Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1945/14

WYROK
z dnia 9 października 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek - Bujak

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 7 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2014 r. przez
wykonawcę H.Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60 – 965 Poznań, ul.
28 Czerwca 1958 r. 223/229 w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie S.A.,
41 – 506 Chorzów, ul. Inwalidzka 5
przy udziale wykonawcy Modertrans Poznań Sp. z o. o., 61 – 362 Poznań, ul. Forteczna 2
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.

3. zasądza od wykonawcy wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z
o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz Tramwaje Śląskie S.A., 41 – 506 Chorzów, ul.
Inwalidzka 5 kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Katowicach.

Przewodniczący: ……………………..

………………………

………………………

Sygn. akt: KIO 1945/14
Uzasadnienie
Zamawiający: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego, którego
przedmiotem jest „Zakup 12 wagonów tramwajowych z udziałem niskiej podłogi nie
mniejszym niż 20% (zadanie nr 68) w ramach realizacji Projektu pn.: „Modernizacja
infrastruktury tramwajowej i trolejbusowej w Aglomeracji Górnośląskiej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą - etap II” przewidzianego do współfinansowania przez Unię Europejską ze
środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko" (Numer sprawy: UE/JRP/217/2014)
Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2014/S 089-155993


Odwołujący: H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
wniósł odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty pismem z dnia 12 września 2014 roku.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 Ustawy - poprzez wybór oferty MODERTRANS POZNAŃ Sp.
z o.o. mimo, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą;
2) art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 i 4 Ustawy oraz § 7 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) - poprzez Wykluczenie
Odwołującego z postępowania, mimo że wykazał on spełnienie warunków udziału w
postępowaniu;
3) art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy - poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że jej treść jest zgodna z treścią siwz.

Odwołujący wnosi o:
uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności poprzez
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, czynności odrzucenia jego oferty oraz nakazanie
Zamawiającemu wykonania ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie niniejszego
zamówienia są dwie firmy. Cena oferty Odwołującego to 51.399.240,00 zł brutto, z kolei cena
oferty MODERTRANS POZNAŃ Sp. z o.o. to 58.302.000,00 zł brutto. W przypadku

uwzględnienia odwołania - oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza i uzyskałby on
zamówienie.
Zawiadomienie o wyniku postępowania zostało doręczone w dniu 12 września 2014 roku.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I.
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, określonym w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ,
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy „w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, wykonali lub wykonują dostawy w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia tj.: dostawy min. 3
szt. nowych wagonów tramwajowych częściowo lub całkowicie niskopodłogowych z
napędem energoelektronicznym prądu przemiennego. Przez niską podłogę zamawiający
rozumie podłogę o wysokości maks. 370 mm nad poziomem główki szyny (pgs)”.
Na potwierdzenie spełnienia warunku, zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt. 2.1 SIWZ żądano
przedłożenia wraz z ofertą „wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych i
ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy
zostały wykonane lub są wykonane należycie”.
Celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący polegał na
wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, tzn. „Dom Handlowy UKWZ - Ukraina” Sp. z o.o.
- zgodnie z art. 26 ust. 2b Ustawy. W przedłożonym do oferty wykazie wykonanych dostaw
(strona 26-27 oferty), Odwołujący wykazał, że podmiot trzeci w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, w:
1) poz. 1 wykonał dostawę nowego wagonu tramwajowego modelu 71-623, częściowo
niskopodłogowego (podłoga o wysokości maks. 370 mm nad poziomem główki szyny (pgs))
z napędem energoelektronicznym prądu przemiennego (załącznik nr 5);
2) poz. 2 wykonał dostawę nowego wagonu tramwajowego modelu 71-623, częściowo
niskopodłogowego (podłoga o wysokości maks. 370 mm nad poziomem główki szyny (pgs))
z napędem energoelektronicznym prądu przemiennego (załącznik nr 5);
3) poz. 3 wykonał dostawę nowego wagonu tramwajowego modelu 71-623, częściowo
niskopodłogowego (podłoga o wysokości maks. 370 mm nad poziomem główki szyny (pgs))
z napędem energoelektronicznym prądu przemiennego (załącznik nr 5);
Na potwierdzenie, że dostawy zostały wykonane należycie, Odwołujący przedłożył stosowne
dokumenty:
1) informację z dnia 22 maja 2014 roku nr 670 (strona 29 oferty), w której zawarte
zostało sformułowanie o treści: „powyższa dostawa została zrealizowana w sposób należyty
zgodnie z postanowieniami zawartymi w podpisanej umowie" (załącznik nr 6a),

2) opinię nr 21 z dnia 16 maja 2012 roku (strona 31 oferty), w której zawarte zostało
sformułowanie o treści: „postanowienia umowy zostały w pełni zrealizowane w ustalonych
terminach”, „...firma „Dom Handlowy UKWZ - Ukraina” Sp. z o.o. [...] dała się poznać jako
partner niezawodny i odpowiedzialny” oraz „wyrażamy szczerą wdzięczność za sumienne
wywiązanie się z zawartej umowy na dostawę" (załącznik nr 6b),
3) opinię nr 19/02 z dnia 19 lutego 2014 roku (strona 33 oferty), w której zawarte zostało
sformułowanie o treści: „postanowienia umowy zostały w pełni zrealizowane w ustalonych
terminach" „...firma „Dom Handlowy UKWZ- Ukraina" Sp. z o.o. [...] dała się poznać jako
partner niezawodny i odpowiedzialny” oraz „wyrażamy szczerą wdzięczność za sumienne
wywiązanie się z zawartej umowy na dostawę" (załącznik nr 6c).
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Ustawy Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Wyrokiem z dnia 1 sierpnia 2014 roku, (sygn. akt: KIO 1472/14) KIO nakazała
zamawiającemu wezwanie uzupełnienia jednej dostawy (poz. 1 Wykazu), ponieważ dostawa
do Nikolajewa nie może być zaliczona do wymaganego doświadczenia. W pozostałym
zakresie (poz. 2 i 3 Wykazu) odpowiadają warunkom Specyfikacji zamawiającego.”
Zważywszy na powyższe należy stwierdzić, że poz. 2 i 3 Wykazu są prawidłowe, tj.
potwierdzają należyte wykonanie dostaw, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu.
Izba wskazała również, że zapoznając się z treścią referencji nie ma do nich zastrzeżeń jako
do dokumentów potwierdzających należyte wykonanie umowy dostawy.
Jednocześnie Izba uznała, że przekazanie wiedzy i doświadczenia przez Dom Handlowy
UKWZ-Ukraina Sp. z o.o. nastąpiło zgodnie z przepisami Ustawy oraz że doświadczenie
Domu Handlowego UKWZ Ukraina jako handlującego wagonami jest dopuszczalne.
Izba jednoznacznie stwierdziła, że „... nie podziela poglądu uczestnika po stronie
zamawiającego, że handlujący wagonami nie może posiadać wiedzy specjalistycznej z
zakresu produkcji, technologii, techniki tego czym handluje w tym wypadku wagonów
tramwajowych”.
Na skutek powtórzenia czynności badania i oceny ofert, Zamawiający pismem z dnia 6
sierpnia 2014 roku wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający w wezwaniu wskazał, że dokumenty powinny potwierdzać spełnienie warunku
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 17

czerwca 2014 roku. Ponadto, Zamawiający wskazał, że przedłożone dokumenty powinny
odpowiadać wymaganiom określonym Rozporządzeniem PRM w sprawie rodzajów
dokumentów /…/.
W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przedłożył wykaz wykonanych dostaw, tożsamy z
wykazem dołączonym do oferty, rozszerzając go dodatkowo jeszcze o dwie wykonane
dostawy (poz. 4 i 5 Wykazu) na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego Sp. z
o.o. we Wrocławiu, ul. Prusa 75-79, 50-316 Wrocław.
Bezzasadny jest zarzut Zamawiającego dotyczący przedłożenia dokumentów dotyczących
potencjału podmiotu trzeciego - Domu Handlowego UKWZ - Ukraina Sp. z o.o. oraz
potwierdzonych za zgodność z oryginałem przez osoby reprezentujące Odwołującego. Są to
te same dokumenty, które zostały dołączone do oferty, a więc Zamawiający już je posiada.
Dodatkowo, taka podstawa prawna wykluczenia jest w sposób nadmiernie i rygorystycznie
interpretowana przez Zamawiającego i sprzeczna z zasadami ustawy pzp.
W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, Zamawiający powołując się na wyrok z dnia 20
sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1601/14 oraz wyrok z dnia 22 sierpnia 2014 roku KIO
1617/14, stwierdził że udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez Dom Handlowy UKWZ -
Ukraina Sp. z o.o. nie ma rzeczywistego charakteru, a tym samym dostawy wskazane w poz.
2 i 3 (Wykazu) nie są dostawami w rozumieniu art. 2 pkt 2 Ustawy.
Są to wyroki w innych sprawach. Zamawiający nie może się na nie powoływać w tym
postępowaniu.
W związku z powyższym bezzasadne są zarzuty Zamawiającego dotyczące niewykazania
dostaw oraz braku przekazania przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia. Zarówno wraz
z ofertą, jak i w toku rozprawy przed Izbą oraz korespondencji między stronami (w tym także
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia) Odwołujący wykazał, że dostawy w poz. 2 i 3
wykazu dostaw spełniają warunek udziału w postępowaniu, a także, że przekazanie wiedzy i
doświadczenia zgodnie z art. 26 ust. 2b Ustawy rzeczywiście nastąpiło.
W szczególności całkowicie bezzasadne są wszelkie argumenty dotyczące tego, kto jest
założycielem podmiotu trzeciego udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby oraz o
„konstrukcji wielopiętrowej”.
Bezzasadne są także zarzuty dotyczące udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez
Remonty i Modernizacja Tramwajów PROTRAM Wrocław Sp. z o.o.
Odwołujący wykazał zarówno spełnienie warunku udziału w postępowaniu (poz. 4 i 5), jak i
realne przekazanie wiedzy i doświadczenia przez podmiot trzeci.
Pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentu w wyniku rozstrzygnięcia odwołania przed Krajową Izbą
Odwoławczą.

Wobec powyższego, oczywistym jest, że nie mogło być sporządzone z datą złożenia oferty.
W związku z tym, Odwołujący i podmiot trzeci nie mogli przecież antydatować dokumentu.
Pisemne zobowiązanie jest zatem prawidłowe i zgodne z obowiązującymi przepisami.
Przyjęcie innego założenia kwestionowałoby sam cel wezwania do uzupełnienia.
Tym samym zobowiązanie to należy uznać za prawidłowe spełniające warunek udziału w
postępowaniu.
Przekazanie wiedzy i doświadczenia przez Remonty i Modernizacja Tramwajów PROTRAM
Wrocław Sp. z o.o., ma charakter realny. Tym samym potencjał podmiotu trzeciego zostanie
realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej możliwości
wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu.
Odwołujący wykazał, że podmiot trzeci w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, w:
1) poz. 4 (Wykazu) wykonał dostawę nowego wagonu tramwajowego wieloczłonowego
typu 205 WrAs, częściowo niskopodłogowego (podłoga o wysokości maks. 370 mm nad
poziomem główki szyny (pgs)) z napędem energoelektronicznym prądu przemiennego;
2) poz. 5 (Wykazu) wykonał dostawę nowego wagonu tramwajowego wieloczłonowego
typu 205 WrAs, częściowo niskopodłogowego (podłoga o wysokości maks. 370 mm nad
poziomem główki szyny (pgs)) z napędem energoelektronicznym prądu przemiennego.
Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący przedłożył
dokument przekazany przez podmiot trzeci potwierdzający należyte wykonanie dostaw
nowych wagonów tramwajowych wieloczłonowych typu 205 WrAs, częściowo
niskopodłogowego (podłoga o wysokości maks. 370 mm nad poziomem główki szyny (pgs))
z napędem energoelektronicznym prądu przemiennego. Dokument został wystawiony z datą
24 czerwca 2014 roku, a więc po dacie składania ofert (17 czerwca 2014 roku), ale
potwierdza spełnienie warunku przed tą datą.
Zgodnie z art. 26 ust. 2a Ustawy „Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio. nie później niż na dzień [...]
składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust 1, i brak podstaw do
wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1”.
Tym samym zarzut postawiony przez Zamawiającego co do terminu wystawienia referencji
jest bezpodstawny.
Reasumując, wykazane w wykazie dostawy (poz. 2, 3, 4 i 5) potwierdzają spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Dodatkowo - prawidłowe są dokumenty na potwierdzenie przekazania wiedzy i
doświadczenia w tym zakresie.
II.

Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Zamawiający stwierdził, że „wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z 8.08.2014 r. znak
NXZ1550/2014 nie potwierdzają zgodności parametru oferowanego tramwaju podanego w
pkt 4.12 złożonej oferty „Tabelarycznego Zestawienia Parametrów Technicznych” (wg
załącznika nr 9 do SIWZ) z opisem Przedmiotu Zamówienia pkt 2.1. a) b) c), pkt 2.5 ze
złożonym „Oświadczeniem Wykonawcy” (wg załącznika nr 8 do SIWZ), dotyczącym
spełnienia wymagań związanych ze skrajnią wagonu tramwajowego w odniesieniu do
wymagań narzuconych:
1. Rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 28
maja 2013 r. (Dziennik Ustaw poz. 688) w sprawie homologacji typu tramwajów i trolejbusów,
a w tym § 2. 1) a) wraz z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 30
grudnia 2013r. (Dziennik Ustaw poz. 1716), zmieniającym rozporządzenie w sprawie
homologacji typu tramwajów i trolejbusów;
2. Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011r. (Dziennik Ustaw nr 65
poz. 344) w sprawie warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich
niezbędnego wyposażenia, a w tym § 3.4. oraz § 4.1.5:
3. Polską Normą PN-K-92008 Komunikacja Miejska - Skrajnia Kinematyczna Wagonów
Tramwajowych, a w tym w szczególności pkt. 1.3.4.;
4. Polską Normą PN-K-92009 Komunikacja Miejska - Skrajnia Budowli, Wymagania, a w
tym w szczególności pkt. 1.3.4 i pkt. 2.5. rysunek 1 „Kontur koniecznej przestrzeni nie
zabudowanej dla toru 1435 mm”.
Zarzuty Zamawiającego są bezpodstawne.
Zaoferowany przez Odwołującego pojazd całkowicie spełnia wszystkie wymagania zawarte
w SIWZ.
Spełniając zapisy występujące w SIWZ w Opisie Przedmiotu Zamówienia Odwołujący
jednoznacznie i wyczerpująco oświadczył w Załączniku 8, że spełnia wymagania
Zamawiającego związane ze skrajnią wagonu tramwajowego.
W poz. 4.12 załącznika nr 9, w kolumnie „wartość parametru” obowiązkiem Wykonawcy było
wskazanie odpowiedniej wartości, która wg sporządzonego przez Zamawiającego opisu w
kolumnie „parametr - dane statyczne” wskazywała jednoznacznie, iż Zamawiającemu
chodziło o podanie najniższego punktu tramwaju nad pgs przy maksymalnym obciążeniu,
zużyciu kół i uwzględnieniu ugięć dynamicznych zawieszenia. Takie stanowisko potwierdza
Wyrok KIO z dnia 1 sierpnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 1472/14), w którym uznano, że w ww.
punkcie 4.12 załącznika nr 9 Zamawiający użył ogólnego sformułowania „najniższy punkt
tramwaju nad pgs” nie precyzując ściśle co należy rozumieć przez „tramwaj", a tym samym
nie określił, że będzie miał na uwadze w tym przypadku weryfikację parametru w odniesieniu

do konkretnych wymagań (np. weryfikację skrajni tramwajowej, jak obecnie interpretuje w
swoim stanowisku).
Ponadto we wskazanym powyżej Wyroku Izba jednoznacznie orzekła, iż „W ocenie Izby ten
jeden element oferty nie może decydować o ważności złożonej oferty zwłaszcza w
kontekście wydanej opinii przez Instytut Pojazdów Szynowych „Tabor…”.
Odwołujący wpisał wartość „18 mm” - wartość ta jest zgodna z ww. Rozporządzeniami,
normami: PN-K-92008 i PN-K-92009, jak i opisem w poz. 4.12. załącznika nr 9, a więc nie
stoi w sprzeczności z wymaganiami zawartymi w powyższych dokumentach.
Powyższy wymiar „18 mm" (w poz. 4.12 załącznika nr 9) określa zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego najniższy punkt tramwaju od pgs (poziomu główki szyny) występujący przy:
maksymalnym obciążeniu, zużyciu obręczy kół i uwzględnieniu ugięć dynamicznych
zawieszenia. Należy nadmienić, że przy konstruowaniu pojazdu należy brać pod uwagę cały
zarys konturu odniesienia skrajni kompletnego pojazdu, więc dotyczący zarówno pudła
tramwaju, jak i w tym przypadku wózków jezdnych.
Ponieważ Zamawiający użył ogólnego sformułowania „najniższy punkt tramwaju nad pgs”
Odwołujący miał prawo określić, że do najniżej położonych części pojazdu (oprócz kół
jezdnych, co jest oczywiste, mających bezpośredni styk z szynami jezdnymi i płóz hamulca
szynowego, którego cechy konstrukcyjne determinują określoną zabudowę) należą najniżej
położone elementy podzespołu piasecznic, które to mają za zadanie zabezpieczyć przed
uszkodzeniami dysze piasecznic, a których to elementów dotyczy powyższy wymiar.
Miejsce występowania powyższych elementów zabudowanych wg wymagań normy PN-K-
92008 w każdym przypadku wpisuje się w „kontur koniecznej przestrzeni niezabudowanej
dla toru 1435mm” (zgodny z normą PN-K-92009), w obszarze konturu występującego na
poziomie geodezyjnej płaszczyzny główek szyn (tj. w odległości od 650 do 850 mm od osi
toru na każdą stronę), w którym to wymiary: 30 mm (wynikający z normy PN-K-92009) i 60
mm (wynikający z normy PN-K-92008) nie są obowiązujące. Potwierdza to opinia Instytutu
Pojazdów Szynowych „TABOR” w Poznaniu, będącego Jednostką Notyfikowaną i
posiadającą akredytacje w zakresie badań oraz dopuszczeń pojazdów szynowych w tym
tramwajów (pismo nr TW/125/07/14), która to w przytoczonym już wyroku KIO uznana
została za Instytucję znającą się na teorii, jak i praktyce budowy pojazdów szynowych.
Ponadto że obszar w odległości od 650 do 850 mm od osi toru na każdą stronę - tj. obszar o
szerokości 200 mm na stronę od osi toru - nie jest przeznaczony wyłącznie dla kół jezdnych,
a jego występowanie nie wynika jedynie z jednej przesłanki - toczenia się kół po główce
szyny - tak jak błędnie przytacza Zamawiający w swoim piśmie. Mając na uwadze rozwój
techniki w dziedzinie pojazdów szynowych zabudowywane są w tym obszarze również takie
urządzenia jak np.: hamulce szynowe (co do których określono kontur odniesienia w normie)
oraz inne urządzenia do których należą np.: podzespoły piasecznic i urządzenia smarowania

obrzeży kół, które nie są przywołane w obecnych normach, a ich wysokość zabudowy nad
główką szyny jest zasadniczo większa od zera.
Składając oświadczenie w Załączniku 8 o spełnieniu wymagania Zamawiającego związanych
ze skrajnią wagonu tramwajowego, odwołujący potwierdził, że tramwaj również poza
zakresem odległości od 650 do 850 mm od osi toru na każdą stronę spełnia wymagania co
do konturu skrajni wynikającego zarówno: z normy PN-K-92008, a jednocześnie
wynikającego z normy PN-K-92009, a więc wykazał, że nie dojdzie do kolizji z infrastrukturą
tramwajową, i w związku z tym pojazd może uzyskać homologację.
Odwołujący informuje, że argumentacja zaprezentowana w jego odwołaniu z dnia 17 lipca
2014 roku, przedstawiona na rozprawie w KIO w dniu 30 lipca 2014 roku oraz przedstawiona
w piśmie Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2014 roku jest całkowicie spójna i każdorazowo
dotyczy tego samego podzespołu piasecznicy (który stanowi element zespołu tzw.
odgarniacza - który nie stanowi „odgarniacza" w rozumieniu Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 roku (Dz. U. z 2011 r., Nr 65, poz. 344 w sprawie
warunków technicznych tramwajów i trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia
- § 4.1.5), który ma za zadanie chronić przed uszkodzeniami dysze piasecznic.
Z treści wyroku KIO z dnia 1 sierpnia 2014 roku w żadnym wypadku nie wynika, że
Zamawiający na rozprawie w dniu 30 lipca 2014 roku wykazał, iż powyższa argumentacja
jest błędna. Ponadto Odwołujący w żadnym wypadku nie zmienił swojego stanowiska co do
elementu chroniącego przed uszkodzeniami dysze piasecznic.
Element ten jest elementem regulowanym o odpowiedniej konstrukcji umożliwiającej jego
zabudowę również w skrajnych (określonych odpowiednimi wymiarami) położeniach (dolnym
i górnym), które to nastawy mają za zadanie uwzględniać warunki eksploatacji i stopień
zużycia kół jezdnych.
Błędna technicznie i logicznie bezzasadna jest zatem argumentacja Zamawiającego, że dla
urządzeń regulowanych nie ma możliwości określenia konkretnego wymiaru.
W tym przypadku wymiar „18mm” (w poz. 4.12 załącznika nr 9) dotyczy dolnego skrajnego
położenia elementu chroniącego przed uszkodzeniami dysze piasecznic określonego
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego przy: maksymalnym obciążeniu, zużyciu obręczy
kół i uwzględnieniu ugięć dynamicznych zawieszenia.
Zamawiający jednocześnie nie sprecyzował, że wymiar punkcie 4.12. Załącznika 9 dotyczyć
ma elementów nienastawnych tramwaju. Obecna interpretacja Zamawiającego, przywołująca
w tym zakresie Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z
dnia 28 maja 2013 roku (Dz. U. z 2013 r., poz. 688) w sprawie homologacji typu tramwajów i
trolejbusów, stoi w sprzeczności z: określoną przez Zamawiającego treścią zawartą w poz.
4.12 załącznika nr 9, co poświadcza przytaczana już treść wyroku KIO.

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący odrzuca argumentację Zamawiającego i zapewnia,
że tramwaje oferowane przez niego spełniają wszystkie wymagania, a co za tym idzie
gwarantują bezpieczną eksploatację.
Reasumując, oferta Odwołującego jest zgodna z treścią siwz.
Działanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, ponieważ brak jest
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Dodatkowo także narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców określone w art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy.
Wskazać także należy, że załącznik nr 9 do SIWZ jest dokumentem potwierdzającym, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia.
W związku z tym, jeżeli Zamawiający uważał, że Odwołujący nie potwierdzał wymogów
określonych w SIWZ, to zobowiązany był wezwać Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy - czego nie uczynił.
Dodatkowo także, przesłanką odrzucenia oferty jest brak możliwości poprawienia omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, czego Zamawiający także nie uczynił.
Uwzględniając powyższe, odwołujący stwierdza, że złożona przez niego oferta jest
ofertą najkorzystniejszą i w związku z tym wybór oferty złożonej przez MODERTRANS
POZNAŃ Sp. z o.o. stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp.

Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w
związku z art. 26 ust. 3 ustawy pzp i w związku z art. 26 ust. 2b ustawy pzp oraz na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp odrzucił ofertę tego wykonawcy.
Uzasadniając swoją decyzję zamawiający wskazał, co następuje.
Dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z 6.08.2014 r. w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia. W wykonaniu wyroku KIO z 1.08.2014 r. sygn. akt 1472/14
zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w zakresie wiedzy i
doświadczenia ze wskazaniem, że ww wyrokiem Izba uznała, że dostawy wykazane w
wykazie (s. 26-27 oferty) nie spełniają opisanego warunku wiedzy i doświadczenia. Termin
na złożenie ustalono na 14.08.2014 r. W wezwaniu zamawiający wskazał, że dokumenty
powinny potwierdzać spełnienie warunku udziału nie później niż w dniu upływu terminu
składania ofert i spełniać wymogi co do formy określone w § 7 rozporządzenia PRM w
sprawie rodzajów dokumentów /…/. Dokumenty należało złożyć w oryginale lub kopii
poświadczonej zgodnie z R. VI pkt 6 i 7 siwz.
Czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiający postawił zarzuty:
1/ Nowy wykaz dostaw obejmuje - oprócz dwóch nowych pozycji - trzy pozycje tożsame ze
wskazanymi w i ofercie (s. 26-27). Odnośnie poz. 1 wykazu KIO przesądziła w ww wyroku,

że nie spełnia ona warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji powołanie się przez
wykonawcę na zasoby udostępnione przez Dom Handlowy UKWZ Ukraina sp. z o.o. nie
stanowi należytego wykonania wezwania. Przedłożone pismo dyr. D. W. L. z Mikołajowa
(Nikołajewa) z 7.08.2014 r. wykazuje, że nie doszło do dostawy w rozumieniu art. 2 pkt 2
ustawy pzp; wagon znajdował się u tego podmiotu czasowo (11.11.2011 – 2.03.2012) i był
wykorzystywany do promocji. Należy wnioskować, że ze względu na brak elementu trwałego
korzystania z przedmiotu dostawy w stosunku do przedsiębiorstwa z m. Mikołajowa
wykonawca nie udowodnił dokonania dostawy, co koresponduje oceną Izby w wyroku z
1.08.2014 r.
2/ Na podstawie analogicznych dokumentów dotyczących ww trzech „dostaw” złożonych w
przetargach równolegle prowadzonych przez innych zamawiających (Tramwaje
Warszawskie sp. z o.o. i ZKM Gdańsk) Izba w wyroku z 20.08 .2014 r. sygn. akt KIO 1601/14
i z 22.08.2014 r. sygn. akt KIO 1617/14 przyjęła, że udostępnienie zasobów przez Dom
Handlowy UKWZ-Ukraina na rzecz wykonawcy nie ma rzeczywistego charakteru, a jedynie
iluzoryczny, „papierowy”. Zamawiający przyjął wywody zawarte w tych wyrokach za swoje,
jako poczynione na podstawie tych samych dokumentów i tworzące konsekwentną linię
orzeczniczą co do oceny tych dokumentów w zakresie braku zapewnienia realności dostępu
do zasobów podmiotu.
3/ Zamawiający wskazał, że jak ustalono w wyroku KIO 1601/14 (s. 5 uzasadnienia) na
skutek wyjaśnienia samego wykonawcy – Dom Handlowy UKZW-Ukraina sp. z o.o. jest
spółką założoną przez „Dom Handlowy Ust’ Katawska Fabryka Budowy Wagonów, Moskwa”.
To oznacza, że Dom Handlowy UKZW-Ukraina s. z o.o. nie ma bezpośredniego związku z
producentem, co może tłumaczyć, dlaczego nie był w stanie przedłożyć jego zobowiązania
do udostępnienia zasobów. Art. 26 ust. 2b mówi tylko o podmiocie trzecim, a ustawa nie zna
instytucji polegania na zasobach „dalszego” podmiotu trzeciego. W tym przypadku występuje
konstrukcja wielopiętrowa, bowiem podmiot prawa ukraińskiego byłby założony przez Dom
Handlowy w Moskwie, a ten – być może – dopiero przez Ust’ Katawską Fabrykę Budowy
Wagonów.
4/ Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie powołał się także na zasoby udostępnione przez
Remonty i Modernizacja Tramwajów Protram Wrocław sp. z o.o. Przedłożone
„zobowiązanie” tego podmiotu nie zmienia oceny zamawiającego co do braku realnego
dysponowania podmiotu z Ukrainy (jak w pkt 3 powyżej) i w konsekwencji potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zasoby odnoszą się do dwóch dostaw wagonu
tramwajowego, co w świetle podważenia wyrokami Izby realności dysponowania pierwotnymi
zasobami nie jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku – co najmniej trzy
dostawy wagonu tramwajowego. Po drugie dokumenty Protram Wrocław, mimo iż jest to
rzeczywisty producent, budzą zastrzeżenia co do realnego postawienia do dyspozycji

wykonawcy zasobów w dacie złożenia ofert (17.06.2014 r.). Wskazuje na to, w sensie
formalnym, data 13.08.2014 r. wystawienia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i
pisemnego zobowiązania podmiotu o oddaniu zasobów, a w znaczeniu materialnym to, że
referencje dla Protram Wrocław, na które powołuje się wykonawca, noszą późniejszą datę
niż 17.06.2014 r., mianowicie 24.06.2014 r. Ponadto podmiot trzeci oraz odwołujący w dacie
składania ofert byli konkurentami w postępowaniu na dostawę wagonów w Gdańsku
(rozstrzygniętej przed KIO w sprawie 1617/14). Pisemne zobowiązanie Protram nosi datę
13.08.2014 r. i wprawdzie zawiera oświadczenie o oddaniu na rzecz wykonawcy zasobów
„od dnia 15.06.2014 r.”, lecz wykonawca wraz z tym zobowiązaniem nie przedstawił żadnych
dodatkowych dokumentów, o których mowa w R. pkt 2.31 i 2.3.3 siwz powołanym w
wezwaniu, które uprawdopodobniłyby ocenę istnienia tych relacji na dzień składania ofert.
Zamawiający uznaje za niewiarygodne, by ci producenci, gdyby naprawdę zamierzali
współpracować przy wykonaniu niniejszego postępowania (w dacie składania ofert, a nie
późniejszej), nie przygotowali się do tego wcześniej poprzez określone uzgodnienia,
korespondencję itp.
5/ zamawiający wskazał na powołanie się w wezwaniu na § 7 rozporządzenia w sprawie
dokumentów i wymogi formalne siwz w tym zakresie. Stwierdził, że dokumenty dotyczące
potencjału Domu Handlowego UKZW-Ukraina nie spełniają wymogów, gdyż zostały
poświadczone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, a nie przez podmiot trzeci.
Wobec naruszenia formy wymaganej przepisami dokument należało uznać w skutkach
tożsamych z jego niezłożeniem.
W konsekwencji zamawiający stwierdził, że brak jest dowodu na dysponowanie przez
wykonawcę zasobami wiedzy i doświadczenia niezbędnym przy wykonywaniu zamówienia.
Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał, że
oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Zamawiający stwierdził, że „wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z 8.08.2014 r. znak
NXZ1550/2014 nie potwierdzają zgodności parametru oferowanego tramwaju podanego w
pkt 4.12 złożonej oferty „Tabelarycznego Zestawienia Parametrów Technicznych” (wg
załącznika nr 9 do SIWZ) z opisem Przedmiotu Zamówienia pkt 2.1. a) b) c), pkt 2.5 ze
złożonym „Oświadczeniem Wykonawcy” (wg załącznika nr 8 do SIWZ), dotyczącym
spełnienia wymagań związanych ze skrajnią wagonu tramwajowego w odniesieniu do
wymagań narzuconych rozporządzeniami i normami (powołanymi w odwołaniu).
Zamawiający stwierdził, że wyjaśnienie:
1/ stoi w sprzeczności z zasadami analizy skrajni tramwajowej oraz podstawami budowy
pojazdów szynowych odnosząc się do przedziału szerokości pomiędzy 650 mm i 850 mm dla
każdej ze stron wagonu liczonego od osi toru, w którym wszystkie podzespoły tramwaju
mogą być na wysokości zrównanej z poziomem główki szyny, a co wynika z technicznej i

logicznej przesłanki – wymogu toczenia się kół po główce szyny. W tym przedziale
szerokości wysokość od główki szyn wszystkich podzespołów nie ma znaczenia, skoro
pozycja koła na szynie wymusza wartość zero. Odniesienie przez wykonawcę wymiaru 18
mm z tabeli do urządzeń zamontowanych w wyspecyfikowanym wyżej przedziale szerokości
(650 i 850 mm) dla każdej ze stron wagonu, liczonego od osi toru jest błędem technicznym i
logicznym. Elementy piasecznic i ich osłon znajdujące się w tym przedziale mogą być na
dowolnej, technicznie zasadnej wysokości, skoro wartość wymagalną wyznacza koło styczne
z szyną tj. wysokość zero. Ponadto urządzenia te są regulowane w zależności od stopnia
zużycia obręczy i warunków eksploatacji, więc nie można przypisać im konkretnego wymiaru
(tak też wykonawca stwierdził w wyjaśnieniu). W takiej sytuacji nielogiczne byłoby żądanie
zamawiającego określenia w pkt 4.12 wymiaru najniżej położonego punktu tramwaju dla
urządzeń regulowanych. W tabeli w pkt 4.12 zamawiający żądał określenie wymiaru
najniższego punktu tramwaju nad poziomem główki szyny celem sprawdzenia, czy nie
dojdzie do kolizji z infrastrukturą tramwajową, a tym samym, czy wagon spełnia normę
skrajni budowli PN-K-92009 oraz czy tramwaj uzyska homologację.
2/ powołane wyjaśnienie stoi w sprzeczności z argumentacją zaprezentowaną w odwołaniu z
17.07.2014 r. Pierwotnie wykonawca przypisywał odległość 18 mm do najniżej położonego
elementu tramwaju, do którego zaliczył zespół odgarniacza chroniący przed uszkodzeniami
dysze piasecznic. Po wykazaniu przez zamawiającego na rozprawie 30.07.2014 r, że ta
argumentacja jest błędna, wykonawca odniósł wymiar do podzespołu piasecznic. W świetle
przedstawionych unormowań prawnych i technicznych odgarniacz jest elementem
wyposażenia wagonu obejmującym swoją długością przednią oś wagonu, a nie tylko
zawężone przez wykonawcę przedziały szerokości tramwaju. Istotne jest w sprawie, że w
analizie spełnienia przez tramwaj wymogów skrajni kinematycznej, a w konsekwencji skrajni
budowlanej, powołana norma PN-K-92008 – Komunikacja Miejska – Skrajnia Kinematyczna
Wagonów Tramwajowych pkt 1.3.4. stanowi, że kontur odniesienia skrajni kinematycznej
wagonu, poza którym nie powinna się znaleźć żadna jego część, nie dotyczy lusterek
bocznych i odgarniaczy. Również rozp. Min. Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej
z 28 maja 2013 (D.U. poz. 688) w sprawie homologacji tramwajów w dokumentach
informacyjnych o wagonie wymaga podania przez producenta najmniejszego prześwitu
elementów nienastawnych tramwaju, odniesionego do poziomu główki szyny. Wykonawca w
swoich wyjaśnieniach odniósł wymiar 18 mm do elementów nastawnych tramwaju: za
pierwszym razem odgarniaczowi, a obecnie częściom podzespołu piasecznic.
W tym świetle zamawiający kwestionuje otrzymane wyjaśnienia uznając, ze wykonawca nie
zapewnia spełnienia postawionych wymogów w zakresie wymagań obu norm PN-K-92008 i
PN-K-92009. Spełnienie tych wymogów jest konieczne do skutecznego wprowadzenia
tramwajów do obsługi pasażerów w istniejącej infrastrukturze liniowej w sposób

zapewniający nienaruszenie przez wagony konturu koniecznej przestrzeni niezabudowanej
podczas ruchu z dowolną dopuszczalną prędkością. Nie gwarantują więc bezkolizyjnego
przejazdu tramwaju po istniejących torowiskach.
W złożonej odpowiedzi na odwołanie zamawiający podtrzymał stanowisko.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania w całości. Stwierdził, że jeżeli wykonawca celem wykazania spełnienia
warunku wiedzy i doświadczenia posługuje się potencjałem osoby trzeciej, to muszą
zaistnieć: rzeczywiste, realne dysponowanie zasobami, osoba trzecia musi być wykonawcą
zadań w ilości wymaganej przez siwz, wreszcie wykonawca musi udowodnić
zamawiającemu powyższe okoliczności dokumentami o formie i treści zgodnej z ustawą pzp.
W ocenie przystępującego odwołujący przedstawił dokumenty nie stanowiące dowodu
wymaganego, lecz dokumenty o treści potwierdzającej, że „najpóźniej w dacie składania
ofert” nie miał rzeczywistego i realnego dostępu do wymaganej ilości wiedzy i doświadczenia
osoby trzeciej.
Wskazał na sprzeczne z prawem (rozp. W sprawie dokumentów) poświadczenie
dokumentów Domu Handlowego UKWZ Ukraina, co należy utożsamiać w skutkach z
niezłożeniem dokumentu. Zauważył, że wymóg co do formy oprócz rozstrzygnięć w
przepisach, był wskazany w siwz i ponowiony w wezwaniu z 6 sierpnia 2014 r. Uznał, że
treść dokumentów przedłożonych 14 sierpnia 2014 r. nie może być zaakceptowana.
Podniósł brak rzeczywistego dostępu do zasobów osoby trzeciej w terminie składania ofert.
Zauważył, że pierwotnie odwołujący korzystał z wiedzy i doświadczenia jednego podmiotu tj.
DH Ukraina. Wskutek wyroku KIO 1472/14 jedna z dostaw tego podmiotu uznana została za
niespełniającą wymogów siwz. Został wezwany w trybie art. 26 ust. 3. Ustawy pzp. W toku
dwóch kolejnych spraw odwoławczy z udziałem odwołującego (KIO 1601/14 i KIO 1617/14)
uznano, że zobowiązanie DH Ukraina o treści takiej, jak przedłożona w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia – nie zapewniało rzeczywistego i realnego dostępu
do potrzebnych zasobów. Wg wyroków w tych sprawach bez znaczenia było, ile projektów
zrealizował DH Ukraina, skoro odwołujący i tak nie miał dostatecznego i rzeczywistego
dostępu do wiedzy i doświadczenia z nich płynących.
Odnośnie podmiotu Protram przystępujący stwierdził, że brak jest dowodu na dysponowanie
przez odwołującego zasobami tego producenta, jak tego wymaga art. 26 ust. 3 ustawy pzp, a
więc najpóźniej w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, lecz dowodzi okoliczności
wręcz przeciwnej, tj. tego, że aż do 13 sierpnia 2014 r. zobowiązanie po stronie Protram nie
istniało. Powyższe, uwzględniając stwierdzenia odwołania, potwierdza, że w terminie
składania ofert nie istniało porozumienie odwołującego z firmą Protram co do udostępnienia
zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zauważył także, że podmioty te były

konkurentami w innym postępowaniu na rzecz ZKM Gdańsk opisanym w orzeczeniu KIO
1617/14.

W toku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą strony i uczestnik złożyli
dokumenty na poparcie swoich stanowisk.
Odwołujący złożył opinię Instytutu Pojazdów Szynowych TABOR z 06.10.2014 r. oraz
ilustrację przedstawiająca położenie najniższego punktu pojazdu nad poziomem główki
szyny, protokół zdawczo – odbiorczy wagonu tramwajowego z tłumaczeniem z 05.10.2012 r.,
protokół zdawczo – odbiorczy wagonu tramwajowego z tłumaczeniem z 08.05.2012 r.,
umowę na dostawę wagonu tramwajowego zawartą w Kijowie 02.04.2012 r., umowę na
dostawę wagonu tramwajowego z 05.09.2012 r., pismo z 13.08.2014 r. producenta
wagonów, pismo producenta z 19.05.2011 r. upoważniające Dom Handlowy UKZ Ukraina do
prowadzenia rozmów i podpisania kontraktu na dostawę wagonów tego producenta.
Zamawiający złożył opinię Instytutu Gospodarki Przestrzennej i Mieszkalnictwa Zakładu
Komunikacji Miejskiej z 22.08.2014 r. i poglądowy rysunek techniczny zawierający wymiary
nawiązujące do postanowień normy.
Przystępujący złożył porozumienie o współpracy z 11.06.2014 r. pomiędzy odwołującym a
Domem Handlowym UKZ Ukraina, porozumienie pomiędzy odwołującym a Domem
Handlowym UKZ Ukraina z 21.07.2014 r, złożone w postępowaniu prowadzonym przez ZKM
Gdańsk, odpisy wyroków Izby sygn. akt KIO 1601/14 oraz 1617/14, korespondencję
mailową prowadzoną z Ambasadą Rzeczpospolitej Polski w Moskwie Dział Promocji i
Handlu na temat zakończenia współpracy DHUKZ i UKWZ oraz rysunek poglądowy
obrazujący najniższy punkt tramwaju przystępującego (dwustronicowy).
Na rozprawie uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia:
Odwołujący podtrzymał odwołanie z zawartą w nim argumentacją, zarzutami i żądaniami.
Wskazał, że na potwierdzenie, iż DH Ukraina realizował dostawy w rozumieniu ustawy Pzp
(co dotyczy poz. 2 i 3 uzupełnionego wykazu) przedstawił umowy i protokoły do akt.
Odnośnie poz. 4 i 5 wykazu wskazał, że są to dostawy firmy PROTRAM, które zostały
zrealizowane w wymaganym terminie, te uzupełnione dostawy zostały przedstawione w
wyniku wyroku Izby z 1.08.2014 r. sygn. KIO 1472/14 i w związku z tym wyrokiem uzyskał
stosowne zobowiązanie firmy do udostępnienia zasobów datowane oczywiście po dacie
składania ofert, lecz tę datę obejmujące. Zauważył, że wcześniej nie było potrzeby uzyskania
dodatkowego potwierdzenia co do udostępnionych zasobów, wcześniej takiego
porozumienia nie zawierał, gdyż nie istniała taka potrzeba. Działał w przekonaniu, że
dokumenty pierwotne pochodzące od podmiotu ukraińskiego złożone z ofertą były

wystarczające do potwierdzenia wymaganych warunków udziału w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Stwierdził, że wymóg potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów
DH Ukraina przez ten podmiot jest zbyt rygorystyczne zwłaszcza, że zamawiający posiada
już właściwe dokumenty w samej ofercie. Realność udostępnienia zasobów przez ten
podmiot została potwierdzona wyrokiem Izby wyżej wskazanym. Dodatkowo odwołujący
wskazał na dokumenty złożone na posiedzeniu, w tym oświadczenie producenta tramwajów
dotyczące doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Wskazał, że zakres
współpracy pomiędzy producentem a udostępniającym zasoby wskazuje na rzeczywistą
wiedzę i doświadczenie, które już udostępnia producentowi tramwajów w sposób realny, a
ten sposób udostępnienia doświadczenia producentowi tramwajów jest tożsamy z
zobowiązaniem udzielonym na rzecz odwołującego. Stwierdził, że producent realizuje
dostawy za pośrednictwem różnych podmiotów, domów handlowych, a mail z 04.09.2014 r.
dotyczy innego podmiotu tj. DH Moskwa. Na tę okoliczność złożył wypis z rejestru
przedsiębiorców dot. UKWZ Ukraina.
Stwierdził, że złożona oferta jest zgodna w swej treści z treścią SIWZ. Złożył na tę
okoliczność wymagane informacje i oświadczenia w tym dot. skrajni zgodnie z normą.
Wskazanie najniższego punktu tramwaju nad poziomem główki szyny nastąpiło w wykonaniu
wymogu zał. nr 9 tj. zestawienia parametrów technicznych. Jest to rozwiązanie realne,
przedstawiono je także w złożonej do akt ilustracji. Wskazał także na niejasność
sformułowania w pkt 4.12 zał. nr 9 sugerującego przedstawienie wielkości większej niż 0 bez
żądania określenia współrzędnych punktu co byłoby wymogiem zrozumiałym. Przypomniał,
że dostawy referencyjne firmy PROTRAM były wykonane w terminie. Podkreślił, że
podmiotem trzecim udostępniającym doświadczenie jest DH Ukraina, a tezy zamawiającego
i przystępującego o kaskadowości udostępnień przez kolejne firmy są błędne. Przypomniał,
że warunkiem udziału w postępowaniu jest dostawa, a nie produkcja co tym bardziej
potwierdza realność udostępnienia podmiotu trzeciego. Podkreślił, że sporządził ofertę
zgodnie z SIWZ. Podtrzymał, że opis elementów na złożonej ilustracji jest prawidłowy i
stwierdził, że w rozwiązaniach technicznych pojazdów szynowych nastąpił znaczny rozwój.
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Stwierdził, że wykonawca nie
udowodnił, że dysponuje zasobami podmiotów trzecich, w szczególności wskazał, że
odwołujący przyznał, iż nowy podmiot tj. PROTRAM Wrocław udostępnia zasoby po
terminie składania ofert. Porównał tę sytuację do niedopuszczalnej zmiany oferty. Wskazał
na konieczność wykazania rzeczywistej dostępności zasobów i przypomniał, tak jak wskazał
w piśmie, że po wyroku KIO z 01.08.2014 r. ujawniono nowe fakty i okoliczności co do
realności udostępnienia zasobów podanych w poz. 2 i 3 uzupełnionego wykazu. Zauważył,
że złożone przez odwołującego pismo z 19.05.2011 r. wskazuje jedynie na upoważnienie

DH Ukraina do podpisywania kontraktów sprzedaży. Pismo kolejne z 13.08.2014 r.
wskazuje na doświadczenie podmiotu trzeciego w zakresie dostawy tramwajów na terytorium
Ukrainy i związanych z tym czynności również na terenie Ukrainy, a w szczególności
warunków eksploatacyjnych na tym terenie. Stwierdził, że wypis z rejestru podmiotów
złożony na posiedzeniu datowany jest na 14.08.2014 r. i w związku z tym nie ma znaczenia
w tym postępowaniu. Podtrzymał zarzuty dot. naruszenia § 7 rozporządzenia w sprawie
dokumentów.
Podtrzymał zarzuty w odniesieniu do treści oferty i zadeklarowanych parametrów. Wskazał
na treść opinii IGPiM złożonej do akt sprawy. Zakwestionował profesjonalizm odwołującego
w zakresie wymaganych parametrów w ofercie jak i w składanych wyjaśnieniach. Wskazał
na odmienność treści pisma producenta z 13.08.2014 r. złożonego do akt postępowania
odwoławczego w stosunku do treści porozumienia złożonego w ofercie. Podkreślił, że z
treści porozumienia nie wynika rzeczywistość udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Wskazuje, iż odwołujący nie wskazał jakiego pojazdu dotyczy złożona przez niego ilustracja
poza stwierdzeniem „inny pojazd szynowy”.
Przystępujący podtrzymał stanowisko zawarte w złożonym piśmie. Stwierdził, że odwołujący
przyznał, iż nie dysponował potencjałem firmy PROTRAM do dnia składania ofert.
Podtrzymał stanowisko, iż wykonawca nie dysponuje potencjałem DH Ukraina i oceny tej nie
zmieniają dokumenty złożone na posiedzeniu. Poddał w wątpliwość związki biznesowe DH
Ukraina, DH Moskwa, który wg jego wiedzy jest założycielem tego pierwszego, a
producentem tramwajów. Wskazał, że odwołujący w innym postępowaniu (KIO 1601/14)
przedstawił odmienne informacje co do podmiotu założycielskiego DH Ukraina w stosunku
do informacji złożonych na dzisiejszym posiedzeniu. Wskazał na niekonsekwentne
wyjaśnienia odwołującego dot. parametrów technicznych wskazanych w ofercie
(analogicznie do stwierdzeń zamawiającego zawartych w odpowiedzi na odwołanie na str.
10). Wskazał na przepisy i normy techniczne, które precyzują wymogi stawiane pojazdom i
stwierdził, że odwołujący treścią oferty naruszył te wymogi i popełnił błędy, których
profesjonalista nie powinien był popełnić. Zakwestionował złożoną przez odwołującego
ilustrację stwierdzając, że wg jego wiedzy nie jest to tramwaj, a element piasecznicy, którego
dot. wartość 18 mm wskazany jako zabezpieczenie przed uszkodzeniami dyszy piasecznicy,
w rzeczywistości jest grzałką piasecznicy. Stwierdził, że postanowienia specyfikacji są jasne
dla profesjonalistów, wielokrotnie były stosowne przez zamawiającego w przypadku
wątpliwości wykonawców. Wskazał na aktualność norm i przepisów powołanych w tym
postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika wyrażonych na piśmie i do protokołu, treści oferty
odwołującego, wyroku sygn. akt 1472/14 oraz czynności badania i oceny oferty wraz z
wyjaśnieniami wykonawcy zważyła, co następuje.
W zakresie decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania Izba uznaje, że
dokumenty złożone przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego w wykonaniu wyroku
KIO z dnia 1 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1472/14) nie potwierdzają spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Nowy wykaz dostaw
referencyjnych zawierał w poz. 1 dostawę, co do której w powołanym wyżej wyroku uznano
niezgodność z warunkami udziału w postępowaniu. Kolejne dwie pozycje natomiast uznano
jako możliwe do uwzględnienia wobec braku wymogu siwz, by dostawca musiał być
jednocześnie producentem tramwajów. Opierając się na tym ustaleniu Izba uwzględniając
stan sprawy wykazany na dzień rozstrzygania (1.08.2014 r.) uznała dwie dostawy za
odpowiadające warunkom specyfikacji zamawiającego.
Zauważyć należy, że po wyroku z dnia 1 sierpnia 2014 r. Izba wydała jeszcze dwa wyroki w
analogicznym stanie faktycznym tj. dnia 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1602/14 i dnia 22
sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1617/14. W obydwu tych postępowaniach przedmiotem
rozpatrzenia była ocena, czy udostępnienie zasobów przez Dom Handlowy UKWZ – Ukraina
sp. z o.o. miało rzeczywisty charakter. Należy przypomnieć, że chodziło o tożsame, jak w
sprawie niniejszej dostawy referencyjne, w związku z którymi ww podmiot udostępniał
wiedzę i doświadczenie na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy pzp. W oby wypadkach Izba
przesądziła o braku realności udostępnienia zasobów.
Skład orzekający w sprawie niniejszej podziela stanowisko, że wykonawca nie udowodnił
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego (partnera ukraińskiego) w zakresie wymaganym
postanowieniami Rozdziału VI siwz. Zamawiający w toku ponownego badania oferty
zasadnie wziął pod uwagę nowo ujawnione fakty i okoliczności, w oparciu o które zapadły
kolejne dwa wyroki, w których szczegółowo wykazano, iż zakres udostępnienia potencjału
opisany w porozumieniu tego podmiotu z odwołującym, stosownie do jego treści, jest typowy
dla producenta wagonów tramwajowych, a takim podmiot trzeci nie jest. Wymaga
zauważenia, iż zarówno z treści porozumienia o współpracy, treści zobowiązania podmiotu
trzeciego, jak i oświadczenia odwołującego na rozprawie wynika, że wykonawca zamierza
korzystać wyłącznie z zasobów jednego podmiotu, zatem bez znaczenia pozostaje kwestia
związków tego podmiotu z innymi przedsiębiorcami, w tym np. producentem wagonów
będących przedmiotem dostaw referencyjnych, a także rozważania co do dopuszczalności
ewentualnego udostępnienia zasobów przez podmioty inne. Skoro zatem Dom Handlowy
Ukraina będący dystrybutorem wagonów nie posiada sam wiedzy i doświadczenia

właściwych producentowi, niezależnie od faktu, że w pewnym zakresie dysponuje wiedzą
szerszą od właściwej wyłącznie dostawcy, nie mógł udostępnić samodzielnie wiedzy i
doświadczenia umożliwiającego wywiązanie się z zobowiązań poczynionych w porozumieniu
z odwołującym się wykonawcą. W konsekwencji realne dysponowanie takim potencjałem
nie zostało udowodnione, co oznacza, że Izba podziela wnioski zawarte w powołanych
wyrokach z 20 i 22 sierpnia 2014 r., w których w odróżnieniu od wyroku z dnia 1 sierpnia
2014 r. dokonano szczegółowej analizy w zakresie rzeczywistego, a raczej braku takiego,
udostępnienia zasobów przez ten sam podmiot.
W zakresie zasobów udostępnionych przez spółkę Remonty i Modernizacja Tramwajów
Protram Wrocław sp. z o.o. niesporne jest ustalenie, że należało wykazać rzeczywiste
dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego w chwili składania ofert, co wynikało zarówno z
treści wezwania zamawiającego skierowanego do wykonawcy, a przede wszystkim ma za
podstawę przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp. Postępowanie dowodowe zarówno w oparciu o
przedstawione dokumenty, jak i wyjaśnienie wykonawcy wykazało jednoznacznie, że strony
zawarły porozumienie o współpracy po upływie terminu składania ofert i pod dniu 1 sierpnia
2014 r., w którym wydano wyrok nakazujący ponowienie badania ofert. W szczególności
wykonawca w ramach uzupełnienia dokumentów załączył referencje datowane na
24.06.2014 r. tj. po terminie składania ofert , który przypadał na 17.06.2014 r., ergo nie
wykazał dysponowania zasobami wcześniej niż 24 czerwca 2014 r.
W takim stanie faktycznym Izba uznaje, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu także w ramach procedury uzupełniania dokumentów mających
potwierdzić spełnianie warunków, co oznacza, że zamawiający czynnością wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył przepisów
ustawy wskazanych w rozstrzygnięciu o wyniku postępowania.

Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Zamawiający stwierdził, że „wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z 8.08.2014 r. nie
potwierdzają zgodności parametru oferowanego tramwaju podanego w pkt 4.12 złożonej
oferty „Tabelarycznego Zestawienia Parametrów Technicznych” (wg załącznika nr 9 do
SIWZ) z opisem Przedmiotu Zamówienia pkt 2.1. a) b) c), pkt 2.5 ze złożonym
„Oświadczeniem Wykonawcy” (wg załącznika nr 8 do SIWZ), dotyczącym spełnienia
wymagań związanych ze skrajnią wagonu tramwajowego w odniesieniu do wymagań
narzuconych (tu wskazano stosowne rozporządzenia i Polskie Normy).
Zamawiający stwierdził, że otrzymane wyjaśnienia stoją w sprzeczności z zasadami analizy
skrajni tramwajowej oraz podstawami budowy pojazdów szynowych odnosząc się do
przedziału szerokości pomiędzy 650 mm i 850 mm dla każdej ze stron wagonu liczonego od
osi toru, w którym wszystkie podzespoły tramwaju mogą być na wysokości zrównanej z

poziomem główki szyny, a co wynika z technicznej i logicznej przesłanki – wymogu toczenia
się kół po główce szyny. W tym przedziale szerokości wysokość od główki szyn wszystkich
podzespołów nie ma znaczenia, skoro pozycja koła na szynie wymusza wartość zero.
Odniesienie przez wykonawcę wymiaru 18 mm z tabeli do urządzeń zamontowanych w
wyspecyfikowanym wyżej przedziale szerokości (650 i 850 mm) dla każdej ze stron wagonu,
liczonego od osi toru jest błędem technicznym i logicznym. Elementy piasecznic i ich osłon
znajdujące się w tym przedziale mogą być na dowolnej, technicznie zasadnej wysokości,
skoro wartość wymagalną wyznacza koło styczne z szyną tj. wysokość zero. Ponadto
urządzenia te są regulowane w zależności od stopnia zużycia obręczy i warunków
eksploatacji, więc nie można przypisać im konkretnego wymiaru (tak też wykonawca
stwierdził w wyjaśnieniu). W takiej sytuacji nielogiczne byłoby żądanie zamawiającego
określenia w pkt 4.12 wymiaru najniżej położonego punktu tramwaju dla urządzeń
regulowanych. W tabeli w pkt 4.12 zamawiający żądał określenie wymiaru najniższego
punktu tramwaju nad poziomem główki szyny celem sprawdzenia, czy nie dojdzie do kolizji z
infrastrukturą tramwajową, a tym samym, czy wagon spełnia normę skrajni budowli PN-K-
92009 oraz czy tramwaj uzyska homologację.
Powyższą ocenę dokonaną przez zamawiającego Izba uznaje za prawidłową.
Skład orzekający zauważa także, że wyjaśnienie wykonawcy stoi w sprzeczności z
argumentacją zaprezentowaną w odwołaniu z 17.07.2014 r. w sprawie sygn. KIO 1472/14.
Pierwotnie wykonawca przypisywał odległość 18 mm do najniżej położonego elementu
tramwaju, do którego zaliczył zespół odgarniacza chroniący przed uszkodzeniami dysze
piasecznic. W kolejnym stanowisku wykonawca odniósł wymiar do podzespołu piasecznic.
W świetle unormowań prawnych i technicznych odgarniacz jest elementem wyposażenia
wagonu obejmującym swoją długością przednią oś wagonu, a nie tylko zawężone przez
wykonawcę przedziały szerokości tramwaju. Istotne jest w sprawie, że w analizie spełnienia
przez tramwaj wymogów skrajni kinematycznej, a w konsekwencji skrajni budowlanej, norma
PN-K-92008 – wymaga podania przez producenta najmniejszego prześwitu elementów
nienastawnych tramwaju, odniesionego do poziomu główki szyny. Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach odniósł wymiar 18 mm do elementów nastawnych tramwaju: za pierwszym
razem odgarniaczowi, a obecnie częściom podzespołu piasecznic.
W tym świetle wyjaśnienia są nieprawidłowe i niekonsekwentne, a w istocie zmierzają do
zmiany treści oferty.

W świetle powyższego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp w toku prowadzonego postępowania.

W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ………………………

..………………………

..……………………….