KIO 921/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Marta Polkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 921/15 1
Sygn. akt: KIO 921/15
WYROK
z dnia 19 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2015 r. przez wykonawcę
„D.I.P” Sp. z o.o., 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 87 w postępowaniu prowadzonym
przez Sąd Okręgowy w Warszawie, 00-898 Warszawa, Al. Solidarności 127,
przy udziale wykonawcy Clar System S.A., 60-542 Poznań, ul. Janickiego 20B,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „D.I.P” Sp. z o.o., 02-001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 87 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„D.I.P” Sp. z o.o., 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 87,
2.2. zasądza od wykonawcy „D.I.P” Sp. z o.o., 02-001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 87 na rzecz Sądu Okręgowego w Warszawie,
00-898 Warszawa, Al. Solidarności 127 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 921/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 921/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Sąd
Okręgowy w Warszawie (Al. Solidarności 127) [dalej „zamawiający”] w trybie przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie usługi sprzątania i utrzymania czystości w obiektach
mieszczących komórki organizacyjne Sądu Okręgowego w Warszawie" wykonawca D.I.P.
Sp. z o.o. z Warszawy (dalej „odwołujący”] w zakresie części I złożył odwołanie wobec
naruszenia przez zamawiającego:
1. art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez zaniechanie
wezwania CLAR SYSTEM S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej „CLAR SYSTEM” albo
„przystępujący) do złożenia wyjaśnień i w konsekwencji dokonanie niewłaściwej
oceny tej oferty oraz przyjęcie, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CLAR
SYSTEM jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia,
3. art. 7 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także podjęcie czynności podważających zaufanie wykonawcy, co do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ naruszenie wskazanych powyżej przepisów
doprowadziło do wyboru oferty, która nie może być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oraz czynności badania i oceny
ofert,
2. zażądania złożenia przez CLAR SYSTEM wyjaśnień w zakresie złożonej oferty
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym do złożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
3. ewentualnie odrzucenia oferty CLAR SYSTEM,
4. dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wybrania oferty najkorzystniejszej.
W ocenie odwołującego cena przez niego zaoferowana jest ceną rynkową, określoną
na poziomie zbliżonym do wcześniejszych szacunków zamawiającego, a tym samym
powinna być traktowana jako rzetelna i prawidłowo wyliczona w stosunku do wartości
KIO 921/15
zamówienia obliczonej przez zamawiającego, natomiast oferta CLAR SYSTEM zawiera ceny
rażąco zaniżone, których przyjęcie prowadzi do wniosku, że przedmiotowego zamówienia
nie da się wykonać w sposób należyty przy tak skalkulowanym wynagrodzeniu wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że posiada bogate doświadczenie w zakresie świadczenia
usług sprzątania na rzecz zamawiającego w okresie od 01.12.2014 r. do 30.04.2015 r., na
podstawie którego skalkulowane zostały przedstawione w odwołaniu zestawienia kosztów
związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podał, że zamawiający określa jakość materiałów higienicznych jakie są
niezbędne do świadczenia usługi, a odwołujący, biorąc pod uwagę długoletnią współpracę
z dostawcami, posiada korzystne rabaty na poziomie 20-25% od cen katalogowych, dzięki
czemu suma wydatków na w/w artykuły utrzymuje się na poziomie 12.000,00 zł w skali
miesiąca (kalkulacja – wedle oświadczenia odwołującego – na podstawie zamówień z okresu
01.12.2014 r.- 30.04.2015 r.). Na potwierdzenie poniesionych kosztów oraz posiadanych
rabatów załączył – jak podał – dokumenty dotyczące dostaw towarów, faktury oraz
oświadczenia swoich dostawców.
Odwołujący podał także, że realizacja zamówienia objętego postępowaniem, którego
odwołanie dotyczy nie wymaga od odwołującego zakupu maszyn czyszczących, odkurzaczy
oraz wózków serwisowych – nakłady zostały poniesione w momencie rozpoczęcia
współpracy z zamawiającym, tj. 01.12.2014 r. Dodał, że jedynymi kosztami związanymi
z maszynami jest ich serwis eksploatacyjny.
Ocenił, że niski koszt eksploatacji oraz serwisu wynika z posiadanych rabatów
w firmach zajmujących się konserwacją i naprawą sprzętów, a także napraw świadczonych
przez wewnętrzny serwis odwołującego, zajmujący się stałym nadzorem nad parkiem
maszynowym.
Odwołujący załączył do odwołania tabele obejmujące zestawienia kosztów
związanych z realizacją usługi sprzątania budynków zamawiającego w warunkach – jak
uznał odwołujący – zgodnych z przewidzianymi w SIWZ postępowania, którego odwołanie
dotyczy. Wyjaśnił, że przedstawione przez niego wartości dotyczą kosztów związanych ze
stałym zakupem środków czystości, kosztów dotyczących parku maszyn oraz kalkulacji
kosztów zatrudnienia pracowników przy ujęciu dwóch wariantów (zatrudnienie na pół etatu
i na 4/8 etatu), a nadto że są to kalkulacje wykonane na bazie – wedle odwołującego –
najbardziej korzystnych cen serwisu i zakupu środków czystości, a także przy założeniu
wypłacania pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę.
KIO 921/15
Zdaniem odwołującego, analizując podane przez odwołującego dane wartościowe,
można jednoznacznie stwierdzić, iż oferta CLAR SYSTEM zawiera warunki cenowe, które są
wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem niedoszacowania kosztów, bez
uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz bez uwzględnienia większości parametrów
realizacji usługi wskazanych przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący stanął na stanowisku, że wykonawca CLAR SYSTEM drastycznie zaniżył
swoją cenę przedstawioną w ofercie, co ma przełożenie na fakt, iż nie jest w stanie pokryć
minimalnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, nie wspominając
o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, gdyż – wedle odwołującego – przy tym poziomie
cen jest to niemożliwe.
Uznał wobec powyższego, że realizacja przedmiotu zamówienia przez CLAR
SYSTEM jest ogromnym niebezpieczeństwem dla zamawiającego i naraża go na wadliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że corocznie ulega zwiększeniu płaca minimalna, a w zakresie
obowiązków wykonawcy jest wiele usług specjalistycznych, wymagających odpowiedniego
sprzętu, przy jednoczesnym braku odpowiednio przystosowanych wind towarowych dla
transportu tych urządzeń.
Powołując się na swoje doświadczenia odwołujący wskazał, że poza kosztami
środków czystości i związanych z amortyzacją sprzętu, jednym z kluczowych kosztów
wykonawcy przy świadczeniu usług porządkowych są koszty pracy, które wg wyceny usługi
CLAR SYSTEM – w ocenie odwołującego – nie zakładają ryzyka zmian gospodarczych, ani
skomplikowania zakresu obowiązków zawartego w SIWZ. Stwierdził, że przy takiej skali
przedmiotu zamówienia zaproponowane przez wykonawcę CLAR SYSTEM ceny nie
uwzględniają wszystkich kosztów usługi bądź je nierealnie zaniżają.
Powołując się na swoje wyliczenia stwierdził, że wartości zaoferowane przez CLAR
SYSTEM są niewątpliwie niedoszacowane i uniemożliwiają bezpieczne, prawidłowe
i należyte wykonanie zadania zgodnie z postanowieniami i określonymi minimalnymi
wymogami zamawiającego zawartymi w SIWZ.
Wskazał, że elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny są koszty pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę.
KIO 921/15
Uznał, że nawet przy założeniu zatrudniania przez wykonawcę CLAR SYSTEM osób
niepełnosprawnych zaoferowana cena wydaje się być nierzeczywista w stosunku do
stawianych przez zamawiającego wymagań w opisie przedmiotu zamówienia.
Zwrócił uwagę na ograniczenia nakładane na pracodawców przepisami ustawy
z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 127 poz. 721 ze zm.). Podał, że zgodnie
z art. 15 ust. 1 tej ustawy czas pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 godzin
na dobę i 40 godzin tygodniowo, zaś na mocy art. 15 ust. 2 ustawy czas pracy osoby
niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności
nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo, wreszcie – zgodnie z art. 15
ust. 3 ustawy Osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej
i w godzinach nadliczbowych.
Dodatkowo wskazał, że na podstawie art. 17 ww. ustawy osoba niepełnosprawna ma
prawo do dodatkowej przerwy w pracy na gimnastykę usprawniającą lub wypoczynek. Czas
przerwy wynosi 15 minut i jest wliczany do czasu pracy, a w myśl art. 18 stosowanie norm
czasu pracy, o których mowa w art. 15, nie powoduje obniżenia wysokości wynagrodzenia
wypłacanego w stałej miesięcznej wysokości.
Zdaniem odwołującego wykonawca CLAR SYSTEM w kalkulacji nie uwzględnił
kosztów zastępstw urlopowych.
Podał, że w przypadku dofinansowywane przez PFRON pracownicy muszą być
zatrudnieni na umowę o pracę, co oznacza, że wszelkie umowy cywilnoprawne, pozwalające
na oszczędność kosztów są niedopuszczalne.
Na tej podstawie stwierdził, że osoby z niepełnosprawnością w stopniu znacznym
mogą pracować na pełen etat w liczbie godzin ograniczonej do 7 h (147 h miesięcznie), co
oznacza że do każdego pracownika na pełnym etacie będzie trzeba zatrudnić dodatkową
osobę, która wykona serwis po 7 godzinach, a nadto pracownicy drugiej zmiany
z wymienioną niepełnosprawnością powinni pracować jedynie 3,5 h.
Odwołujący uznał, że zatrudniając osoby z niepełnosprawnością wykonawca nie
będzie w stanie zapewnić świadczenia usług w czasie wskazanym przez zamawiającego.
KIO 921/15
Według założeń odwołującego:
odwołujący firma zatrudniająca pracowników
niepełnosprawnych
Ilość metrów 26.017,53 26.017,53
Ilość osób 32 32
Ilość m2/os 813,05 813,05
Ilość godzin 4 3,5
Ilość m2/os/h 203,26 232,3
Odwołujący podał, że zamawiający wymaga od wykonawcy zatrudnienia
3 pracowników do prac wysokościowych – mycie/czyszczenie kinkietów, opraw
oświetleniowych, kratek wentylacyjnych oraz futryn, w przypadku których – uznał odwołujący
– wymagane są specjalistyczne badania lekarskie oraz pełna sprawność.
Wskazał, że zakres prac, jaki należy wykonać w okresie trwania umowy, uwzględnia
również 4 razy do roku maszynowe doczyszczanie wszystkich posadzek przy użyciu
jednotarczowych szorowarek mechanicznych, odkurzaczy wodnych oraz specjalistycznych
środków czyszczących.
Powołując się na swoje doświadczenie stwierdził, iż jest to czynność wykonywana
jednorazowo w czasie 122 rbh przez pracowników pełnosprawnych.
Ocenił, że budynek zamawiającego przy Al. Solidarności 127 przez swoją
infrastrukturę – wysokie długie schody, VI pięter, brak wind towarowych, konieczność dużego
wysiłku przy transporcie maszyn na poszczególne piętra, ponieważ windy osobowe pod
obciążeniem nie zatrzymują się na tym samym poziomie i zachodzi konieczność dźwigania
maszyn – jest miejscem, w którym wykonanie usługi utrzymania czystości wymaga od
pracowników pełnej sprawności.
Poczynił uwagę, że przepis art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie ma służyć formalnej
eliminacji wykonawców, ale chronić zamawiającego przed wykonawcą nierzetelnie
kalkulującym cenę w celu wyeliminowania konkurencji.
Wskazał, że na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie
KIO 921/15
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314)
oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Podkreślił, że zamawiający ma obowiązek badania zaoferowania przez wykonawcę
rażąco niskiej ceny w każdym przypadku zaistnienia wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego, a nie tylko gdy zaoferowana cena przekracza wymieniony próg 30%.
Odwołujący uznał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oferta CLAR SYSTEM z oczywistych względów i obiektywnie spełnia kryteria
ceny rażąco niskiej, nie pozwalającej na prawidłowe wykonanie zamówienia, mimo że –
oświadczył odwołujący – faktycznie cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie
przekracza opisanego w art. 90 ust. 1 pzp progu procentowego. W ocenie odwołującego nie
zwalniało to zamawiającego z obowiązku wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie odwołania wraz z załącznikami opisanymi jako „dokumenty
wymienione w treści odwołania”, dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 11 maja 2015 r.,
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 18 maja 2015 r. oświadczenia
Flesz Sp. z o.o. z dnia 5 stycznia 2015 r. – Potwierdzenie warunków handlowych,
złożonego na rozprawie przez przystępującego, a także stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Zarzuty:
• zaniechania wezwania przystępującego do złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a w konsekwencji niewłaściwej oceny oferty przystępującego oraz
przyjęcia, że oferta przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny,
KIO 921/15
• zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp,
• wyboru oferty przystępującego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
• wyboru oferty, która nie może być uznana za najkorzystniejszą
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Wartość szacunkowa zamówienia dla części I, której dotyczy odwołanie została
ustalona przez zamawiającego na 4 299 864,56 zł – kwota bez podatku VAT (pkt 2 ppkt 2
Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (druk ZP-PN).
Przystępujący złożył ofertę w części I, oferując realizację przedmiotu zamówienia za
cenę 3 663 833,08 zł – kwota z podatkiem VAT (Formularz – Oferta przetargowa z oferty
przystępującego).
Powiększając ustaloną przez zamawiającego wartość szacunkową zamówienia
o kwotę podatku VAT – wyłącznie wg stawki 23 % - uzyskuje się kwotę 5 288 833,41 zł.
Jednak, jak wynika zarówno z oferty przystępującego, jak i odwołującego, dla części
przedmiotu zamówienia (usługa sprzątania i utrzymania czystości powierzchni zewnętrznej
przy obiekcie) właściwa jest stawka w wysokości 8 %.
Jak podał zamawiający w Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia
18 maja 2015 r.: „szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia, powiększona o podatek
VAT, została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 5 214 733,41 zł”.
Porównanie ceny oferty przystępującego (brutto) do ww. wyliczonej wartości
zamówienia (brutto) doprowadziło zamawiającego do ustalenia, że cena oferty
przystępującego jest niższa o 29,74 % od tej wartości.
Odwołujący nie kwestionował wyliczeń zamawiającego, nie przedstawił własnych,
odmiennych wyliczeń, a treść odwołania potwierdza, że miał wiedzę co do tego, że cena
oferty przystępującego jest niższa o mniej niż 30 % od szacunkowej wartości zamówienia
(powiększonej o VAT), gdyż argumentował: „Zamawiający ma obowiązek badania
zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny (…) nie tylko gdy zaoferowana cena
przekracza wymieniony w powyższym przepisie próg 30 %” , a nadto wskazał: „faktycznie
cena zaoferowana przez tego Wykonawcę nie przekracza opisanego w art. 90 ust. 1 pzp
progu procentowego. Nie zwalniało to jednak Zamawiającego z obowiązku wezwania także
tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp”.
.
KIO 921/15
Przyjmując, że:
• cena oferty przystępującego jest niższa o 29,74 % od wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia powiększonej o kwotę podatku VAT (wyliczoną
wg właściwych stawek),
• cena oferty przystępującego nie jest niższa o 30% (ale mniej) od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (co jest oczywiste uwzględniając fakt,
że ceny ofertowe w części I zamówienia dwóch wykonawców były niższe od ceny
przystępującego, zaś cena przystępującego jest niższa od ceny odwołującego
wynoszącej 4 016 014,53 zł z VAT o ok. 9 %, a co także nie było sporne),
zamawiający nie był zobligowany do zwrócenia się do przystępującego o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – domniemanie zaoferowania rażąco niskiej
ceny, które przystępujący byłby zobowiązany obalić (stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym: „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy”), nie powstało.
W przedmiotowym postępowaniu cena oferty przystępującego nie budziła wątpliwości
zamawiającego, a jak trafnie podnosił zamawiający w swoim piśmie z dnia 18 maja 2015 r.,
– odnosząc się do sformułowania „wątpliwości zamawiającego” z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp:
„To perspektywa zamawiającego – jako podmiotu posiadającego precyzyjne informacje co
do specyfiki przedmiotu zamówienia oraz oferowanych przez wykonawców cen – jest
kluczowa dla oceny tego, czy pojawiło się domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny.
które to dopiero wówczas musiałoby zostać obalone przez wykonawcę składającego daną
ofertę. Odwołanie się do Perspektywy Zamawiającego jest o tyle uzasadnione, że z jednej
strony procedura przewidziana w art 90 ust. 1 ustawy Pzp ma w sposób bezpośredni chronić
jego interesy i eliminować niewiarygodnych wykonawców zagrażających realizacji
planowanych przez Zamawiającego przedsięwzięć, z drugiej zaś charakteryzuje się
obiektywnością, o której trudno mówić w przypadku perspektywy konkurujących ze sobą
wykonawców”.
Zadaniem wykonawcy, któremu cena innego wykonawcy wydała się rażąco niska,
jest w pierwszej kolejności przekonanie zamawiającego o konieczności zbadania takiej ceny
co do jej rażąco niskiego charakteru.
Odwołujący istnienia podstaw do wątpliwości, ani tym bardziej zaoferowania przez
przystępującego rażąco niskiej ceny nie udowodnił. A to na odwołującym spoczywał
w tej sytuacji ciężar dowodu. Przypomnienia bowiem wymaga, że zgodnie z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”.
KIO 921/15
Skoro więc odwołujący twierdził, że zamawiający winien wszcząć procedurę
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a nawet odrzucić ofertę przystępującego ze
względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej to winien to na rozprawie udowodnić.
Dostrzeżenia przy tym wymaga – co istotne – że odrzucenie oferty jakiegokolwiek
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bez umożliwienia temu wykonawcy
złożenia wyjaśnień nie jest dopuszczalne. Przystępujący takiej możliwości w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie miał (nie był do
złożenia wyjaśnień wzywany).
Odwołujący, wbrew nałożonemu nań, na podstawie przepisu art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp, obowiązkowi, oczekiwał, co przyznał na rozprawie, że przystępujący – podobnie jak
odwołujący – zaprezentuje na rozprawie w szczególności faktury za konkretne produkty.
Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że zaoferowana przez niego cena „jest ceną
rynkową, określoną na poziomie zbliżonym do wcześniejszych szacunków Zamawiającego,
a tym samym powinna być traktowana jako rzetelna i prawidłowo wyliczona”, odmawiając
jednocześnie – nie wiedzieć czemu – przypisania charakteru ceny rynkowej cenie
przystępującego (na podstawie „mniejszego zbliżenia” – na ile niewystarczającego ? – ceny
ofertowej do szacunków zamawiającego ?)
Odwołujący w treści odwołania skoncentrował się na wykazaniu realności
zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej, u podstaw której – wedle odwołującego – leży
jego „bogate doświadczenie w zakresie usług sprzątania przedmiotowego budynku na rzecz
Zamawiającego” (co ujawnia błędne założenie o nieprzydatności doświadczenia zdobytego
przez innych wykonawców wykonujących usługi sprzątania w innych obiektach, choć
podobnych do obiektu tego zamawiającego), a co uznać należy o tyle za nieprzydatne dla
oceny charakteru ceny zaoferowanej przez przystępującego, że realność ceny odwołującego
nie oznacza automatycznie nierealności ceny przystępującego – odwołujący musiałby
udowodnić, że zaoferowana przez niego cena jest najniższą realną ceną, za jaką możliwe
jest wykonanie przedmiotowego zamówienia w części I, co nie jest możliwe biorąc pod
uwagę fakt, że ceny poszczególnych wykonawców kalkulowane są z uwzględnieniem
warunków w różnym stopniu dostępnych poszczególnym wykonawcom, a niekiedy
dostępnym wyłącznie jednemu (o specyficznych dla danego wykonawcy warunkach inny
wykonawca może nawet nie wiedzieć) .
Odwołujący nie udowodnił, że to jego warunki wykonywania zamówienia są
specyficzne – takie, do których dostępu nie mają inni wykonawcy.
KIO 921/15
Przykładowo nie wykazał, że dostępne mu rabaty są wyższe od rabatów dostępnych
przystępującemu. Przeciwnie, z porównania wysokości rabatów dostępnych odwołującemu
i przystępującemu (dostawca Flesz Sp. z o.o.) na chemię profesjonalną wynika, że to
przystępującemu przyznano wyższe rabaty.
Bezpodstawnie także przyjął odwołujący, że – w odróżnieniu od niego – inni
wykonawcy, w tym przystępujący, będą musieli ponieść koszty zakupu maszyn
czyszczących, odkurzaczy oraz wózków serwisowych.
Gołosłownie twierdził odwołujący, że jego kalkulacje są „na bazie najbardziej
korzystnych cen serwisu i zakupu środków czystości”.
Oświadczył także, że skalkulował swoją cenę ofertową „przy założeniu wypłacania
pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę”, podczas gdy przystępujący
oświadczył, że „w kalkulacji CLAR SYSTEM jako podstawę wynagrodzenia brutto przyjęto
1800 zł (Odwołujący 1750 zł brutto) i wyższe wynagrodzenie dla personelu nadzorującego
usługę (Odwołujący zrównał tę wartość do minimalnej wysokości wynagrodzenia brutto czyli
kwoty 1750 zł)”.
Gołosłownie także twierdził odwołujący, że udzielone mu rabaty na środki czystości
o jakości spełniającej wymagania zamawiającemu są wyższe od rabatów dla
przystępującego, przy czym podkreślenia wymaga, że odwołujący błędnie zakładał, że
środkami czystości spełniającymi wymagania zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu są tylko te środki, które odwołujący stosował i stosuje obecnie, realizując
usługi sprzątania u zamawiającego (które to środki zostały zaakceptowane przez
zamawiającego). Odwołujący nie wskazał na rozprawie postanowienia SIWZ, które
narzucałoby wykonawcom te środki czystości, które stosuje odwołujący u tego
zamawiającego.
Gołosłownie również twierdził odwołujący, iżby transport urządzeń – sprzętu
sprzątającego nie był u tego zamawiającego możliwy windą towarową, a w konsekwencji, że
konieczne byłoby jego przenoszenie przez osobę sprzątającą.
Odnosząc się do kolejnego gołosłownego twierdzenia odwołującego, iż przystępujący
nie uwzględnił „ryzyka zmian gospodarczych”, do których – jak się wydaje – odwołujący
zaliczył „coroczne zwiększenie płacy minimalnej” skład orzekający Izby, za zamawiającym,
wskazuje, że w rozdziale X pkt 4 SIWZ zamawiający przewidział, w przypadku zmiany
KIO 921/15
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, możliwość zmiany wynagrodzenia
wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący błędnie także przypisywał co do
zasady mniejszą efektywność pracy osobom niepełnosprawnych i to niezależnie od stopnia
niepełnosprawności, a nadto co do zasady odmawiał osobom niepełnosprawnym możliwości
podjęcia prac na wysokości.
Nie uwzględnił także możliwości uzyskania przez osoby niepełnosprawne, na ich
wniosek, zgody lekarza prowadzącego badania profilaktyczne na pracę w wymiarze
przekraczającym 8 godzin dziennie i 40 godzin tygodniowo.
Oceniając twierdzenia odwołującego jako gołosłowne skład orzekający Izby uznał, że
nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, wobec czego orzekł jak w sentencji,
oddalając odwołanie.
KIO 921/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a) i § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 921/15
WYROK
z dnia 19 maja 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Marta Polkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2015 r. przez wykonawcę
„D.I.P” Sp. z o.o., 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 87 w postępowaniu prowadzonym
przez Sąd Okręgowy w Warszawie, 00-898 Warszawa, Al. Solidarności 127,
przy udziale wykonawcy Clar System S.A., 60-542 Poznań, ul. Janickiego 20B,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „D.I.P” Sp. z o.o., 02-001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 87 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„D.I.P” Sp. z o.o., 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 87,
2.2. zasądza od wykonawcy „D.I.P” Sp. z o.o., 02-001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 87 na rzecz Sądu Okręgowego w Warszawie,
00-898 Warszawa, Al. Solidarności 127 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 921/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………...
KIO 921/15
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Sąd
Okręgowy w Warszawie (Al. Solidarności 127) [dalej „zamawiający”] w trybie przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie usługi sprzątania i utrzymania czystości w obiektach
mieszczących komórki organizacyjne Sądu Okręgowego w Warszawie" wykonawca D.I.P.
Sp. z o.o. z Warszawy (dalej „odwołujący”] w zakresie części I złożył odwołanie wobec
naruszenia przez zamawiającego:
1. art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez zaniechanie
wezwania CLAR SYSTEM S.A. z siedzibą w Poznaniu (dalej „CLAR SYSTEM” albo
„przystępujący) do złożenia wyjaśnień i w konsekwencji dokonanie niewłaściwej
oceny tej oferty oraz przyjęcie, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CLAR
SYSTEM jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia,
3. art. 7 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także podjęcie czynności podważających zaufanie wykonawcy, co do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania,
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ naruszenie wskazanych powyżej przepisów
doprowadziło do wyboru oferty, która nie może być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oraz czynności badania i oceny
ofert,
2. zażądania złożenia przez CLAR SYSTEM wyjaśnień w zakresie złożonej oferty
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym do złożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
3. ewentualnie odrzucenia oferty CLAR SYSTEM,
4. dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wybrania oferty najkorzystniejszej.
W ocenie odwołującego cena przez niego zaoferowana jest ceną rynkową, określoną
na poziomie zbliżonym do wcześniejszych szacunków zamawiającego, a tym samym
powinna być traktowana jako rzetelna i prawidłowo wyliczona w stosunku do wartości
KIO 921/15
zamówienia obliczonej przez zamawiającego, natomiast oferta CLAR SYSTEM zawiera ceny
rażąco zaniżone, których przyjęcie prowadzi do wniosku, że przedmiotowego zamówienia
nie da się wykonać w sposób należyty przy tak skalkulowanym wynagrodzeniu wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że posiada bogate doświadczenie w zakresie świadczenia
usług sprzątania na rzecz zamawiającego w okresie od 01.12.2014 r. do 30.04.2015 r., na
podstawie którego skalkulowane zostały przedstawione w odwołaniu zestawienia kosztów
związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podał, że zamawiający określa jakość materiałów higienicznych jakie są
niezbędne do świadczenia usługi, a odwołujący, biorąc pod uwagę długoletnią współpracę
z dostawcami, posiada korzystne rabaty na poziomie 20-25% od cen katalogowych, dzięki
czemu suma wydatków na w/w artykuły utrzymuje się na poziomie 12.000,00 zł w skali
miesiąca (kalkulacja – wedle oświadczenia odwołującego – na podstawie zamówień z okresu
01.12.2014 r.- 30.04.2015 r.). Na potwierdzenie poniesionych kosztów oraz posiadanych
rabatów załączył – jak podał – dokumenty dotyczące dostaw towarów, faktury oraz
oświadczenia swoich dostawców.
Odwołujący podał także, że realizacja zamówienia objętego postępowaniem, którego
odwołanie dotyczy nie wymaga od odwołującego zakupu maszyn czyszczących, odkurzaczy
oraz wózków serwisowych – nakłady zostały poniesione w momencie rozpoczęcia
współpracy z zamawiającym, tj. 01.12.2014 r. Dodał, że jedynymi kosztami związanymi
z maszynami jest ich serwis eksploatacyjny.
Ocenił, że niski koszt eksploatacji oraz serwisu wynika z posiadanych rabatów
w firmach zajmujących się konserwacją i naprawą sprzętów, a także napraw świadczonych
przez wewnętrzny serwis odwołującego, zajmujący się stałym nadzorem nad parkiem
maszynowym.
Odwołujący załączył do odwołania tabele obejmujące zestawienia kosztów
związanych z realizacją usługi sprzątania budynków zamawiającego w warunkach – jak
uznał odwołujący – zgodnych z przewidzianymi w SIWZ postępowania, którego odwołanie
dotyczy. Wyjaśnił, że przedstawione przez niego wartości dotyczą kosztów związanych ze
stałym zakupem środków czystości, kosztów dotyczących parku maszyn oraz kalkulacji
kosztów zatrudnienia pracowników przy ujęciu dwóch wariantów (zatrudnienie na pół etatu
i na 4/8 etatu), a nadto że są to kalkulacje wykonane na bazie – wedle odwołującego –
najbardziej korzystnych cen serwisu i zakupu środków czystości, a także przy założeniu
wypłacania pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę.
KIO 921/15
Zdaniem odwołującego, analizując podane przez odwołującego dane wartościowe,
można jednoznacznie stwierdzić, iż oferta CLAR SYSTEM zawiera warunki cenowe, które są
wadliwie i nieprawidłowo skalkulowane z dużym elementem niedoszacowania kosztów, bez
uwzględnienia aktualnych cen rynkowych oraz bez uwzględnienia większości parametrów
realizacji usługi wskazanych przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący stanął na stanowisku, że wykonawca CLAR SYSTEM drastycznie zaniżył
swoją cenę przedstawioną w ofercie, co ma przełożenie na fakt, iż nie jest w stanie pokryć
minimalnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, nie wspominając
o wygenerowaniu jakichkolwiek zysków, gdyż – wedle odwołującego – przy tym poziomie
cen jest to niemożliwe.
Uznał wobec powyższego, że realizacja przedmiotu zamówienia przez CLAR
SYSTEM jest ogromnym niebezpieczeństwem dla zamawiającego i naraża go na wadliwe
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że corocznie ulega zwiększeniu płaca minimalna, a w zakresie
obowiązków wykonawcy jest wiele usług specjalistycznych, wymagających odpowiedniego
sprzętu, przy jednoczesnym braku odpowiednio przystosowanych wind towarowych dla
transportu tych urządzeń.
Powołując się na swoje doświadczenia odwołujący wskazał, że poza kosztami
środków czystości i związanych z amortyzacją sprzętu, jednym z kluczowych kosztów
wykonawcy przy świadczeniu usług porządkowych są koszty pracy, które wg wyceny usługi
CLAR SYSTEM – w ocenie odwołującego – nie zakładają ryzyka zmian gospodarczych, ani
skomplikowania zakresu obowiązków zawartego w SIWZ. Stwierdził, że przy takiej skali
przedmiotu zamówienia zaproponowane przez wykonawcę CLAR SYSTEM ceny nie
uwzględniają wszystkich kosztów usługi bądź je nierealnie zaniżają.
Powołując się na swoje wyliczenia stwierdził, że wartości zaoferowane przez CLAR
SYSTEM są niewątpliwie niedoszacowane i uniemożliwiają bezpieczne, prawidłowe
i należyte wykonanie zadania zgodnie z postanowieniami i określonymi minimalnymi
wymogami zamawiającego zawartymi w SIWZ.
Wskazał, że elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny są koszty pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę.
KIO 921/15
Uznał, że nawet przy założeniu zatrudniania przez wykonawcę CLAR SYSTEM osób
niepełnosprawnych zaoferowana cena wydaje się być nierzeczywista w stosunku do
stawianych przez zamawiającego wymagań w opisie przedmiotu zamówienia.
Zwrócił uwagę na ograniczenia nakładane na pracodawców przepisami ustawy
z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 127 poz. 721 ze zm.). Podał, że zgodnie
z art. 15 ust. 1 tej ustawy czas pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekraczać 8 godzin
na dobę i 40 godzin tygodniowo, zaś na mocy art. 15 ust. 2 ustawy czas pracy osoby
niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności
nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo, wreszcie – zgodnie z art. 15
ust. 3 ustawy Osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej
i w godzinach nadliczbowych.
Dodatkowo wskazał, że na podstawie art. 17 ww. ustawy osoba niepełnosprawna ma
prawo do dodatkowej przerwy w pracy na gimnastykę usprawniającą lub wypoczynek. Czas
przerwy wynosi 15 minut i jest wliczany do czasu pracy, a w myśl art. 18 stosowanie norm
czasu pracy, o których mowa w art. 15, nie powoduje obniżenia wysokości wynagrodzenia
wypłacanego w stałej miesięcznej wysokości.
Zdaniem odwołującego wykonawca CLAR SYSTEM w kalkulacji nie uwzględnił
kosztów zastępstw urlopowych.
Podał, że w przypadku dofinansowywane przez PFRON pracownicy muszą być
zatrudnieni na umowę o pracę, co oznacza, że wszelkie umowy cywilnoprawne, pozwalające
na oszczędność kosztów są niedopuszczalne.
Na tej podstawie stwierdził, że osoby z niepełnosprawnością w stopniu znacznym
mogą pracować na pełen etat w liczbie godzin ograniczonej do 7 h (147 h miesięcznie), co
oznacza że do każdego pracownika na pełnym etacie będzie trzeba zatrudnić dodatkową
osobę, która wykona serwis po 7 godzinach, a nadto pracownicy drugiej zmiany
z wymienioną niepełnosprawnością powinni pracować jedynie 3,5 h.
Odwołujący uznał, że zatrudniając osoby z niepełnosprawnością wykonawca nie
będzie w stanie zapewnić świadczenia usług w czasie wskazanym przez zamawiającego.
KIO 921/15
Według założeń odwołującego:
odwołujący firma zatrudniająca pracowników
niepełnosprawnych
Ilość metrów 26.017,53 26.017,53
Ilość osób 32 32
Ilość m2/os 813,05 813,05
Ilość godzin 4 3,5
Ilość m2/os/h 203,26 232,3
Odwołujący podał, że zamawiający wymaga od wykonawcy zatrudnienia
3 pracowników do prac wysokościowych – mycie/czyszczenie kinkietów, opraw
oświetleniowych, kratek wentylacyjnych oraz futryn, w przypadku których – uznał odwołujący
– wymagane są specjalistyczne badania lekarskie oraz pełna sprawność.
Wskazał, że zakres prac, jaki należy wykonać w okresie trwania umowy, uwzględnia
również 4 razy do roku maszynowe doczyszczanie wszystkich posadzek przy użyciu
jednotarczowych szorowarek mechanicznych, odkurzaczy wodnych oraz specjalistycznych
środków czyszczących.
Powołując się na swoje doświadczenie stwierdził, iż jest to czynność wykonywana
jednorazowo w czasie 122 rbh przez pracowników pełnosprawnych.
Ocenił, że budynek zamawiającego przy Al. Solidarności 127 przez swoją
infrastrukturę – wysokie długie schody, VI pięter, brak wind towarowych, konieczność dużego
wysiłku przy transporcie maszyn na poszczególne piętra, ponieważ windy osobowe pod
obciążeniem nie zatrzymują się na tym samym poziomie i zachodzi konieczność dźwigania
maszyn – jest miejscem, w którym wykonanie usługi utrzymania czystości wymaga od
pracowników pełnej sprawności.
Poczynił uwagę, że przepis art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie ma służyć formalnej
eliminacji wykonawców, ale chronić zamawiającego przed wykonawcą nierzetelnie
kalkulującym cenę w celu wyeliminowania konkurencji.
Wskazał, że na mocy art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – jeżeli cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa
o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie
KIO 921/15
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314)
oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Podkreślił, że zamawiający ma obowiązek badania zaoferowania przez wykonawcę
rażąco niskiej ceny w każdym przypadku zaistnienia wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego, a nie tylko gdy zaoferowana cena przekracza wymieniony próg 30%.
Odwołujący uznał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oferta CLAR SYSTEM z oczywistych względów i obiektywnie spełnia kryteria
ceny rażąco niskiej, nie pozwalającej na prawidłowe wykonanie zamówienia, mimo że –
oświadczył odwołujący – faktycznie cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie
przekracza opisanego w art. 90 ust. 1 pzp progu procentowego. W ocenie odwołującego nie
zwalniało to zamawiającego z obowiązku wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie odwołania wraz z załącznikami opisanymi jako „dokumenty
wymienione w treści odwołania”, dokumentacji przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 11 maja 2015 r.,
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 18 maja 2015 r. oświadczenia
Flesz Sp. z o.o. z dnia 5 stycznia 2015 r. – Potwierdzenie warunków handlowych,
złożonego na rozprawie przez przystępującego, a także stanowisk stron
i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Zarzuty:
• zaniechania wezwania przystępującego do złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, a w konsekwencji niewłaściwej oceny oferty przystępującego oraz
przyjęcia, że oferta przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny,
KIO 921/15
• zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp,
• wyboru oferty przystępującego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
• wyboru oferty, która nie może być uznana za najkorzystniejszą
nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Wartość szacunkowa zamówienia dla części I, której dotyczy odwołanie została
ustalona przez zamawiającego na 4 299 864,56 zł – kwota bez podatku VAT (pkt 2 ppkt 2
Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (druk ZP-PN).
Przystępujący złożył ofertę w części I, oferując realizację przedmiotu zamówienia za
cenę 3 663 833,08 zł – kwota z podatkiem VAT (Formularz – Oferta przetargowa z oferty
przystępującego).
Powiększając ustaloną przez zamawiającego wartość szacunkową zamówienia
o kwotę podatku VAT – wyłącznie wg stawki 23 % - uzyskuje się kwotę 5 288 833,41 zł.
Jednak, jak wynika zarówno z oferty przystępującego, jak i odwołującego, dla części
przedmiotu zamówienia (usługa sprzątania i utrzymania czystości powierzchni zewnętrznej
przy obiekcie) właściwa jest stawka w wysokości 8 %.
Jak podał zamawiający w Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia
18 maja 2015 r.: „szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia, powiększona o podatek
VAT, została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 5 214 733,41 zł”.
Porównanie ceny oferty przystępującego (brutto) do ww. wyliczonej wartości
zamówienia (brutto) doprowadziło zamawiającego do ustalenia, że cena oferty
przystępującego jest niższa o 29,74 % od tej wartości.
Odwołujący nie kwestionował wyliczeń zamawiającego, nie przedstawił własnych,
odmiennych wyliczeń, a treść odwołania potwierdza, że miał wiedzę co do tego, że cena
oferty przystępującego jest niższa o mniej niż 30 % od szacunkowej wartości zamówienia
(powiększonej o VAT), gdyż argumentował: „Zamawiający ma obowiązek badania
zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny (…) nie tylko gdy zaoferowana cena
przekracza wymieniony w powyższym przepisie próg 30 %” , a nadto wskazał: „faktycznie
cena zaoferowana przez tego Wykonawcę nie przekracza opisanego w art. 90 ust. 1 pzp
progu procentowego. Nie zwalniało to jednak Zamawiającego z obowiązku wezwania także
tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp”.
.
KIO 921/15
Przyjmując, że:
• cena oferty przystępującego jest niższa o 29,74 % od wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia powiększonej o kwotę podatku VAT (wyliczoną
wg właściwych stawek),
• cena oferty przystępującego nie jest niższa o 30% (ale mniej) od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (co jest oczywiste uwzględniając fakt,
że ceny ofertowe w części I zamówienia dwóch wykonawców były niższe od ceny
przystępującego, zaś cena przystępującego jest niższa od ceny odwołującego
wynoszącej 4 016 014,53 zł z VAT o ok. 9 %, a co także nie było sporne),
zamawiający nie był zobligowany do zwrócenia się do przystępującego o udzielenie
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp – domniemanie zaoferowania rażąco niskiej
ceny, które przystępujący byłby zobowiązany obalić (stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym: „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy”), nie powstało.
W przedmiotowym postępowaniu cena oferty przystępującego nie budziła wątpliwości
zamawiającego, a jak trafnie podnosił zamawiający w swoim piśmie z dnia 18 maja 2015 r.,
– odnosząc się do sformułowania „wątpliwości zamawiającego” z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp:
„To perspektywa zamawiającego – jako podmiotu posiadającego precyzyjne informacje co
do specyfiki przedmiotu zamówienia oraz oferowanych przez wykonawców cen – jest
kluczowa dla oceny tego, czy pojawiło się domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny.
które to dopiero wówczas musiałoby zostać obalone przez wykonawcę składającego daną
ofertę. Odwołanie się do Perspektywy Zamawiającego jest o tyle uzasadnione, że z jednej
strony procedura przewidziana w art 90 ust. 1 ustawy Pzp ma w sposób bezpośredni chronić
jego interesy i eliminować niewiarygodnych wykonawców zagrażających realizacji
planowanych przez Zamawiającego przedsięwzięć, z drugiej zaś charakteryzuje się
obiektywnością, o której trudno mówić w przypadku perspektywy konkurujących ze sobą
wykonawców”.
Zadaniem wykonawcy, któremu cena innego wykonawcy wydała się rażąco niska,
jest w pierwszej kolejności przekonanie zamawiającego o konieczności zbadania takiej ceny
co do jej rażąco niskiego charakteru.
Odwołujący istnienia podstaw do wątpliwości, ani tym bardziej zaoferowania przez
przystępującego rażąco niskiej ceny nie udowodnił. A to na odwołującym spoczywał
w tej sytuacji ciężar dowodu. Przypomnienia bowiem wymaga, że zgodnie z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”.
KIO 921/15
Skoro więc odwołujący twierdził, że zamawiający winien wszcząć procedurę
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a nawet odrzucić ofertę przystępującego ze
względu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej to winien to na rozprawie udowodnić.
Dostrzeżenia przy tym wymaga – co istotne – że odrzucenie oferty jakiegokolwiek
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bez umożliwienia temu wykonawcy
złożenia wyjaśnień nie jest dopuszczalne. Przystępujący takiej możliwości w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie miał (nie był do
złożenia wyjaśnień wzywany).
Odwołujący, wbrew nałożonemu nań, na podstawie przepisu art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp, obowiązkowi, oczekiwał, co przyznał na rozprawie, że przystępujący – podobnie jak
odwołujący – zaprezentuje na rozprawie w szczególności faktury za konkretne produkty.
Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że zaoferowana przez niego cena „jest ceną
rynkową, określoną na poziomie zbliżonym do wcześniejszych szacunków Zamawiającego,
a tym samym powinna być traktowana jako rzetelna i prawidłowo wyliczona”, odmawiając
jednocześnie – nie wiedzieć czemu – przypisania charakteru ceny rynkowej cenie
przystępującego (na podstawie „mniejszego zbliżenia” – na ile niewystarczającego ? – ceny
ofertowej do szacunków zamawiającego ?)
Odwołujący w treści odwołania skoncentrował się na wykazaniu realności
zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej, u podstaw której – wedle odwołującego – leży
jego „bogate doświadczenie w zakresie usług sprzątania przedmiotowego budynku na rzecz
Zamawiającego” (co ujawnia błędne założenie o nieprzydatności doświadczenia zdobytego
przez innych wykonawców wykonujących usługi sprzątania w innych obiektach, choć
podobnych do obiektu tego zamawiającego), a co uznać należy o tyle za nieprzydatne dla
oceny charakteru ceny zaoferowanej przez przystępującego, że realność ceny odwołującego
nie oznacza automatycznie nierealności ceny przystępującego – odwołujący musiałby
udowodnić, że zaoferowana przez niego cena jest najniższą realną ceną, za jaką możliwe
jest wykonanie przedmiotowego zamówienia w części I, co nie jest możliwe biorąc pod
uwagę fakt, że ceny poszczególnych wykonawców kalkulowane są z uwzględnieniem
warunków w różnym stopniu dostępnych poszczególnym wykonawcom, a niekiedy
dostępnym wyłącznie jednemu (o specyficznych dla danego wykonawcy warunkach inny
wykonawca może nawet nie wiedzieć) .
Odwołujący nie udowodnił, że to jego warunki wykonywania zamówienia są
specyficzne – takie, do których dostępu nie mają inni wykonawcy.
KIO 921/15
Przykładowo nie wykazał, że dostępne mu rabaty są wyższe od rabatów dostępnych
przystępującemu. Przeciwnie, z porównania wysokości rabatów dostępnych odwołującemu
i przystępującemu (dostawca Flesz Sp. z o.o.) na chemię profesjonalną wynika, że to
przystępującemu przyznano wyższe rabaty.
Bezpodstawnie także przyjął odwołujący, że – w odróżnieniu od niego – inni
wykonawcy, w tym przystępujący, będą musieli ponieść koszty zakupu maszyn
czyszczących, odkurzaczy oraz wózków serwisowych.
Gołosłownie twierdził odwołujący, że jego kalkulacje są „na bazie najbardziej
korzystnych cen serwisu i zakupu środków czystości”.
Oświadczył także, że skalkulował swoją cenę ofertową „przy założeniu wypłacania
pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę”, podczas gdy przystępujący
oświadczył, że „w kalkulacji CLAR SYSTEM jako podstawę wynagrodzenia brutto przyjęto
1800 zł (Odwołujący 1750 zł brutto) i wyższe wynagrodzenie dla personelu nadzorującego
usługę (Odwołujący zrównał tę wartość do minimalnej wysokości wynagrodzenia brutto czyli
kwoty 1750 zł)”.
Gołosłownie także twierdził odwołujący, że udzielone mu rabaty na środki czystości
o jakości spełniającej wymagania zamawiającemu są wyższe od rabatów dla
przystępującego, przy czym podkreślenia wymaga, że odwołujący błędnie zakładał, że
środkami czystości spełniającymi wymagania zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu są tylko te środki, które odwołujący stosował i stosuje obecnie, realizując
usługi sprzątania u zamawiającego (które to środki zostały zaakceptowane przez
zamawiającego). Odwołujący nie wskazał na rozprawie postanowienia SIWZ, które
narzucałoby wykonawcom te środki czystości, które stosuje odwołujący u tego
zamawiającego.
Gołosłownie również twierdził odwołujący, iżby transport urządzeń – sprzętu
sprzątającego nie był u tego zamawiającego możliwy windą towarową, a w konsekwencji, że
konieczne byłoby jego przenoszenie przez osobę sprzątającą.
Odnosząc się do kolejnego gołosłownego twierdzenia odwołującego, iż przystępujący
nie uwzględnił „ryzyka zmian gospodarczych”, do których – jak się wydaje – odwołujący
zaliczył „coroczne zwiększenie płacy minimalnej” skład orzekający Izby, za zamawiającym,
wskazuje, że w rozdziale X pkt 4 SIWZ zamawiający przewidział, w przypadku zmiany
KIO 921/15
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, możliwość zmiany wynagrodzenia
wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący błędnie także przypisywał co do
zasady mniejszą efektywność pracy osobom niepełnosprawnych i to niezależnie od stopnia
niepełnosprawności, a nadto co do zasady odmawiał osobom niepełnosprawnym możliwości
podjęcia prac na wysokości.
Nie uwzględnił także możliwości uzyskania przez osoby niepełnosprawne, na ich
wniosek, zgody lekarza prowadzącego badania profilaktyczne na pracę w wymiarze
przekraczającym 8 godzin dziennie i 40 godzin tygodniowo.
Oceniając twierdzenia odwołującego jako gołosłowne skład orzekający Izby uznał, że
nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, wobec czego orzekł jak w sentencji,
oddalając odwołanie.
KIO 921/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a) i § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………