Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 851/15

WYROK
z dnia 5 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2015 r. przez Newind sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu

w postępowaniu prowadzonym przez Głogowski Szpital Powiatowy sp. z o.o.



orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Głogowskiemu Szpitalowi
Powiatowemu sp. z o.o. – (i) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Xcomp
sp. z o.o. sp. k. jako oferty najkorzystniejszej; (ii) odtajnienie zastrzeżonych przez
wykonawcę Xcomp sp. z o.o. sp. k. informacji w zakresie formularza oferowanego
sprzętu, oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (strona 59 – 71 oferty wykonawcy Xcomp
sp. z o.o. sp. k.) wraz z wyjaśnieniami wykonawcy Xcomp sp. z o.o. sp. k. dotyczącymi
zastrzeżenia informacji z dnia 25 marca 2015 r.; (iii) wezwanie wykonawcy Xcomp sp. z
o.o. sp. k. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego zgodnie z wymaganiami wskazanymi
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Głogowski Szpital Powiatowy sp.
z o.o. i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Newind sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.


Przewodniczący


………………………………

Sygn. akt: KIO 851/15

UZASADNIENIE

W dniu 24 kwietnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Newind sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Głogowskiemu Szpitalowi Powiatowemu sp. z o.o. (dalej „Zamawiający”)
naruszenie:

1. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez wykonawcę Xcomp sp. z o.o. sp. k.(dalej „Xcomp”) jako
niejawnych części oferty tego wykonawcy, tj. formularza oferowanego sprzętu,
oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), a także wskazanego w
wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia informacji, opisu przedmiotu zamówienia,
opisu parametrów technicznych oraz deklaracji zgodności;

2. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
Xcomp jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy Zamawiający zaniechał
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez
wykonawcę Xcomp jako niejawnych części oferty tego wykonawcy, tj. formularza
oferowanego sprzętu, oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ, a także wskazanego w wyjaśnieniach dotyczących
zastrzeżenia informacji, opisu przedmiotu zamówienia, opisu parametrów
technicznych oraz deklaracji zgodności, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
przez co uniemożliwił Odwołującemu zbadanie oferty wykonawcy Xcomp i wykazanie,
że jego oferta powinna zostać odrzucona;

3. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w związku z § 1 ust 6 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(dalej „Rozporządzenie w sprawie dokumentów”) wymogami zawartymi w SIWZ
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, pomimo
niewykazania przez wykonawcę Xcomp w dokumentacji dołączonej do jego oferty, że
będzie on w sposób rzeczywisty dysponował zasobami podmiotów innych tj. RAJ

International W. W., B. W. s.c. z siedzibą we Wrocławiu oraz P.P.H.U. „WAPPEX" P.
K., W. L. spółka jawna z siedzibą w Słupcy w zakresie potencjału kadrowego;

4. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz ew. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń i
ewentualnego wykluczenia wykonawcę Xcomp, mimo iż wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (i) unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Xcomp jako oferty
najkorzystniejszej; (ii) dokonanie ponownej oceny ofert; (iii) odtajnienie (ujawnienia)
zastrzeżonych w sposób nieuprawniony przez wykonawcę Xcomp. informacji w zakresie
formularza oferowanego sprzętu, oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ, opisu przedmiotu zamówienia, opisu parametrów technicznych oraz
deklaracji zgodności i ewentualne odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp; (iv) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania wykonawcy Xcomp do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń i wykazania, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, że
będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia, jak również tego, że stosunek łączący go z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów i ewentualnego wykluczenia wykonawcy
Xcomp na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; (v) wyboru oferty Odwołującego jako
ważnej i najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że objęcie informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest możliwe jedynie w
przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego zastrzeżenia, łącznego
ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej „UZNK”) , tj. wykazania, że wszystkie informacje zawarte w
wyjaśnieniach: (i) mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa; (ii) nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; (iii) podjęto w stosunku
do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.

W ocenie Odwołującego dokonane przez wykonawcę Xcomp w zakresie dokumentu
wymaganego przez Zamawiającego tj. formularza oferowanego sprzętu, oprogramowania i
wyposażenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, a także wskazanego w
wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia informacji, opisu przedmiotu zamówienia, opisu
parametrów technicznych oraz deklaracji zgodności, zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie zawarte w

tych dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z
powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn.
akt: III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie
uczynił. Zamawiający naruszył więc przepisy ustawy Pzp, w szczególności zasadę jawności
postępowania, jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady równości wykonawców i
uczciwej konkurencji.

Zdaniem Odwołującego w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie zostały
spełnione co najmniej przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej oraz posiadania
charakteru technicznego, technologicznego, handlowego lub organizacyjnego
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, iż jego zdaniem także trzecia przesłanka ustawowa
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona tj. wykonawca Xcomp nie wykazał, iż podjęło w
stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wobec braku
wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach - informacje nie mogą zgodnie z definicją
legalną zostać potraktowane jako skutecznie zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, to wykonawca
zastrzegający jawność informacji, zobowiązany jest w tym samym czasie wykazać zasadność
takiego zastrzeżenia. Powyższa kwestia precyzyjnego wykazania ziszczenia się przesłanek
definicji legalnej jest powiązana z kwestią ciężaru dowodu. Otóż ciężar dowodu w zakresie
zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką
tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady
jawności postępowania powinna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien
z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że
ciężar dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa
na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.

W ocenie Odwołującego wykonawca Xcomp wskazał w treści złożonych wyjaśnień nawet nie
próbował wykazać, dlaczego w jego opinii formularz oferowanego sprzętu, oprogramowania i
wyposażenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, a także wskazany w
wyjaśnieniach dotyczących zastrzeżenia informacji, opis przedmiotu zamówienia, opis
parametrów technicznych oraz deklaracja zgodności, stanowi informację techniczną i
technologiczną ograniczając się jedynie do lakonicznego stwierdzenia. Ponadto, Odwołujący
podkreślił, iż informacje o walorze informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa czy inne posiadające wartość gospodarczą powinny być zabezpieczone w
celu zachowania ich poufności. Dla uznania spełnienia tego warunku niezbędne jest

wykazanie, że wykonawca podjął w stosunku do konkretnych informacji specjalne środki
zabezpieczające przed jej ujawnieniem w ogóle, a nie tylko w konkretnym postępowaniu. W
ocenie Odwołującego wykonawca Xcomp nawet nie wykazał, że podjął niezbędne działania w
celu zachowania poufności informacji zawartych w formularzu oferowanego sprzętu,
oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, a także
w opisie przedmiotu zamówienia, opisie parametrów technicznych oraz deklaracji zgodności,
wykonawca Xcomp nie wykazał Zamawiającemu, że podjął kroki w celu zachowania poufności
informacji o producentach sprzętu, oprogramowania i wyposażenia z którymi współpracuje.
Brak jest jakiegokolwiek dowodu, który uprawdopodobniłby, chociaż że podjął niezbędne
działania w celu zachowania w tajemnicy nazw producentów, z których produktów korzysta.

Odwołujący podkreślił, że wykonawca Xcomp nie udowodnił, że zastrzeżone w ofercie
informacje, zasługują na ochronę. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, wykonawca
Xcomp nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, że informacje zastrzeżone w ofercie
podlegały szczególnej procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły, np.
do zawężenia grona osób mogących zapoznać się z tymi informacjami, czy też inni wykonawcy
(których sprzęt został zaoferowany bądź usługa została wykonana na ich rzecz) nie wyrazili
zgody na udostępnienie tych konkretnie zastrzeżonych informacji.

Ponadto Odwołujący podkreślił, że wykonawcy zobowiązani byli podać w formularzu
oferowanego sprzętu, oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego załącznik
nr 7 do SIWZ jedynie nazwę producenta, typ, model, nazwę/wersję oraz nr katalogowy
produktów opisanych dokładnie przez Zamawiającego. Urządzenia czy produkty oferowane
przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień rozwiązanie za drogie. Żeby
wygrać przetarg należy zaoferować urządzenia typowe i powszechnie dostępne, a producenci
urządzeń produkowanych seryjnie udostępniają nie tylko cenniki, ale także opisy swoich
rozwiązań. Jeśli więc producenci zewnętrzni dla wykonawcy nie robią tajemnicy z ceny i opisu
funkcjonowania swoich produktów, to tym bardziej wykonawca nie ma do tego prawa. Także
dobór określonych urządzeń, sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania wykonawcy,
rzadko stanowi rzeczywistą tajemnicę. W ocenie Odwołującego samo podanie typu,
parametrów i nazwy konkretnego producenta i produktu nie narusza tajemnicy wykonawcy.
Jeżeli więc w ofercie znajdują się informacje przepisane z SIWZ, to w oczywisty sposób nie są
to informacje, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Do podobnych wniosków
należy dojść, gdy opis przedmiotu zamówienia jest tak przygotowany, że wiadomym jest jaka
powinna być prawidłowa odpowiedź wykonawców, więc informacji podanych w ofertach nie
sposób zakwalifikować jako wypełniające przesłanki do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa
i nie stanowią także know-how przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego tych informacji nie

można zakwalifikować na tym samym poziomie jak szczególne dane
techniczne/technologiczne przedsiębiorcy, które mogą mieć dla niego konkretną i istotną
wartość gospodarczą, którą można wycenić dokonując np. wyceny przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że wykonawca Xcomp zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie
wykazu sprzętu, oprogramowania i wyposażenia, którego nie jest producentem (twórcą), a
jedynie nabywa określone produkty od producentów/dostawców. Dobór określonych urządzeń
nie jest więc "procesem o charakterze technicznym i technologicznym, tj. dotyczy najogólniej
rozumianych sposobów wytwarzania, wzorów i metod działania wykonawcy". Nie są więc
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy sprzętu, oprogramowania i wyposażenia, w których
zawarto produkty stworzone przez inne podmioty (producentów), a samo podanie typu,
parametrów i nazwy konkretnego producenta i produktu nie narusza tajemnicy wykonawcy,
które te produkty oferuje w postępowaniu. Przyjęcie, że wykaz sprzętu, oprogramowania i
wyposażenia może stanowić "autorski" pomysł konkretnego wykonawcy prowadziłby do
absurdalnych wniosków. Każdy bowiem z pozostałych wykonawców, którzy zaoferowali
podobny wykaz sprzętu, oprogramowania i wyposażenia, musiałby zostać uznany za podmiot
naruszający "autorski" pomysł firmy Xcomp, narażając się jednocześnie na odpowiedzialność
odszkodowawczą z tytułu naruszenia praw autorskich innego podmiotu. Nie można przyjąć,
że charakter autorski (twórczy) ma zestawienie, wykazu sprzętu, wykaz oprogramowania,
wykazu wyposażenia, który dla przeciętnej osoby posiadającej wiedzę w zakresie sprzętu
informatycznego i oprogramowania - po zapoznaniu się z wymaganiami Zamawiającego - jest
możliwy do przygotowania. Wskazując na wyrok SO w Warszawie z dnia 11 stycznia 2005
roku (I ACa 154/04). Odwołujący wskazał, że przedłożony przez wykonawcę Xcomp wykaz
jest powtarzalny i nie ma charakteru indywidualnego. Wynika on jedynie z dostosowania
produktów do określonego celu - realizacji zamówienia wg specyfikacji przedłożonej przez
Zamawiającego. A sama wiedza o tym, jakie produkty spełniają wymagania SIWZ, jeśli
równocześnie nie wiąże się to z opracowywaniem produktów specjalnie na potrzeby danego
postępowania, lecz bazuje na standardowych, istniejących i dostępnych na rynku nie może
być uznane za tajemnice przedsiębiorstwa (tak: wyrok KIO1172/11; KIO/UZP 2793/10).

Odwołujący podkreślił, że informacje dotyczące producenta, modelu, wersji, parametrów
sprzętu, oprogramowania i wyposażenia, przygotowane ściśle według wzoru podanego przez
Zamawiającego nie dawały wykonawcom dowolności co do możliwości doboru sprzętu,
oprogramowania i wyposażenia, gdyż składając ofertę postępować mogli wyłącznie oferując
produkty spełniające ściśle określone i konkretne wymogi SIWZ. Informacje te nie są
niepowtarzalne i nie można stwierdzić, że stanowią know-how przedsiębiorstwa. Specyfikacja
techniczna została precyzyjnie i wyczerpująco opisana przez Zamawiającego w SIWZ. Zatem

znają ją wszyscy wykonawcy. Poza tym oferowane produkty są powszechnie dostępne na
rynku, praktycznie dla każdego zainteresowanego ich nabyciem. Podmiot, który zastrzegł w
postępowaniu tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz sprzętu, oprogramowania i wyposażenia nie
jest producentem tego wykaz sprzętu, oprogramowania i wyposażenia, a jedynie nabywa
określone produkty od producentów/dostawców.

W ocenie Odwołującego nie są zatem tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy sprzętu,
oprogramowania i wyposażenia, w których zawarto produkty stworzone przez inne podmioty,
a samo podanie typu, parametrów i nazwy producenta i produktu nie narusza tajemnicy
wykonawcy.

Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał od
wykonawców wykazania się spełnieniem warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia
oraz potencjału kadrowego. Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawcy mogli polegać w
tym zakresie na zasobach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
ich z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany został udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Zamawiający
nie pominął w tym zakresie regulacji zawartych w § 1 ust. 6 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, zgodnie z którymi, dla wykazania rzeczywistego dostępu do określonych
zasobów podmiotu innego, konieczne jest wykazanie innych szczególnych elementów
wskazujących na realność tego udostępnia potencjału podmiotu innego, w szczególności
poprzez określenie zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu ich
wykorzystania przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, czy też zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia
Zamawiający żąda złożenia w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia, według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, o którym mowa w
Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 1) SIWZ.

Odwołujący wskazał, że wykonawca Xcomp w swojej ofercie wskazał, że zrealizuje
zamówienie z udziałem podwykonawców i załączył zobowiązania, z których wynika, że: (i)

podmiot - RAJ International W. W., B. W. s.c. z siedzibą we Wrocławiu oddaje do dyspozycji
potencjał techniczny, nie wskazując przy tym charakteru stosunku, jaki będzie go łączyć z
Wykonawcą. Na podstawie samego stwierdzenia „użyczenie zasobu" Zamawiający nie może
ustalić charakteru stosunku, jaki łączy Wykonawcę z podmiotem innym udostępniającym
swoje zasoby; (ii) podmiot - P.P.H.U. „WAPPEXB P. K., W. L. spółka jawna z siedzibą w Słupcy
oddaje do dyspozycji potencjał techniczny, nie wskazując przy tym charakteru stosunku, jaki
będzie go łączyć z wykonawcą. W ocenie Odwołującego na podstawie samego stwierdzenia
„użyczenie zasobu* Zamawiający nie może ustalić charakteru stosunku, jaki łączy wykonawcę
z podmiotami użyczającymi swoje zasoby.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ w obszarze „Potencjał techniczny” wskazał, że:
„Zamawiający odstępuje od opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku w tym
zakresie. Zamawiający dokona oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w tym
zakresie na podstawie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale V pkt 4 ppkt 1) SIWZ". Zatem budzi wątpliwość udostępniany zasób przez
te podmioty.

Ponadto Odwołujący wskazał, że wykonawca zobowiązany był wykazać faktyczną możliwość
korzystania z wymaganego zasobu na potrzeby realizacji danego zamówienia, niezależnie od
rodzaju stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem innym. Odwołujący wskazał,
że na podstawie informacji z Formularza ofertowego Wykonawcy Xcomp można się domyślać,
że podmioty te użyczają osoby, ale w ocenie Odwołującego brak jest podstawy do tego, by
uznać, że użyczenie to ma charakter realny i dający pewność Zamawiającemu, że wykonawca
Xcomp w przypadku wybrania Jego oferty będzie mógł zrealizować w sposób prawidłowy
zamówienie.

Ponadto Odwołujący wskazał, że zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno być złożone w
formie pisemnej, co oznacza własnoręczny podpis na oświadczeniu złożonym przez osobę
upoważnioną do występowania w imieniu podmiotu trzeciego (np.: wyrok KIO z 14.10.2014r.
(KIO 2043/14), Wyrok z 30.03.2012 r. (KIO 561/12), wyrok z KIO 30.03.2012 r.(KIO 561/12),
wyrok KIO z 18.04.2011 r. (KIO/UZP 447/11 KIO/UZP 449/11 KIO/UZP 452/11); wyrok KIO z
06.04.2011 r., (KIO/UZP 636/11), wyrok KIO z 08.06.2011 r. (KIO/UZP 1106/11 KIO/UZP
1111/11). Zobowiązanie Podmiotu P.P.H.U. „WAPPEX" P. K., W. L. spółka jawna z siedzibą
w Słupcy, podpisane jest wyłącznie przez Pana P. K., który zgodnie z wpisem do KRS nie ma
umocowania do jednoosobowego reprezentowania spółki. Uprawnionymi do reprezentowania
spółki, do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wymagane jest współdziałanie dwóch

wspólników łącznie, tj. Pana P. K. oraz Pana W. L. . Zatem nie dochowana została forma
pisemna zobowiązania podmiotu P.P.H.U. „WAPPEX” P. K., W. L. spółka jawna.

Dalej Odwołujący wskazał, że podmiot - RAJ International W. W., B. W. s.c. z siedzibą we
Wrocławiu, w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, oświadczył, iż do zobowiązania załącza „2.
Aktualny odpis z właściwego rejestrem lub z centralnej ewidencji i informacji działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp,
wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”, czego
nie uczynił.

W ocenie Odwołującego wobec wadliwych zobowiązań RAJ International W. W., B. W. s.c. z
siedzibą we Wrocławiu oraz P.P.H.U. „WAPPEX” P. K., W. L. spółka jawna z siedzibą w Słupcy
Zamawiający powinien wezwać wykonawcę Xcomp do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń, bowiem obowiązkiem wykonawcy Xcomp, który powołuje się na potencjał
podmiotów innych, jest przedstawienie dokumentów i oświadczeń takiej treści, aby wykazać
Zamawiającemu, że dysponuje zasobami tych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia, a także tego, że stosunek łączący go z tym podmiotem
gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienie wraz ze zmianami (dalej „SIWZ”) oraz
ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 002-001627 na okoliczność ustalenia przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę wykonawcy Xcomp na
okoliczność ustalenia jej treści.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie
w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa a)
serwerowni zapasowej wraz z rozbudową infrastruktury sieciowej, b) infrastruktury serwerowej
i macierzowej, c) oprogramowanie (serwerowe, wirtualizacje ze wsparciem oraz Active
Directory), w ramach realizacji projektu pod nazwą „Elektroniczna Dokumentacja Medyczna -
współpraca dla dobra pacjentów regionu legnicko-głogowsko-lubińskiego"
współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju

Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013".

W rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków. Wymagane dokumenty” Zamawiający wskazał w pkt 3a) „Potencjał
techniczny”, iż odstępuje od opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków w tym
zakresie i dokona oceny spełnienia tego warunku na podstawie oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 ppkt 1) SIWZ. W pkt
3b) Zamawiający określił wymagania co do potencjały kadrowego. Zamawiający w Rozdziale
V pkt 4 wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
pkt 3 (dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia) wykonawca winien złożyć wraz z ofertą (i) oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu wg, wzoru z Załącznika nr 4 do SIWZ; oraz (ii) wykaz
dostaw wg. Załącznika nr 5 do SIWZ. Załącznik nr 6 to wykaz osób, które będą uczestniczyć
w realizacji zamówienia.

Zamawiający w pkt 5 Rozdziału V wskazał, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami w trakcie realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. Zamawiający wskazał ponadto, iż dla wykazania
rzeczywistego dostępu do określonych zasobów podmiotu innego, konieczne jest wykazanie
innych szczególnych elementów wskazujących na realność tego udostępnia potencjału
podmiotu innego, w szczególności poprzez określenie zakresu dostępnych wykonawcy
zasobów innego podmiotu, sposobu ich wykorzystania przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, czy też
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca wykazując spełnienie warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia
Zamawiający żąda złożenia w odniesieniu do tych podmiotów oświadczenia o braku podstaw
do wykluczenia, według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, o którym mowa w
Rozdziale V pkt 1 ppkt 1) SIWZ.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 20.03.2015 r. sygnatura ZP/29/2014, Zamawiający dokonał
zmian zapisów SIWZ, m.in. w kwestii uzupełnienia załączników do SIWZ o załącznik nr 7 tj.
formularz oferowanego sprzętu, oprogramowania i wyposażenia i jednocześnie wskazał, iż
formularz oferowanego sprzętu, oprogramowania i wyposażenia według wzoru stanowiącego
załącznik nr 7 do SIWZ jest innym dokumentem, wymaganym przez Zamawiającego.

Izba ustaliła, że wykonawca Xcomp do oferty załączył dwa zobowiązania do udostępnienia
zasobów: (i) podmiotu - RAJ International W. W., B. W. s.c. z siedzibą we Wrocławiu, który
zobowiązał się do oddania do dyspozycji potencjał techniczny; (ii) podmiotu - P.P.H.U.
„WAPPEXB P. K., W. L. spółka jawna z siedzibą w Słupcy, który również zobowiązał się do
oddania do dyspozycji potencjał techniczny.

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 28 kwietnia 2015 r. przez Zamawiającego
wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w dniu 4 maja 2015 r. zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Xcomp.
Ponieważ zgłoszenie przystąpienia zostało dokonane z uchybieniem terminu określonego w
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba postanowiło nie dopuścić wykonawcy Xcomp do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wskazać należy, że wykonawca ten przesłał
zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej drogą faksową z
zachowaniem 3-dniowego terminu. Jednakże zgodnie z § 7 Rozporządzenia w Prezesa Rady
Ministrów z dna 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego przez wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez
strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana
przez Izbę może być przesyłana faksem lub drogą elektroniczną. W konsekwencji przesłanie
przez wykonawcę 29 kwietnia 2015 r. zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego drogą faksową w wymaganym 3 – dniowym terminie nie było skuteczne, gdyż
uchybiało wymaganej formie. Przystąpienie zaś w wymaganej formie wpłynęło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja, a więc po upływie 3 - dniowego terminu.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został uiszczony –
podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba zważyła co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący argumentował, że Zamawiający uznając
zasadność zastrzeżenia przez wykonawcę Xcomp treści załącznika nr 7 oraz złożonych
wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp. W
ocenie Odwołującego wykonawca Xcomp nie wykazał, iż zachodziły przesłanki uznania
zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Izba podziela stanowisko Odwołującego. W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów wskazanych w treści odwołania tj: w ofercie
wykonawcy Xcomp – informacji zawartych w Załączniku nr 7 do oferty jak i treści wyjaśnień
złożonych przez powyższego wykonawcę wraz z ofertą.

Wskazać należy w pierwszej kolejności, że postępowanie o zamówienie publiczne jest
prowadzone w warunkach transparentności - zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności przejawia się w szeregu
czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od
publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie
protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp nadał jawności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się w
doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest prawem
każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu. Z drugiej
strony jest nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na
każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia
publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na
konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju

„tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby
ochrony określonych ustawą wartości.

Odstępstwa od tej podstawowej zasady należy traktować ściśle i ograniczać do sytuacji, kiedy
potrzeba ochrony indywidualnego interesu wykonawcy, a niekiedy nawet podmiotów nie
uczestniczących w postępowaniu, doznaje prymatu nad umożliwieniem wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu realizacji zasady jawności i prawa do zapoznania się z
zawartością ofert. W takim jednak wypadku, spełnione być muszą warunki, jakie przepisy
stawiają dla możliwości traktowania określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 4
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności. Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie (wartość gospodarcza informacji,
nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności)
muszą być spełnione łącznie.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym
miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca
ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze
podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia
określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom
konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju
sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w
wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy
zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością.

Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (III CZP 74/05), badanie
skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do
obowiązków zamawiającego. Jak wskazał Sąd Najwyższy, aby skutecznie zastrzec określone
informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający winien uprzednio pozytywnie
przesądzić o tym, że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w
ustawie. Z tych oczywistych względów wymaga to więc podjęcia przez zamawiającego
określonych badań w tym przedmiocie. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc zbadanie, czy
informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich
udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dalej Sąd Najwyższy wskazał,
że przesądzenie o skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu
udostępniania informacji, uznanych przez niego za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów wskazanych w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zależy od wyniku dokonanej
przez zamawiającego weryfikacji prawdziwości stanowiska wykonawcy odnośnie charakteru
(statusu) tych informacji.

W ocenie Izby Sąd Najwyższy wskazał, iż zamawiający przychylając się do wniosku danego
wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien
dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych
informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie
poprzez bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Wskazać również należy, że ewentualne wątpliwości w
toku badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zamawiający ma
możliwość wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji i oceny
wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę Xcomp. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień
Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 4 UZNK.

W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Xcomp wskazał, że informacje zastrzeżone są
informacjami handlowymi co wynika z ich charakteru. Wskazał, iż zastrzeżone dokumenty
mają wartość gospodarczą ponieważ zrealizowanie zamówienia w oparciu o złożoną ofertę
może wygenerować przychód, pozwoli na zachowanie ciągłości i wpłynie na wynik spółki

Wskazał równie, że zestawienie zostało przygotowane na potrzeby postepowania. Izba nie
podziela stanowiska wykonawcy Xcomp.

Po pierwsze, uznanie danej informacji za informację o charakterze handlowym nie powoduje
automatycznie uznania jej za informację mającą wartość gospodarczą w rozumieniu przepisu
art. 11 ust. 4 UZNK. Ustawodawca w przywołanym przepisie wskazał, iż dla uznania danej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że informacji ta (tj. informacja
techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada
wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji do kategorii informacji
handlowych nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Dalej Izba wskazuje, wykonawca
Xcomp nie wykazał jaką wartość gospodarczą mają zastrzeżone informacje. Podkreślić
bowiem należy, że wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica
przedsiębiorstwa musi wykazać Zamawiającemu m.in., że dane informacje posiadają
określoną wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób pozytywny – poprzez
wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku
towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego,
mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość,
dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna
zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa – może
znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako
wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także
potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została
upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje
posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które
stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z
tym postępowaniem. Te informacje muszą przy tym należeć do wykonawcy.

Wartość gospodarcza danej informacji nie może sprowadzać się do przygotowania na
potrzeby danego zamówienia zestawienia oferowanego sprzętu, z czym mamy do czynienia
w analizowanym stanie faktycznym. W takim bowiem wypadku, z chwilą złożenia oferty
wartość ta przestawałaby istnieć. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie,
pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci wartości o charakterze finansowym.
Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny, sięgający poza dane postępowanie.

Dalej wskazać należy, że w Załączniku nr 7 wykonawcy byli zobowiązani do podania nazwy
producenta, typ/model, nazwę/wersję oraz nr katalogowy produktu oferowanego

Zamawiającemu. Jak wskazał Odwołujący oferowane urządzenia są gotowymi urządzeniami
kupowanymi u producentów, nie zaś rozwiązaniami dedykowanymi. Potwierdził to również
sam Zamawiający. Wykonawcy więc oferowali urządzenia typowe i powszechnie dostępne.
Dobór urządzenia był determinowany parametrami wymaganymi przez Zamawiającego i
wskazanymi w SIWZ. Nie sposób więc zgodzić się z wykonawcą Xcomp, iż sam dobór
urządzenia spełniającego wymogi Zamawiającego uznać należy za informację mającą wartość
gospodarczą. Dobór takiego asortymentu wymagał posiadania odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia w zakresie objętym zamówieniem, jednakże nie daje to podstawy do uznania
samego zestawienia za dokument stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. Od każdego
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia wymaga się posiadania odpowiedniej
wiedzy i doświadczenia, co gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. Owa wiedza i
doświadczenia umożliwia wykonawcom odpowiednie przygotowanie oferty spełniającej
wymagania Zamawiającego i ewentualną realizację zamówienia. Nie stawowi to jednak
podstawy do zastrzegania informacji, jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Upatrywanie wartości gospodarczej w zysku, jaki wykonawca może uzyskać realizując
zamówienie nie można uznać za właściwe. Gdyby przyjąć stanowisko wykonawcy Xcomp za
zasadne to w każdym postępowaniu wykonawcy mogliby się skutecznie powoływać na
tajemnicę przedsiębiorstwa wskazując, że oferty zawierają informacje o charakterze
gospodarczym, gdyż otrzymanie zamówienia może wygenerować przychód dla spółki. W
ocenie Izby przedmiotem ochrony jest każda informacja, która ma znaczenie dla pozycji jej
dysponenta w życiu gospodarczym, a więc taka, której posiadanie stwarza możliwość bądź to
uzyskania przewagi nad konkurentem, bądź przynajmniej pogorszenia jego ogólnej pozycji na
rynku. Wykonawca Xcomp nie wykazał, że którakolwiek z powyższych okoliczności zachodzi.
Izba nie znalazła podstaw do uznania, że ujawnienie treści Załącznika nr 7 może dać
jakąkolwiek przewagę na konkurentem, gdyż zestawienie zawarte w Załączniku nr 7 jest
wyłącznie przygotowywanie na potrzeby konkretnego postępowania, w celu spełnienia
konkretnych i indywidualnych potrzeb Zamawiającego. Z chwilą wyboru oferty i zakończenia
postępowania wartość gospodarcza przestałaby istnieć. Izba nie znalazła też podstaw do
uznania, że ujawnienie Załącznika nr 7 może spowodować pogorszenie sytuacji wykonawcy
Xcomp na rynku. Umożliwienie innym wykonawcom zweryfikowanie oferty wykonawcy Xcomp
i ewentualne zmiana decyzji Zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej nie może
stanowić podstawy do zastrzegania informacji przez wykonawców, gdyż stanowi ona
naruszenia fundamentalnej zasady jawności postępowania.

Podkreślenia również wymaga, że wykonawca Xcomp może być wyłącznie dysponentem
Załącznika nr 7 jako zbioru określonych informacji przygotowanych w związku z

postępowaniem. Wykonawca ten jednak, że może skutecznie zastrzegać informacji
dotyczących nazwy producenta, typ/model, nazwę/wersję oraz nr katalogowy produktu
oferowanego. Dysponentem takich informacji są producenci sprzętu, nie zaś wykonawca.
Skoro zaś producent nie obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o typie/modelu,
nazwie czy wersji oferowanych urządzeń, to wykonawca Xcomp nie ma żadnych prawnych
podstaw do zastrzegania takich informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie dawały również podstaw do przyjęcia, iż wykonawca
Xcomp wykazał spełnienie przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do
wiadomości publicznej oraz podjęcia działań zmierzających do zachowania zastrzeżonych
informacji w poufności. W treści złożonych wyjaśnień wykonawca Xcomp odwołał się do
ogólnych twierdzeń bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż podjął
jakiekolwiek kroki zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Subiektywne twierdzenie wykonawcy nie poparte żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą
stanowić wyłącznej podstawy do uznania spełnienia przesłanek uzasadniających zastrzeżenie
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto, w okolicznościach przedmiotowej
sprawy, wykonawca Xcomp nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, że informacje
zastrzeżone w ofercie podlegały szczególnej procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to
procedury prowadziły, np. do zawężenia grona osób mogących zapoznać się z tymi
informacjami, czy też inni wykonawcy (których sprzęt został zaoferowany bądź usługa została
wykonana na ich rzecz) nie wyrazili zgody na udostępnienie tych konkretnie zastrzeżonych
informacji.

Mając na uwadze brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowiącego, iż nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca,
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogę być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, Izba uznała, że wykonawca Xcomp nie
wykazał, że zastrzeżone informacje tj. Załącznik nr 7 do oferty stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z tych samych powodów Izba uznała, że złożone wraz z ofertą wyjaśnienia
dotyczące zastrzeżenia informacji winny być odtajnione przez Zamawiającego, gdyż nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut potwierdził się. Odwołujący argumentował, iż ze złożonych przez
wykonawcę Xcomp zobowiązań do udostępnienia zasobów przez RAJ International W. W., B.

W. s.c. oraz P.P.H.U. „Wappax” nie wynika, iż wykonawca Xcomp będzie dysponował
zasobami kadrowymi tych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia, a także, że w treści powyższych zobowiązań brak jest określenia stosunku jaki
będzie łączył wykonawcę Xcomp z podmiotami udostępniającym swoje zasoby.

Wskazać należy w pierwszej kolejności, iż Zamawiający w SIWZ wymagał od wykonawcy
polegającym na zasobach innych podmiotów wykazania rzeczywistego dostępu do
określonych zasobów podmiotu innego w szczególności poprzez określenie zakresu
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu ich wykorzystania przez
wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, czy też zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że powyższe regulacje zostały
wprowadzone w celu weryfikacji realnego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego.
Dopuszczenie bowiem powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego jest możliwe
wyłącznie w sytuacji, gdy udostępnienie ma charakter realny, dający podstawę do uznania, że
w momencie realizacji zamówienia wykonawca powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego
będzie mógł skutecznie udostępnione zasoby egzekwować.

Dalej wskazać należy, że w Załączniku nr 6 – „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia” wykonawca Xcomp oświadczył, że dwie z wymaganych przez
Zamawiającego osób koniecznych do realizacji zamówienia będą udostępnione przez podmiot
trzeci. Wskazać dalej należy, że wraz z ofertą wykonawca Xcomp załączył: (i) zobowiązanie
PPHU „Wappex” P. K., W. L. s.j. na podstawie którego powyższy podmiot zobowiązał się
oddać do dyspozycji wykonawcy Xcomp niezbędny potencjał techniczny w zakresie
rozbudowy serwerowni o systemu podłogi technicznej; oraz (ii) zobowiązanie RAJ
International W. W., B. W. s.c. na podstawie którego powyższy podmiot zobowiązał się oddać
do dyspozycji wykonawcy Xcomp niezbędny potencjał techniczny w zakresie rozbudowy
serwerowni o system klimatyzacji, SAP, system kontroli dostępu do serwerowni, montaż drzwi
antywłamaniowych oraz wymiana okien (dalej zobowiązania z pkt (i) oraz (ii) łącznie
„Zobowiązania”).

Analiza Zobowiązań przedłożonych przez wykonawcę Xcomp nie daje podstaw do przyjęcia,
iż przedmiotem udostępnienia były zasoby kadrowe wymagane przez Zamawiającego. Z treści
przedłożonych zobowiązań wynika wyłącznie, że udostępniony zostaje potencjał techniczny,
nie zaś określony potencjał kadrowy. Skoro zaś wykonawca Xcomp w treści oferty wskazał, iż
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobie kadrowym
podmiotu trzeciego, to odpowiedni dokument na wykazanie realnego dostępu do takiego

zasobu winien być załączony do oferty wykonawcy Xcomp. Brak załączenia odpowiedniego
dokumentów czynił zarzut podniesiony przez Odwołującego zasadny. Zamawiający bowiem
naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Xcomp do
złożenia dokumentów potwierdzających rzeczywisty dostęp do zasobów kadrowych podmiotu
trzeciego.

Wskazać dalej należy, że przedłożone przez wykonawcę Zobowiązania były zbędne w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym, a w konsekwencji ich wadliwość nie ma
żadnego znaczenia dla wykazania braku spełnienia warunków udziału w postepowaniu.
Zgodnie bowiem z Rozdziałem V „Warunki udziału w postepowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Wymagane dokumenty.” Pkt 3 „Dysponowanie
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”
Zamawiający odstąpił od opisu dokonywania oceny spełnienia warunków w tym zakresie,
wskazując, że dokona oceny na podstawie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 4 ppkt 1) SIWZ. Oznacza to, w ocenie Izby,
że przedłożone przez wykonawcę Xcomp Zobowiązania do udostępnienia potencjału
technicznego, choć wadliwe, gdyż nie zawierają informacji o charakterze stosunku jaki będzie
łączył wykonawcę Xcomp z podmiotami udostępniającymi zasoby oraz, a w przypadku
zobowiązania PPHU „Wappex” P. K., W. L. s.j. nie zostało podpisane zgodnie z zasadami
reprezentacji spółki, nie były konieczne dla wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Wykonawca Xcomp złożył odpowiednie
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, i uznać należy, w świetle
postanowień SIWZ, powyższe oświadczenia za wystarczające na potwierdzenie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.

Wskazać również należy, że brak załączenia wraz z Zobowiązaniem do udostępnienia
zasobów przez Raj International W. W., B. W. s.c. aktualnego opisu z centralnej ewidencji
działalności gospodarczej nie ma znaczenia dla postępowania, gdyż złożenie powyższego
dokumentu nie było wymagane przez Zamawiającego.


Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.


O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący

………………………………