KIO 1132/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 392/14 KIO 646/14 KIO 787/15 KIO 823/14 KIO/UZP 580/09 KIO/UZP 715/09 II Ca 484/04 IV Ca 429/10 XIX Ga 131/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1132/15
WYROK
z dnia 12 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2015 r. przez wykonawcę K. T. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Kamnet K. T., Obora, ul. Szafirowa 19, 59-335
Lubin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rudna, Plac Zwycięstwa 15, 59-305
Rudna
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. T. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Kamnet K. T., Obora, ul. Szafirowa 19, 59-335 Lubin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kamnet K. Tu., Obora, ul.
Szafirowa 19, 59-335 Lubin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy K. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kamnet K. T., Obora, ul. Szafirowa 19, 59-335 Lubin na rzecz Gminy Rudna,
Plac Zwycięstwa 15, 59-305 Rudna kwotę 3 886 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 1132/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostarczenie usług transmisji z węzłów sieci do
użytkowników końcowych i jednostek gminy do projektu Przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu na obszarze Gminy Rudna”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
dniu 14 lutego 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 032-
054348.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
unieważnienia postępowania, zarzucając Zmawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy
brak było podstaw do dokonania przedmiotowej czynności, albowiem wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, jak wynika z protokołu postępowania, Zamawiający
posiadał i posiada wystarczające środki finansowe na realizację zamówienia - tabela
pkt 8 „Otwarcie ofert”, gdzie Zamawiający oświadcza, iż na zamówienie zamierza
przeznaczyć kwotę 606.144,00 zł w okresie realizacji projektu oraz 1. 136.520,00 zł
w okresie trwałości projektu;
2) art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez świadome i celowe działanie Zamawiającego wbrew
zasadom uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców w celu
wyeliminowania Odwołującego z toczącego się postępowania i uniemożliwienia mu
zawarcia umowy, pomimo, iż mocą wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2015 r.
Zamawiający musiał powtórzyć czynności, które w konsekwencji doprowadziły do
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a obecnie wbrew przepisom
unieważnienia postępowanie pomimo, iż brak jest podstaw do dokonania
przedmiotowej czynności, które to czynności czynią bezprzedmiotowym wyrok KIO;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania i zawarcia umowy z
Odwołującym w ramach wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku
powtórzenia czynności wyboru oferty, nakazanych wyrokiem KIO 787/15 z dnia 30 kwietnia
2015 r., sygn. akt: KIO 787/15 oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zwrotu kosztów postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że Zamawiający
unieważniając postępowanie powołał się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
stwierdzając, iż nie posiada odpowiednich środków, zaś kwota oferty najkorzystniejszej
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że cena najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę
Odwołującego w okresie trwałości projektu (od 01.11.2015 r. - 30.10.2020 r.) to 909.216,00
zł, zaś zdaniem Zamawiającego, dostępne środki to 512.418,60 zł.
Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, nie sposób się
zgodzić, a to z następujących przyczyn: Zamawiający unieważnił postępowanie powołując
się na przesłankę art.93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp podając, iż cena oferty najkorzystniejszej
jest wyższa niż możliwości finansowe Zamawiającego. Jak wynika z dokumentu „Protokół
postępowania przetargowego” Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie tego
zadania (punkt 8 Protokołu) kwotę 606.144,00 zł (na czas realizacji projektu, tj. do
30.10.2015 r.) i kwotę 1.136.520,00 zł (na czas trwałości projektu tj. do 30.10.2020 r.).
Łącznie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na to zamówienie 1.742.664,00 zł. Oferta
złożona przez Odwołującego nie przekracza zatem kwoty, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na to zamówienie, ponieważ wynosi tylko 1.263.614,76 zł.
W myśl przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Z tabeli przedstawionej w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania wynika, że z okresu realizacji projektu (do 30.10.2015 r.), z zabezpieczonych
środków finansowych pozostało 251.745,24 zł. Zamawiający mógłby zatem dokonać
przesunięcia środków w ramach zabezpieczonego na realizację projektu budżetu, gdyby
było to potrzebne, niemniej jednak należy podkreślić, iż już sama kwota środków
finansowych przeznaczona przez Zamawiającego na zamówienie jest wystarczająca.
Zamawiający Uchwałą Rady Gminy Nr XVI/175/2012 z 28.12.2012 r. Załącznik nr 2
zabezpieczył środki w wysokości 7.499.850,00 zł na realizację zadania. Ponieważ udzielone
zamówienia zostały na niższe kwoty jak planowane, Zamawiający posiada oszczędności z
okresu realizacji projektu. Oszczędności to kwota ok. 1.573.000,00 zł. Nie można zatem,
zdaniem Odwołującego, zgodzić się z argumentem braku środków (zestawienie
oszczędności - tabela nr 1, załącznik 1).
Uzasadnienie unieważnienia postępowania przetargowego, przedstawione przez
Zamawiającego, nie potwierdza, w ocenie Odwołującego, podstaw do takiego działania.
Zgodnie z orzecznictwem, unieważnienie postępowania na skutek zmniejszenia wysokości
posiadanych środków jest dopuszczalne wówczas, gdy „uszczuplenie tych środków” wynika
z okoliczności nieprzewidzianych i niezależnych od zamawiającego. Taką tezę wyraził
między innymi Sąd Okręgowy w Siedlcach (wyrok z 30 października 2005 r., sygn. akt: II Ca
484/04 niepubl.). Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 maja 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 580/09 wskazała, iż ciężar udowodnienia faktu braku środków finansowych na
realizację zamówienia, zgodnie z treścią art. 6 k.c., spoczywa w całości na Zamawiającym,
czego Zamawiający nie uczynił, ponieważ w uzasadnieniu unieważnienia postępowania,
odwołał się do Uchwały Rady Gminy z grudnia 2014 r. oraz zawartych zobowiązań, które
dotyczą umowy podpisanej w dniu 01.07.2014 r., a więc na okoliczności, które Zamawiający
znał w chwili otwierania ofert, tj. w dniu 25.03.2015 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej unieważnienie
postępowania na podstawie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza jest bezpodstawne, chyba że zamawiający
udowodni, iż od momentu podania kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do
wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo
zmieniły jego możliwości finansowe. Ta przesłanka również nie została wykazana jako
postawa czynności Zamawiającego.
Dalej Odwołujący podał, że w wyroku z 16 czerwca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
715/09, w którym skład orzekający stwierdził między innymi, iż kwoty, jaką zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, nie należy w pełni utożsamiać z podawaną bezpośrednio przed otwarciem ofert kwotą,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3
ustawy Pzp). Ustawodawca celowo użył w tych przypadkach dwóch sformułowań „zamierza
przeznaczyć” i „może przeznaczyć”. Podana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp kwota
wiąże natomiast Zamawiającego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie
przekracza. W niniejszym postępowaniu jest to kwota 1.742.664,00 zł, której zdecydowanie
cena najkorzystniejszej oferty nie przekracza.
W uzasadnieniu Zamawiający przywołał Uchwałę z 29.12.2014 r., ale nie są to,
zdaniem Odwołującego, okoliczności nieprzewidziane i niezależne od Zamawiającego.
Ponadto, wskazana Uchwała Rady Gminy dotyczy innego zadania majątkowego, tj.
„Zarządzania siecią i usługami, serwis sieci w okresie trwałości projektu”. Zadanie, które
objęte jest postępowaniem przetargowym to „Dostarczenie usługi transmisji z węzłów sieci
do użytkowników i jednostek gminy”. Są to dwa odrębne zadania w ramach jednego
projektu.
Odwołujący przedstawił harmonogram wydatków z Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, który zgodnie z warunkami SIWZ jest integralną częścią umowy o
dofinansowanie. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający składając wniosek o
dofinansowanie projektu w ramach działania POIG 8.3, Zamawiający złożył oświadczenie,
że posiada środki na realizację zadania, było to konieczne, aby starać się o dofinansowanie.
Ponadto Zamawiający, jak sam podaje w Protokole postępowania przetargowego,
dokonał oszacowania przedmiotowego zamówienia i określił wartość zamówienia na kwotę
1. 335.000,00 zł. Wartość została ustalona w dniu 02.02.2015 r. na podstawie oferty
cenowej złożonej w ramach badania rynku. Należy zatem przyjąć, w ocenie Odwołującego,
jako fakt bezsporny, że Zamawiający ogłaszając przetarg brał pod uwagę wydatek na takim
poziomie, co znalazło swoje odzwierciedlenie w ustaleniu wartości zamówienia powyżej
progu unijnego - 207 000 euro (SIWZ). Odwołujący stwierdził więc, że trudno zatem zgodzić
się z uzasadnieniem Zamawiającego, który podaje, że ogłaszając przetarg powyżej progu
unijnego nie miał zabezpieczonego na ten cel budżetu.
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia
20.07.2010 r., sygn. akt: IV Ca 429/10, w którym Sąd potwierdza konieczność ścisłego
interpretowania przepisu art. 93 ustawy Pzp z tego względu, że określa on przesłanki
unicestwienia postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego. Oznacza to, że
unieważnienie postępowania może nastąpić wyłącznie z przyczyn wskazanych w przepisie i
nie ma możliwości rozszerzenie zamkniętego katalogu tych przyczyn. Przepis art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp jest jednoznaczny i nie pozwala na nadanie innego znaczenia - podstawą
unieważnienia postępowania może być tylko taka sytuacja, gdy najkorzystniejsza oferta
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W
tym postępowaniu taka przesłanka nie występuje.
Takie stanowisko Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, polegające na zmianie
„budżetu”, które następuje po otwarciu ofert, jest nie do zaakceptowania i powoduje
naruszenie podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Nie sposób bowiem nie odnieść wrażenia, jak podaje Odwołujący, iż Zamawiający nie
mogąc wyeliminować Odwołującego z postępowania z uwagi na zapadły wyrok KIO z dnia
30 kwietnia 2015 r., w wyniku którego Zamawiający zmuszony został do uznania oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej - stara się innymi sposobami doprowadzić do
niepodpisania umowy z Odwołującym i zlecenia mu zadania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to drugie odwołanie do Prezesa KIO w tym samym
postępowaniu, wnoszone przez Odwołującego, w wyniku czego trudno oprzeć się wrażeniu,
że mamy do czynienia ze zorganizowanym działaniem, mającym na celu ograniczenie
Odwołującemu dostępu do tego zamówienia i działań ze strony Zamawiającego
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp lub faworyzowanie drugiego oferenta.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie usługi pn.: Dostarczenie usług transmisyjnych z węzłów sieci do użytkowników
końcowych i jednostek gminy do projektu „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na
obszarze Gminy Rudnia” (strona tytułowa SIWZ). Załącznik do SIWZ stanowił Program
funkcjonalno-użytkowy, będący podstawą wykonania robót budowlanych objętych
kontraktem „Budowa infrastruktury dostępu do Internetu dla potrzeb realizacji projektu
„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na obszarze Rudna”. Na stronie 142
przedmiotowego Programu znajduje się harmonogram rzeczowo – finansowy projektu, gdzie
w kategorii IV wydatków opisanych jako usługi dostępu do Internetu oraz serwisowe (usługi
inne) prognozowanych od stycznia do października 2015 r. ich wysokość określono
comiesięcznie na poziome 46.570, 26 zł (załącznik nr 8 do SIWZ).
Wartość zamówień, których Zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania
umowy ramowej, została ustalona na kwotę 1.335.000,00 zł. Przedmiotowa wartość została
ustalona w dniu 2 lutego 2015 r. na podstawie oferty cenowej złożonej w ramach badania
rynku (pkt 2 Protokołu postępowania).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 606.144,00 zł brutto (w okresie
realizacji projektu), 1.136.520,00 zł brutto (w okresie trwałości projektu). Powyższe
wskazano w pkt. 8 Protokołu postępowania.
Pismem z dnia 20 maja 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
„ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
podał, że: „(…) Zamawiający – stosownie do art. 86 ust. 3 ustawy Pzp – bezpośrednio przed
otwarciem ofert podał informację, w której wskazał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, tj. „W budżecie Gminy Rudna na 2015 rok na realizację Projektu
„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na obszarze Gminy Rudna” zabezpieczono środki
finansowe w wysokości 5 415 164,00 zł. Na realizację przedmiotowego zamówienia w
okresie realizacji projektu tj. do 31.10.2015 r. w harmonogramie wydatków projektu (pkt 23
umowy o dofinansowanie) kategoria 4 „Usługi inne” podkategoria 4.1, 4.2. i 4.4 została
zabezpieczona kwota 606 144,00 zł. Natomiast środki finansowe na okres trwałości projektu
tj. od 01.11.2015 do 31.10.2020 r. zostały ujęte w Uchwale Nr IV/26/2014 Rady Gminy
Rudna z dnia 29 grudnia 2014 roku w sprawie wieloletniej prognozy finansowej Gminy
Rudna w wysokości 1 136 520,00 zł.”
W przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ofertą jest oferta nr 1 złożona przez
Kamnet K. T. (…) – cena oferty 318 225,60 zł.
Zgodnie z terminem realizacji zamówienia do 31.10.2020 roku wskazanym w pkt 8
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz potwierdzonym przez Wykonawców w
pkt. 2a i 2b formularza ofertowego Zamawiający wyliczył całkowitą wartość zamówienia
(tabela nr 1) na podstawie cen zaproponowanych w ofercie najkorzystniejszej, złożonej przez
Kamnet K. T. (…), wg terminów świadczenia usługi transmisji:
- w okresie realizacji projektu, tj. od 20.07.2015 do 31.10.2015 roku (lipiec 12 dni i 3 pełne
miesiące)
- w okresie trwałości projektu tj. od 01.11.2015 do 31.10.2020 roku (60 m-cy). (…)
Nakłady finansowe na okres trwałości projektu, tj. od 01.11.2015 do 31.10.2020 r. zostały
ujęte zostały ujęte w Uchwale Nr IV/26/2014 Rady Gminy Rudna z dnia 29 grudnia 2014
roku w sprawie wieloletniej prognozy finansowej Gminy Rudna w wysokości 1 136 520,00 zł.
W uchwale został nałożony limit zobowiązań do wysokości których Wójt Gminy Rudna może
zaciągnąć zobowiązania z tytułu umów, których realizacja w roku budżetowym 2015 i latach
następnych niezbędna jest dla zapewnienia ciągłości działania jednostki i z których
wynikające płatności wykraczają poza rok budżetowy. Dla zarządzania siecią i usługami,
serwis sieci w okresie trwałości projektu limit wydatkowania w/w środków kształtuje się
następująco: - w 2015 roku – 37 884,00 zł, - w 2016 roku – 227 304,00 zł, - w 2017 roku –
227 304,00 zł, - w 2018 roku – 227 304,00 zł, - w 2019 roku – 227 304,00 zł, - w 2020 roku –
189 420,00 zł.
W związku z tym, że Wójt Gminy Rudna zaciągnął zobowiązania, na okres trwałości
projektu, które wynikają z zawartych umów w wysokości 624 101,40 zł, po odjęciu kwoty
wynikającej ze zobowiązań limit wydatkowania środków na „Zarządzanie siecią i usługami,
serwis sieci w okresie trwałości projektu” wynosi 512 418,60 zł. Z uwagi na to, że wartość
zamówienia w okresie trwałości projektu wg cen zaproponowanych w ofercie
najkorzystniejszej wynosi 909 216,00 zł, do zawarcia umowy z Wykonawcą brak jest
środków finansowych w wysokości 396 797,40 zł.
Porównanie kwot wynikających z wiersza „suma” tabeli nr 1 ze środkami finansowymi, które
zostały zabezpieczone na realizację zamówienia w okresie realizacji projektu oraz w okresie
trwałości projektu:
Okres realizacji projektu, tj. od 20.07.2015 do 31.10.2015 roku (lipiec 12 dni i 3 pełne
miesiące):
Wartość zamówienia przeliczona wg cen oferty Kamnet: 354 398,76 zł
Środki finansowe zabezpieczone w harmonogramie wydatków projektu (pkt 23 umowy o
dofinansowanie) kategoria 4 „Usługi inne” podkategoria 4.1, 4.2. i 4.4: 606 144,00 zł;
Środki finansowe zabezpieczone w budżecie na realizację zamówienia są wystarczające.
Okres trwałości projektu - okres od 01.11.2015 do 31.10.2020 roku:
1. Wartość zamówienia przeliczona wg cen oferty Kamnet: 909 216,00 zł
2. Limit wydatkowania środków zgodnie z uchwałą Rady Gminy Rudna: 1 136 520,00 zł
3. Zaciągnięte zobowiązania: 624 101,40 zł
4. Pozostały do wykorzystania limit wydatkowania środków: 512 418,60 zł
Pozostały do wykorzystania limit wydatkowania środków jest niewystarczający do zawarcia
umowy na wartość zamówienia przeliczoną wg cen oferty Kamnet.
Wobec powyższego wartość zamówienia wg cen najkorzystniejszej oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Po analizie możliwości finansowych jednostki Zamawiający
stwierdził, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty pierwotnie przeznaczonej na realizację
zamówienia do wysokości ceny oferty.”
Zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika Odwołującego, złożonym na rozprawie,
wartości wyliczone przez Zamawiającego, a stanowiące cenę wykonania przedmiotowego
zamówienia, wyliczoną na podstawie oferty Odwołującego, zarówno w okresie realizacji, jak i
trwałości tego projektu, nie są przez niego kwestionowane.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentów przedłożonych przez
Zamawiającego z odpowiedzią na odwołanie i ustaliła, że Zamawiający zawarł w dniu 31
grudnia 2012 r. umowę o dofinansowanie nr POIG.08.03.00-02-008/12-00 Projektu
„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na obszarze Gminy Rudna” o numerze
POIG.08.03.00-02-008/121 w ramach działania 8.3. „Przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu – eInclusion” osi priorytetowej 8. „Społeczeństwo informacyjne – zwiększanie
innowacyjności gospodarki” Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 – 2013.
Całkowity koszt realizacji Projektu wynosi 7.499.849,97 zł (§ 3 ust. 1 przedmiotowej umowy) i
w 100% dofinansowanie udzielone zostało przez Instytucję Wdrażającą/Instytucję
Pośredniczącą II stopnia (§ 1 pkt 2 aneksu nr 1/KSI-SIMIK POIG.08.03.00-02-008/12-01
zawartego w dniu 17 maja 2013 r. do ww. umowy). Zgodnie z załącznikiem nr 3b do
rzeczonego aneksu, stanowiącym Harmonogram rzeczowo-finansowy okres
kwalifikowalności wydatków określono od 2 stycznia 2013 r. do 31 października 2015 r. We
wniosku o dofinansowanie, który stanowi załącznik nr 2 do rzeczonej umowy, w pkt. 23
wyspecyfikowano planowane wydatki w ramach projektu według podziału na kategorie i tak
w kategorii 4. Inne usługi wydatki określono na poziomie 1.629.731,55 zł, a wśród nich
wymieniono: 4.4 Koszty usług transmisyjnych z węzłów sieci do użytkowników końcowych
(227.304,00 zł), 4.5 Koszty serwisowania sieci i urządzeń sieciowych i oprogramowania
(81.180,00 zł), 4.6 Koszty usług zapewnienia dostępu do Internetu – zarządzania siecią i
usługami (88.560,00 zł). Jednocześnie w pkt. 24 przedmiotowego wniosku zawarta jest
informacja, że „Wnioskodawca pokryje koszty dostępu do Internetu w gospodarstwach
domowych objętych projektem przez okres wymaganej trwałości projektu po zakończeniu
projektu oraz wszelkie inne koszty, które pojawią się w okresie trwałości projektu. Koszty te
zostaną pokryte z bieżących środków Gminy Rudna.”
Uchwałą Nr IV/26/2014 Rady Gminy Rudna z dnia 29 grudnia 2014 r. w sprawie
wieloletniej prognozy finansowej Gminy Rudna przyjęto wieloletnią prognozę finansową na
lata 2015 – 2020, stanowiącą załącznik nr 1 do przedmiotowej uchwały, a także mocą
rzeczonej uchwały przyjęto wykaz realizowanych przedsięwzięć określony w załączniku nr 2
do wspomnianej uchwały. W przedmiotowym załączniku nr 2 wśród przedsięwzięć ujętych w
wieloletniej prognozie finansowej w zakresie poz. 1.3 dotyczącej wydatków na programy,
projekty lub zadania pozostałe (inne niż wymienione w pkt 1.1 i 1.2) wskazano na wydatki
bieżące związane z zarządzaniem siecią i usługami, serwis w sieci w okresie trwałości
projektu (poz. 1.3.1.3). Łącze nakłady finansowe dla wskazanej pozycji wydatków określono
na poziomie 1.136.520 zł, określając limity z podziałem na poszczególne lata. I tak, dla roku
2015 określono go w wysokości 37.884,00 zł, w latach 2016 do 2019 limit ten wynosi
227.304,00 zł w każdym roku, zaś w roku 2020 rzeczony limit określono na poziomie
189.420,00 zł. Z objaśnień do wieloletniej prognozy finansowej (załącznik nr 3 do
wspomnianej uchwały) wynika, że wydatki majątkowe obejmują m.in. realizację zadania pn.
„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu – elnclusion” w ramach Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka 2007 – 2013 oś priorytetowa 8. „Społeczeństwo informacyjne
zwiększanie innowacyjności gospodarki.”
W dniu 1 lipca 2014 r. Zamawiający zawarł z Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w
Krakowie umowę o współkorzystaniu z infrastruktury elektrotechnicznej nr OD-2/RD-
2.4/UIE/KWL/002/2014, której przedmiotem jest udostępnienie Zamawiającemu przez
Spółkę urządzeń infrastruktury elektroenergetycznej, będącej jej własnością – w celu
zabudowania i utrzymywania przez Zamawiającego publicznej sieci telekomunikacyjnej. W
okresie od grudnia 2014 r. do kwietnia 2015 r. z tytułu realizacji przedmiotowej umowy przez
Tauron Dystrybucja S.A. Zamawiający miesięcznie uiszczał wynagrodzenie na rzecz
wspomnianej Spółki w kwocie 10.401, 69 zł, zaś w okresie wcześniejszym (od lipca do
listopada 2014 r.) kwota ta wynosiła 3.192,79 zł. Powyższe ustalono na podstawie Faktur
VAT i potwierdzeń wykonania przelewu przedłożonych przez Zamawiającego. Z opisu
umieszczonego na przedmiotowych fakturach wynika, że „wydatek dotyczy projektu
realizowanego w ramach umowy nr POIG.08.03.00-02-008/12-00 zawartej w dniu
31.12.2012 r. wraz z aneksem nr 1/KSI-SIMIK POIG.08.03.00-02-008/12-01 zawartym w
dniu 17.05.2013 r. Oś priorytetowa 8 Społeczeństwo informacyjne – zwiększenie
innowacyjności gospodarki, Działanie 8.3 Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu –
eInclusion. Projekt „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na obszarze Gminy Rudna”
współfinansowany jest ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w
ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka. Wydatek dotyczy zadania: 3
Koszty budowy i instalacji lub dzierżawy infrastruktury oraz gruntu do jej instalacji. Nazwa
wydatku: Koszty dzierżawy podbudowy słupowej pod linię światłowodową.”
Z oświadczenia przedłożonego przez Zamawiającego złożonego przez Kierownika
Referatu Budżetu, Podatków i Opłat w imieniu Skarbnika Gminy wynika, iż „w budżecie
Gminy Rudna na 2015 rok na realizację projektu pn. „Przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu na obszarze Gminy Rudna” zabezpieczono środki w wysokości 5 415 164,00 zł, z
czego na realizację zadania dotyczącego dostarczania usług transmisyjnych z węzłów sieci
do użytkowników końcowych i jednostek gminy, zabezpieczono środki w wysokości
606 144,00 zł (zgodnie z harmonogramem, który stanowi załącznik do umowy o
dofinansowanie projektu). Natomiast w Uchwale Nr IV/26/2014 Rady Gminy Rudna z dnia
29.12.2014 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Rudna środki finansowe
przeznaczone na zarządzanie siecią i usługami oraz serwisem sieci w okresie trwałości
projektu (od 01.11.2015 r. do 31.10.2020 r.) wynoszą 1 136 520,00 zł, z czego obecnie do
wykorzystania pozostaje 512 418,60 zł. Reasumując łączna kwota maksymalna
przeznaczona na realizację w/w zadania wynosi 1 118 562,60 zł.”
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z Tabeli nr 1, stanowiącej załącznik nr 1 do
odwołania wskazując, iż nie posiada cech dokumentu (brak podpisu), a okoliczności w nim
wykazane nie wynikają również z innych dokumentów. Przedłożone przez Odwołującego za
pismem z dnia 29 maja 2015 r. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej nie dają
podstawy do poczynienia ustaleń, będących treścią rzeczonej Tabeli.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 93 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje okoliczności, w
których zamawiający może unieważnić postępowanie, a więc nie zrealizować podstawowego
celu postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego. Skonkretyzowanie
przesłanek unieważnienia postępowania oprócz tego, że wykreowało uprawnienie
zamawiającego do unieważnienia postępowania, to jednocześnie zakreśliło granice podjęcia
decyzji w tym przedmiocie, co w konsekwencji stwarza dla wykonawców gwarancję, że
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie będą w sposób dowolny
unieważniane, a jedynie wystąpienie przyczyn, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp,
może lec u podstaw rzeczonego unieważnienia. Skoro ustawodawca zdecydował się na
wskazanie przesłanek unieważnienia postępowania i tym samym stworzył narzędzie, które
stanowi wyjątek od reguły, że prowadzenie postępowania winno zmierzać do zawarcia
umowy, nie budzi wątpliwości, że powody uzasadniające unieważnienie postępowania
powinny być wykładane ściśle.
Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie,
gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Celem art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp jest uniknięcie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający posiada dodatkowe
środki pieniężne na wykonanie zamówienia i może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Co do zasady przesłankę unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnieść należy do kwoty, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej bezpośrednio przed
otwarciem ofert. Zasadą wynikającą z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest to, że zamawiający
nie może unieważnić postępowania na podstawie tego przepisu, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86
ust. 3 ustawy Pzp (podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert).
Redakcja wskazanego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że jedynie w sytuacji, w
której cena oferty najkorzystniejszej albo oferta z najniższą ceną przekracza budżet
zamawiającego, przeznaczony na realizację zamówienia i zakomunikowany przed otwarciem
ofert, zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania. Wskazany przepis nie
pozostaje w jakiejkolwiek relacji z przepisem art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalenie wartości
zamówienia ma na celu wstępne oszacowanie kosztów związanych z realizacją zamówienia i
określenie zdolności finansowej zamawiającego w tym zakresie. Jednocześnie ustalenie
wartości zamówienia pozostaje zazwyczaj w korelacji z kwotą, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która z jednej strony wyznacza możliwości
finansowe zamawiającego związane w wykonaniem zamówienia, z drugiej strony stanowi o
wartości rynkowej zamówienia. Podanie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia przed otwarciem ofert ma to doniosłe znaczenie, że zamawiający
zapoznawszy się z ceną ofert już po ich otwarciu nie ma możliwości, co do zasady wycofania
się z decyzji o sfinansowaniu zamówienia do poziomu, który określił przed otwarciem ofert.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że to sam zamawiający określa kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Rozwiązanie to ma gwarantować zachowanie
transparentności postępowania i zapobiec określonym manipulacjom ze strony
zamawiającego w tym aspekcie, a w konsekwencji nie dopuścić do podejmowania
dowolnych decyzji co do unieważnienia postępowania.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że jakkolwiek przepis art. 86 ust. 3 ustawy Pzp stanowi podstawę oceny możliwości
zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia, to w okolicznościach niniejszej
sprawy, odwołanie się jedynie do treści Protokołu postępowania i kwot tam podanych
okazało się niewystarczające dla dokonania właściwej oceny niniejszego stanu faktycznego.
Prawdą jest, na co wskazał Odwołujący, że w pkt. 8 rzeczonego Protokołu
Zamawiający podał dwie wartości, które składają się na kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia, podaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert. Kwota w wysokości
606.144,00 zł została przeznaczona na sfinansowanie zadania w okresie realizacji projektu,
zaś kwota w wysokości 1.136.520,00 zł obejmuje okres trwałości projektu. Gdyby dokonać
prostego porównania, jak uczynił to Odwołujący, rzeczonych kwot z ceną oferty
Odwołującego, przy uwzględnieniu faz realizacji tego projektu, w istocie należałoby dojść do
przekonania, że cena oferty Odwołującego nie przewyższa podanych kwot, a w
konsekwencji brak podstaw do unieważnienia postępowania.
Jednakże materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowej sprawie nie pozwala na
oparcie rozstrzygnięcia jedynie na podstawie powołanej przez Odwołującego okoliczności.
Nie budzi wątpliwości, że kwota przeznaczona przez Zamawiającego na wykonanie
przedmiotowego zamówienia w okresie realizacji projektu jest wystarczająca, mając na
uwadze cenę oferty Odwołującego. Sporna zaś pozostaje kwota przeznaczona na
sfinansowanie przedmiotowego zadania w okresie trwałości projektu. Zamawiający, zarówno
w decyzji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, jak i w odpowiedzi na odwołanie
oraz w toku rozprawy wskazywał, że podana w Protokole wartość 1.136.520,00 zł nie
uwzględnia już zaciągniętych zobowiązań związanych z realizacją całego projektu, w
związku z tym kwotę tę należy uznać za podaną omyłkowo, a do oceny należy przyjąć
wartość 512.418,60 zł, uwzględniającą rzeczone zobowiązania.
W ocenie Izby, twierdzenia Zamawiającego znalazły potwierdzenie w zgromadzonym
materiale dowodowym. Otóż, nie można pomijać, że kwota 1.136.520,00 zł została
wskazana w załączniku nr 2 do Uchwały Nr IV/26/2014 Rady Gminy Rudna z dnia 29
grudnia 2014 r., określającym przedsięwzięcia w ramach wieloletniej prognozy finansowej
Gminy, jako łączne nakłady finansowe przeznaczone na realizację przedsięwzięcia
określonego jako „Zarządzanie siecią i usługami, serwis sieci w okresie trwałości projektu”.
Odwołując się do przepisu art. 226 z dnia 27 sierpnia 2009 r. ustawy o finansach
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 885 ze zm.) wskazać należy, że wieloletnia prognoza
finansowa obejmuje m.in. kwoty wydatków bieżących i majątkowych wynikających z limitów
wydatków na planowane i realizowane przedsięwzięcia, o których mowa w ust. 3. Zaś, w
powołanym ust. 3 wskazano, że w załączniku do uchwały w sprawie wieloletniej prognozy
finansowej określa się odrębnie dla każdego przedsięwzięcia: 1) nazwę i cel; 2) jednostkę
organizacyjną odpowiedzialną za realizację lub koordynującą wykonywanie przedsięwzięcia;
3) okres realizacji i łączne nakłady finansowe; 4) limity wydatków w poszczególnych latach;
5) limit zobowiązań.
Powołane regulacje, jak wskazuje się w doktrynie (L. Lipiec – Warzecha: Ustawa o
finansach publicznych. Komentarz, ABC, 2011) pozwalają na stwierdzenie, po pierwsze, że
wyliczenie przedsięwzięć ma charakter zamknięty, co oznacza niemożność dołączania do
wieloletniej prognozy finansowej innych zadań, niemieszczących się w wykazie określonym
w ust. 4. Po drugie, ustanawianie konkretnych przedsięwzięć, na podstawie przepisów
regulujących w szczególności zakres zadań jednostki samorządowej danego szczebla,
należy do organów jednostki samorządu terytorialnego. Po trzecie, w wieloletniej prognozie
finansowej powinny zostać wymienione wszelkie wieloletnie przedsięwzięcia realizowane
przez jednostkę samorządu terytorialnego.
Wykaz przedsięwzięć, będący obligatoryjną częścią uchwały w sprawie wieloletniej
prognozy finansowej stanowi załącznik do tej uchwały. Szczegółowość załącznika
uregulowano w ust. 3. Dla każdego przedsięwzięcia określa się odrębnie nazwę
przedsięwzięcia i jego cel, jednostkę organizacyjną odpowiedzialną za realizację lub
koordynującą wykonywanie przedsięwzięcia, okres realizacji i łączne nakłady finansowe,
limity wydatków w poszczególnych latach oraz limit zobowiązań.
„Limit zobowiązań wynika z uprawnienia organu wykonawczego do zaciągania
zobowiązań niezbędnych do realizacji przedsięwzięcia. Kwota, na którą można zaciągać
zobowiązania, ulega pomniejszaniu o kwotę zobowiązań zaciągniętych w ramach ustalonego
limitu dla przedsięwzięcia. Natomiast limit wydatków ulega zmniejszeniu stosownie do
stopnia realizacji wydatków” (L. Lipiec – Warzecha: j.w.).
Uwzględniając powyższe należało dojść do przekonania, że przedsięwzięcie
określone przez Zamawiającego w poz. 1.3.1.3 w załączniku nr 2 do powołanej Uchwały w
sprawie wieloletniego programu finansowego nie obejmuje jedynie przedmiotowego
zamówienia, ale dotyczy całego projektu. Wspomniany plan musi bowiem obejmować
wszystkie przedsięwzięcia, a jednocześnie brak podstaw, zarówno prawnych i faktycznych,
do stwierdzenia, że przedsięwzięcie związane z realizacją całego projektu ujęte jest w
różnych pozycjach. Co więcej, załącznik nr 3 do powołanej Uchwały nie pozostawia
wątpliwości, że nakłady w kwocie 1.136.520,00 zł dotyczą zadania pn. „Przeciwdziałanie
wykluczeniu cyfrowemu – eInclusion” osi priorytetowej 8. „Społeczeństwo informacyjne –
zwiększanie innowacyjności gospodarki” Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka
2007 – 2013 oś priorytetowa 8. „Społeczeństwo informacyjne zwiększanie innowacyjności
gospodarki” a nie jedynie przedmiotowego zamówienia. Nadto, nie można pominąć, że limit
zobowiązań i limit wydatków w poszczególnych latach określony dla danego przedsięwzięcia
ulega zmniejszeniu stosownie do zaciągniętych już zobowiązań i zrealizowanych wydatków.
W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to, że skoro na realizację całego
projektu w okresie trwałości projektu zostały zaciągnięte zobowiązania, co Zamawiający
wykazał, wskazując na zawartą z Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie umowę o
współkorzystaniu z infrastruktury elektrotechnicznej, to nie sposób tej okoliczności pominąć.
Jednocześnie zaś, skoro kwota przedmiotowych zobowiązań została ustalona przez
Zamawiającego na poziomie 624.101,40 zł i podana przez Zamawiającego w informacji o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, a następnie uwzględniając powyższe,
potwierdzono w oświadczeniu, zawartym w dokumencie urzędowym z dnia 28 maja 2015 r.,
że w ramach limitu zobowiązań (wydatków) przeznaczonego na realizację przedsięwzięcia
określonego jako „Zarządzanie siecią i usługami, serwis sieci w okresie trwałości projektu” na
wykonanie przedmiotowego zamówienia pozostaje kwota 512.418,60 zł, to w świetle
przywołanych regulacji ustawy o finansach publicznych, przedmiotowa okoliczność zasługuje
na uwagę. Pominięcie powyższego, czego wydaje się oczekuje albo też nie zauważa
Odwołujący, pozbawione jest podstaw prawnych i prowadziłby wprost do naruszenia przez
Zamawiającego ustawy o finansach publicznych. Nie ma bowiem możliwości, aby wieloletnia
prognoza finansowa nie uwzględniała danego przedsięwzięcia w całości i określała limit
wydatków i zobowiązań jedynie w odniesieniu do jednego z zamówień składających się na
realizację tego przedsięwzięcia.
Reasumując wskazać należy, że jakkolwiek kwota podana przez Zamawiającego jako
przeznaczona na realizację zamówienia w okresie trwałości projektu jest wystarczająca na
pokrycie ceny oferty Odwołującego w tym zakresie, to okoliczność ta, w świetle materiału
dowodowego przestawionego przez Zamawiającego, nie mogła stanowić podstawy do
stwierdzenia wadliwości czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiocie
unieważnienia postępowania. Zamawiający wykazał bowiem, że kwota ta została podana
błędnie i znajduje to potwierdzenie w okolicznościach faktycznych sprawy, a także znajduje
uzasadnienie prawne w świetle ustawy o finansach publicznych. Wieloletnia prognoza
finansowa musi bowiem określać limit zobowiązań i wydatków dla całego przedsięwzięcia, a
nie dla konkretnego zadania w ramach tego przedsięwzięcia, a zaciągnięcie kolejnych
zobowiązań jest możliwe jedynie z uwzględnieniem zobowiązań już podjętych, w ramach
określonego limitu.
Przechodząc do oceny dalszej argumentacji Odwołującego w pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę, że w orzecznictwie za ugruntowany należy uznać pogląd (wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 24 kwietnia 2008 r., sygn. akt: XIX Ga 131/08, wyrok KIO
z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 392/14, wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn.
akt: KIO 646/14, wyrok KIO z dnia 15 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 823/14), który Izba uznaje
za słuszny, iż to zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i powyższe, jak i decyzja o podwyższeniu rzeczonej kwoty,
mieści się w dyskrecjonalnej władzy zamawiającego, a kontrola gospodarowania środkami
finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania.
Skoro bowiem Zamawiający ma obowiązek określenia kwoty, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i podania jej przed otwarciem ofert, to już
ustalenie, że cena oferty przekracza tę kwotę stanowi przesłankę do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem wolą zamawiającego
jest zwiększenie tej kwoty. Zamawiający nie ma więc obowiązku poszukiwania źródeł
finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania. Powyższe stanowisko czyni
rozważania Odwołującego w przedmiocie, że Zamawiający mógł zwiększyć kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia i jakie były możliwości Zamawiającego w tym
zakresie, bezprzedmiotowymi.
Niezależnie od powyższego poglądu, Izba stwierdziła, że celowym jest wskazanie
okoliczności świadczących o nietrafności dalszej argumentacji Odwołującego. W pierwszej
kolejności należy odnieść się do twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający, biorąc pod
uwagę cenę oferty Odwołującego i zabezpieczone na ten cel środki finansowe na okres
realizacji projektu, może uzyskać oszczędności w kwocie 251.745,24 zł. Jednakże
Odwołujący pomija, że środki przeznaczone na realizację projektu są finansowane ze
środków unijnych i tylko na ten cel mogą być przeznaczone. Wynika to jasno z umowy, jakie
wydatki należy uznać za kwalifikowalne i w jakim okresie mogą być poczynione.
Finansowanie ze środków unijnych obejmuje jedynie wydatki poniesione do 31 października
2015 r. i nie obejmuje okresu trwałości projektu. Tymczasem Odwołujący w sposób
nieuprawniony oczekuje, choć Zamawiający związany jest postanowieniami wyżej powołanej
umowy i nie może swobodnie dysponować środkami finansowymi stanowiącymi dotację, że
Zamawiający wbrew zobowiązaniom wynikającym z umowy, dokona przesunięcia tych
środków na etap utrzymania projektu, który umową objęty nie jest.
W drugiej kolejności zwrócić należy uwagę, że Odwołujący uzasadnienie dla swojej
argumentacji czerpie z uchwały Rady Gminy z 2012 r., która nie jest już aktualna. Nadto, nie
sposób uznać za trafne stanowisko, że oszczędności, które uzyskał Zamawiający w 2012 r. z
tytułu realizacji przedmiotowego projektu, nawet gdyby Odwołujący tę okoliczność wykazał,
czego nie uczynił, Zamawiający winien zachować i przewidzieć, że w 2015 r. będą potrzebne
na realizację przedmiotowego zamówienia i przeznaczyć je na ten właśnie cel. Niezależnie
od tego, że powyższe pozostaje w zakresie dyskrecjonalnej władzy Zamawiającego, o czym
była mowa wyżej, to analiza zawartej w dniu 31 grudnia 2012 r. umowy o dofinansowanie nr
POIG.08.03.00-02-008/12-00 Projektu nie pozostawia wątpliwości, że rzekome oszczędności
dotyczyły fazy realizacji projektu i pochodziły z dotacji, której Zamawiający nie może w
sposób dowolny wykorzystać. Na powyższe wskazuje również Tabela (gdyby nawet pominąć
jej wadliwość formalną), stanowiąca załącznik do odwołania.
Uwagi wymaga, że na tle poczynionych przez Izbę ustaleń za nieprawione należy
uznać stanowisko Odwołującego, że Zamawiający zmniejszył środki finansowe,
przeznaczone na realizację przedmiotowego zamówienia, już po otwarciu ofert. Niemożliwe
jest przyjęcie, że w ramach kwoty 1.136.520,00 zł mieści się wykonanie jedynie tego
zadania, skoro limit zobowiązań i wydatków na lata 2015 – 2020 został ustalony w tej
właśnie kwocie i dotyczy przedsięwzięcia związanego z utrzymaniem projektu, a wcześniej
zostały zaciągnięte inne zobowiązania w tym przedmiocie.
Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania odwołał się do powołanej
Uchwały z 2014 r., której nie sposób nie uwzględnić przy ocenie poprawności podania kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast nie
oznacza to, że Zamawiający powołał się w tym względzie na nieprzewidywalne okoliczności,
ale że fakty wynikające z przedmiotowej Uchwały wymagają uwzględnienia.
Twierdzenia Odwołującego, że przedsięwzięcie określone w wieloletniej prognozie
finansowej jako „Zarządzanie siecią i usługami, serwis sieci w okresie trwałości projektu” to
odrębne zadanie od niniejszego zamówienia nie zasługują na aprobatę. Po pierwsze,
Odwołujący okoliczności tej nie wykazał. Po drugie, przeczy temu wyżej dokonana analiza
przepisów o finansach publicznych. Nie ma bowiem podstaw prawnych do twierdzenia, że
wieloletnia prognoza finansowa obejmuje jedynie część przedsięwzięcia.
Konstruowanie przez Odwołującego argumentacji na gruncie Programu
Funkcjonalno-Użytkowego jest bezprzedmiotowe, skoro rzeczony Program dotyczy jedynie
wydatków w okresie realizacji projektu a nie jego utrzymania. Zamawiający nie ma
obowiązku zabezpieczenia wydatków w okresie utrzymania projektu w tej samej wysokości.
Raz jeszcze należy bowiem przypomnieć, że określenie kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia należy do jego dyskrecjonalnej władzy. Zaś,
złożone przez Zamawiającego oświadczenie, zawarte we wspomnianym wniosku, że pokryje
wszystkie koszty związane z utrzymaniem projektu nie obliguje Zamawiającego do
sfinansowania ceny oferty Odwołującego, z przyczyn podanych wyżej.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że w doktrynie i orzecznictwie za utrwalony
należy uznać pogląd, że określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie
wartości zamówienia, ale nie przekłada się to na obowiązek zamawiającego uwzględnienia
tej wartości w określaniu budżetu dla danego zadania.
Reasumując stwierdzić należy, że rolą Odwołującego nie jest domaganie się
zabezpieczenia budżetu na określonym poziomie w celu realizacji określonego zadania,
ewentualnie wskazywanie źródeł finansowania i oczekiwanie przeznaczenia konkretnych
środków finansowych na dany cel. Powyższe pozostaje poza kompetencjami Odwołującego,
a w konsekwencji poza kognicją Izby, przyjęcie stanowiska Odwołującego doprowadziłoby
bowiem do zakwestionowania ustawowych kompetencji organów jednostki samorządu
terytorialnego.
Zatem należało przyjąć, że Zamawiający wykazał, iż ziściły się przesłanki do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co czyni zarzut w
tym zakresie bezprzedmiotowym. W konsekwencji za chybiony należy uznać również zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3.600,00 zł oraz koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 286,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 12 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2015 r. przez wykonawcę K. T. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Kamnet K. T., Obora, ul. Szafirowa 19, 59-335
Lubin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rudna, Plac Zwycięstwa 15, 59-305
Rudna
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. T. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Kamnet K. T., Obora, ul. Szafirowa 19, 59-335 Lubin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kamnet K. Tu., Obora, ul.
Szafirowa 19, 59-335 Lubin tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy K. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Kamnet K. T., Obora, ul. Szafirowa 19, 59-335 Lubin na rzecz Gminy Rudna,
Plac Zwycięstwa 15, 59-305 Rudna kwotę 3 886 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
osiemset osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 1132/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostarczenie usług transmisji z węzłów sieci do
użytkowników końcowych i jednostek gminy do projektu Przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu na obszarze Gminy Rudna”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
dniu 14 lutego 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 032-
054348.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
unieważnienia postępowania, zarzucając Zmawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy
brak było podstaw do dokonania przedmiotowej czynności, albowiem wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, jak wynika z protokołu postępowania, Zamawiający
posiadał i posiada wystarczające środki finansowe na realizację zamówienia - tabela
pkt 8 „Otwarcie ofert”, gdzie Zamawiający oświadcza, iż na zamówienie zamierza
przeznaczyć kwotę 606.144,00 zł w okresie realizacji projektu oraz 1. 136.520,00 zł
w okresie trwałości projektu;
2) art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez świadome i celowe działanie Zamawiającego wbrew
zasadom uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców w celu
wyeliminowania Odwołującego z toczącego się postępowania i uniemożliwienia mu
zawarcia umowy, pomimo, iż mocą wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2015 r.
Zamawiający musiał powtórzyć czynności, które w konsekwencji doprowadziły do
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a obecnie wbrew przepisom
unieważnienia postępowanie pomimo, iż brak jest podstaw do dokonania
przedmiotowej czynności, które to czynności czynią bezprzedmiotowym wyrok KIO;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania i zawarcia umowy z
Odwołującym w ramach wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku
powtórzenia czynności wyboru oferty, nakazanych wyrokiem KIO 787/15 z dnia 30 kwietnia
2015 r., sygn. akt: KIO 787/15 oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
zwrotu kosztów postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że Zamawiający
unieważniając postępowanie powołał się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
stwierdzając, iż nie posiada odpowiednich środków, zaś kwota oferty najkorzystniejszej
przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że cena najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę
Odwołującego w okresie trwałości projektu (od 01.11.2015 r. - 30.10.2020 r.) to 909.216,00
zł, zaś zdaniem Zamawiającego, dostępne środki to 512.418,60 zł.
Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, nie sposób się
zgodzić, a to z następujących przyczyn: Zamawiający unieważnił postępowanie powołując
się na przesłankę art.93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp podając, iż cena oferty najkorzystniejszej
jest wyższa niż możliwości finansowe Zamawiającego. Jak wynika z dokumentu „Protokół
postępowania przetargowego” Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie tego
zadania (punkt 8 Protokołu) kwotę 606.144,00 zł (na czas realizacji projektu, tj. do
30.10.2015 r.) i kwotę 1.136.520,00 zł (na czas trwałości projektu tj. do 30.10.2020 r.).
Łącznie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na to zamówienie 1.742.664,00 zł. Oferta
złożona przez Odwołującego nie przekracza zatem kwoty, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na to zamówienie, ponieważ wynosi tylko 1.263.614,76 zł.
W myśl przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Z tabeli przedstawionej w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania wynika, że z okresu realizacji projektu (do 30.10.2015 r.), z zabezpieczonych
środków finansowych pozostało 251.745,24 zł. Zamawiający mógłby zatem dokonać
przesunięcia środków w ramach zabezpieczonego na realizację projektu budżetu, gdyby
było to potrzebne, niemniej jednak należy podkreślić, iż już sama kwota środków
finansowych przeznaczona przez Zamawiającego na zamówienie jest wystarczająca.
Zamawiający Uchwałą Rady Gminy Nr XVI/175/2012 z 28.12.2012 r. Załącznik nr 2
zabezpieczył środki w wysokości 7.499.850,00 zł na realizację zadania. Ponieważ udzielone
zamówienia zostały na niższe kwoty jak planowane, Zamawiający posiada oszczędności z
okresu realizacji projektu. Oszczędności to kwota ok. 1.573.000,00 zł. Nie można zatem,
zdaniem Odwołującego, zgodzić się z argumentem braku środków (zestawienie
oszczędności - tabela nr 1, załącznik 1).
Uzasadnienie unieważnienia postępowania przetargowego, przedstawione przez
Zamawiającego, nie potwierdza, w ocenie Odwołującego, podstaw do takiego działania.
Zgodnie z orzecznictwem, unieważnienie postępowania na skutek zmniejszenia wysokości
posiadanych środków jest dopuszczalne wówczas, gdy „uszczuplenie tych środków” wynika
z okoliczności nieprzewidzianych i niezależnych od zamawiającego. Taką tezę wyraził
między innymi Sąd Okręgowy w Siedlcach (wyrok z 30 października 2005 r., sygn. akt: II Ca
484/04 niepubl.). Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 maja 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 580/09 wskazała, iż ciężar udowodnienia faktu braku środków finansowych na
realizację zamówienia, zgodnie z treścią art. 6 k.c., spoczywa w całości na Zamawiającym,
czego Zamawiający nie uczynił, ponieważ w uzasadnieniu unieważnienia postępowania,
odwołał się do Uchwały Rady Gminy z grudnia 2014 r. oraz zawartych zobowiązań, które
dotyczą umowy podpisanej w dniu 01.07.2014 r., a więc na okoliczności, które Zamawiający
znał w chwili otwierania ofert, tj. w dniu 25.03.2015 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej unieważnienie
postępowania na podstawie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza jest bezpodstawne, chyba że zamawiający
udowodni, iż od momentu podania kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do
wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo
zmieniły jego możliwości finansowe. Ta przesłanka również nie została wykazana jako
postawa czynności Zamawiającego.
Dalej Odwołujący podał, że w wyroku z 16 czerwca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
715/09, w którym skład orzekający stwierdził między innymi, iż kwoty, jaką zamawiający
może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, nie należy w pełni utożsamiać z podawaną bezpośrednio przed otwarciem ofert kwotą,
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3
ustawy Pzp). Ustawodawca celowo użył w tych przypadkach dwóch sformułowań „zamierza
przeznaczyć” i „może przeznaczyć”. Podana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp kwota
wiąże natomiast Zamawiającego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jej nie
przekracza. W niniejszym postępowaniu jest to kwota 1.742.664,00 zł, której zdecydowanie
cena najkorzystniejszej oferty nie przekracza.
W uzasadnieniu Zamawiający przywołał Uchwałę z 29.12.2014 r., ale nie są to,
zdaniem Odwołującego, okoliczności nieprzewidziane i niezależne od Zamawiającego.
Ponadto, wskazana Uchwała Rady Gminy dotyczy innego zadania majątkowego, tj.
„Zarządzania siecią i usługami, serwis sieci w okresie trwałości projektu”. Zadanie, które
objęte jest postępowaniem przetargowym to „Dostarczenie usługi transmisji z węzłów sieci
do użytkowników i jednostek gminy”. Są to dwa odrębne zadania w ramach jednego
projektu.
Odwołujący przedstawił harmonogram wydatków z Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, który zgodnie z warunkami SIWZ jest integralną częścią umowy o
dofinansowanie. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający składając wniosek o
dofinansowanie projektu w ramach działania POIG 8.3, Zamawiający złożył oświadczenie,
że posiada środki na realizację zadania, było to konieczne, aby starać się o dofinansowanie.
Ponadto Zamawiający, jak sam podaje w Protokole postępowania przetargowego,
dokonał oszacowania przedmiotowego zamówienia i określił wartość zamówienia na kwotę
1. 335.000,00 zł. Wartość została ustalona w dniu 02.02.2015 r. na podstawie oferty
cenowej złożonej w ramach badania rynku. Należy zatem przyjąć, w ocenie Odwołującego,
jako fakt bezsporny, że Zamawiający ogłaszając przetarg brał pod uwagę wydatek na takim
poziomie, co znalazło swoje odzwierciedlenie w ustaleniu wartości zamówienia powyżej
progu unijnego - 207 000 euro (SIWZ). Odwołujący stwierdził więc, że trudno zatem zgodzić
się z uzasadnieniem Zamawiającego, który podaje, że ogłaszając przetarg powyżej progu
unijnego nie miał zabezpieczonego na ten cel budżetu.
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia
20.07.2010 r., sygn. akt: IV Ca 429/10, w którym Sąd potwierdza konieczność ścisłego
interpretowania przepisu art. 93 ustawy Pzp z tego względu, że określa on przesłanki
unicestwienia postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego. Oznacza to, że
unieważnienie postępowania może nastąpić wyłącznie z przyczyn wskazanych w przepisie i
nie ma możliwości rozszerzenie zamkniętego katalogu tych przyczyn. Przepis art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp jest jednoznaczny i nie pozwala na nadanie innego znaczenia - podstawą
unieważnienia postępowania może być tylko taka sytuacja, gdy najkorzystniejsza oferta
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W
tym postępowaniu taka przesłanka nie występuje.
Takie stanowisko Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, polegające na zmianie
„budżetu”, które następuje po otwarciu ofert, jest nie do zaakceptowania i powoduje
naruszenie podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Nie sposób bowiem nie odnieść wrażenia, jak podaje Odwołujący, iż Zamawiający nie
mogąc wyeliminować Odwołującego z postępowania z uwagi na zapadły wyrok KIO z dnia
30 kwietnia 2015 r., w wyniku którego Zamawiający zmuszony został do uznania oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej - stara się innymi sposobami doprowadzić do
niepodpisania umowy z Odwołującym i zlecenia mu zadania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to drugie odwołanie do Prezesa KIO w tym samym
postępowaniu, wnoszone przez Odwołującego, w wyniku czego trudno oprzeć się wrażeniu,
że mamy do czynienia ze zorganizowanym działaniem, mającym na celu ograniczenie
Odwołującemu dostępu do tego zamówienia i działań ze strony Zamawiającego
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp lub faworyzowanie drugiego oferenta.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
wykonanie usługi pn.: Dostarczenie usług transmisyjnych z węzłów sieci do użytkowników
końcowych i jednostek gminy do projektu „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na
obszarze Gminy Rudnia” (strona tytułowa SIWZ). Załącznik do SIWZ stanowił Program
funkcjonalno-użytkowy, będący podstawą wykonania robót budowlanych objętych
kontraktem „Budowa infrastruktury dostępu do Internetu dla potrzeb realizacji projektu
„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na obszarze Rudna”. Na stronie 142
przedmiotowego Programu znajduje się harmonogram rzeczowo – finansowy projektu, gdzie
w kategorii IV wydatków opisanych jako usługi dostępu do Internetu oraz serwisowe (usługi
inne) prognozowanych od stycznia do października 2015 r. ich wysokość określono
comiesięcznie na poziome 46.570, 26 zł (załącznik nr 8 do SIWZ).
Wartość zamówień, których Zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania
umowy ramowej, została ustalona na kwotę 1.335.000,00 zł. Przedmiotowa wartość została
ustalona w dniu 2 lutego 2015 r. na podstawie oferty cenowej złożonej w ramach badania
rynku (pkt 2 Protokołu postępowania).
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 606.144,00 zł brutto (w okresie
realizacji projektu), 1.136.520,00 zł brutto (w okresie trwałości projektu). Powyższe
wskazano w pkt. 8 Protokołu postępowania.
Pismem z dnia 20 maja 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
„ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający
podał, że: „(…) Zamawiający – stosownie do art. 86 ust. 3 ustawy Pzp – bezpośrednio przed
otwarciem ofert podał informację, w której wskazał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, tj. „W budżecie Gminy Rudna na 2015 rok na realizację Projektu
„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na obszarze Gminy Rudna” zabezpieczono środki
finansowe w wysokości 5 415 164,00 zł. Na realizację przedmiotowego zamówienia w
okresie realizacji projektu tj. do 31.10.2015 r. w harmonogramie wydatków projektu (pkt 23
umowy o dofinansowanie) kategoria 4 „Usługi inne” podkategoria 4.1, 4.2. i 4.4 została
zabezpieczona kwota 606 144,00 zł. Natomiast środki finansowe na okres trwałości projektu
tj. od 01.11.2015 do 31.10.2020 r. zostały ujęte w Uchwale Nr IV/26/2014 Rady Gminy
Rudna z dnia 29 grudnia 2014 roku w sprawie wieloletniej prognozy finansowej Gminy
Rudna w wysokości 1 136 520,00 zł.”
W przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ofertą jest oferta nr 1 złożona przez
Kamnet K. T. (…) – cena oferty 318 225,60 zł.
Zgodnie z terminem realizacji zamówienia do 31.10.2020 roku wskazanym w pkt 8
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz potwierdzonym przez Wykonawców w
pkt. 2a i 2b formularza ofertowego Zamawiający wyliczył całkowitą wartość zamówienia
(tabela nr 1) na podstawie cen zaproponowanych w ofercie najkorzystniejszej, złożonej przez
Kamnet K. T. (…), wg terminów świadczenia usługi transmisji:
- w okresie realizacji projektu, tj. od 20.07.2015 do 31.10.2015 roku (lipiec 12 dni i 3 pełne
miesiące)
- w okresie trwałości projektu tj. od 01.11.2015 do 31.10.2020 roku (60 m-cy). (…)
Nakłady finansowe na okres trwałości projektu, tj. od 01.11.2015 do 31.10.2020 r. zostały
ujęte zostały ujęte w Uchwale Nr IV/26/2014 Rady Gminy Rudna z dnia 29 grudnia 2014
roku w sprawie wieloletniej prognozy finansowej Gminy Rudna w wysokości 1 136 520,00 zł.
W uchwale został nałożony limit zobowiązań do wysokości których Wójt Gminy Rudna może
zaciągnąć zobowiązania z tytułu umów, których realizacja w roku budżetowym 2015 i latach
następnych niezbędna jest dla zapewnienia ciągłości działania jednostki i z których
wynikające płatności wykraczają poza rok budżetowy. Dla zarządzania siecią i usługami,
serwis sieci w okresie trwałości projektu limit wydatkowania w/w środków kształtuje się
następująco: - w 2015 roku – 37 884,00 zł, - w 2016 roku – 227 304,00 zł, - w 2017 roku –
227 304,00 zł, - w 2018 roku – 227 304,00 zł, - w 2019 roku – 227 304,00 zł, - w 2020 roku –
189 420,00 zł.
W związku z tym, że Wójt Gminy Rudna zaciągnął zobowiązania, na okres trwałości
projektu, które wynikają z zawartych umów w wysokości 624 101,40 zł, po odjęciu kwoty
wynikającej ze zobowiązań limit wydatkowania środków na „Zarządzanie siecią i usługami,
serwis sieci w okresie trwałości projektu” wynosi 512 418,60 zł. Z uwagi na to, że wartość
zamówienia w okresie trwałości projektu wg cen zaproponowanych w ofercie
najkorzystniejszej wynosi 909 216,00 zł, do zawarcia umowy z Wykonawcą brak jest
środków finansowych w wysokości 396 797,40 zł.
Porównanie kwot wynikających z wiersza „suma” tabeli nr 1 ze środkami finansowymi, które
zostały zabezpieczone na realizację zamówienia w okresie realizacji projektu oraz w okresie
trwałości projektu:
Okres realizacji projektu, tj. od 20.07.2015 do 31.10.2015 roku (lipiec 12 dni i 3 pełne
miesiące):
Wartość zamówienia przeliczona wg cen oferty Kamnet: 354 398,76 zł
Środki finansowe zabezpieczone w harmonogramie wydatków projektu (pkt 23 umowy o
dofinansowanie) kategoria 4 „Usługi inne” podkategoria 4.1, 4.2. i 4.4: 606 144,00 zł;
Środki finansowe zabezpieczone w budżecie na realizację zamówienia są wystarczające.
Okres trwałości projektu - okres od 01.11.2015 do 31.10.2020 roku:
1. Wartość zamówienia przeliczona wg cen oferty Kamnet: 909 216,00 zł
2. Limit wydatkowania środków zgodnie z uchwałą Rady Gminy Rudna: 1 136 520,00 zł
3. Zaciągnięte zobowiązania: 624 101,40 zł
4. Pozostały do wykorzystania limit wydatkowania środków: 512 418,60 zł
Pozostały do wykorzystania limit wydatkowania środków jest niewystarczający do zawarcia
umowy na wartość zamówienia przeliczoną wg cen oferty Kamnet.
Wobec powyższego wartość zamówienia wg cen najkorzystniejszej oferty złożonej w
niniejszym postępowaniu przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Po analizie możliwości finansowych jednostki Zamawiający
stwierdził, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty pierwotnie przeznaczonej na realizację
zamówienia do wysokości ceny oferty.”
Zgodnie z oświadczeniem pełnomocnika Odwołującego, złożonym na rozprawie,
wartości wyliczone przez Zamawiającego, a stanowiące cenę wykonania przedmiotowego
zamówienia, wyliczoną na podstawie oferty Odwołującego, zarówno w okresie realizacji, jak i
trwałości tego projektu, nie są przez niego kwestionowane.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentów przedłożonych przez
Zamawiającego z odpowiedzią na odwołanie i ustaliła, że Zamawiający zawarł w dniu 31
grudnia 2012 r. umowę o dofinansowanie nr POIG.08.03.00-02-008/12-00 Projektu
„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na obszarze Gminy Rudna” o numerze
POIG.08.03.00-02-008/121 w ramach działania 8.3. „Przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu – eInclusion” osi priorytetowej 8. „Społeczeństwo informacyjne – zwiększanie
innowacyjności gospodarki” Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007 – 2013.
Całkowity koszt realizacji Projektu wynosi 7.499.849,97 zł (§ 3 ust. 1 przedmiotowej umowy) i
w 100% dofinansowanie udzielone zostało przez Instytucję Wdrażającą/Instytucję
Pośredniczącą II stopnia (§ 1 pkt 2 aneksu nr 1/KSI-SIMIK POIG.08.03.00-02-008/12-01
zawartego w dniu 17 maja 2013 r. do ww. umowy). Zgodnie z załącznikiem nr 3b do
rzeczonego aneksu, stanowiącym Harmonogram rzeczowo-finansowy okres
kwalifikowalności wydatków określono od 2 stycznia 2013 r. do 31 października 2015 r. We
wniosku o dofinansowanie, który stanowi załącznik nr 2 do rzeczonej umowy, w pkt. 23
wyspecyfikowano planowane wydatki w ramach projektu według podziału na kategorie i tak
w kategorii 4. Inne usługi wydatki określono na poziomie 1.629.731,55 zł, a wśród nich
wymieniono: 4.4 Koszty usług transmisyjnych z węzłów sieci do użytkowników końcowych
(227.304,00 zł), 4.5 Koszty serwisowania sieci i urządzeń sieciowych i oprogramowania
(81.180,00 zł), 4.6 Koszty usług zapewnienia dostępu do Internetu – zarządzania siecią i
usługami (88.560,00 zł). Jednocześnie w pkt. 24 przedmiotowego wniosku zawarta jest
informacja, że „Wnioskodawca pokryje koszty dostępu do Internetu w gospodarstwach
domowych objętych projektem przez okres wymaganej trwałości projektu po zakończeniu
projektu oraz wszelkie inne koszty, które pojawią się w okresie trwałości projektu. Koszty te
zostaną pokryte z bieżących środków Gminy Rudna.”
Uchwałą Nr IV/26/2014 Rady Gminy Rudna z dnia 29 grudnia 2014 r. w sprawie
wieloletniej prognozy finansowej Gminy Rudna przyjęto wieloletnią prognozę finansową na
lata 2015 – 2020, stanowiącą załącznik nr 1 do przedmiotowej uchwały, a także mocą
rzeczonej uchwały przyjęto wykaz realizowanych przedsięwzięć określony w załączniku nr 2
do wspomnianej uchwały. W przedmiotowym załączniku nr 2 wśród przedsięwzięć ujętych w
wieloletniej prognozie finansowej w zakresie poz. 1.3 dotyczącej wydatków na programy,
projekty lub zadania pozostałe (inne niż wymienione w pkt 1.1 i 1.2) wskazano na wydatki
bieżące związane z zarządzaniem siecią i usługami, serwis w sieci w okresie trwałości
projektu (poz. 1.3.1.3). Łącze nakłady finansowe dla wskazanej pozycji wydatków określono
na poziomie 1.136.520 zł, określając limity z podziałem na poszczególne lata. I tak, dla roku
2015 określono go w wysokości 37.884,00 zł, w latach 2016 do 2019 limit ten wynosi
227.304,00 zł w każdym roku, zaś w roku 2020 rzeczony limit określono na poziomie
189.420,00 zł. Z objaśnień do wieloletniej prognozy finansowej (załącznik nr 3 do
wspomnianej uchwały) wynika, że wydatki majątkowe obejmują m.in. realizację zadania pn.
„Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu – elnclusion” w ramach Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka 2007 – 2013 oś priorytetowa 8. „Społeczeństwo informacyjne
zwiększanie innowacyjności gospodarki.”
W dniu 1 lipca 2014 r. Zamawiający zawarł z Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w
Krakowie umowę o współkorzystaniu z infrastruktury elektrotechnicznej nr OD-2/RD-
2.4/UIE/KWL/002/2014, której przedmiotem jest udostępnienie Zamawiającemu przez
Spółkę urządzeń infrastruktury elektroenergetycznej, będącej jej własnością – w celu
zabudowania i utrzymywania przez Zamawiającego publicznej sieci telekomunikacyjnej. W
okresie od grudnia 2014 r. do kwietnia 2015 r. z tytułu realizacji przedmiotowej umowy przez
Tauron Dystrybucja S.A. Zamawiający miesięcznie uiszczał wynagrodzenie na rzecz
wspomnianej Spółki w kwocie 10.401, 69 zł, zaś w okresie wcześniejszym (od lipca do
listopada 2014 r.) kwota ta wynosiła 3.192,79 zł. Powyższe ustalono na podstawie Faktur
VAT i potwierdzeń wykonania przelewu przedłożonych przez Zamawiającego. Z opisu
umieszczonego na przedmiotowych fakturach wynika, że „wydatek dotyczy projektu
realizowanego w ramach umowy nr POIG.08.03.00-02-008/12-00 zawartej w dniu
31.12.2012 r. wraz z aneksem nr 1/KSI-SIMIK POIG.08.03.00-02-008/12-01 zawartym w
dniu 17.05.2013 r. Oś priorytetowa 8 Społeczeństwo informacyjne – zwiększenie
innowacyjności gospodarki, Działanie 8.3 Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu –
eInclusion. Projekt „Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu na obszarze Gminy Rudna”
współfinansowany jest ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w
ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka. Wydatek dotyczy zadania: 3
Koszty budowy i instalacji lub dzierżawy infrastruktury oraz gruntu do jej instalacji. Nazwa
wydatku: Koszty dzierżawy podbudowy słupowej pod linię światłowodową.”
Z oświadczenia przedłożonego przez Zamawiającego złożonego przez Kierownika
Referatu Budżetu, Podatków i Opłat w imieniu Skarbnika Gminy wynika, iż „w budżecie
Gminy Rudna na 2015 rok na realizację projektu pn. „Przeciwdziałanie wykluczeniu
cyfrowemu na obszarze Gminy Rudna” zabezpieczono środki w wysokości 5 415 164,00 zł, z
czego na realizację zadania dotyczącego dostarczania usług transmisyjnych z węzłów sieci
do użytkowników końcowych i jednostek gminy, zabezpieczono środki w wysokości
606 144,00 zł (zgodnie z harmonogramem, który stanowi załącznik do umowy o
dofinansowanie projektu). Natomiast w Uchwale Nr IV/26/2014 Rady Gminy Rudna z dnia
29.12.2014 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Rudna środki finansowe
przeznaczone na zarządzanie siecią i usługami oraz serwisem sieci w okresie trwałości
projektu (od 01.11.2015 r. do 31.10.2020 r.) wynoszą 1 136 520,00 zł, z czego obecnie do
wykorzystania pozostaje 512 418,60 zł. Reasumując łączna kwota maksymalna
przeznaczona na realizację w/w zadania wynosi 1 118 562,60 zł.”
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z Tabeli nr 1, stanowiącej załącznik nr 1 do
odwołania wskazując, iż nie posiada cech dokumentu (brak podpisu), a okoliczności w nim
wykazane nie wynikają również z innych dokumentów. Przedłożone przez Odwołującego za
pismem z dnia 29 maja 2015 r. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej nie dają
podstawy do poczynienia ustaleń, będących treścią rzeczonej Tabeli.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 93 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje okoliczności, w
których zamawiający może unieważnić postępowanie, a więc nie zrealizować podstawowego
celu postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego. Skonkretyzowanie
przesłanek unieważnienia postępowania oprócz tego, że wykreowało uprawnienie
zamawiającego do unieważnienia postępowania, to jednocześnie zakreśliło granice podjęcia
decyzji w tym przedmiocie, co w konsekwencji stwarza dla wykonawców gwarancję, że
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie będą w sposób dowolny
unieważniane, a jedynie wystąpienie przyczyn, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp,
może lec u podstaw rzeczonego unieważnienia. Skoro ustawodawca zdecydował się na
wskazanie przesłanek unieważnienia postępowania i tym samym stworzył narzędzie, które
stanowi wyjątek od reguły, że prowadzenie postępowania winno zmierzać do zawarcia
umowy, nie budzi wątpliwości, że powody uzasadniające unieważnienie postępowania
powinny być wykładane ściśle.
Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie,
gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Celem art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp jest uniknięcie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający posiada dodatkowe
środki pieniężne na wykonanie zamówienia i może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Co do zasady przesłankę unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnieść należy do kwoty, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej bezpośrednio przed
otwarciem ofert. Zasadą wynikającą z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest to, że zamawiający
nie może unieważnić postępowania na podstawie tego przepisu, jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86
ust. 3 ustawy Pzp (podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert).
Redakcja wskazanego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że jedynie w sytuacji, w
której cena oferty najkorzystniejszej albo oferta z najniższą ceną przekracza budżet
zamawiającego, przeznaczony na realizację zamówienia i zakomunikowany przed otwarciem
ofert, zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania. Wskazany przepis nie
pozostaje w jakiejkolwiek relacji z przepisem art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalenie wartości
zamówienia ma na celu wstępne oszacowanie kosztów związanych z realizacją zamówienia i
określenie zdolności finansowej zamawiającego w tym zakresie. Jednocześnie ustalenie
wartości zamówienia pozostaje zazwyczaj w korelacji z kwotą, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która z jednej strony wyznacza możliwości
finansowe zamawiającego związane w wykonaniem zamówienia, z drugiej strony stanowi o
wartości rynkowej zamówienia. Podanie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia przed otwarciem ofert ma to doniosłe znaczenie, że zamawiający
zapoznawszy się z ceną ofert już po ich otwarciu nie ma możliwości, co do zasady wycofania
się z decyzji o sfinansowaniu zamówienia do poziomu, który określił przed otwarciem ofert.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że to sam zamawiający określa kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Rozwiązanie to ma gwarantować zachowanie
transparentności postępowania i zapobiec określonym manipulacjom ze strony
zamawiającego w tym aspekcie, a w konsekwencji nie dopuścić do podejmowania
dowolnych decyzji co do unieważnienia postępowania.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że jakkolwiek przepis art. 86 ust. 3 ustawy Pzp stanowi podstawę oceny możliwości
zamawiającego co do sfinansowania danego zamówienia, to w okolicznościach niniejszej
sprawy, odwołanie się jedynie do treści Protokołu postępowania i kwot tam podanych
okazało się niewystarczające dla dokonania właściwej oceny niniejszego stanu faktycznego.
Prawdą jest, na co wskazał Odwołujący, że w pkt. 8 rzeczonego Protokołu
Zamawiający podał dwie wartości, które składają się na kwotę przeznaczoną na realizację
zamówienia, podaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert. Kwota w wysokości
606.144,00 zł została przeznaczona na sfinansowanie zadania w okresie realizacji projektu,
zaś kwota w wysokości 1.136.520,00 zł obejmuje okres trwałości projektu. Gdyby dokonać
prostego porównania, jak uczynił to Odwołujący, rzeczonych kwot z ceną oferty
Odwołującego, przy uwzględnieniu faz realizacji tego projektu, w istocie należałoby dojść do
przekonania, że cena oferty Odwołującego nie przewyższa podanych kwot, a w
konsekwencji brak podstaw do unieważnienia postępowania.
Jednakże materiał dowodowy zgromadzony w przedmiotowej sprawie nie pozwala na
oparcie rozstrzygnięcia jedynie na podstawie powołanej przez Odwołującego okoliczności.
Nie budzi wątpliwości, że kwota przeznaczona przez Zamawiającego na wykonanie
przedmiotowego zamówienia w okresie realizacji projektu jest wystarczająca, mając na
uwadze cenę oferty Odwołującego. Sporna zaś pozostaje kwota przeznaczona na
sfinansowanie przedmiotowego zadania w okresie trwałości projektu. Zamawiający, zarówno
w decyzji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, jak i w odpowiedzi na odwołanie
oraz w toku rozprawy wskazywał, że podana w Protokole wartość 1.136.520,00 zł nie
uwzględnia już zaciągniętych zobowiązań związanych z realizacją całego projektu, w
związku z tym kwotę tę należy uznać za podaną omyłkowo, a do oceny należy przyjąć
wartość 512.418,60 zł, uwzględniającą rzeczone zobowiązania.
W ocenie Izby, twierdzenia Zamawiającego znalazły potwierdzenie w zgromadzonym
materiale dowodowym. Otóż, nie można pomijać, że kwota 1.136.520,00 zł została
wskazana w załączniku nr 2 do Uchwały Nr IV/26/2014 Rady Gminy Rudna z dnia 29
grudnia 2014 r., określającym przedsięwzięcia w ramach wieloletniej prognozy finansowej
Gminy, jako łączne nakłady finansowe przeznaczone na realizację przedsięwzięcia
określonego jako „Zarządzanie siecią i usługami, serwis sieci w okresie trwałości projektu”.
Odwołując się do przepisu art. 226 z dnia 27 sierpnia 2009 r. ustawy o finansach
publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 885 ze zm.) wskazać należy, że wieloletnia prognoza
finansowa obejmuje m.in. kwoty wydatków bieżących i majątkowych wynikających z limitów
wydatków na planowane i realizowane przedsięwzięcia, o których mowa w ust. 3. Zaś, w
powołanym ust. 3 wskazano, że w załączniku do uchwały w sprawie wieloletniej prognozy
finansowej określa się odrębnie dla każdego przedsięwzięcia: 1) nazwę i cel; 2) jednostkę
organizacyjną odpowiedzialną za realizację lub koordynującą wykonywanie przedsięwzięcia;
3) okres realizacji i łączne nakłady finansowe; 4) limity wydatków w poszczególnych latach;
5) limit zobowiązań.
Powołane regulacje, jak wskazuje się w doktrynie (L. Lipiec – Warzecha: Ustawa o
finansach publicznych. Komentarz, ABC, 2011) pozwalają na stwierdzenie, po pierwsze, że
wyliczenie przedsięwzięć ma charakter zamknięty, co oznacza niemożność dołączania do
wieloletniej prognozy finansowej innych zadań, niemieszczących się w wykazie określonym
w ust. 4. Po drugie, ustanawianie konkretnych przedsięwzięć, na podstawie przepisów
regulujących w szczególności zakres zadań jednostki samorządowej danego szczebla,
należy do organów jednostki samorządu terytorialnego. Po trzecie, w wieloletniej prognozie
finansowej powinny zostać wymienione wszelkie wieloletnie przedsięwzięcia realizowane
przez jednostkę samorządu terytorialnego.
Wykaz przedsięwzięć, będący obligatoryjną częścią uchwały w sprawie wieloletniej
prognozy finansowej stanowi załącznik do tej uchwały. Szczegółowość załącznika
uregulowano w ust. 3. Dla każdego przedsięwzięcia określa się odrębnie nazwę
przedsięwzięcia i jego cel, jednostkę organizacyjną odpowiedzialną za realizację lub
koordynującą wykonywanie przedsięwzięcia, okres realizacji i łączne nakłady finansowe,
limity wydatków w poszczególnych latach oraz limit zobowiązań.
„Limit zobowiązań wynika z uprawnienia organu wykonawczego do zaciągania
zobowiązań niezbędnych do realizacji przedsięwzięcia. Kwota, na którą można zaciągać
zobowiązania, ulega pomniejszaniu o kwotę zobowiązań zaciągniętych w ramach ustalonego
limitu dla przedsięwzięcia. Natomiast limit wydatków ulega zmniejszeniu stosownie do
stopnia realizacji wydatków” (L. Lipiec – Warzecha: j.w.).
Uwzględniając powyższe należało dojść do przekonania, że przedsięwzięcie
określone przez Zamawiającego w poz. 1.3.1.3 w załączniku nr 2 do powołanej Uchwały w
sprawie wieloletniego programu finansowego nie obejmuje jedynie przedmiotowego
zamówienia, ale dotyczy całego projektu. Wspomniany plan musi bowiem obejmować
wszystkie przedsięwzięcia, a jednocześnie brak podstaw, zarówno prawnych i faktycznych,
do stwierdzenia, że przedsięwzięcie związane z realizacją całego projektu ujęte jest w
różnych pozycjach. Co więcej, załącznik nr 3 do powołanej Uchwały nie pozostawia
wątpliwości, że nakłady w kwocie 1.136.520,00 zł dotyczą zadania pn. „Przeciwdziałanie
wykluczeniu cyfrowemu – eInclusion” osi priorytetowej 8. „Społeczeństwo informacyjne –
zwiększanie innowacyjności gospodarki” Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka
2007 – 2013 oś priorytetowa 8. „Społeczeństwo informacyjne zwiększanie innowacyjności
gospodarki” a nie jedynie przedmiotowego zamówienia. Nadto, nie można pominąć, że limit
zobowiązań i limit wydatków w poszczególnych latach określony dla danego przedsięwzięcia
ulega zmniejszeniu stosownie do zaciągniętych już zobowiązań i zrealizowanych wydatków.
W okolicznościach niniejszej sprawy oznacza to, że skoro na realizację całego
projektu w okresie trwałości projektu zostały zaciągnięte zobowiązania, co Zamawiający
wykazał, wskazując na zawartą z Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie umowę o
współkorzystaniu z infrastruktury elektrotechnicznej, to nie sposób tej okoliczności pominąć.
Jednocześnie zaś, skoro kwota przedmiotowych zobowiązań została ustalona przez
Zamawiającego na poziomie 624.101,40 zł i podana przez Zamawiającego w informacji o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, a następnie uwzględniając powyższe,
potwierdzono w oświadczeniu, zawartym w dokumencie urzędowym z dnia 28 maja 2015 r.,
że w ramach limitu zobowiązań (wydatków) przeznaczonego na realizację przedsięwzięcia
określonego jako „Zarządzanie siecią i usługami, serwis sieci w okresie trwałości projektu” na
wykonanie przedmiotowego zamówienia pozostaje kwota 512.418,60 zł, to w świetle
przywołanych regulacji ustawy o finansach publicznych, przedmiotowa okoliczność zasługuje
na uwagę. Pominięcie powyższego, czego wydaje się oczekuje albo też nie zauważa
Odwołujący, pozbawione jest podstaw prawnych i prowadziłby wprost do naruszenia przez
Zamawiającego ustawy o finansach publicznych. Nie ma bowiem możliwości, aby wieloletnia
prognoza finansowa nie uwzględniała danego przedsięwzięcia w całości i określała limit
wydatków i zobowiązań jedynie w odniesieniu do jednego z zamówień składających się na
realizację tego przedsięwzięcia.
Reasumując wskazać należy, że jakkolwiek kwota podana przez Zamawiającego jako
przeznaczona na realizację zamówienia w okresie trwałości projektu jest wystarczająca na
pokrycie ceny oferty Odwołującego w tym zakresie, to okoliczność ta, w świetle materiału
dowodowego przestawionego przez Zamawiającego, nie mogła stanowić podstawy do
stwierdzenia wadliwości czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiocie
unieważnienia postępowania. Zamawiający wykazał bowiem, że kwota ta została podana
błędnie i znajduje to potwierdzenie w okolicznościach faktycznych sprawy, a także znajduje
uzasadnienie prawne w świetle ustawy o finansach publicznych. Wieloletnia prognoza
finansowa musi bowiem określać limit zobowiązań i wydatków dla całego przedsięwzięcia, a
nie dla konkretnego zadania w ramach tego przedsięwzięcia, a zaciągnięcie kolejnych
zobowiązań jest możliwe jedynie z uwzględnieniem zobowiązań już podjętych, w ramach
określonego limitu.
Przechodząc do oceny dalszej argumentacji Odwołującego w pierwszej kolejności
należy zwrócić uwagę, że w orzecznictwie za ugruntowany należy uznać pogląd (wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 24 kwietnia 2008 r., sygn. akt: XIX Ga 131/08, wyrok KIO
z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 392/14, wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn.
akt: KIO 646/14, wyrok KIO z dnia 15 maja 2014 r., sygn. akt: KIO 823/14), który Izba uznaje
za słuszny, iż to zamawiający dokonuje oceny, jaką kwotę może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i powyższe, jak i decyzja o podwyższeniu rzeczonej kwoty,
mieści się w dyskrecjonalnej władzy zamawiającego, a kontrola gospodarowania środkami
finansowymi przez zamawiającego nie należy do kompetencji uczestników postępowania.
Skoro bowiem Zamawiający ma obowiązek określenia kwoty, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i podania jej przed otwarciem ofert, to już
ustalenie, że cena oferty przekracza tę kwotę stanowi przesłankę do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem wolą zamawiającego
jest zwiększenie tej kwoty. Zamawiający nie ma więc obowiązku poszukiwania źródeł
finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania. Powyższe stanowisko czyni
rozważania Odwołującego w przedmiocie, że Zamawiający mógł zwiększyć kwotę
przeznaczoną na realizację zamówienia i jakie były możliwości Zamawiającego w tym
zakresie, bezprzedmiotowymi.
Niezależnie od powyższego poglądu, Izba stwierdziła, że celowym jest wskazanie
okoliczności świadczących o nietrafności dalszej argumentacji Odwołującego. W pierwszej
kolejności należy odnieść się do twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający, biorąc pod
uwagę cenę oferty Odwołującego i zabezpieczone na ten cel środki finansowe na okres
realizacji projektu, może uzyskać oszczędności w kwocie 251.745,24 zł. Jednakże
Odwołujący pomija, że środki przeznaczone na realizację projektu są finansowane ze
środków unijnych i tylko na ten cel mogą być przeznaczone. Wynika to jasno z umowy, jakie
wydatki należy uznać za kwalifikowalne i w jakim okresie mogą być poczynione.
Finansowanie ze środków unijnych obejmuje jedynie wydatki poniesione do 31 października
2015 r. i nie obejmuje okresu trwałości projektu. Tymczasem Odwołujący w sposób
nieuprawniony oczekuje, choć Zamawiający związany jest postanowieniami wyżej powołanej
umowy i nie może swobodnie dysponować środkami finansowymi stanowiącymi dotację, że
Zamawiający wbrew zobowiązaniom wynikającym z umowy, dokona przesunięcia tych
środków na etap utrzymania projektu, który umową objęty nie jest.
W drugiej kolejności zwrócić należy uwagę, że Odwołujący uzasadnienie dla swojej
argumentacji czerpie z uchwały Rady Gminy z 2012 r., która nie jest już aktualna. Nadto, nie
sposób uznać za trafne stanowisko, że oszczędności, które uzyskał Zamawiający w 2012 r. z
tytułu realizacji przedmiotowego projektu, nawet gdyby Odwołujący tę okoliczność wykazał,
czego nie uczynił, Zamawiający winien zachować i przewidzieć, że w 2015 r. będą potrzebne
na realizację przedmiotowego zamówienia i przeznaczyć je na ten właśnie cel. Niezależnie
od tego, że powyższe pozostaje w zakresie dyskrecjonalnej władzy Zamawiającego, o czym
była mowa wyżej, to analiza zawartej w dniu 31 grudnia 2012 r. umowy o dofinansowanie nr
POIG.08.03.00-02-008/12-00 Projektu nie pozostawia wątpliwości, że rzekome oszczędności
dotyczyły fazy realizacji projektu i pochodziły z dotacji, której Zamawiający nie może w
sposób dowolny wykorzystać. Na powyższe wskazuje również Tabela (gdyby nawet pominąć
jej wadliwość formalną), stanowiąca załącznik do odwołania.
Uwagi wymaga, że na tle poczynionych przez Izbę ustaleń za nieprawione należy
uznać stanowisko Odwołującego, że Zamawiający zmniejszył środki finansowe,
przeznaczone na realizację przedmiotowego zamówienia, już po otwarciu ofert. Niemożliwe
jest przyjęcie, że w ramach kwoty 1.136.520,00 zł mieści się wykonanie jedynie tego
zadania, skoro limit zobowiązań i wydatków na lata 2015 – 2020 został ustalony w tej
właśnie kwocie i dotyczy przedsięwzięcia związanego z utrzymaniem projektu, a wcześniej
zostały zaciągnięte inne zobowiązania w tym przedmiocie.
Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania odwołał się do powołanej
Uchwały z 2014 r., której nie sposób nie uwzględnić przy ocenie poprawności podania kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast nie
oznacza to, że Zamawiający powołał się w tym względzie na nieprzewidywalne okoliczności,
ale że fakty wynikające z przedmiotowej Uchwały wymagają uwzględnienia.
Twierdzenia Odwołującego, że przedsięwzięcie określone w wieloletniej prognozie
finansowej jako „Zarządzanie siecią i usługami, serwis sieci w okresie trwałości projektu” to
odrębne zadanie od niniejszego zamówienia nie zasługują na aprobatę. Po pierwsze,
Odwołujący okoliczności tej nie wykazał. Po drugie, przeczy temu wyżej dokonana analiza
przepisów o finansach publicznych. Nie ma bowiem podstaw prawnych do twierdzenia, że
wieloletnia prognoza finansowa obejmuje jedynie część przedsięwzięcia.
Konstruowanie przez Odwołującego argumentacji na gruncie Programu
Funkcjonalno-Użytkowego jest bezprzedmiotowe, skoro rzeczony Program dotyczy jedynie
wydatków w okresie realizacji projektu a nie jego utrzymania. Zamawiający nie ma
obowiązku zabezpieczenia wydatków w okresie utrzymania projektu w tej samej wysokości.
Raz jeszcze należy bowiem przypomnieć, że określenie kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia należy do jego dyskrecjonalnej władzy. Zaś,
złożone przez Zamawiającego oświadczenie, zawarte we wspomnianym wniosku, że pokryje
wszystkie koszty związane z utrzymaniem projektu nie obliguje Zamawiającego do
sfinansowania ceny oferty Odwołującego, z przyczyn podanych wyżej.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że w doktrynie i orzecznictwie za utrwalony
należy uznać pogląd, że określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie
wartości zamówienia, ale nie przekłada się to na obowiązek zamawiającego uwzględnienia
tej wartości w określaniu budżetu dla danego zadania.
Reasumując stwierdzić należy, że rolą Odwołującego nie jest domaganie się
zabezpieczenia budżetu na określonym poziomie w celu realizacji określonego zadania,
ewentualnie wskazywanie źródeł finansowania i oczekiwanie przeznaczenia konkretnych
środków finansowych na dany cel. Powyższe pozostaje poza kompetencjami Odwołującego,
a w konsekwencji poza kognicją Izby, przyjęcie stanowiska Odwołującego doprowadziłoby
bowiem do zakwestionowania ustawowych kompetencji organów jednostki samorządu
terytorialnego.
Zatem należało przyjąć, że Zamawiający wykazał, iż ziściły się przesłanki do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co czyni zarzut w
tym zakresie bezprzedmiotowym. W konsekwencji za chybiony należy uznać również zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3.600,00 zł oraz koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 286,00 zł.
Przewodniczący: …………………………