Sygn. akt: KIO 1169/15
Sygn. akt: KIO 1170/15
WYROK
z dnia 15 czerwca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: KBUD K. Ł., Przedsiębiorstwo Budowlano Doradcze MUR-
BETON Sp. z o.o., ul. Henryka Probusa 18,
55-110 Prusice (sygn. akt: KIO 1169/15);
B. w dniu 2 czerwca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: KBUD K. Ł., Przedsiębiorstwo Budowlano Doradcze MUR-
BETON Sp. z o.o., ul. Henryka Probusa 18,
55-110 Prusice (sygn. akt: KIO 1170/15),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Dyrekcję Rozbudowy Miasta
Gdańska, działającą w imieniu Gminy Miasta Gdańska, ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk,
przy udziale:
A. wykonawcy – Ekoinbud Sp. z o.o., ul. Wielkopolska 5A, 80-180 Gdańsk,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawie o sygn. akt: KIO 1169/15;
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:
Ekoinbud Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud Sp. z o.o.,
ul. Wielkopolska 5A, 80-180 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 1170/15.,
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia ofert złożonych przez Odwołującego oraz
dokonanie poprawy w obu ofertach na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp innej
omyłki powodującej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, polegającej na
zastąpieniu współczynnika przenikania ciepła przez ściany zewnętrzne z podanej w
ofertach wielkości 18 W/m2K na współczynnik o wielkości 0,18 W/m2K, oraz dokonanie
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 1169/15 i KIO 1170/15 obciąża
zamawiającego – Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska, działającą w imieniu Gminy
Miasta Gdańska, ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego – Dyrekcji Rozbudowy Miasta Gdańska, działającą w
imieniu Gminy Miasta Gdańska, ul. Żaglowa 11, 80-560 Gdańsk na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: KBUD K. Ł.,
Przedsiębiorstwo Budowlano Doradcze MUR-BETON Sp. z o.o., ul. Henryka Probusa 18,
55-110 Prusice kwotę 27 599 zł 75 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy pięćset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych 75/100 groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od obu odwołań oraz wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu pełnomocników na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 1169/15
Sygn. akt: KIO 1170/15
UZASADNIENIE
Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska, działającą w imieniu Gminy Miasta Gdańska,
zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na Budowa żłobka modułowego przy ul. Olsztyńskiej oraz ul. Rogalińskiej w Gdańsku.
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem zasad obowiązujących przy procedurze
udzielania zmówień, kiedy ich wartość szacunkowa jest niższa od kwot określonych
przepisami wydanymi w oparciu o przepis art. 11 ust.8 ustawy Pzp.
W dniu 29 maja 2015 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze w obu
postępowaniach najkorzystniejszej oferty za która została uznana wykonawcy - EKOINBUD
Sp. o.o. ul. Wielkopolska 5A, 80-180 Gdańsk. Przy czym przy zamówieniu na budowę
żłobka przy ulicy Rogalińskiej występujący w ramach konsorcjum.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca – konsorcjum Firm KBUD K. Ł.,
Przedsiębiorstwo Budowlano Doradcze MUR-BETON Sp. z o.o., ul. Henryka Probusa 18,
55-110 Prusice wobec rozstrzygnięć w obu postępowaniach wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając:
• bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego,
• bezpodstawne dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
EKOINBUD Sp. z o.o.
Wskazał iż tymi czynnościami Zamawiający naruszył art. 87 ust 2 pkt 1) i art. 89 ust. 1 pkt 2)
Ustawy albo art 87 ust 2 pkt 3) i art. 89 ust 1 pkt 2) w związku z art. 87 ust 2 pkt 3) Ustawy
Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
• dokonania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
• dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
• dokonania w ofercie Odwołującego poprawy oczywistej omyłki pisarskiej albo w
przypadku potraktowania przez Krajową Izbę Odwoławczą omyłki jako tzw. innej nie
powodującej istotnej zmiany w treści oferty, nakazania poprawienia jej i zawiadomienia
Odwołującego o dokonanej poprawie;
• dokonania ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego albo w
przypadku potraktowania przez Krajową Izbę Odwoławczą omyłki jako tzw. innej, nakazania
dokonania ponownego badania ofert z udziałem oferty Odwołującego po wyrażeniu zgody
przez Odwołującego na dokonaną poprawę omyłki.
Zauważenia wymaga, że stan faktyczny oraz treść zarzutów żądań w obu
odwołaniach jest taki sam. Tym samym przedstawienie stanu faktycznego odwołań, a także
stanowisk stron i przystępujących na rozprawia odnosi się do obu postępowań
odwoławczych.
Odwołujący odnosząc się do czynności Zamawiającego dotyczących odrzucenia jego ofert
podał, że pracownik Odwołującego przygotowując ofertę pomylił się w sposób oczywisty i do
formularza ofertowego wpisał współczynnik przenikania ciepła przez ściany zewnętrzne (U) o
wartości 18 W/m2K, zamiast uzgodnionego z Odwołującym współczynnika o wartości 0,18
W/m2K.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty poinformował, że uznał, iż w tym
przypadku nie występuje omyłka, bo wpisanie współczynnika U o wartości 18 W/m2 K było
zamierzonym działaniem Odwołującego.
Z takim postawieniem sprawy przez Zamawiającego nie można zgodzić się, bowiem na już
pierwszy "rzut oka" dla osoby znającej treść SIWZ i obowiązujące przepisy określające
maksymalne wartości współczynnika U, widać, że wystąpiła oczywista omyłka pisarska, a nie
zamierzone działanie wykonawcy.
Zamawiający w pkt 14.7 SIWZ napisał, że oferta wykonawcy, który zaoferuje
współczynnik U powyżej 0,25 W/m2K, zostanie odrzucona. O tym wiedział Odwołujący,
zatem nie wpisałby celowo wartości współczynnika wyższej niż 0,25 W/m2K, bowiem nie
składałby oferty po to, aby została ona z pewnością odrzucona.
Nadto, Odwołujący jako profesjonalista nie dożyłby oferty z wartością współczynnika powyżej
0,25 W/m2K, bowiem jest to maksymalna wartość współczynnika przenikania ciepła dla ścian
zewnętrznych określona przepisami prawa przy założeniu, że temperatura powietrza w
pomieszczeniach ma być wyższa lub równa 16 stopni Celsjusza. Przedmiotem zamówienia
jest budowa żłobka, zatem temperatura w pomieszczeniach na pewno musi być wyższa niż
16 stopni Celsjusza.
Kwestia wartości współczynnika U jest uregulowana w pkt 1.1 załącznika nr 2 do
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia
(Dz.U.2002.75.690 ze zm.), w tabeli pod liczbą porządkową 1. Zgodnie z tym aktem
prawnym, od 1 stycznia 2014 r. obowiązuje maksymalny współczynnik U o wartości 0,25
W/m2K.
Zauważyć należy, że w tabeli pod pozycją 1 załącznika nr 2 do ww. rozporządzenia
określona jest także maksymalna wartość współczynnika U dla ścian zewnętrznych przy
założeniu, że temperatura w pomieszczeniach wynosić będzie mniej niż 8 stopni Celsjusza.
Maksymalna wartość współczynnika przy takim założeniu wynosi 0,90 W/m2K. Nawet ta
maksymalna wartość jest drastycznie niższa od wartości wpisanej do formularza ofertowego
Odwołującego, co dodatkowo potwierdza oczywistość omyłki pisarskiej.
Omyłkowo wpisany do oferty Odwołującego współczynnik przenikania ciepła przez ściany
zewnętrzne o wartości 18 W/m2K jest współczynnikiem nie występującym w praktyce, zatem
rozważania Zamawiającego, że Odwołujący w sposób zamierzony wpisał do swojej oferty
taką wartość współczynnika jest ogromnym nieporozumieniem.
Następną kwestią jest ustalenie przez Zamawiającego, jaką wartość współczynnika
Odwołujący zamierzał zaoferować, bowiem na taką wartość Zamawiający winien poprawić w
ofercie Odwołującego omyłkowo wpisaną wartość współczynnika. Zamawiający bardzo
trafnie, zdaniem Odwołującego zauważył, że Odwołujący zamierzał zaoferować
współczynnik o wartości 0,18 W/m2K. To spostrzeżenie Zamawiający wyartykułował w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty słowami: Oznaczałoby to, ze Zamawiający musiałby
poprawić ten współczynnik o 99% - i to tylko przy założeniu, że intencją Wykonawcy byłoby
zaoferowanie współczynnika o wartości 0,18 W/m2K.
Zamawiający z wpisanej do oferty Odwołującego nierealnej wartości współczynnika 18
W/m2K dobrze pierwotnie wyciągnął wniosek, że oczywista omyłka pisarska wystąpiła
właśnie w taki sposób, że zamiast liczby 0,18 wpisano do oferty liczbę 18. Jednak w dalszej
części zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazując, że nie
wiadomo, czy Odwołujący nie zamierzał zaoferować współczynnika 0,25 lub 1,18 lub 2,18
W/m2K lub jakiegokolwiek innego. Opierając się na tych dywagacjach Zamawiający
stwierdził, że brak jest podstawowych danych, z których wynikałby sposób poprawienia
ewentualnej omyłki. Zdaniem Odwołującego o tym, że wystąpiła oczywista omyłka pisarska
świadczy treść pkt 14.8 SIWZ, z którego wynika, że najlepsza punktowana wartość
współczynnika U wynosi 0,18 W/m2K. Odwołujący zamierzał uzyskać maksymalną ilość
punktów za współczynnik i taką właśnie wartość zamierzał wpisać do formularza ofertowego,
a wskutek wystąpienia oczywistej omyłki pisarskiej w formularzu ofertowym pojawiła się
wartość 18 W/m K.
Natomiast rozważając wystąpienie w jego ofertach tzw. innej omyłki o której mowa w
przepisie art. 87 ust.2 okt 3 Pzp stwierdził, że to także w tym konkretnym przypadku nie
można zgodzić się z Zamawiającym, że skoro musiałby matematycznie poprawić
współczynnik o 99%, to byłaby to istotna zmiana treści oferty. Nie można w matematyczny
sposób porównywać wartości oczywiście skrajnie nierzeczywistego, nie występującego w
praktyce współczynnika U (18 W/m2K) z wartością współczynnika, którą Odwołujący
zamierzał wpisać do oferty (0,18 W/m2K). Takie działanie jest nieuprawnione, krzywdzące
dla Odwołującego, bowiem wartość współczynnika 18 W/m K jako nie wstępująca w praktyce
nie może być w ogóle porównywana z wartością właściwą, która znalazłaby się w ofercie
Odwołującego gdyby nie oczywista omyłka pisarska.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie lecz w prezentowanym na
rozprawie stanowisku co do obu odwołań, stwierdził, że w całości podtrzymuje swoje
stanowisko wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odnosząc się do
stanowiska Odwołującego dodał, że w tych okolicznościach sprawy na pewno nie można
mówić o oczywistej omyłce pisarskiej. Podał, że Zamawiający nie był w stanie przyjąć, jaki
współczynnik - nawet gdyby zakładając nierealność zaoferowanego współczynnika 18
W/m2K - chciał zaoferować Odwołujący, czy byłby to współczynnik 0,18; 1,18; 2,18 W/m2K,
itd. Stwierdził, że nie ma również podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z inną
omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż aby stwierdzić wystąpienie
takiej omyłki, muszą być spełnione dwie przesłanki, po pierwsze, stwierdzona niezgodność
musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy, tak jak to - zdaniem
zamawiającego - miało miejsce w tym przypadku. Po drugie, możliwość dokonania poprawy
jest warunkowana brakiem wystąpienia istotnej zmiana treści oferty. W tej sytuacji, gdyby
Zamawiający poprawił tę podawaną przez odwołującego omyłkę z 18 W/m2K na 0,18 W/m2K,
to taka poprawa byłaby istotna i już to samo w sobie eliminowało możliwość poprawy
podanego w ofercie współczynnika.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili
wykonawcy: Ekoinbud Sp. z o.o., ul. Wielkopolska 5A, 80-180 Gdańsk, zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1169/15 oraz
Konsorcjum: Ekoinbud Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Budowlane Ekoinbud Sp. z o.o., ul.
Wielkopolska 5A, 80-180 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1170/15.
Przystępujący prezentowali stanowiska zgodne ze stanowiskiem Zamawiającego, popierali
jego argumentację. Dodatkowo podnieśli iż że podany współczynnik przenikalności ciepła
posiada wagę 10% kryterium oceny ofert i związku z tym ma on istotny wpływ na wybór
oferty danego wykonawcy. Wskazali, że ich zdaniem zaoferowany współczynnik o tej
wielkości był działaniem celowym Odwołującego, gdyż umożliwiał mu manewrowanie tym
współczynnikiem tak aby znając treść ofert konkurentów podać iż chciał zaoferować
współczynnik, który będzie najwyższym, ale takim który biorąc po uwagę całość ustalonych
w SIWZ kryteriów oceny ofert umożliwi mu wygranie tych postępowań. Wskazywanie na
etapie poprawy wielkości współczynnika zamiast 0,18 W/m2K na współczynnik np. 0,22
W/m2K, a to już umożliwiałoby mu jeszcze wygranie postępowań i zastosowanie tańszych
materiałów, a tym samym poczynienia oszczędności na wykonywaniu zamówienia. Tym
samym wykonawca miałby możliwość dopasowania swojej oferty do innych ofert tak, aby
niewielkim kosztem uzyskać zamówienia, a to jego zdaniem jest niedopuszczalne i słusznie
zamawiający zrobił nie dokonując poprawy podanego współczynnika. Nadto podnieśli, że
Zamawiający słusznie postąpił odrzucając oferty Odwołującego, gdyż nie wiedział z ich treści
jaki współczynnik faktycznie wykonawca chciał zaoferować.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania podane do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołania są zasadne i zostają uwzględnione.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Nadto Izba stwierdza, że odwołania zostały wniesione od czynności Zamawiającego w
postępowaniach, kiedy wartość szacunkowa jest niższa od kwot określonych przepisami
wydanymi w oparciu o przepis art. 11 ust.8 ustawy Pzp. Tym samym rozpatrzeniu przez Izbę
podlegają tylko zarzuty mieszczące się w dyspozycji art. 180 ust.2 Pzp, czyli w tej sytuacji
tylko kwestia zasadności odrzucenia ofert Odwołującego. Nie podlegają ocenie zarzuty
niezasadnego wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez Ekoinbud Sp. z o.o.
Osią sporu pomiędzy stronami w obu odwołaniach jest jeden, ten sam zarzut,
dotyczący możliwości poprawy w trybie art. 87 ust.2 Pzp wartości współczynnika przenikania
ciepła przez ściany zewnętrzne budynku, podanego w ofertach Odwołującego. Odwołujący
wywodził iż taka możliwość istnieje, natomiast Zamawiający uznał iż jest ich brak, gdyż po
pierwsze, wpisanie współczynnika U o wartości 18 W/m2K do oferty, zamiast 0,18 W/m2K
było zamierzonym działaniem Odwołującego, a po drugie, taka poprawa stanowiłaby istotną
zmianę treści oferty. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym
zakresie w trybie art. 87 ust.1 Pzp, gdyż uznał, że byłyby zbędne w tym stanie faktycznym
sprawy.
Izba odnosząc się do powyższego stwierdza iż odwołanie jest zasadne. Za
zasadnością przemawiają między innymi dwie przesłanki mające wpływ na czynność
odrzucenia ofert Odwołującego: tj. kwestia braku wyjaśnienia przez Zamawiającego
występujących wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru Odwołującego wskazania wartości
współczynnika „U” przenikania ciepła oraz brak poprawy niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp., oraz ich wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO art. 87 ust. 1 Pzp nakłada na
Zamawiającego obowiązek żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert wówczas, gdy Zamawiający zamierza odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp (por. wyrok KIO z 5 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1443/09). Należy
jednakże pamiętać o tym, że z przepisu art. 87 ust. 1 Pzp nie wynika, aby Zamawiający w
każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości, co do zgodności oferty z SIWZ był zobowiązany
do występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień. Ustawodawca takiego
wymogu nie zawarł, nie określił również katalogu spraw, o których wyjaśnienie Zamawiający
winien zwracać się do wykonawcy. Zamawiający jest jednak zobowiązany do wystąpienia z
żądaniem złożenia wyjaśnień do wykonawcy, kiedy wystąpienie niezgodności treści oferty z
SIWZ jest niewątpliwe, a więc w sytuacji kiedy zamawiający zamierza odrzucić złożoną
ofertę z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ. Zaniechanie przez Zamawiającego tego
trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za
naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok KIO z 25 października 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 2220/10, wyrok KIO z 1 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1027/12). Podkreślenia
wymaga także fakt, że zastosowanie procedury, o której mowa w art. 87 ust. 1 P.z.p. jest
istotne z perspektywy obowiązków Zamawiającego, szczególnie dlatego, iż to na
Zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności
odrzucenia oferty wykonawcy, spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej
sankcji wobec oferty. Dlatego też czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp winno poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego stanowią oświadczenie wykonawcy, którym jest
on związany na równi ze złożoną ofertą. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytą starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów
treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala Zamawiającemu na
żądanie od wykonawców wyjaśnień wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko
dotyczących jakichś szczególnych sformułowań. Wobec tego Zamawiający, u którego
zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu
na regułę należytej staranności), a nie tylko uprawniony do żądania wyjaśnień. Ponadto
należy podkreślić, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem wymagającym od każdego uczestnika postępowania profesjonalizmu.
Profesjonalizm którym winien się cechować Zamawiający to nie tylko znajomość przepisów
prawa, ale również staranność na każdym etapie postępowania. Z profesjonalizmu oraz
reguły staranności winna również wynikać umiejętność bezstronnej oceny każdej złożonej
oferty. Ten obowiązek ma zastosowanie w szczególności, kiedy Zamawiający zamierza
odrzucić ofertę wykonawcy. Tym samym zgodnie z przeważającym stanowiskiem doktryny i
orzecznictwa czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno
poprzedzić wezwanie wykonawcy, którego oferta może podlegać odrzuceniu do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Podkreślić należy także, że Zamawiający nie powinien rezygnować z wyjaśnienia
niejasnych części oferty z góry zakładając, iż na pewno będą one zmierzały do zmiany jej
treści. Taka zmiana może wystąpić wyłącznie w sytuacji, gdy w wyniku złożonych wyjaśnień
do zawartości dotychczasowej oferty dodaje się zupełnie nową treść nie występującą
wcześniej. Nie można uznać za taką sytuację wezwania do złożenia wyjaśnień
zmierzającego do wyjaśnienia treści oferty mającego na celu usunięcie elementu omyłki czy
nieścisłości w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu woli .
Za wyrokiem KIO o sygn. 360/10 z dnia 6 kwietnia 2010 roku stwierdzić należy, że
Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Taką pewność z reguły Zamawiający
może uzyskać tylko po przeprowadzeniu szczegółowego postępowania wyjaśniającego
dotyczącego zauważonej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. W tym postępowaniu
Zamawiający tego obowiązku niezasadnie poniechał.
Dlatego też w zakresie podjętej przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert
Odwołującego z powodu ich niezgodności z SIWZ przy równoczesnym braku wezwania do
złożenia wyjaśnień co do przyczyn tej niezgodności Izba stwierdza naruszenie w tym
zakresie przez Zamawiającego, przepisu art. 87 ust.1 Pzp.
W zakresie podstawowego zarzutu odwołania dotyczącego niezastosowania
możliwości poprawy treści oferty Odwołującego w oparciu o możliwości wynikające z art. 87
ust.2 Izba stwierdza, że analiza stanu faktycznego sprawy wskazuje iż w sprawie nie można
uznać, że Odwołujący podając błędny współczynnik przenikania ciepła „U” przez ściany
zewnętrzne budynku przedszkola popełnił oczywistą omyłkę pisarską.
Zauważyć należy, że ustawa Pzp nie precyzuje co należy uznać za „oczywistą omyłkę
pisarską" w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Dlatego też użytecznym w sprawie
pozostaje słownikowe wyjaśnienie, że „oczywisty" jest tożsame z „niebudzący wątpliwości".
Jeżeli więc dana omyłka będzie wymagała składania wyjaśnień lub nie będzie dostrzegalna
na pierwszy rzut oka, nie będzie miała cech oczywistości i nie będzie mogła być poprawiona.
W orzecznictwie sądowym za błąd pisarski uważa się niewłaściwe użycie wyrazu,
nieprzestrzeganie zasad gramatycznych, a nawet opuszczenie wyrazów lub liter, gdy
okoliczność ta wynika z brzmienia treści zdania. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 23 kwietnia
2001 r., II SA 863/00, „błąd pisarski – to widoczne, wbrew zamierzeniu (...) niewłaściwe
użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie
jednego lub więcej wyrazów". Pojęcie oczywistego błędu pisarskiego, a więc pojęcia
równoważnego „oczywistej omyłce pisarskiej" rozważał NSA w wyroku z dnia 16 grudnia
1987 r., SA/Gd 679/87, ONSA 1987, nr 2, poz. 90. Zdaniem NSA „przy wykładni tego pojęcia
należy przyjąć, że oczywistość polega na tym, iż okoliczność popełnienia błędu nie budzi
wątpliwości przy porównaniu z innymi dokumentami, wśród których znajduje się dokument z
omyłką. W szczególności chodzi tu o przeoczenie, że coś pominięto przy pisaniu, wpisano w
niewłaściwej rubryce albo przeinaczono części wyrazu”.
W kwestii interpretacji pojęcia oczywistej omyłki pisarskiej wielokrotnie wypowiadała
się Krajowa Izba Odwoławcza, która w wielu orzeczeniach wskazuje iż istotą uznania
dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy
oraz jej bezsporność.
Natomiast omyłka wskazana w tym postępowaniu pomimo zaistnienia pewnych symptomów
„oczywistości”, to oczywista nie jest. Nieprawidłowość zaoferowanego współczynnika
przenikania ciepła przez ściany zewnętrzne budynku może być znana tylko kręgowi
specjalistów z dziedziny przepisów branży budowlanej. Należy odwołać się do pkt 1.1
załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z
dnia (Dz.U.2002.75.690 ze zm.), gdzie w tabeli pod pozycją 1 załącznika nr 2 do ww.
rozporządzenia określona jest maksymalna wartość współczynnika U dla ścian
zewnętrznych. Od 1 stycznia 2014 r. obowiązuje maksymalny współczynnik U o wartości
0,25 W/m2K. Tym samym dopiero ta wiedza pozwala stwierdzić, że zaoferowanie
współczynnika przenikania ciepła przez ściany zewnętrzne na poziomie 18 W/m2K jest
sprzeczne z obowiązująca norma i tym samym niedopuszczalna do stosowania w
budownictwie.
Dlatego też biorąc pod uwagę powyższe ustalenia rozważania Izba stwierdza, że w sprawie
zaistniały przesłanki do stwierdzenia zaistnienia możliwości poprawy omyłki w trybie
określonym w przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Za wyrokiem z dnia z dnia 22 października 2013 r. o sygn. KIO 2383/13 podkreślić
należy, że intencją ustawodawcy w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było
umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają jej w znaczącym stopniu
niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Co do
stopnia istotności zmian decyzję podejmuje Zamawiający. Granicą zmian będzie
interpretacja wyrazu „istotny". Należy również podkreślić, że omyłka w tym przypadku nie
musi mieć cech oczywistości. Podkreślenia wymaga także fakt, że użyty przez ustawodawcę
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zwrot „zamawiający poprawia" nie pozostawia wątpliwości co do
braku swobody w tym zakresie Zamawiającego. Nie stanowi to jednak naruszenia zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z obowiązkiem poprawy omyłek
skorelowany jest wymóg z art. 87 ust.1 Pzp, tj. potrzeby zwrócenia się przez Zamawiającego
do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, które będą pomocne w ustaleniu zakresu poprawienia
omyłek, sposobu i zakresu dokonania ich poprawy, czy wreszcie – w celu przerzucenia na
wykonawcę ciężaru związanego z dokonaniem takiej poprawy. Istotność omyłki winna być
przez Zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki
przyświecał wszczęciu postępowania. Jeśli oferta, mimo omyłki, spełniłaby oczekiwania
Zamawiającego, gdyby w tej treści miała być przyjęta – można rozważyć nieistotność omyłki.
Jeśli jednak treść oferty wskutek omyłki staje się rozbieżna z oczekiwaniami Zamawiającego,
trudno mówić o jej nieistotności.
Podkreślenia wymaga to, ze obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 87 ust.
2 pkt 3 jest poprawa omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, tj. takich, które
spełniają łącznie dwa określone w przepisie warunki:
– polegają na niezgodności oferty z SIWZ,
– nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
Spełnieniem warunku pierwszego, tj. niezgodności oferty z SIWZ przy literalnej wykładni
przepisu, będzie niezgodność zarówno co do treści, jak i co do formy. Jednocześnie
niezgodność co do formy nie wywołuje żadnych, a nie tylko istotnych zmian w treści oferty.
Ich poprawianie nie może więc być istotą tego przepisu. W związku z tym poprawieniu winny
ulegać wyłącznie omyłki w treści oferty polegające na niezgodności z SIWZ w zakresie
merytorycznym tj związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Poprawieniu ulegają
wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął
więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści oświadczenia woli.
Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których nie naruszy istoty zobowiązania
wynikającego z oferty.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego odwołania stwierdzić należy iż poza
sporem jest stwierdzenie, że podanie przez Odwołującego w ofertach współczynnika
przenikania ciepła przez ściany zewnętrzne na poziomie 18 W/m2K zamiast 0,18 W/m2K
powodowało niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Zdaniem Izby za niezasadne i nieudowodnione są twierdzenia Zamawiającego i
Przystępujących, że Odwołujący przedmiotowy parametr podał w sposób celowy i
zamierzony, po to aby mógł w trakcie procedury wyjaśniania tej niezgodności manewrować
tym parametrem, celem uzyskania zamówienia przy najmniejszym rozmiarze, ponoszonych
na jego realizację kosztów. Zdaniem Izby przyjąć należy, że każdy racjonalny wykonawca
składa ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia po to, aby móc go uzyskać, a nie po
to, aby oferta podlegała odrzuceniu.
Stwierdzić należy, że nielogicznym jest założenie przyjęte przez Zamawiającego iż
odwołujący ww. parametr na poziomie 18 W/m2K podał w sposób celowy. Zamawiający w
SIWZ postanowił iż podanie współczynnika „U” na poziomie równym 0,18 W/m2K spowoduje
przyznanie maksymalnej ilości 10 pkt. Ponadto ustalił, że podanie niższego współczynnika
nie spowoduje wzrostu ilości przydzielonych punktów w tym kryterium oceny, a zaoferowanie
współczynnika powyżej 0,25 W/m2K spowoduje odrzucenie oferty. Tym samym wykonawcy
mieli wskazany zakres w którym winien mieścić się oferowany w ofercie współczynnik
przenikania ciepła tj. pomiędzy 0,18 a 0,25 W/m2K. Dlatego nie znajduje logicznego
uzasadnienia twierdzenie, że któryś z wykonawców mógłby celowo zaoferować powyższy
współczynnik nie mieszczący się w podanym zakresie. Tak samo niezasadne jest przyjęcie
iż zaoferowano współczynnik o wartości 18 W/m2K dla budynku, gdyż jak stwierdził
Odwołujący, przy braku sprzeciwu Zamawiającego, że np. tunel foliowy ma współczynnik
przenikania ciepła na poziomie 8 W/m2K. Zamawiający nie potrafił wytłumaczyć jak miałby
konstrukcyjnie wyglądać budynek o współczynniku „U” równym 18 W/m2K.
Zauważenia wymaga także fakt, że przy pomocy cyfr 1 i 8 w zbiorze liczb pomiędzy
0,18, a 0,25, będącym zakresem wartości dla wskazania współczynnika „U”, tak aby oferta
nie podlegała odrzuceniu, możliwe jest utworzenie tylko liczby 0,18. Dlatego też logicznym
wydaje się wywiedzenie wniosku w tej sytuacji iż Odwołujący chciał w swoich ofertach
zaoferować współczynnik 0,18, a nie jak sugeruje Zamawiający np. 1,18; 2,18, itd. Dlatego
też Izba orzekła jak w sentencji.
Niezasadnym jest także stanowisko Zamawiającego o istotnej zmianie oferty, gdyby
nastąpiła poprawa przedmiotowego współczynnika. Otóż każdorazowo zastosowanie
regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi zmianę treści oferty – wynika to wprost z
brzmienia przepisu. Ta zmiana oferty jest wręcz istotą tego przepisu. Nie podlega zatem
dyskusji, że poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy każdorazowo
ingeruje w jej treść. Istotne jest jednak, by ta poprawa nie stanowiła istotnej zmiany treści
oferty. Tutaj finalnie zmiany tej oferty nie ma, zmienia się tylko jeden z parametrów oceny,
natomiast to co jest istotne tj wartość materiałów które mają być użyte do wykonania
budynku żadnej zmianie nie ulega.
Powtórzyć należy, za stwierdzeniem podanym na wstępie, że w przypadku
odrzucenia oferty wykonawcy to na Zamawiającym (zgodnie z art. 190 ust.1 Pzp i 6 kc
poprzez art. 14 Pzp, dotyczącym rozkładu ciężaru dowodu), jako wywodzącym z tego faktu
określone skutki prawne ciąży obowiązek udowodnienia ich zaistnienia /por. wyrok SO w
Olsztynie V Ga 122/10/. Zamawiający żadnego dowodu, jakoby zaoferowanie przez
Odwołującego współczynnika „U” na poziomie 18 W/m2K było jego działaniem celowym, nie
wykazał. Obarczenie strony postępowania, obowiązkiem przekonania Izby dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, koresponduje ze skutkiem obciążenia jej konsekwencjami
poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (podobnie w
przypadku postępowania sądowego- wyrok SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie
o sygn. akt II CSK 293/07).
Wobec powyższego zarzut ten podlegał uwzględnieniu przez Izbę.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i ust.2 pkt a) i b) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….