Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 791/15, KIO 814/15

WYROK
z dnia 29 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę J. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Z.U.P. „Mnichos” J. M. w Łodzi (sygn. akt KIO 791/15),
B. w dniu 20 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę S. P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą S. P., Igliczna, Zakład Usług Ogrodniczych w Łodzi (sygn.
akt KIO 814/15),

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź, Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi

A. przy udziale wykonawcy W. S., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
WIBUD, W. S. w Łodzi, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 791/15 po stronie zamawiającego,
B. przy udziale wykonawcy Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze sp. z o.o. w Łodzi,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
814/15 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 791/15 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie części 6 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy W. S., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
WIBUD, W. S. w Łodzi w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 5.1.2. SIWZ, z

tego powodu, że wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w trakcie
realizacji zamówienia; w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
2. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 814/15,
3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 791/15 obciąża Miasto Łódź, Zarząd
Zieleni Miejskiej w Łodzi, zaś kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO
814/15 obciąża wykonawcę S. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.
P., Igliczna, Zakład Usług Ogrodniczych w Łodzi i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.
M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z.U.P. „Mnichos” J. M.
w Łodzi i wykonawcę S. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
S. P., Igliczna, Zakład Usług Ogrodniczych w Łodzi tytułem wpisów od
odwołań, po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
przez każdego z nich,
3.2. w sprawie o sygn. akt KIO 791/15 zasądza od Miasta Łodzi, Zarządu Zieleni
Miejskiej w Łodzi na rzecz wykonawcy J. M., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Z.U.P. „Mnichos” J. M. w Łodzi kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika,


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 791/15, KIO 814/15

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Łódź, Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r.
poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „utrzymanie terenów
zieleni miejskiej w latach 2015 - 2018”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 stycznia 2015 r., nr 2015/S 009-011269.
W dniu 8 kwietnia 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę J. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Z.U.P. „Mnichos” J. M. w Łodzi, zwanego dalej
„odwołującym Mnich” o wyborze w zakresie części 6 zamówienia jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę W. S., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
WIBUD, W. S. w Łodzi, zwaną dalej „przystępującym S.”.
Zamawiający zawiadomił również wykonawcę S. P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą S. P., Igliczna, Zakład Usług Ogrodniczych w Łodzi, zwanego dalej
„odwołującym P.” o odrzuceniu złożonej przez niego oferty w zakresie części 7 i 8
zamówienia.
W dniu 17 kwietnia 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
odwołujący Mnich, zaś w dniu 20 kwietnia 2015 r. odwołujący P. . Postępowania odwoławcze
toczące się na skutek wniesionych odwołań oznaczono odpowiednio: sygn. akt KIO 791/15
oraz sygn. akt KIO 814/15.

KIO 791/15
Odwołujący Mnich wniósł odwołanie wobec zaniechania przez zamawiającego
czynności wezwania przystępującego S. do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia opisanego w pkt 5.1.2. SIWZ.
Odwołujący Mnich zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie czynności wezwania przystępującego S. do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 5.1.2. SIWZ.
Odwołujący Mnich wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 6
zamówienia,

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie przystępującego S. do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 5.1.2.
SIWZ.
W uzasadnieniu odwołujący Mnich podniósł, że zgodnie z postanowieniem pkt 5.1.2.
SIWZ zamawiający zastrzegł, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca,
który wykaże, że należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie co najmniej 1 usługę odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia o wartości nie mniejszej niż 900 000 zł, dla części 6 zamówienia. Zamawiający
sprecyzował także, że za usługę odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia Zamawiający uzna wykonanie lub wykonywanie w ramach jednej
umowy/kontraktu/ zlecenia prac na terenach parków i/lub zieleńców/skwerów i/lub zieleni
osiedlowej obejmujących zarówno usługi ogrodnicze (cięcia pielęgnacyjne drzew i krzewów,
koszenie trawników, wygrabianie liści, nasadzenia roślin) i usługi porządkowe (zimowe
utrzymanie nawierzchni, oczyszczanie pozimowe i zamiatanie alejek, zbieranie
zanieczyszczeń, opróżnianie koszy na śmieci). Również w odpowiedziach na pytania z dnia
22.01.2015 r. zamawiający udzielił informacji jak należy rozumieć opisany powyżej warunek
udziału w postępowaniu w posiadania zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia.
Odwołujący podniósł, że przystępujący S. celem wykazania spełniana warunku złożył
wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego - firmy „Urządzanie i Utrzymanie Terenów
Zieleni" A. K. . Nadto, do oferty załączono referencje dotyczące realizacji zamówienia pn.
„Konserwacja zieleni na terenie miasta Bełchatowa w okresie 27.02.2012-26.05.2014 r.”.
Zgodnie z treścią ww. referencji podmiot „Urządzanie i Utrzymanie Terenów Zieleni" A. K., na
którego zasoby wybrany wykonawca się powołuje, wykonał następujące usługi:
1) konserwację zieleni niskiej (...),
2) pielęgnację zieleni wysokiej (…),
3) konserwację: czyszczenie chodników, alejek i opasek z darni i chwastów, opryski,
czyszczenie różnych typów nawierzchni boisk (...),
4) modernizację i urządzenia terenów zieleni (...),
5) inne: transport samochodami, zrębkowanie gałęzi, zakładania obrzeży, wykonywanie
alejek spacerowych o nawierzchni glinkowo-żwirowej, wymiana piasku w piaskownicy i
polach piaskowych (...)
Odwołujący podniósł, że z załączonych do oferty referencji oraz wyjaśnień złożonych
dnia 19.03.2015 r., a dotyczących zakresu świadczonej usługi przez podmiot udostępniający
potencjał, w żaden sposób nie wynika jednak, że posiada on doświadczenie w zakresie

usług porządkowych takich jak: zimowe utrzymanie nawierzchni, oczyszczanie pozimowe i
zamiatanie alejek, zbieranie zanieczyszczeń i opróżnianie koszy na śmieci a wymaganych w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ (pkt. 5.1.2). Celem udowodnienia, że zakres ww.
usług porządkowych (utrzymania nawierzchni, oczyszczanie pozimowe i zamiatanie alejek,
zbieranie zanieczyszczeń i opróżnianie koszy na śmieci), nigdy nie był przedmiotem umowy
w związku z realizacją której podmiot udostępniający potencjał otrzymał wystawione przez
Prezydenta Miasta Bełchatowa referencje, odwołujący powołał się na wzór ww. umowy.
Ponieważ podmiot „Urządzanie i Utrzymanie Terenów Zieleni" A. K. na którego potencjał
powołuje się wybrany wykonawca nie posiada doświadczenia wymaganego przez
zamawiającego w pkt 5.1.2 SIWZ, nie mógł on wybranemu wykonawcy udostępnić wiedzy i
doświadczenia, którego sam nie posiada. Zamawiający winien uznać, że wybrany
wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, oraz w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwać do
uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu
w stosownym zakresie.
Ponadto odwołujący Mnich podniósł, że z załączonego do oferty przystępującego S.
zobowiązania podmiotu trzeciego nie wynika, że udostępnienie zasobów w zakresie wiedzy i
doświadczenia ma rzeczywisty i realny charakter oraz nie służy wyłącznie do formalnego
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wywiódł, że w treści zobowiązania
nie wskazano sposobu w jaki zostanie udostępnione doświadczenie podmiotu trzeciego
wybranemu wykonawcy. Brak jest także określenia:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobu innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Zdaniem odwołującego Mnich samo tylko lakoniczne stwierdzenie, że: „Firma
„Urządzanie i Utrzymanie Terenów Zieleni" A. K. zobowiązuje się służyć wiedzą i
doświadczeniem, a także radą i pomocą oraz niezwłocznie stawiać się na każde wezwanie”
nie potwierdza realności udostępnienia określonego zasobu podmiotu trzeciego w zakresie
wiedzy i doświadczenia. W treści analizowanego zobowiązania podmiotu trzeciego wskazuje
się wyłącznie na formalne udostępnienie potencjału wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
Brak jest natomiast określenia w jaki sposób potencjał będzie wykorzystywany przez
wykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Z tych przyczyn należy uznać, że
wybrany wykonawca nie udowodnił zamawiającemu, że będzie dysponował jakimikolwiek
zasobami podmiotu „Urządzanie i Utrzymanie Terenów Zieleni” A. K. w trakcie realizacji
zamówienia. Z tych przyczyn, zamawiający winien odmówić wiarygodności złożonemu przez

wybranego wykonawcę zobowiązaniu o którym mowa w art. 26 ust. 2b i wezwać wykonawcę
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia złożonej oferty w tym zakresie.
W związku z powyższym odwołujący Mnich wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości.

KIO 814/15
Odwołujący P. wniósł odwołanie wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu złożonej przez niego oferty w
zakresie części 7 i 8 zamówienia,
2) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 7 i 8 zamówienia.
Odwołujący P. zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, a także art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
polegające na bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołującego w ramach części nr 7 i 8
zamówienia wskutek niewzięcia pod uwagę tego, że w przypadku Iglicznia Zakład Usług
Ogrodniczych S. P. z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. & R. P. z
siedzibą w Łodzi nie mamy do czynienia z tym samym podmiotem,
2) art. 7 ustawy Pzp przez niezapewnienie przez zamawiającego w toku prowadzenia
postępowania zachowania zasady uczciwej konkurencji tj. równego traktowania
wykonawców i zachowania bezstronności organu, polegające na tym, że odrzucając
oferty złożone przez odwołującego i dokonując wyboru ofert innych wykonawców, mniej
korzystnych niż oferty odwołującego, posłużył się przesłanką niezgodności ofert
odwołującego z SIWZ, w sytuacji gdy niezgodność ta nie zachodzi,
3) art. 83 ust. 3 ustawy Pzp przez błędną wykładnię przedmiotowego przepisu polegającą
na nieuzasadnionym przepisami prawa utożsamianiu pojęcia „jednego wykonawcy” jako
prowadzonej przez osobę fizyczną działalności gospodarczej ze spółką cywilną
działającą przez wspólników.

Odwołujący P. wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia dokonanej przez
zamawiającego oceny ofert w części 7 i 8 w tym odrzucenia ofert odwołującego w tych
częściach i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert, dokonanie
ponownej oceny złożonych ofert w cz. 7 i 8 zamówienia oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w każdej z tych części zamówienia tj. ofert złożonych w tych częściach
przez odwołującego.

W uzasadnieniu odwołujący P. podniósł, że zamawiający błędnie uznał, iż oferta
odwołującego jest sprzeczna z treścią pkt 3.4. SIWZ. W ocenie zamawiającego
przedmiotowa niezgodność polegać ma na tym, że oferty złożone przez odwołującego w

części 7 i 8 zamówienia są ofertami „jednego wykonawcy”, który złożył również oferty w
części 1, 2 i 9 zamówienia, podczas gdy w tych częściach zamówienia oferty zostały złożone
przez spółkę cywilną, której jedynie jednym ze wspólników jest odwołujący. Zamawiający
uprawniony byłby do odrzucenia ofert złożonych przez odwołującego wyłącznie w przypadku
stwierdzenia, że spółka cywilna nie może być wykonawcą zamówienia publicznego, lecz
takimi wykonawcami są poszczególni jej wspólnicy. Spółka cywilna posiada przymiot
„wykonawcy” w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał w
pierwszej kolejności, że nie kwestionuje co do zasady oceny prawnej wyrażonej przez
zamawiającego, że spółka cywilna nie jest sama w sobie podmiotem praw i obowiązków. Nie
ma zatem na tym polu rozbieżności pomiędzy oceną zamawiającego i odwołującego.
Zdaniem odwołującego powyższy fakt prawny nie ma jednak znaczenia.
Odwołujący wywiódł, że podstawową metodą wykładni prawa jest wykładnia
językowa. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp „wykonawcą” mogą m.in.
być (niezależnie od siebie) zarówno „osoba fizyczna” (tutaj: S. P.), jak i „jednostka
organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej” (tutaj: Zakład Usług Ogrodniczych s. c S.
& R. P.). Nie może być zatem mowy, aby aprobować twierdzenie zamawiającego, że oferty
do części 7 i 8 oraz 1, 2 i 9 zostały złożone przez jednego/tego samego wykonawcę (por.
3.4. SIWZ).
W dalszej kolejności odwołujący wywiódł, że art. 2 pkt 11 ustawy Pzp (tak jak i cała
ustawa) należy do (systemu) prawa publicznego. O zasadności interpretacji zakładającej
prawną odrębność spółki cywilnej od osoby fizycznej będącej jej wspólnikiem w zakresie
prawa publicznego przesądza to, że spółka cywilna posiada liczne kompetencje w zakresie
prawa publicznego, chociaż nie posiada podmiotowości prawnej sama w sobie. Skoro prawo
zamówień publicznych jest prawem publicznym, to w świetle treści i umiejscowienia art. 2 pkt
11 ustawy Pzp, brak jest jurydycznych i wykładniczych argumentów przemawiających za
tym, że akurat na gruncie Pzp spółka ta nie posiada takiej suwerenności, żeby ofertę złożoną
przez taki rodzaj jednostki organizacyjnej oceniać, jako złożoną przez podmiot tożsamy z jej
wspólnikiem. Odwołujący wywiódł w tym kontekście, że spółka cywilna w prawie publicznym
jest przykładowo traktowana jako pracodawca. Spółka cywilna jest także podatnikiem
podatku VAT oraz podatku akcyzowego. Identycznie rzecz się przedstawia na gruncie
ustawy o opłacie skarbowej. Co istotne, spółka cywilna w świetle ustawy o statystyce
publicznej zaliczona została do podmiotów gospodarki narodowej.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że spółka cywilna jest niewątpliwie
„jednostką organizacyjną” w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Nie ma na omawianej
płaszczyźnie znaczenia bezsporny fakt prawny, że spółka cywilna nie posiada osobowości
prawnej, nie zmienia to bowiem w żaden sposób tego, że jest ona jednostką organizacyjną, a

przepis art. 2 pkt 11 Pzp nie wymaga, aby jednostka organizacyjna posiadała osobowość
prawną, ale wymaga (expressis verbis) jedynie tego, aby była to jednostka organizacyjna.
Odwołujący podniósł także, że istnieje jego przedsiębiorstwo i nie zostało to
zakwestionowane przez zamawiającego. Także spółka cywilna jest „przedsiębiorstwem”.
Tym samym nie jest prawidłowe rozumowanie zamawiającego, że zaszła tożsamość
podmiotów i ofert pomiędzy Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych S. P. oraz Zakład Usług
Ogrodniczych s. c. S. & R. P., i oferty w części 7 i 8 oraz 1, 2 i 9 zostały złożone przez ten
sam podmiot. W przypadku każdego z tych podmiotów mamy do czynienia z odmiennymi
(różnymi) przedsiębiorstwami skoro zespoły składników stanowiące ich przedsiębiorstwa
były faktycznie i prawnie odrębne. Brak jest jakichkolwiek argumentów pozwalających
przyjąć, że treść i skutek czynności prawnej z udziałem w/w spółki cywilnej byłby prawnie
doniosły dla S. P. i odwrotnie. W ramach spółki cywilnej zachodzi dodatkowo współwłasność
łączna, która nie występuje w przypadku indywidualnych działalności gospodarczej osób
fizycznych, zaś te podmioty posiadają oddzielne majątki.
Odwołujący wywiódł także, że punkt 3.4 SIWZ oraz art. 89 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi
na ich charakter winny być interpretowane ściśle, gdyż zakazana jest wykładania
rozszerzająca przepisów represyjnych (a powiązanie tych regulacji ma niewątpliwie taki
właśnie charakter, czego dowodzi aktualna sytuacja skarżącego), wskazane powyżej
elementy odrębności (od osoby jej wspólnika) struktury majątkowej i sposobu działania spółki
cywilnej wskazują, że interpretacja zamawiającego była nieprawidłowa także w ich
perspektywie. Nie można zatem także w ich świetle uznać, że oferty w części 7 i 8 oraz 1, 2 i
9 zamówienia zostały złożone przez ten sam podmiot, a tym samym że zaktualizowały się
przesłanki do odrzucenia ofert skarżącego w części 7 i 8 zamówienia.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący wywiódł, że zamawiający dokonując
odrzucenia jego ofert i dokonując wyboru ofert najkorzystniejszych, dopuścił się
jednocześnie naruszenia normy prawnej wynikającej z przepisu z art. 7 ustawy Pzp poprzez
uniemożliwienie realizacji zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Niezasadne
odrzucenie ofert odwołującego prowadziło do wyeliminowania przez zamawiającego z
postępowania ofert najkorzystniejszych, co stoi w sprzeczności z normą wynikającą z
przepisu z art. 7 ustawy Pzp i jest sprzeczne z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji.
Nie można dopatrzyć się uzasadnienia dla czynności zamawiającego w idei
zapewnienia poprzez zastosowane ograniczenie dla wykonawców składania ofert w nie
więcej niż trzech częściach postępowania większych gwarancji prawidłowego wykonania
przedmiotowych usług przez wykonawców, którzy nie mogą realizować większej ilości części
zamówienia niż określona przez zamawiającego. Wywiódł, że przesłanka taka nie została
wskazana przez zamawiającego w odniesieniu do informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty w części 7 jak i 8 zamówienia. Ponadto powyższej idei nie tyle służy przedmiotowe

ograniczenie zastosowane przez zamawiającego w pkt 3.4 SIWZ, ile pozostałe
postanowienia SIWZ dotyczące wymaganych referencji, wiedzy i doświadczenia czy wartości
realizowanych prac wymaganych przez zamawiającego w odniesieniu do każdej z części
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wywiódł, że to działanie
zamawiającego spowodowało ograniczenie konkurencji w tych częściach postępowania, tym
bardziej że jak wynika z pozostałych zarzutów było ono w rzeczywistości pozbawione
podstawy prawnej.
Odwołujący podniósł, że jeżeli zamawiający określi maksymalną liczbę części
zamówienia, na którą można złożyć ofertę, to jeden wykonawca - rozumiany jako ten sam
wykonawca - może złożyć ofertę w maksymalnej ilości części zamówienia. W rozumieniu,
przepisu art. 83 ustawy Pzp chodzi o tego samego wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący P. wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości.

Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 791/15 po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpień zamawiającemu
i odwołującym oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego przystąpił przystępujący S. . Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 814/15 po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpień zamawiającemu
i odwołującym oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego przystąpił wykonawca Łódzkie Przedsiębiorstwo Ogrodnicze sp. z o.o. w
Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie obydwu
odwołań w całości. W odpowiedziach, jak również w trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.


Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,
ofertę złożoną przez przystępującego S., ofertę złożoną przez odwołującego S. P.,
ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
S. P. i R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą S. P., R. P., Zakład

Usług Ogrodniczych s.c., wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego S.
z 13 marca 2015 r. o wyjaśnienie dokumentów składanych na potwierdzenie warunku
wiedzy i doświadczenia, wyjaśnienie przystępującego S. z 19 marca 2015 r.
stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie, rozstrzygnięcie postępowania w części 6 i 7
z 9 kwietnia 2015 r., rozstrzygnięcie postępowania w części 8 z 14 kwietnia 2015 r.,
odwołania, zgłoszenia przystąpień do postępowań odwoławczych, odpowiedzi na
odwołania, umowę z 27 lutego 2012 r. zawartą pomiędzy miastem Bełchatów a A. K.,
umowę z 5 stycznia 2012 r. nr 008/12 zawartą pomiędzy miastem Bełchatów a firmą
Sanicom, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska a także dokumenty
stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołania nie zawierają
braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. W dalszej kolejności Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołań określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez każdego z odwołujących interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
W przypadku odwołującego S. P. w sprawie o sygn. akt KIO 814/15 jego oferta w
części 7 i 8 została odrzucona, zaś była ofertą, która w świetle kryteriów oceny ofert mogła
być uznana za najkorzystniejszą. Zarzucał on zamawiającemu bezzasadne odrzucenie
złożonej przez siebie oferty. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp
odrzucił ofertę odwołującego P., prowadziłoby do nakazania zamawiającemu unieważnienia
tej czynności, czego skutkiem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia.
Natomiast szkoda, jaką wykonawca ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z
uzyskaniem zamówienia. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W przypadku odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 791/15 jego oferta w części 6
zamówienia została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną. Zarzucał zaś
zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawcy, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą do uzupełnienia dokumentów celem potwierdzenia warunku. Ewentualne

nieskuteczne uzupełnienie tych dokumentów oznaczałoby że wykonawca, który złożył tę
ofertę zostałby wykluczony z postępowania, zaś oferta odwołującego Mnich znalazłaby się w
rankingu na 1 miejscu. Skutkiem powyższego może być uzyskanie przez odwołującego
Mnich zamówienia w części 6. Natomiast szkoda, jaką wykonawca ponosi wyraża się w
utracie korzyści, jakie wiążą się z uzyskaniem zamówienia.
W konsekwencji uznano, że obu odwołującym przysługiwała legitymacja do
wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie w sprawie KIO 791/15 zasługuje
częściowo na uwzględnienie, zaś odwołanie w sprawie KIO 814/15 jest w całości
niezasadne.

KIO 791/15

Ustalono, że zamawiający stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 3
ustawy Pzp opisał w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jaki muszą wykazać wykonawcy aby ubiegać się o udzielenie zamówienia.
W pkt 5.1.2. SIWZ zamawiający zastrzegł, że wykonawca winien wykazać, że należycie
wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej 1 usługę
odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości nie
mniejszej niż 900 000 zł brutto (dla części 6 zamówienia).
W tym samym postanowieniu zamawiający doprecyzował, że za usługę
odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia Zamawiający uzna
wykonanie lub wykonywanie w ramach jednej umowy/kontraktu/ zlecenia prac na terenach
parków i/lub zieleńców/skwerów i/lub zieleni osiedlowej obejmujących zarówno usługi
ogrodnicze (cięcia pielęgnacyjne drzew i krzewów, koszenie trawników, wygrabianie liści,
nasadzenia roślin) i usługi porządkowe (zimowe utrzymanie nawierzchni, oczyszczanie
pozimowe i zamiatanie alejek, zbieranie zanieczyszczeń, opróżnianie koszy na śmieci).
W postanowieniu pkt 5.2. SIWZ wskazano, że Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji jest zobowiązany
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Dokument należy złożyć w oryginale.

W postanowieniu pkt 6.1.3 SIWZ zastrzeżono, że w celu oceny spełniania warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy obowiązani są złożyć:
a) wykaz wykonanych lub wykonywanych głównych usług w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu, wartości, daty wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi były lub są wykonywane (wg wzoru - załącznik Nr 5 do SIWZ),
b) dowody określające, czy usługi te były lub są wykonywane w sposób należyty.
W pkt 6.2. SIWZ zamawiający postanowił, iż wykonawca, wykazując spełnienie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b, winien złożyć pisemne zobowiązanie tych
podmiotów zawierające, oprócz informacji o podmiocie udostępniającym i przyjmującym
zasoby, co najmniej:
a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposób wykorzystania przez Wykonawcę zasobów przy wykonywaniu zamówienia,
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Ustalono także, że do zamawiającego wpłynął wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ o
treści: Co Zamawiający rozumie pod pojęciem „co najmniej 1 usługę odpowiadającą
rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”? Czy będzie spełniony warunek
jeżeli wykażemy 1 usługę na prace porządkowe i kolejną oddzielną na prace ogrodnicze?
Czy warunek będzie spełniony jeżeli posiadamy jedną usługę na prace ogrodnicze wraz z
pracami porządkowymi i kolejną na obiekty zabytkowe?
Ustalono, że na tak zadane pytanie zamawiający 22 stycznia 2015 r. udzielił
następującej odpowiedzi: Zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(pkt 5.1.2) za usługę odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
zamawiający uzna wykonanie lub wykonywanie w ramach jednej umowy/kontraktu/zlecenia
prac na terenach parków i/lub zieleńców/skwerów i/lub zieleni osiedlowej obejmujących
zarówno usługi ogrodnicze (cięcia pielęgnacyjne drzew i krzewów, koszenie trawników,
wygrabianie liści, nasadzenia roślin) i usługi porządkowe (zimowe utrzymanie nawierzchni,
oczyszczanie pozimowe i zamiatanie alejek, zbieranie zanieczyszczeń, opróżnianie koszy na
śmieci).

W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący S., celem wykazania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia złożył wraz z ofertą wykaz usług, w
którym powołał się na wiedzę i doświadczenie nabyte z tytułu świadczenia usług
ogrodniczych i usług porządkowych na terenach zieleni miejskiej, w tym na terenie parku

wpisanego do rejestru zabytków, o wartości brutto 2.624.699,92 zł, wykonanych w okresie od
27 lutego 2012 r. do 26 maja 2014 r. na rzecz Urzędu Miasta Bełchatowa przez A. K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. K., Urządzanie i Utrzymanie Terenów
Zielonych w Buczku.
Do wykazu załączono referencje Miasta Bełchatowa dotyczące realizacji zamówienia
dotyczącego usługi konserwacji zieleni na terenie miasta Bełchatowa w okresie 27.02.2012-
26.05.2014r. Zgodnie z treścią ww. referencji w zakres umowy wchodziło wykonywanie
następujących usług:
1) konserwacja zieleni niskiej (…),
2) pielęgnacja zieleni wysokiej (…),
3) konserwacja: czyszczenie chodników, alejek i opasek z darni i chwastów, opryski,
czyszczenie różnych typów nawierzchni boisk (...),
4) modernizacja i urządzenia terenów zieleni (...);
5) inne: transport samochodami, zrębkowanie gałęzi, zakładania obrzeży, wykonywanie
alejek spacerowych o nawierzchni glinkowo-żwirowej, wymiana piasku w piaskownicy i
polach piaskowych (...).
Do oferty załączono również oświadczenie A. K., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą A. K., Urządzanie i Utrzymanie Terenów Zielonych w Buczku z 18
lutego 2015 r. Zgodnie z treścią tego oświadczenia, podmiot ten zobowiązuje się
nieodpłatnie, w formie doradztwa udostępnić przystępującemu S. całą posiadaną wiedzę i
doświadczenie zawodowe oraz posiadane przez siebie myśli zdobyczy technicznej i
organizacyjnej przez oddanie do dyspozycji wszystkich zasobów na okres korzystania z nich
przez przystępującego S. przy wykonywaniu zamówienia na rzecz zamawiającego.
Oświadczył, że zobowiązuje się służyć wiedzą i doświadczeniem a także radą i pomocą oraz
niezwłocznie stawić się na każde wezwanie i dołożyć wszelkich starań by zapewnić
gwarancję należytego wykonania przedmiotowego zadania.
Ustalono także, że wskutek wezwania zamawiającego pismem z dnia 19 marca 2015
r. przystępujący S. złożył wyjaśnienia w których wskazał, że usługi wykonane na terenach
parków, zieleńców, skwerów i zieleni osiedlowej na terenie miasta Bełchatowa stanowią
kwotę 1.761.383,73 zł po wyłączeniu z wykazu również prac budowlanych.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.

Izba uznała za niezasadny zarzut jakoby podmiot trzeci, na którego zasobach
przystępujący się opierał wykazując warunek wiedzy i doświadczenia, miał nie posiadać
wiedzy i doświadczenia odpowiadającego wymogom z pkt 5.1.2 SIWZ. W powołanym

postanowieniu zamawiający wymagał udokumentowania wiedzy i doświadczenia w
należytym wykonaniu o najmniej 1 usługi odpowiadającej rodzajowo usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia o określonej wartości. W SIWZ doprecyzowano także, że za usługę
odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia zostanie uznane
wykonanie lub wykonywanie w ramach jednej umowy/kontraktu/ zlecenia prac na terenach
parków i/lub zieleńców/skwerów i/lub zieleni osiedlowej obejmujących zarówno usługi
ogrodnicze (cięcia pielęgnacyjne drzew i krzewów, koszenie trawników, wygrabianie liści,
nasadzenia roślin) i usługi porządkowe (zimowe utrzymanie nawierzchni, oczyszczanie
pozimowe i zamiatanie alejek, zbieranie zanieczyszczeń, opróżnianie koszy na śmieci).
Zdaniem Izby wykładnia spornego postanowienia, jaką odwołujący Mnich przedstawił
w odwołaniu nie była prawidłowa. Spór pomiędzy stronami sprowadzał się do tego, czy w
świetle przywołanych postanowień wykonawca obowiązany był wykazać się doświadczeniem
w wykonaniu wszystkich czynności opisanych przez zamawiającego w nawiasach, a
składających się na usługi porządkowe, czy też nie. Zdaniem Izby akcent przy wykładni
postanowienia należy postawić na tym jego fragmencie, zgodnie z którym należało
udokumentować doświadczenie w wykonaniu usług jedynie „odpowiadających rodzajowo”
przedmiotowi zamówienia, a z nim identycznych. Zamawiający w postanowieniu pkt 5.1.2
dwukrotnie posłużył się tym sformułowaniem, w opisie samego warunku jak i w jego definicji.
Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis warunku powinien być
jedynie związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny a nie z nim
identyczny. Zatem przy wykładni spornego postanowienia w zakresie warunku należało
założyć, że intencją zamawiającego było opisanie warunku w sposób odpowiadający
regułom wynikającym z ustawy Pzp. Nie ulegało wątpliwości, że w świetle spornego zapisu
oczekiwano doświadczenia w wykonaniu dwóch kategorii (rodzajów) prac: ogrodniczych i
porządkowych. Zdaniem Izby opis czynności, który znalazł się w nawiasach, stanowił jedynie
doprecyzowanie tego, o jakiego rodzaju pracach ogrodniczych i porządkowych zamawiający
się wypowiada. W języku polskim nawias stosuje się w tekstach do wyodrębniania pod
względem logicznym fragmentów mniej istotnych. Tekst przedstawiony w nawiasie
zazwyczaj pełni rolę uzupełniającą czy też komentującą tekst główny. Zatem, wbrew
stanowisku odwołującego, postanowienie pkt 5.1.2 SIWZ nie nakładało na wykonawców
obowiązku wykazania doświadczenia w wykonaniu wszystkich czynności z zakresu
omawianych rodzajów prac.
Zakres wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w wykonaniu prac ogrodniczych,
nie był sporny pomiędzy stronami. Sporny natomiast pozostawał natomiast zakres wiedzy i
doświadczenia nabytych przez podmiot trzeci podczas wykonywania prac porządkowych na
rzecz miasta Bełchatowa.

W świetle dowodu z dokumentu - warunków technicznych stanowiących załącznik nr
1 do umowy z 27 lutego 2012 r. łączącej miasto Bełchatów z podmiotem trzecim, podmiot
ten wykonywał tego rodzaju czynności, które mogą być kwalifikowane jako usługi
porządkowe. Jak wynikało z pkt III.4 załącznika nr 1 do umowy, przedmiotem usługi jaką
wykonywał podmiot trzeci było oczyszczanie chodnika i opasek oraz płytek chodnikowych z
przerastających traw i wywiezienie odpadów. W świetle pkt III.5 ww. załącznika podmiot
trzeci zobowiązany był wykonywać także usuwanie darni z alejek z wywiezieniem odpadów.
Z kolei w myśl pkt III.6 jego obowiązkiem było usuwanie przerastających traw i chwastów m.
in. z ciągów pieszych, chodników. Wreszcie, w świetle pkt III.1, kropka pierwsza i ostatnia,
załącznika wykonywał on czynności z zakresu grabienia trawników wraz z wywozem
odpadów. Nadto usuwał on chwasty i trawy w pasie do 50 cm jezdni wzdłuż krawężnika
(kropka ostatnia).
W ocenie Izby wywiezienie odpadów powstających w trakcie wykonywania opisanych
wyżej czynności może być kwalifikowane jako usługa o charakterze porządkowym. Nie jest
bowiem istotna nazwa danej czynności („wywiezienie odpadów” zamiast „usługi
porządkowe”), ale jej charakter. Ponadto skoro w ramach umowy grabione były trawniki to
przedmiot umowy obejmował również wywiezienie odpadów znajdujących się na tych
trawnikach (śmieci, puszek, niedopałków zalegających na trawnikach itp). Nie ulegało
wątpliwości, że zakres usług porządkowych nie wyczerpywał całego katalogu czynności
wskazanych w nawiasie w pkt 5.1.2. SIWZ. Świadczył o tym zakres umowy z 5 stycznia 2012
r. nr 008/12 zawartej przez miasto Bełchatów z Przedsiębiorstwem Komunalnym Sanicom
Sp. z o. o. w Bełchatowie, którą złożył na rozprawie odwołujący Mnich. W świetle ww. umowy
jej przedmiotem był bowiem wywóz odpadów pochodzących z koszy ulicznych i parkowych,
a także usuwanie zanieczyszczeń z terenu miasta w tym także z terenów zielonych.
Przedmiotem umowy było również usuwanie liści z chodników, ulic, parkingów. A zatem ten
zakres usług porządkowych został powierzony innemu przedsiębiorcy i z pewnością był
wyłączony z umowy łączącej miasto z podmiotem trzecim. Jednakże – zdaniem Izby –
okoliczność ta pozostawała bez znaczenia z punktu widzenia prawidłowo odczytanej treści
warunku, o czym wspomniano wcześniej. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że
zarzut nie potwierdził się w ustalonym stanie faktycznym.


Za zasadny uznano zarzut dotyczący nieudowodnienia zamawiającemu, iż
przystępujący S. w trakcie realizacji zamówienia będzie rzeczywiście i faktycznie dysponował
zasobem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego A. K., Urządzanie i Utrzymanie
Terenów Zielonych w Buczku. Izba stwierdziła, że zamawiającemu nie złożono takich
dowodów, które umożliwiłyby ustalenie, że przystępujący zapewnił sobie dysponowanie

zasobem wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia w
stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz że stosunek łączący
wykonawcę z tym podmiotem zagwarantuje rzeczywisty dostęp do tego zasobu. O tym, że
takiemu właśnie celowi mają służyć ww. dowody świadczy treść § 1 ust. 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. poz. 231).
Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art.
267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii
Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11
(Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267
TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma
miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest
dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni
prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności,
obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288
TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym
zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984
r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-
Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10
kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str.
1921, pkt 26 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89
Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str.
I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-
165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str.
I-04661, pkt 32.
Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując
prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy.
Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa
krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto,
jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z
dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego
działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały
uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z
dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej
implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać
osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste
ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone
w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap
legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia
prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej
braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek
wykładni zgodnej ( etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia
prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE).
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego
art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz.U. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114), zwanej dalej „dyrektywą”. W myśl ww.
przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić
instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami np. przedstawiając w
tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Zgodnie z prawem unijnym, możliwość
powołania się wykonawcy na zasoby podmiotu trzeciego nie jest nieograniczona,
dopuszczalna jest w „stosownych sytuacjach” i w „przypadku konkretnego zamówienia”.
Wykładni ww. pojęć dokonał zaś Trybunał Sprawiedliwości UE. „Takie odwołanie się do
zewnętrznych środków podlega jednak pewnym warunkom. Zgodnie z treścią art. 23
dyrektywy 92/50, podmiot zamawiający ma obowiązek zweryfikowania czy usługodawca jest
odpowiedni, w oparciu o określone kryteria. Weryfikacja ta ma w szczególności na celu
umożliwienie podmiotowi zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie
naprawdę mógł wykorzystywać wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas
wykonywania zamówienia.”. „Przepisy dyrektywy 92/50 dopuszczają wykazanie przez
usługodawcę, że spełnia on ekonomiczne, finansowe i techniczne kryteria udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne na usługi poprzez oparcie się na sytuacji innych
podmiotów, niezależnie od prawnego charakteru powiązań z tymi podmiotami, pod
warunkiem że może wykazać, iż ma faktycznie do swej dyspozycji zasoby tych podmiotów
potrzebne do wykonania zamówienia.” (orzeczenie Trybunału z dnia 2 grudnia 1999 roku w
sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari). Trybunał w orzeczeniu
tym wskazywał ponadto, że ciężar wykazania, że wykonawca faktycznie może korzystać
przy wykonywaniu zamówienia z udostępnionych mu zasobów obciąża wykonawcę, który na

takie udostępnienie się powołuje. „Jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej,
ekonomicznej i technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje
zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może
korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej a
są niezbędne do wykonania zamówienia.”.

Izba stwierdziła, że przystępujący S. nie zdołał udowodnić zamawiającemu, że
wiedza i doświadczenie podmiotu trzeciego wynikająca z faktu uprzedniego realizowania
analogicznej usługi znajdzie takie przełożenie na realizację tego zamówienia publicznego, że
pomimo iż zamówienie to uzyska podmiot w ogóle nie posiadający wymaganej wiedzy ani
doświadczenia, to jednak będzie realizował je tak jak podmiot taką wiedzę i doświadczenie
posiadający. Za wypełnienie obowiązku udowodnienia, nałożonego na wykonawcę w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp nie można uznać niezwykle ogólnych oświadczeń, sprowadzających się
de facto do dwóch zdań. Treść zobowiązania podmiotu trzeciego nie gwarantowała
zamawiającemu choćby w minimalnym stopniu, że wiedza i doświadczenia podmiotu
trzeciego znajdą jakiekolwiek przełożenie na status przystępującego. O ile można się
zgodzić, że wiedzę w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (teorię) można spróbować
przekazać przez doradztwo i konsultacje to jednak nie wiadomo, czy umówiony sposób
przekazania tej wiedzy taki skutek zagwarantuje. Nie wiadomo bowiem, jak owo doradzanie
będzie się odbywać. Nie wiadomo, kto będzie przekazywał przystępującemu teorię na temat
wykonywania usług ogrodniczych i porządkowych. Nie wiadomo jak często owo
przekazywanie teorii będzie się odbywało i czy umówiona częstotliwość (sposób reakcji)
zagwarantuje zamawiającemu, że w każdym przypadku gdy przystępujący z powodu braku
wiedzy nie będzie mógł zrealizować zamówienia, uzyskane wsparcie podmiotu trzeciego
pozwoli na usunięcie wynikłych problemów. Ponieważ przystępujący w ogóle nie legitymuje
się wiedzą wymaganą przez zamawiającego, owo doradzanie, aby zostało uznane za
wsparcie o charakterze realnym i rzeczywistym musi mieć charakter ścisły, bieżący. Za
zastanawiający należy uznać fakt, że w świetle zobowiązania owo doradztwo ma mieć
charakter nieodpłatny i wykonywane będzie przez podmiot posiadający siedzibę w innym
mieście, aniżeli to w którym usługa ma być wykonywana. Jeżeliby założyć, że rzeczywiście
współpraca przystępującego i podmiotu trzeciego ma sięgać tak daleko, że uda mu się
przekazać całą teorię co do sposobu wykonywania usługi ogrodniczej i porządkowej, a
następnie w toku realizacji zapewnić, żeby ta wiedza znalazła przełożenie na realizację
usługi, to trudno uznać, aby przekazanie całego know-how nastąpiło w ramach luźnej
współpracy, nieodpłatnie i na odległość. Wszak musi to być współpraca nie tylko z dnia na
dzień, ale wręcz z godziny na godzinę.

Natomiast w ogóle wątpliwe wydaje się przekazanie w drodze doradztwa
doświadczenia w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Doświadczenie to zasób
praktycznych, nabytych umiejętności, wyuczonych reakcji wynikających z faktu, że już się
kiedyś analogiczną usługę z powodzeniem zrealizowało. Trudno zatem przekazać drugiemu
coś, co można nabyć jedynie samodzielnie. Jak się wydaje, aby zapewnić cel jakim jest to,
aby zamówienie uzyskał jedynie podmiot posiadający realne wsparcie podmiotu
doświadczonego, część zamówienia musiałyby zostać zlecona takiemu podmiotowi
trzeciemu. Nawet jeżeliby jednak hipotetycznie założyć, że w ramach bliżej
niesprecyzowanego, nieodpłatnego „doradztwa” na odległość możliwe jest nabycie
wymaganego doświadczenia przez przystępującego, to jednak w treści dokumentów
złożonych zamawiającemu nie można odnaleźć żadnego dowodu, który gwarantowałby
zamawiającemu, iż praktyczne umiejętności podmiotu trzeciego w wykonaniu usług
ogrodniczych i porządkowych zostaną przekazane przystępującemu.
Stanowiska Izby nie zmieniła argumentacja zamawiającego, który wywodził, że
przekonującego dowodu w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie złożył także
odwołujący. Powyższe nie musi świadczyć o tym, że dowód przystępującego jest
wystarczający. Może się bowiem okazać, że uchybienia podobne do zarzucanych
przystępującemu popełnił odwołujący.
Zdaniem Izby, skupianie się wyłącznie na stronie formalnej (złożenia jakiegokolwiek
dokumentu nazwanego pisemnym zobowiązaniem do oddania zasobów i abstrahując od
jego treści), przyzwolenie na handlowanie referencjami, bez udowodnienia, że rzeczywiście
zasoby te zostaną użyte przy realizacji zamówienia stoi w sprzeczności z celami i
brzmieniem przywoływanej dyrektywy i jednoznacznym orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości UE. Nie jest to bowiem „stosowna sytuacja”, o której mowa w art. 47 ust. 2 i
48 ust. 3 dyrektywy i powołanych wcześniej orzeczeniach TS UE.
Według Izby przyjęcie wykładni prawa krajowego sprzecznej z prawem unijnym
prowadzi do szeroko opisywanego w literaturze zjawiska handlu referencjami w celu
uzyskania zamówienia publicznego. Polega ono na kserowaniu referencji należących do
podmiotów trzecich i składaniu nie mających żadnego przełożenia na rzeczywistość
zobowiązań. Zwrócono na to uwagę w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca
2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1333/10: „zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7
czerwca 2010 roku do udostępnienia wyłącznie wiedzy i doświadczenia bez jednoczesnego
wskazania sposobu korzystania w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia z
udostępnionych zasobów jest niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Odmienne stanowisko i zgoda na brak udziału w realizacji zamówienia
podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, może prowadzić do tzw. „handlu
referencjami” oraz stwarzać sytuacje, w której zamawiający dokona wyboru wykonawcy,

który nie będzie zdolny w sposób należyty zrealizować zamówienie publiczne”. Na to
zjawisko zwrócono także zjawisko w piśmiennictwie (por. m.in. Zofia Jóźwiak, „Handel
referencjami może psuć przetargi”, Rzeczpospolita, 7 lutego 2012 r.). Przyjęcie takiej
praktyki powodowałoby, że stawianie warunków udziału w postępowaniu stawałoby się w
ogóle bezcelowe, weryfikacja wykonawców nie miałaby żadnej wartości dla zamawiającego,
a w konsekwencji realizację zamówień powierzałoby się podmiotom nie mającym do tego
kwalifikacji. Tymczasem, jak wynika z motywu 39 powołanej dyrektywy, zamawiający ma
prawo wymagać od wykonawców szczególnego poziomu kompetencji w celu dopuszczenia
ich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zjawisko to prowadzi także do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
wynikającej z art. 7 ustawy Pzp jak i przepisów prawa unijnego (por. art. 2 dyrektywy). Na
równi traktowani są bowiem wykonawcy, którzy stosowną wiedzę i doświadczenie posiadają i
ci którzy ich nie posiadają, nie zapewniając sobie jednocześnie na czas wykonywania
zamówienia realnego wsparcia podmiotu trzeciego, który może pochwalić się stosownym
doświadczeniem. Prowadzi to do sytuacji, w której zamówienie realizowanie jest przez
wykonawcę, który nie posiada stosownego doświadczenia (czy to własnego, czy też
zapewnionego), zaś stosowne, minimalne doświadczenie nabywa dopiero w procesie
realizacji zamówienia publicznego.
W konsekwencji uznano, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż
pomimo tego, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów celem potwierdzenia warunku.
Biorąc powyższe pod uwagę, z uwagi na niedostateczny sposób udowodnienia faktu
realnego polegania na zasobie podmiotu trzeciego, Izba nakazała zamawiającemu
wykonanie czynności wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentów składanych na potwierdzenie warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia.

KIO 814/15

Ustalono, że w myśl pkt 3.1. SIWZ, przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac
ogrodniczych i porządkowych na terenach zieleni miejskiej tj. parków i zieleńców. Stosownie
do pkt 3.2 SIWZ przedmiot zamówienia podzielono na 10 części:
− część 1 – Julianów – rejon zabytkowy,
− część 2 – Dolina Łódki - rejon zabytkowy,
− część 3 – Stoki - Radiostacja - rejon zabytkowy,
− część 4 – Dolina Jasienia - rejon zabytkowy,

− część 5 - Chojny – Dąbrowa - rejon zabytkowy,
− część 6 – Stare Polesie - rejon zabytkowy,
− część 7 – Zdrowie – Retkinia - rejon zabytkowy,
− część 8 – Stare Miasto – Bałuty Zachodnie,
− część 9 - Śródmieście - rejon zabytkowy,
− część 10 – Widzew – Olechów.
Ustalono również, że zamawiający w pkt 3.4. SIWZ zastrzegł, że dopuszcza złożenie
oferty na więcej niż jedną część zamówienia jednak nie więcej niż na 3 (trzy) części.
W oparciu o treść protokołu postępowania oraz oferty ustalono także, że na część 7 i
8 zamówienia swoją ofertę złożył odwołujący S. P., prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą S. P., Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych. Ustalono również, że na część 1, 2 i
9 zamówienia ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S.
P. i R. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Ogrodniczych s. c.
Ustalono również, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w zakresie części 7 i
8 zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym swej czynności wskazał, że oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie
odpowiada treści pkt 3.4. SIWZ. Wskazał, że w myśl pkt 3.4. SIWZ dopuszczał składanie
ofert częściowych, jednak nie więcej niż na 3 części. Zamawiający wskazał, że odwołujący S.
P. jako wykonawca występujący pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych złożył
ofertę na cześć 7 i 8 zamówienia. Niezależnie od tego S. P. będący jednocześnie
wspólnikiem spółki cywilnej złożył ofertę jako Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R. P. na
część 1, 2 i 9 zamówienia. Zgodnie z art. 860 k.c. spółka ta jest stosunkiem prawno-
zobowiązaniowym, którego istotą jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu
gospodarczego, jest jedynie umową zawartą przez wspólników i nie posiada odrębnej
zdolności prawnej od zdolności jej wspólników. W obrocie prawnym występują więc
wspólnicy spółki cywilnej, natomiast sama s.c. nie jest podmiotem praw i obowiązków, nie
może zatem składać oświadczeń woli. Wskazał, że udział wspólników s.c. w postępowaniach
o udzielenie zamówienia jest traktowany jako wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 23 ustawy Pzp. Udział tego samego podmiotu w trzech
ofertach składanych wraz z innym podmiotem a jednocześnie złożenie odrębnych ofert jako
odrębni przedsiębiorcy – każdy dodatkowo w innych częściach - należy uznać za oferty tego
samego podmiotu, stanowiące pięć oświadczeń złożonych przez jednego wykonawcę w tym
samym postępowaniu.


Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Zamawiający podzielił przedmiot
zamówienia na 10 części. Zastrzegł jednak przy tym w pkt 3.4. SIWZ, że dopuszcza złożenie
oferty na więcej niż jedną część zamówienia jednak nie więcej niż na 3 (trzy) części.
Ustalono także, że ofertę na część 7 i 8 złożył odwołujący – S. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą S. P., Igliczna, Zakład Usług Ogrodniczych w Łodzi. Z kolei w
części 1, 2, 9 zamówienia ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia S. P. i R. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Ogrodniczych spółka cywilna.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego jakoby spółka cywilna miała stanowić
odrębny od jej wspólników podmiot prawa cywilnego. Przypomnienia wymaga, że spółce
cywilnej nie został przyznany przymiot osobowości prawnej. W uchwale Sądu Najwyższego
w składzie siedmiu sędziów z dnia 26 stycznia 1996 r., III CZP 111/95 (OSNC 1996, nr 5,
poz. 63), stwierdzono, że spółka prawa cywilnego nie ma zdolności prawnej także w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej. Co więcej, spółka cywilna nie jest także tzw.
„ułomną osobą prawną” w rozumieniu art. 33 1 Kodeksu cywilnego. Jak wynika bowiem z
powołanego przepisu, do jednostek organizacyjnych, którym ustawa przyznaje zdolność
prawna, stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych. Z powyższego wynika, że
aby mówić o odrębnej zdolności prawnej spółki cywilnej musiałby istnieć wyraźny przepis,
który przyznawałby jej taką zdolność. Ponieważ ustawodawca nie przyznał spółce cywilnej
zdolności prawnej, to fakt ten nie pozwala zaliczyć spółki cywilnej nawet do jednostek
organizacyjnych w rozumieniu art. 331 k.c., do których odpowiednio stosuje się przepisy o
osobach prawnych. Powyższe prowadzi do wniosku, że spółkę cywilną na gruncie prawa
cywilnego należy traktować wyłącznie jako stosunek prawnozobowiązaniowy, a nie jako
jednostkę organizacyjną funkcjonującą jako odrębny podmiot prawa cywilnego. Spółka
cywilna, w przeciwieństwie do ułomnych osób prawnych, nie posiada odrębnej zdolności
prawnej od zdolności jej wspólników. Spółka cywilna nie tworzy odrębnych podmiotowych
struktur organizacyjnych, jest jedynie umową zwartą przez jej wspólników, której żaden
przepis kodeksu cywilnego nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej
wspólników, tak jak ma to miejsce w przypadku jednostek organizacyjnych nie posiadających
osobowości prawnej, o których mowa w 33¹ k.c. Istota spółki cywilnej wyczerpuje się więc w
dwu - lub nawet wielostronnym stosunku obligacyjnym, łączącym wspólników (por: wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 28 października 2003 r., sygn. akt I CK 201/02, System Informacji
Prawnej LEX nr 151608).

Skutki nieposiadania zdolności prawnej przez spółkę cywilną są daleko idące. Spółka
cywilna nie posiada własnego majątku, który jest majątkiem wspólnym wspólników. Nabywa
prawa i zaciąga zobowiązania nie spółka cywilna, ale wszyscy wspólnicy. Wreszcie za
zobowiązania nie odpowiada spółka ale wspólnicy s.c. Nie jest zatem prawidłowe stanowisko
odwołującego jakoby treść i skutek czynności prawnej z udziałem spółki cywilnej nie jest
prawnie doniosły dla S. P. i odwrotnie. Za zobowiązania S. P. zaciągnięte jako wspólnika
spółki cywilnej odpowiada również S. P. jako przedsiębiorca prowadzący inną działalność
całym swoim majątkiem, w tym również posiadanym z tytułu tej innej działalności
gospodarczej. Ponadto jest to odpowiedzialność bezpośrednia, pierwszorzędna a nie
subsydiarna. Biorąc pod uwagę powyższe, nawet jeżeli ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia złoży podmiot oznaczony jako A i B spółka cywilna, to i tak zobowiązania z
tytułu złożonej oferty zaciąga nie ta spółka cywilna, ale wspólnicy A i B. Wreszcie wspólność
majątku wspólników, na jaką powoływał się odwołujący, jest jedynie efektem umowy spółki.
Ma charakter wtórny wobec pierwotnego stosunku prawnego o charakterze osobistym.
Niezasadne jest powoływanie się na wyrok TS z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-
376/08 Serrantoni Srl, Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano,. W wyroku tym
wskazano co prawda, że nie tylko przedsiębiorstwa powiązane mogą złożyć konkurencyjne
względem siebie oferty w postępowaniu i nie stanowi to automatycznej przesłanki ich
eliminacji, ale nawet gdy jedna z ofert została złożona przez konsorcjum z udziałem
podmiotu, a druga samodzielnie przez ten podmiot, również nie można z samego tego faktu
wywodzić naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a prawo krajowe, które nakazuje
automatyzm odrzucenia ofert w takiej sytuacji, jest w sprzeczności z dyrektywami UE. Wyrok
ten dotyczył jednak konsorcjum prawa włoskiego. Jak wynikało z opisu tej sprawy
konsorcjum to miało charakter stały, działało w imieniu własnym, a nie w imieniu swych
członków (tak też komentatorzy: Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski,
Małgorzata Stachowiak, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 82 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.
IV.). Z taką sytuacją nie mamy zaś do czynienia w analizowanej sprawie, gdyż wobec braku
zdolności prawnej spółka cywilna nie działa w imieniu własnym.
Stanowiska Izby nie zmienia fakt, że na gruncie niektórych przepisów prawa
publicznego niekiedy ustawodawca przyznaje pewne atrybuty zdolności prawnej spółce
cywilnej. Rzeczywiście jest ona podatnikiem podatku VAT, podatku akcyzowego zaś na
gruncie ustawy o statystyce publicznej jest opisywana jako jednostka organizacyjna
niemająca osobowości prawnej zaliczana została do podmiotów gospodarki narodowej. Po
pierwsze, owo przyznawanie zdolności dotyczy tylko niektórych przepisów prawa
publicznego. Przykładowo bowiem z art. 4 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności

gospodarczej wynika, że przedsiębiorcą nie jest spółka cywilna, lecz sami wspólnicy. Co
jednak istotniejsze, wbrew temu co podniósł odwołujący P. w odwołaniu, ustawa Pzp nie jest
częścią prawa publicznego, ale prawa prywatnego. Świadczy o tym choćby odesłanie w art.
14 ustawy Pzp do Kodeksu cywilnego, będącego wszak częścią prawa prywatnego.
Powyższe rozważania na temat natury spółki cywilnej wskazują, że zamawiający
dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 83 ust. 3 ustawy Pzp. Jak słusznie wskazywał
zamawiający celem tego przepisu jest zwiększenie konkurencyjności postępowania przez
zapewnienie aby realizowało je co najmniej kilka podmiotów. Celem tym jest także
zminimalizowanie negatywnych skutków niewykonywania bądź nienależytego wykonywania
zamówienia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Z oczywistych powodów, w
przypadku gdy zamówienie zostaje powierzone kilku podmiotom, skutki te nie dotykają
wszystkich części zamówienia. Działania odwołującego wprost godziły w ten cel. Usiłując
obejść postanowienie pkt 3.4. SIWZ, które zakazywało mu składania ofert na więcej niż 3
części, oprócz złożenia dwóch ofert samodzielnie, złożył oferty na dalsze części działając
jako wspólnik spółki cywilnej. Działania te zmierzały do uzyskania de facto pozycji
dominującej na rynku, wbrew zamierzeniom zamawiającego i celowi art. 83 ust. 3 ustawy
Pzp.
Nie można się zgodzić się z odwołującym, że przy wykładni przepisów za dominującą
należy uznawać wykładnię językową. Obecnie w teorii prawa wskazuje się raczej na
równouprawnienie reguł wykładni. W teorii prawa, znajdującej poparcie w coraz częstszych
orzeczeniach sądów, w tym Sądu Najwyższego, przyjmuje się, że interpretacji podlega
wszystko, w tym również pojęcia jasne, w myśl zasady „wszystko podlega interpretacji” -
„omnia sunt interpretanda”. Przykładowo w wyroku z dnia 17 czerwca 2009 r. sygn. akt IV
CSK 90/09 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, zgodnie z którym Wyrażane niekiedy
zapatrywanie, że nie można uznać prawnej doniosłości znaczenia nadanego oświadczeniu
woli przez same strony, gdy odbiega ono od jasnego sensu oświadczenia woli wynikającego
z reguł językowych nawiązuje do nie mającej oparcia w art. 65 k.c., anachronicznej
koncepcji wyrażonej w paremii clara non sunt interpretanda. Najnowsze gruntowne
wypowiedzi nauki prawa cywilnego odrzuciły tę koncepcję. Zerwał z nią także Sąd
Najwyższy w kilku orzeczeniach wydanych w ostatnich latach (por. wyroki: z dnia 21
listopada 1997 r., I CKN 825/97, OSNC 1998, nr 5, poz. 81, z dnia 8 czerwca 1999 r., II CKN
379/98, OSNC 2000, nr 1, poz. 10, z dnia 7 grudnia 2000 r., II CKN 351/00, OSNC 2001, nr
6, poz. 95, z dnia 30 stycznia 2004 r., I CK 129/03 niepubl., z dnia 25 marca 2004
r., II CK 116/03, niepubl. i z dnia 8 października 2004 r., V CK 670/03, OSNC 2005, nr 9,
poz. 162).
Podkreślić również należy, że zaakceptowanie stanowiska odwołującego
oznaczałoby przyzwolenie na składanie przez niektórych wykonawców więcej niż jednej

oferty co godziłoby w przepis art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Oznaczałoby, że poprzez niczym
nieograniczone formowanie się w grupy każdy z wykonawców mógłby złożyć w
postępowaniu dowolną liczbę ofert. Zachowanie odwołującego godziłoby zatem w
fundamentalną z punktu widzenia Pzp regułę uczciwej konkurencji jaką jest zasada jedynie
jednej oferty.
Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek
odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron z ograniczeniem do
odwołującego oraz dowodu z dokumentów:
a. zaświadczenie z CEIDG indywidualnej działalności gospodarczej prowadzonej pod
firmą IGLICZNIA S. P.,
b. zaświadczenia NIP, REGON indywidualnej działalności gospodarczej prowadzonej
pod firmą IGLICZNIA S. P.,
c. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS,
d. podsumowanie księgi przychodów i rozchodów IGLICZNIA S. P. za rok 2014
na okoliczność odrębności prawnej, w tym przedsiębiorstwa prowadzonego, pod firmą
IGLICZNIA S. P. od przedsiębiorstwa spółki cywilnej, której wspólnikiem jest m.in. S. P., w
tym w szczególności na okoliczność wyodrębnienia składników przedsiębiorstwa
prowadzonego indywidualnie przez S. P. od przedsiębiorstwa prowadzonego w ramach
spółki cywilnej i objętego współwłasnością łączną przez wspólników. Izba stwierdziła, że
przedmiotem dowodu mogą być jedynie fakty, a nie okoliczności o charakterze prawnym.

Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przywoływanych
przez odwołującego przepisów. Oferta odwołującego w części 7 i 8 została prawidłowo
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z pkt 3.4. SIWZ, zaś
odrzucając tę ofertę zamawiający przestrzegał zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Tym samym Izba w niniejszej sprawie podtrzymuje jednolicie
prezentowane w jej orzecznictwie stanowisko na tle identycznych stanów faktycznych
wyrażone przykładowo w wyroku z dnia 7 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 566/15 (zapadłym w
tym samym postępowaniu, w części 9 zamówienia), czy w wyroku z dnia 2 sierpnia 2012 r.
sygn. akt KIO 1542/12.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce sprawie KIO 791/15. Biorąc powyższe pod
uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1

sentencji. Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 in fine sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do żądań, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13), postanowieniu
Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca 1603/14,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V Ca
3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
oddalonych żądaniach uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.

Jednocześnie w wyniku rozpoznania sprawy o sygn. akt KIO 814/15 nie stwierdzono
żadnych naruszeń ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
W sprawie o sygn. akt KIO 791/15 Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do
akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.


Przewodniczący: ………………….…