publikacje naukowe z zaznaczeniami fragmentów tekstu dot. fosfolipidów. Wskazał,
że w piśmie z 04.063.2014 r. przystępujący wskazał na optymalną ilość fosfolipidów, a takie
określenie nie jest tożsame ze stwierdzeniem bogaty w fosfolipidy. Podkreślił, że
zaoferowany odczynnik charakteryzuje się niską zawartością fosfolipidów. Wskazał na
różnicę odczynników FS i FSL w zakresie fosfolipidów. Podtrzymał zarzut co do wymaganej
formy składanych dokumentów stwierdzając, że nie można domniemywać poświadczenia
zgodności z oryginałem.
Zamawiający wniósł o oddalanie odwołania. Stwierdził, że kwestionowane dokumenty
co do ich formy dotyczą dokumentów i informacji powszechnie dostępnych. Zauważył, że
podobny charakter mają złożone na rozprawie dokumenty przez z odwołującego. Odnośnie
pierwszego zarzutu stwierdził, iż z diagnostycznego punktu widzenia istotne jest
przeprowadzenie właściwej oceny zaburzeń układu krzepnięcia. Przedmiotowe badania
prowadzi się z użyciem odczynników APTT podstawowego, a w zależności od wyniku, w
kolejności przy użyciu odczynnika bogatego w fosfolipidy. Zauważył, że w literaturze nie
określa się liczbowej zawartości fosfolipidów, natomiast używane są określenia bogaty lub
ubogi. Zaoferowane przez przystępującego odczynniki pozwalają na przeprowadzenie
właściwej diagnostyki we właściwym zakresie.
Przystępujący zauważył, że za dokument oryginalny należy uznawać taki dokument, który
został podpisany. Ulotka produktowa z natury rzeczy nie jest dokumentem w powyższym
znaczeniu. W rzeczywistości żadna ulotka nie jest oryginałem niezależnie od praktyki jaka
jest stosowana także w postępowaniach o zamówienie publiczne. De facto jest to dokument
opisujący cechy produktu, zawiera oficjalne informacje natomiast nie dotyczą go
postanowienia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów.
Odnośnie pierwszego zarzutu stwierdził, że zaoferowany odczynnik spełnia warunki SIWZ, a
tym samym wymogi zamawiającego. W ocenie przystępującego przedstawione przez
odwołującego informacje są cząstkowe i wyjęte z kontekstu. Zauważył, że z dostępnych
produktów zaoferował 2 odczynniki po dokonaniu oceny, iż spełniają one cel zamówienia
mając na uwadze optymalny efekt diagnostyczny na tle wymogów specyfikacji. Zauważył
przy tym, że istotnie są odczynniki bogatsze w fosfolipidy, jednakże w jego ocenie
zaoferowany jest zgodny z SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika wyrażonych na piśmie oraz do protokołu, treści siwz i treści
oferty wybranej jako najkorzystniejsza wraz z wyjaśnieniami udzielonymi za wezwanie
zamawiającego zważyła, co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp opartego na tezie, że
zaoferowany przez przystępującego odczynnik ACTIN FSL nie jest bogaty w fosfolipidy skład
orzekający uznaje za uzasadnione stanowisko zamawiającego, że jakkolwiek na rynku
wyrobów medycznych występują odczynniki bogatsze w fosfolipidy od zaoferowanego
istotne jest ustalenie, czy ten kwestionowany spełnia funkcjonalność niezbędną
zamawiającemu w procesie diagnostyki, oceny zaburzeń układu krzepnięcia. Przedmiotowe
badania prowadzi się z użyciem odczynników APTT podstawowego, a w zależności od
wyniku, w kolejności przy użyciu odczynnika bogatego w fosfolipidy. Jak wynika z
przedstawionych dowodów w literaturze rzeczywiście nie określa się liczbowej zawartości
fosfolipidów, nie są one precyzyjnie mierzone, natomiast rzeczywiście używane są
określenia bogaty, niski, ubogi. Są to zatem pojęcia względne. W takim stanie rzeczy, gdy
przystępujący potwierdził poziom fosfolipidów jako optymalny (kolejne określenie), a
zamawiający jako profesjonalista potwierdził spełnienie postawionego wymogu: „bogaty”,
które również jest względne, zasadne jest uznanie, że zaoferowane przez przystępującego
odczynniki pozwalają na przeprowadzenie właściwej diagnostyki we właściwym zakresie, a
tym samym spełniając wymagana funkcjonalność są zgodne z wymogami siwz.
Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 25 ust. 2 PZP oraz § 7 ust.
1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane,
skład orzekający stwierdza, że dokumenty dotyczące okoliczności wskazanych ww
przepisach składane są w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Jest
powszechną i uzasadnioną praktyką, że dokument złożony w kopii opatruje się podpisem lub
parafą z formułką „za zgodność”, „zgodne z oryginałem” lub podobną. W sprawie
rozpatrywanej kwestionowany jest dokument, w którym takich sformułowań nie użyto,
natomiast został on opatrzony podpisem pełnomocnika – okoliczność niesporna. Skoro
zatem dokument w kopii został złożony jako element oferty, zawiera określone informacje, a
reprezentant wykonawcy go podpisał, to racjonalnie wnioskując, znaczy to, że w istocie
uwierzytelnił dokument i informacje w nim zawarte. Stąd też brak podanych tytułem
przykładu używanych sformułowań nie może być powodem dyskwalifikacji dokumentu.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iż oświadczenie o uwzględnieniu
zarzutów wydane na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest oświadczeniem woli wiążącym
stosownie do art. 65 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 PZP. Powołany przepis art. 186
ust. 2 ma charakter proceduralny i jedynym jego skutkiem w toku postępowania jest
ewentualność zastosowania przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5. Natomiast, jeżeli zamawiający
wykonuje kolejne czynności niezgodnie z żądaniami odwołującego, naraża się na odwołanie
od tych czynności. Należy wreszcie zauważyć, że powyższe rozważania mają na tle
niniejszej sprawy walor teoretyczny, jako że czynność cofnięcia poprzedniego odwołania, jak
to zauważył odwołujący, niweczy skutki tego odwołania, w tym oświadczenie o
uwzględnieniu i sprzeciw przystępującego (vide sygn. akt KIO 885/14).
W świetle powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp w toku prowadzonego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………