Sygn. akt: KIO 1458/15
WYROK
z dnia 22 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2015 r. przez Odwołującego –
CARBOMET Sp. z o.o., Bogdanka, ul. Górnicza 45, 21-013 Puchaczów, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-
039 Katowice,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Centrala
Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Lompy 14, 40-955 Katowice, 2) Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o., Rudna Mała 49a, 36-060 Głogów Małopolski,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1458/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawę okładzin siatkowych zgrzewanych zaczepowych, łańcuchowych, łańcuchowo-
węzłowych i zestawów naprawczych opinki wyrobisk korytarzowych do oddziałów Kompanii
Węglowej S.A. w latach 2015-2016”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 maja 2015 r., pod nr: 2015/S 085-153731.
Pismem z dnia 30 czerwca 2015 r., Zamawiający poinformował o dopuszczeniu do
udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Przedmiotowym pismem Zamawiający poinformował równocześnie wykonawcę CARBOMET
Sp. z o.o. z siedzibą w Bogdance (dalej także: Carbomet; Odwołujący) o odrzuceniu złożonej
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 10 lipca 2015 r., Carbomet Sp. z o.o. z siedzibą w Bogdance wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż Zamawiający błędnie przyjął, że w stosunku
do Odwołującego zachodzi przesłanka odrzucenia oferty o której mowa w art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przy jednoczesnej ocenie ofert złożonych przez wykonawców
w zakresie innych części postępowania, gdzie przy wystąpieniu w oferowanych
siatkach kątów zagięcia opisanych jako te, które „powinny” występować oraz innych
kątów zagięcia, oceniane oferty zostały uznane za spełniające opisane wymagania i
niepodlegające odrzuceniu.
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu i prowadzenie
postępowania w sposób prowadzący do:
a) ograniczenia kręgu wykonawców dopuszczonych do udziału w aukcji
elektronicznej,
b) różnej, opisanej wyżej w pkt. 1, oceny zgodności złożonych ofert z punktu
widzenia spełniania opisanych przez Zamawiającego w SIWZ wymogów co do
sposobu zagięcia zaczepów, w ramach poszczególnych części - zadań, przy
jednoczesnym opisaniu wymagania dla poszczególnych zadań w jednolity
sposób.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego;
3) zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, zaś w przypadku jej
przeprowadzenia do czasu rozpoznania niniejszego odwołania nakazanie jej
unieważnienia;
4) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp i niezgodnego z prawem odrzucenia oferty Odwołującego nie został on
zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, przez co Odwołującemu uniemożliwiono
uzyskanie zamówienia. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez
Odwołującego, a co za tym idzie Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania – w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
podniesiono, że Odwołujący złożył ofertę na wykonanie zadań nr 1-8, której treść odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego w uzasadnieniu faktycznym wskazał jedynie cyt.:
„Siatki zaczepowe oferowane przez Wykonawcę w zadaniach 1-8 nie spełniają wymagania
określonego w SIWZ w Załączniku nr 1 do SIWZ ust B, pkt. 2.1, WYMAGANIA WSPÓLNE
DLA ZADAŃ NR 1-8 ppkt 10) o treści „Haki zaczepowe powinny posiadać długość minimum
50 mm. i być zagięte pod kątem 85° ±2°”.
Wykonawca w zadaniach nr 1-B zaoferował siatki zaczepowe, które oprócz haków
zaczepowych zagiętych pod kątem 85° ±2° posiadają również haki zaczepowe zagięte pod
innym kątem a mianowicie 105 ±2°”.
Odwołujący wskazał następnie, że przedmiotem zamówienia w zakresie ww. zadań
jest dostawa okładzin siatkowych zgrzewanych zaczepowych. W złożonej ofercie, na
formularzu stanowiącym załącznik nr 2A do SIWZ Część l, ust. A Parametry techniczno-
użytkowe oferowanego przedmiotu zamówienia w zadaniu nr 1-8, pkt 14, strona 31 oferty
CARBOMET złożył wymagane oświadczenie, potwierdzające, że oferowana siatka
zaczepowa posiada haki zaczepowe, które posiadają długość minimum 50 mm i są zagięte
pod kątem 85° ±2°. Oświadczenie to znajduje potwierdzenie w załączonych do oferty
wymaganych dokumentach szczegółowo wymienionych we wskazanym formularzu.
Odwołujący, ponadto wyjaśnił w odpowiedzi na pismo Zamawiającego nr
PL/PLP/7027/AZ/2015 z dnia 15.06.2015r., że oferowana siatka oprócz haków zaczepowych
zagiętych pod kątem 85° ±2° posiada również inne zaczepy zagięte pod innym kątem, a
mianowicie - 105°±2°. Jednak, w świetle opisanych przez Zamawiającego wymagań, nie
powoduje to niezgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ w niniejszym postępowaniu.
Istotnym jest, że Zamawiający w SIWZ opisał wymagania w tym zakresie używając słowa
„powinny” , tj. wskazał, że w oferowanym produkcie haki zaczepowe powinny być zagięte
pod określonym kątem. Nie występuje tutaj bezwzględny nakaz - jak przy sformułowaniu -
„musi”. Faktem jest, że oferowana przez Odwołującego siatka posiada takie haki zaczepowe,
a zatem spełnia wymagania Zamawiającego.
Zamawiający w opisie użył sformułowania „haki zaczepowe „powinny”, gdzie
jednocześnie w innych miejscach opisu przedmiotu zamówienia określając wymagania
używa słowa „musi”.
Ponadto samo określenie „haki” może być różnie rozumiane, z powodu braku legalnej
definicji tego pojęcia.
Z definicji zawartej w Polskiej Normie PN-G-15050:1996, pkt. 1.2.1 wynika, że siatki
okładzinowe zaczepowe to „siatki których zaczepy współpracują z kształtownikami odrzwi
obudowy”. Jak wynika z rysunku - str. 3 ww. normy - który precyzyjnie określa, że zaczepy
współpracują z zewnętrzną częścią obudowy (z zewnętrznym kształtownikiem) i mają kąt
zagięcia 85° ±2°. Odwołujący załączył do odwołania rysunek siatki zaczepowej wg PN-G-
15050.
Argumentowano następnie, że oferowana przez Odwołującego górnicza siatka
zaczepowa wykonana według rysunku CM/ZC/01/14 posiada zaczepy spełniające
wymagania opisane przez Zamawiającego.
Wyżej wskazana siatka jest produktem innowacyjnym, zgłoszonym w Urzędzie
Patentowym. Powyższa konstrukcja została zbadana i uzyskała certyfikat potwierdzający
zgodność jej wykonania z PN-G-15050:1996. (dołączony do oferty) Siatka ta posiada krótsze
pręty wzdłużne (posiadające inne zaczepy) zagięte pod kątem 105°±2°, co jest zgodne z ww.
normą. Współpracują one bezpośrednio z wewnętrzną częścią kształtownika obudowy
chodnikowej, a ich kąt zagięcia jest dostosowany do kształtu wewnętrznej części obudowy
oraz zgodny z PN-G- 15050:1996 Tablica 3 Odmiana 6.
W świetle powyższego i w rozumieniu Odwołującego opisane przez Zamawiającego
„haki” to ta część siatki górniczej, która bezpośrednio współpracuje z zewnętrzną częścią
kształtownika do obudowy chodnikowej. W złożonej ofercie dla zadań 1-8 kąt zagięcia
„haków” jest zgodny z PN-G-15050:1996 Tablica 3 Odmiana 7 i wynosi 85° ±2°. Kąt ten
świadczy o tym, że haki zaczepowe przylegają do zewnętrznej części korytka obudowy,
która również ma kąt 85°.
Zamawiający nie określał w SIWZ wymogów co do prętów zagiętych do wewnątrz
kształtownika.
Odwołujący wskazał także, że dorobkiem doktryny oraz orzecznictwa KIO, jest
pogląd, że norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
Zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zatem, o niezgodności treści oferty z
treścią specyfikacji można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji zamówienia w całości. Interpretacja art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje odniesienie normy tegoż przepisu do merytorycznego
aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że po pierwsze, zwrócić trzeba uwagę, iż art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednak, dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ
i odrzucenia jej na podstawie tego przepisu konieczne jest wykazanie ponad wszelką
wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie sposób tracić z pola
widzenia kwestii, czym jest oferta składana w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta
stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia. Natomiast treść SIWZ to,
przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia potrzebom zamawiającego, ich porównanie [opisu
wymagań zamawiającego do zobowiązania wykonawcy] przesądza o tym, czy treść oferty
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Merytoryczny aspekt
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne wymagania
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny zaistnienia
przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art 89 ust 1 pkt 2 ustawy.
Skoro Zamawiający określił zapotrzebowanie na siatki w zależności od rozstawu
obudowy, tj.: 500, 750, 800 i 1000mm, w związku z tym siatka, np.: na rozstaw 500mm ma
długość 685mm i posiada haki, które zaczepiają się o zewnętrzną płaszczyznę korytka
obudowy mając długość minimum 50mm i kąt zagięcia równy 85° ±2°., i tym samym spełnia
wymaganie Zamawiającego.
Mając, zatem na względzie powyższe - w kontekście opisu przedmiotu zamówienia -
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego trudno przyjąć, jakoby
treść oferty stanowiła przesłankę do jej odrzucenia, tym bardziej, że zaoferowany przedmiot
spełnia wymagania normy podanej przez Zamawiającego oraz wszystkie szczegółowo
opisane wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, w tym posiada haki zaczepowe
zagięte pod wskazanym przez Zamawiającego kątem.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający opisał wymaganie cyt. „Haki zaczepowe powinny posiadać długość minimum
50mm i być zagięte pod kątem 85° ±2°”. W innych miejscach SIWZ Zamawiający opisując
inne wymagania używa słowa „musi”. W tych okolicznościach należy uznać, że opisane
wymagania mają dla zamawiającego różne znaczenie. W przypadku sformułowania „musi”
należałoby uznać, że oferowany produkt bezwzględnie musi spełniać wymagany parametr
lub posiadać wymaganą cechę.
Ponadto w niniejszym postępowaniu w zakresie zadań nr 9-11 Zamawiający opisał
wymaganie w Załączniku nr 1 do SIWZ ust B, pkt.2.2, WYMAGANIA WSPÓLNE DLA
ZADAŃ NR 9-11 ppkt 10) o treści „Haki zaczepowe powinny posiadać długość minimum
50mm i być zagięte pod kątem zawierającym się w przedziale 70-80° ±2°”.
Z treści ofert na realizację ww. zadań złożonych przez Wykonawców: 1) DUMAT Sp.
z o.o. ul. Katowicka 72, 41-400 Mysłowice, 2) KONSORCJUM FIRM: LIDER KONSORCJUM
Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Lompy 14, 40-955 Katowice i CZŁONEK
KONSORCJUM Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o. Rudna Mała 49a, 36-
060 Głogów Małopolski, jednoznacznie wynika, że oferowane przez ww. siatki łańcuchowe
posiadają Haki zaczepowe o długości minimum 50mm i zagięte pod kątem 75o ±2°” oraz
zagięte pod kątem 60 °” (zatem nie mieszczące się w opisanym przedziale 70-80° ±2°”,
Odwołujący załączył do odwołania rysunki (2 szt.)). Zamawiający ocenił oferty ww.
wykonawców, jako spełniające ww. opisane wymaganie i dopuścił do udziału w aukcji
elektronicznej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wyrazem zachowania zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest m.in. precyzyjne i
niebudzące wątpliwości sporządzenie specyfikacji. Stosownie do wyroku Zespołu Arbitrów z
28 maja 2007 r. w sprawie o sygnaturze UZP/ZO/0-598/07 postanowienia specyfikacji muszą
być na tyle jednoznaczne, aby nie dopuszczały rozbieżności interpretacyjnych, a wszelkie
wątpliwości nie mogą być tłumaczone na niekorzyść wykonawców. Nie można zapominać, iż
specyfikacja ma chronić interes prawny wykonawcy, że jego oferta, jeżeli będzie
najkorzystniejsza, zostanie wybrana w przetargu. Dlatego postanowienia specyfikacji muszą
być jednoznaczne interpretowane w trakcie oceny ofert, a wątpliwości powstałe na tym tle
powinny być, z zachowaniem przepisów prawa, rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Tym
samym, zamawiający nie może dowolnie oceniać ofert wykonawców i w związku z tym nie
może odrzucać ofert wykonawców, którzy spełniają ogólnie postawione wymagania co do
przedmiotu zamówienia oraz różnie rozstrzygać w kwestii zgodności treści ofert z treścią
SIWZ w sytuacji analogicznego opisu wymagań. Pamiętać przy tym należy, iż postępowanie
prowadzone w ramach zamówień publicznych powinno zmierzać do wyboru
najkorzystniejszej oferty a nie służyć do odrzucenia ofert z błahych, nieistotnych powodów.
W niniejszym przypadku należy również wskazać, że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące oświadczeń i dokumentów
załączonych do złożonej oferty, w których wskazał argumenty potwierdzające, że
zaoferowany produkt jest zgodny z opisanymi w SIWZ wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego nie odniósł się do wskazanych argumentów, wskazując
jedynie na okoliczność, że zaoferowane siatki „oprócz haków zaczepowych zagiętych pod
kątem 85° ±2° posiadają również haki zaczepowe zagięte pod innym kątem a mianowicie
105o ±2°”. Podane przez Zamawiającego faktyczne podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego nie dawały podstaw do uznania, że treść oferty Odwołującego nie odpowiada
treści siwz. Zastosowanie zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy było działaniem niezgodnym z
ustawą i jednocześnie w świetle ww. okoliczności naruszającym zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców ustanowioną w art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
W świetle powyższego uwzględniając konstrukcję postanowień SIWZ - w odniesieniu
do stawianych zarzutów, Zamawiający bezzasadnie dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego, uniemożliwiając Odwołującemu możliwość złożenia najkorzystniejszej
cenowej oferty w dalszej części postępowania tj. w trakcie aukcji elektronicznej, przez co
naruszył art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie, wskazując m.in.,
że Odwołujący przyznał, że zaoferowane siatki w zadaniach nr 1-8 posiadają haki
zaczepowe zagięte pod kątem 105 ±2° współpracujące z wewnętrzną częścią kształtownika i
ich kąt zagięcia dostosowany jest do kształtu wewnętrznej części kształtownika oraz, iż kąt
ten jest zgodny z odmianą haka zaczepowego (Tablica 3 Normy PN-G-15050:1996).
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że taka konstrukcja siatki nie jest
niezgodna z zapisami SIWZ, gdyż – jak argumentował Odwołujący – Zamawiający nie
określił w SIWZ wymogów, co do prętów zagiętych do wewnątrz kształtownika. Zamawiający
podkreślił, że opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, zgodnie
z dyspozycją art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający opisał wymagania techniczne używając
określeń „pozytywnych” – określił, jakie cechy winien posiadać przedmiot zamówienia.
Wskazano, że Zamawiający nie używał określeń „negatywnych”, tzn. nie określał, jakich cech
przedmiot zamówienia nie może posiadać. Podkreślono, że opis przedmiotu zamówienia
poprzez określenie cech negatywnych jest niewykonalny i w praktyce nie stosowany.
Zamawiający argumentował następnie, że w SIWZ w załączniku nr 1 ust. B pkt 2.1
ppkt 10 określił wymaganie o treści: „10) Haki zaczepowe powinny…… być zagięte pod
kątem 85° ±2°”, przez co jednoznacznie określił kąt zagięcia haków. Z powyższego
wymagania jednoznacznie wynika, że oferowany produkt nie może posiadać zaczepów
zagiętych pod innym kątem, tj. zaczepów zagiętych do wewnątrz kształtownika. Wszystkie
zaczepy zgodnie z wymaganiami SIWZ winny być zaczepami zagiętymi na zewnątrz
kształtownika, co jednoznacznie wynika z wymagania określonego w SIWZ w Załączniku nr
1 ust. B pkt 2.1. ppkt 10. Wskazano, że Zamawiający stawiając wymóg, iż haki zaczepowe
„powinny…..być zagięte pod kątem 85° ±2°”, jednoznacznie określił, iż oferowane siatki
zaczepowe winny być wykonane w odmianie 7 (Tablica 3 Normy PN-G-15050:1996).
Wykonawca zaoferował natomiast siatki posiadające haki w odmianie 6 i 7, co jest
niezgodne z wymaganiami SIWZ. W konsekwencji oferowany przedmiot zamówienia nie
spełnia powyższych wymagań określonych w SIWZ.
Zamawiający podniósł, że fakt, iż oferowana siatka oprócz haków zaczepowych
zagiętych pod kątem 85° ±2° posiada również inne zaczepy zagięte pod innym kątem, a
mianowicie 105° ±2°, potwierdzają dokumenty załączone do oferty (dokumentacja
techniczno-ruchowa nr CM/DTR/ZC/14, rysunek techniczny nr CM/ZC/01/14, dokument opis
cechy stosowanej przez wykonawcę do oznaczenia wyrobu, sprawozdanie z badań nr
135/DLB-2/2014) oraz wzorzec oferowanego wyrobu złożony wraz z ofertą.
Zamawiający wskazał ponadto, że zgodnie z pkt B.1.4 SIWZ „Siatki okładzinowe
zgrzewane muszą być wykonane wg normy PN-G-15050:1996 r….”. W punkcie 1.2.1 normy
jest napisane: „siatki okładzinowe zaczepowe – siatki których zaczepy współpracują z
kształtownikami odrzwi obudowy (rysunek 1) – rysunek wskazuje jednoznacznie, iż
wszystkie haki winny być zaczepione o zewnętrzną część kształtownika obudowy V.
Argumentowano następnie, że rysunek nr 1 ww. normy przedstawia konstrukcję siatki
wymaganą przez Zamawiającego, w której pręty są jednakowej długości, a wszystkie
zaczepy obejmują zewnętrzną część kształtownika. Taka konstrukcja zapewnia właściwą
współpracę z kształtownikiem i jest gwarantem dobrego połączenia kształtownika z siatką
oraz z kolejnym rzędem siatek. Wykonawca nie potwierdził badaniami, że jego konstrukcja
połączenia będzie równoznaczna z konstrukcją z normy i będzie zapewniała wymaganą
jakość połączenia. Zamawiający nie wymagał w zadania 1-8 badań wytrzymałościowych na
połączenie siatek z kształtownikiem oraz pomiędzy kolejnymi rzędami siatek, ponieważ
przyjął za właściwą konstrukcję opracowaną przez Normalizacyjną Komisję Problemową nr
151 ds. Obudowy Wyrobisk Chodnikowych i Podsadzania przedstawioną w ww. normie.
Zamawiający wskazał ponadto, że siatki oferowane przez wykonawcę nie
współpracują z kształtownikiem V25 oraz kształtownikiem V29 (współpracują jedynie z
kształtownikiem V32) – powyższe wynika z wymiarów haków zaczepowych
współpracujących z wewnętrzną i zewnętrzną częścią kształtownika zaoferowanej siatki, co
nie jest zgodne z potrzebami Zamawiającego, wymaganiami SIWZ oraz normy PN-G-
15050:1996 r. Podkreślono, że Zamawiający będzie stosował siatki zaczepowe ujęte w
zadaniach nr 1-8 do zabudowy w wyrobiskach korytarzowych wykonanych w większości w
obudowie V25 i V29, a więc wymaga siatek uniwersalnych nadających się do zabudowy w
wyrobiskach wykonanych w różnych rodzajach obudowy, a nie tylko w wyrobiskach
wykonanych w obudowie V32. Wskazano, że Odwołujący przyznał, iż o niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji zamówienia w całości.
Zamawiający wskazał, że z takim przypadkiem mamy do czynienia wskutek oferowania
przez Odwołującego siatki o opisanej wyżej konstrukcji. Siatki oferowane przez
Odwołującego nie można bowiem – wskutek wymiarów haków zaczepowych
współpracujących z wewnętrzną i zewnętrzną częścią kształtownika wynikających z
konstrukcji tych siatek – zabudować w wyrobiskach korytarzowych wykonanych z
kształtownika V25 i V29. Oczywistym jest więc, że oferta Odwołującego nie może zaspokoić
wszystkich „potrzeb i wymagań zamawiającego”. Ponad wszelką wątpliwość oferowany
przedmiot nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ, a zatem nie
odpowiada treści SIWZ. Wskazano końcowo, że porównanie wymagań Zamawiającego do
zobowiązania Wykonawcy przesądza o tym, iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Ponadto, Zamawiający wskazał, że Odwołujący po wszczęciu postępowania nie występował
o wyjaśnienie treści SIWZ i nie domagał się modyfikacji SIWZ w tym zakresie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Zamawiający podniósł, że dla
poszczególnych grup zadań określił wymagania techniczne, które wynikają z potrzeb
Zamawiającego oraz wymagań ww. normy. Wymagania te są jednakowe dla wszystkich, nie
było żądania wyjaśnień, ani modyfikacji SIWZ ze strony wykonawców, w związku z czym
zarzut jest bezpodstawny.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Odwołujący argumentował m.in., że jego produkt spełnia wymagania Zamawiającego
i jest zgodny z polską normą wskazaną przez Zamawiającego. Oferowane rozwiązanie jest
nieco inne od występujących i powszechnych do tej pory, posiada pręty, które są nieco
inaczej zakończone, natomiast w SIWZ nie zostało nigdzie wskazane, że oferowany produkt
ma być zgodny z rysunkiem z normy, który jest wzorcem (przykładem). Odwołujący
podkreślił, że w częściach nr 9-11 przy takim samym zapisie „powinny być” Zamawiający
dopuścił rozwiązania zagięcia pod innym kątem. Podkreślono także, że w oparciu o ww.
normę wydano certyfikat dla produktu Odwołującego i jeżeli zespół certyfikujący stwierdza
zgodność z normą to nie bada tego, czy wszystkie pręty mają być równe, tak jak sugeruje to
Zamawiający. Podobnie jest z kształtownikami – Odwołujący wskazał, że nie ma w definicji z
normy zapisu, że siatki mają współpracować z wszystkimi kształtownikami. Podkreślono
także, że to, iż w poprzednim roku wykonawca oferował inną siatkę to nie znaczy, że produkt
oferowany obecnie jest niezgodny z treścią SIWZ. Wykonawca nie musiał oferować takiego
samego produktu jak rok wcześniej, a dopiero w 2014 r. Odwołujący zakończył proces
certyfikacji oferowanego obecnie produktu.
Zamawiający argumentował m.in., że jednoznacznie opisał przedmiot zamówienia w
sposób, który nie budził wątpliwości. Wskazał jakiego rozwiązania i jakiej siatki oczekuje.
Podkreślono, że zadania nr 1-8 są odrębnie opisane od zadań nr 9-11. Jest to inny rodzaj
siatki. Podniesiono także, że w SIWZ wskazano, że pręty mają być zgodne z normą, która
określa, że przy wymaganym kącie zagięcia haków pręty w siatkach zaczepowych są równe,
pokazuje to rysunek zawarty w normie. Zamawiający wskazał również, że definicja siatki
zaczepowej zawarta w ww. normie stanowi o współpracy zaczepów z kształtownikami odrzwi
obudowy, a więc powinna ona współpracować z wszystkimi kształtownikami, a więc z
kształtownikami V25, V29, V32. Zgodnie z normą ma pasować do wszystkich
kształtowników, być uniwersalna. Podkreślono, że kąt, który Zamawiający wymagał,
wymuszał to, że wszystkie pręty mają być równe. Wskazano także, że w poprzednim roku
przy takich samych zapisach Odwołujący nie miał wątpliwości, że pręty mają być równe i
posiadać taki sam kąt zagięcia. Podniesiono ponadto, że w zadaniach nr 9-11, Zamawiający
wymaga siatek łańcuchowych jednozaczepowych i dlatego Zamawiający oceniał jedno
zakończenie, zaś drugie zakończenie stanowi dla Zamawiającego element konstrukcyjny
siatki. Zamawiający podkreślił także, że siatka stanowi element konstrukcji, wpływa na
bezpieczeństwo, a Zamawiający kieruje się właśnie potrzebą zapewnienia bezpieczeństwa.
Siatka bowiem stanowi element zabudowy wyrobiska górniczego, gdzie przemieszcza się
kilka tysięcy osób i nie ma miejsca na brak pewności, czy siatka będzie współpracowała z
kształtownikiem. Wskazano, że Zamawiający nie może teraz przeprowadzać eksperymentu
na bezpieczeństwo ludzi i sprawdzać, czy siatka może mieć inną konstrukcję. Podkreślono
także, że Zamawiający nie wskazał jedynie, że siatka ma być zgodna z normą, gdyż
Zamawiający wskazał elementy, jakie są z normy istotne.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy: 1) DUMAT Sp. z o.o., ul. Katowicka 72, 41-400 Mysłowice; 2) wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Lompy
14, 40-955 Katowice, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o., Rudna Mała
49a, 36-060 Głogów Małopolski.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrala Zaopatrzenia Hutnictwa S.A., ul. Lompy
14, 40-955 Katowice, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o., Rudna Mała
49a, 36-060 Głogów Małopolski, dopuszczając zgłaszającego przystąpienie do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.
Izba stwierdziła jednocześnie, że przystąpienie wykonawcy DUMAT Sp. z o.o. z
siedzibą w Mysłowicach nie zostało skutecznie zgłoszone. Zgodnie z § 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 2014.964) zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone drogą elektroniczną, opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
(podpisem kwalifikowanym) oraz dalsze pisma wnoszone tą drogą w sprawie, przekazuje się
za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie
internetowej Urzędu. Wykonawca nie przekazał zgłoszenia przystąpienia za pomocą
elektronicznej skrzynki podawczej, tak jak wymaga tego ww. przepis. Wykonawca uchybił w
konsekwencji obowiązkom, jakie prawodawca przewidział dla skuteczności wniesienia pisma
drogą elektroniczną. Ponadto, zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. drugie Pzp zgłoszenie
przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie. Odwołujący podniósł, że wykonawca zgłaszający przystąpienie nie
wypełnił obowiązku przesłania mu kopii przystąpienia. Wykonawca zgłaszający przystąpienie
nie udowodnił jednocześnie, że ww. obowiązek został przez niego dochowany. W toku
posiedzenia Izbie nie przedstawiono żadnych dowodów na powyższą okoliczność. W
konsekwencji powyższych okoliczności Izba uznała, że przystąpienie nie zostało skutecznie
zgłoszone. Z uwagi na uchybienia wymogom formalnym, warunkującym skuteczność
przystąpienia, wykonawca nie mógł zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu.
Uchybienie obowiązkowi z § 5 ww. rozporządzenia skutkowało w istocie tym, że
przystąpienie – jako nie wniesione we właściwy sposób – w ogóle nie zostało skutecznie
wniesione. Izba uznała zgłoszoną w tych okolicznościach opozycję Odwołującego za
przedwczesną, pozostawiając ją bez rozpoznania. Kwestie natury formalnej przesądziły
bowiem o braku możliwości dopuszczenia wykonawcy do udziału. Nie zaktualizowała się
możliwość badania przesłanki materialnoprawnej opozycji w postaci posiadania interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłasza się przystąpienie (art. 185 ust.
4 Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa okładzin siatkowych zgrzewanych
zaczepowych, łańcuchowych, łańcuchowo-węzłowych i zestawów naprawczych dla
Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach 2015-2016. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz wymagania prawne i parametry techniczno-użytkowe Zamawiający określił
w załączniku nr 1 do SIWZ.
W załączniku nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, wymagania prawne i
wymagane parametry techniczno-użytkowe, wymagane dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego oraz
dokumenty wymagane przed zawarciem umowy i przy dostawie – Zamawiający określił w
tabeli (pkt 1 – Podział przedmiotu zamówienia na części zamówienia) nazwę materiału i
ilości dla poszczególnych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Dla zadań 1-8
Zamawiający w kolumnie tabeli pt. „uzupełnienie” wskazał jednocześnie określenie:
„2xZaczepowa”, zaś dla zadań 9-11 (oraz dalszych, z wyjątkiem zadania 24,25):
„1xZaczepowa”.
W ust. B pkt 1.4 załącznika nr 1 do SIWZ – Wymagania prawne oraz wymagane
parametry techniczno-użytkowe – Zamawiający wskazał, że siatki okładzinowe muszą być
wykonane wg normy PN-G-15050:1996 r., za wyjątkiem siatek ujętych w zadaniach nr 24,
25, 26, 27, 28, 29.
W ust. B pkt 2.1. załącznika nr 1 do SIWZ – Wymagania wspólne dla zadań nr 1-8 –
Zamawiający wskazał w ppkt 10, że: „Haki zaczepowe powinny posiadać długość minimum
50 mm i być zagięte pod kątem 85° ±2°”.
Wykonawca CARBOMET złożył ofertę m.in. na zadania 1-8. Przy ofercie wykonawca
złożył oświadczenie wg wzoru określonego w załączniku nr 2a do SIWZ, w którym
potwierdził m.in., że siatka okładzinowa zaczepowa wykonana jest zgodnie z normą PN-G-
15050:1996 r. oraz, że haki zaczepowe posiadają długość minimum 50 mm i są zagięte pod
kątem 85° ±2° (str. 29-34 oferty). Wykonawca złożył wraz z ofertą także oświadczenia wg
wzoru z załącznika nr 4 do SIWZ (str. 35-42 oferty), w którym potwierdzono spełnienie
wymagań prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i do użytku
w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń.
Wykonawca załączył ponadto do oferty certyfikat KOMAG/14/B/0398 potwierdzający
zgodność m.in. z normą PN-G-15050:1999 wraz z załącznikiem (str. 43-44 oferty),
dokumentację techniczno-ruchową (str. 45-51 oferty), sprawozdanie (str. 52-59 oferty) oraz
opis cechy stosowanej przez wykonawcę do oznaczenia wyrobu (str. 60 oferty). W
dokumencie „Opis cechy stosowanej przez wykonawcę do oznaczenia wyrobu” wykonawca
wskazał, że specjalna konstrukcja siatki polega na zastosowaniu dwóch różnych długości
prętów wzdłużnych oraz dwóch różnych wartości kąta zagięcia haków siatki. Podobnie w
dokumencie pt. Dokumentacja techniczno-ruchowa, w pkt 5.5 „Cechowanie”, wskazano na
dwie różne wartości kąta zagięcia haków siatki. Różne kąty zagięcia haków potwierdzał
także wzorzec produktu złożony wraz z ofertą.
Pismem z dnia 15 czerwca 2015 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
i 4 Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz uzupełnienie dokumentów
wskazując, że dokumenty złożone wraz z ofertą potwierdzają zastosowanie dwóch różnych
długości prętów wzdłużnych oraz dwóch różnych wartości kąta zagięcia haków w celu
zaczepienia siatki do obudowy chodnikowej.
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 19 czerwca 2015 r., wskazał
m.in., że Zamawiający w SIWZ użył określenia „haki”. W rozumieniu oferenta „haki” to ta
część siatki górniczej, która bezpośrednio współpracuje z zewnętrzną częścią kształtownika
do obudowy chodnikowej. Wykonawca wskazał, że pomiędzy dokumentami załączonymi do
oferty, a złożonym oświadczeniem nie zachodzi sprzeczność. Z treści dokumentów wynika
jednoznacznie, że w oferowanym produkcie haki zaczepowe posiadają kąt zagięcia 85° ±2°.
Wykonawca wyjaśnił jednocześnie, że wprawdzie z dokumentacji wynika, że oferowana
siatka oprócz haków zaczepowych zagiętych pod kątem 85° ±2° posiada również inne
zaczepy zagięte pod innym kątem, a mianowicie 105° ±2°, jednak informacja ta nie powoduje
niezgodności oświadczenia złożonego w treści załącznika nr 2a do SIWZ w pkt 14 z
załączoną dokumentacją. Istotnym jest, że Zamawiający nie opisał wymagania w tym
zakresie, tj. nie wskazał jednoznacznie, że oferowany produkt nie może posiadać
jednocześnie zaczepów zagiętych pod innym kątem.
Pismem z dnia 30 czerwca 2015 r., Zamawiający poinformował o dopuszczeniu do
udziału w aukcji elektronicznej wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Przedmiotowym pismem Zamawiający poinformował równocześnie wykonawcę CARBOMET
o odrzuceniu złożonej oferty w zakresie zadań nr 1-8, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że siatki zaczepowe oferowane przez
wykonawcę w zadaniach nr 1-8 nie spełniają wymagania określonego w SIWZ w Załączniku
nr 1 ust. B pkt 2.1 ppkt 10 o treści „Haki zaczepowe powinny….być zagięte pod kątem 85°
±2°”. Zamawiający podał, że wykonawca w zadaniach nr 1-8 zaoferował siatki zaczepowe,
które oprócz haków zaczepowych zagiętych pod kątem 85° ±2° posiadają również haki
zaczepowe zagięte pod innym kątem, a mianowicie 105° ±2°
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba
uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Stosownie zaś do art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (ust. 1), a zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ust. 3).
W ocenie Izby Zamawiający nie dopuścił się naruszenia ww. przepisów powołanych w
treści odwołania, a odrzucenie oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ było działaniem
prawidłowym i znajdującym oparcie w przepisach prawa oraz w treści wymogów
wynikających ze specyfikacji. Izba w pełni podzieliła argumentację Zamawiającego
przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy, przyjmując ją w
konsekwencji za własną.
Zamawiający w sposób jednoznaczny i zrozumiały opisał przedmiot zamówienia i
wskazał dla zadań nr 1-8, że haki zaczepowe powinny być zagięte pod kątem 85° ±2°. W
ocenie Izby z powyższego w sposób oczywisty wynika, że Zamawiający nie dopuścił, by
oferowany produkt mógł posiadać haki zagięte pod innym kątem, tak jak ma to miejsce w
produkcie oferowanym przez Odwołującego. Izba krytycznie oceniła wywody Odwołującego
dotyczące możliwych sposobów rozumienia pojęcia „powinny być” oraz twierdzenia, że przy
tak użytym sformułowaniu nie występuje nakaz, jak przy sformułowaniu „musi”. Podniesiona
w tym zakresie argumentacja, niezależnie od tego, że bardzo ogólna, stanowiła próbę
narzucenia korzystnej dla Odwołującego subiektywnej wykładni, pozostającej w sprzeczności
z wnioskami i rozumieniem analizowanych zapisów specyfikacji, które w sposób oczywisty i
naturalny nasuwają się przy odczytywaniu wymogu z załącznika 1 do SIWZ ust. B pkt 2.1
ppkt 10. Nie zasługiwało także na akceptację stanowisko Odwołującego, które w ocenie Izby
oparte zostało na nieuzasadnionym założeniu, że to, co nie zakazane specyfikacją należy
uznać niejako z góry za dopuszczone i nie powodujące sprzeczności oferty z treścią
specyfikacji – konkretnie, że skoro Zamawiający nie zastrzegł dodatkowo obok
wprowadzonego zapisu „haki zaczepowe powinny być zagięte pod kątem 85° ±2°”, że nie
dopuszcza innych haków zagiętych pod innym kątem, w tym, że nie dopuszcza haków
zagiętych do wewnątrz kształtownika, to tym samym oferta z tego rodzaju produktem (tego
rodzaju rozwiązaniami) musi zostać uznana za zgodną z treścią specyfikacji. Treść opisu
przedmiotu zamówienia jest jednoznaczna. Tylko haki zagięte pod określonym kątem zostały
przez Zamawiającego dopuszczone – w istocie nakazane, jako haki wymagane w siatce.
Zamawiający nie miał obowiązku konstruowania opisu przedmiotu zamówienia w ujęciu
„negatywnym”, a więc wymieniać dodatkowo, jakich rozwiązań nie dopuszcza – tak, by opis
ten mógł być w sposób wystarczający zrozumiały dla wykonawców. Odwołujący, mając
produkt innowacyjny, o hakach zagiętych także pod innym kątem, w świetle brzmienia opisu
przedmiotu zamówienia mógł skorzystać z prawa zwrócenia się do Zamawiającego o
udzielenie wyjaśnień do treści specyfikacji, a nie dopiero na obecnym etapie postępowania
forsować korzystną dla siebie wykładnię treści specyfikacji, która nie przystaje do przedmiotu
zamówienia. Izba za przekonujące uznała argumenty Zamawiającego, że oczekuje siatek
uniwersalnych, które będą mogły współpracować z różnymi kształtownikami, które są
wykorzystywane w zabudowach w wyrobiskach korytarzowych, i z tego też względu
Zamawiający wskazał na określony kąt zagięcia haków, który w świetle normy PN-G-
15050:1996 r., naprowadza na określoną odmianę siatki, charakteryzującą się także równą
długością prętów i brakiem jakichkolwiek dodatkowych haków o innym kącie zagięcia
(współpracujących z wewnętrzną częścią kształtownika). Zamawiający nie poprzestał na
ogólnym odesłaniu do tej normy, a więc nie pozostawił wykonawcom swobody, co do
odmiany oczekiwany siatek. Wymóg zgodności z normą i wymóg, co do kąta zagięcia
haków, nie może być odczytywany oddzielnie, w oderwaniu od siebie. Właśnie poprzez
doprecyzowanie wymaganego kąta zagięcia haków Zamawiający dał wyraz temu, że
oczekuje siatek, które dla tej odmiany zagięcia haków wskazuje norma – a więc siatek
wykonanych w odmianie 7 (której charakterystykę przedstawia rysunek siatki zaczepowej wg
tej normy, przedstawiający haki zaczepowe na dwóch zakończeniach każdego pręta o tej
samej długości, bez innych haków, które miałyby współpracować z wewnętrzną częścią
kształtownika).
W ocenie Izby podany kąt zagięcia haków przy spojrzeniu na wzorce określone w
normie w sposób wystarczający precyzowały przedmiot zamówienia i wymogi
Zamawiającego i kwestie te nie powinny budzić wątpliwości dla podmiotów działających w tej
branży. Takich wątpliwości zresztą nie było, Odwołujący nie skarżył wcześniej, że opis
przedmiotu zamówienia nie jest precyzyjny, w tym, że Zamawiający nie określił z jakimi
kształtownikami mają współpracować siatki. Odwołujący, który, co sam przyznaje oferuje
produkt innowacyjny, miał możliwość chociażby zapytania Zamawiającego na etapie
ogłoszenia o te kwestie. Jeżeli natomiast miał wątpliwości, co do sposobu rozumienia pojęcia
„powinny być” czy pojęcia „haka” (które to wątpliwości zostały de facto przedstawione, jako
jeden z argumentów mających przemawiać za uwzględnieniem odwołania) – to także mógł i
powinien, dla zabezpieczenia swoich interesów, wyjaśniać te kwestie lub je ewentualnie
skarżyć, ale na wcześniejszym etapie postępowania. Wywody, że samo pojęcie „hak” może
być rozumiane różnie, miały w istocie, w ocenie Izby, zmierzać także do przyjęcia oceny, iż
wymóg ze specyfikacji nie musi być przypisywany do haków z siatki Odwołującego mających
niedopuszczony przez Zamawiającego kąt 105° ±2°. Zdaniem Izby nie zaistniały żadne
przesłanki do uznania stanowiska i wywodów Odwołującego. Odwołujący w treści odwołania
skupił się na korzystaniu z określenia „zaczepy”. Należy jednak wskazać, że w dokumentacji
złożonej przy ofercie, m.in. związanej z certyfikacją produktu, zagięcie to określane jest
wprost, jako kąt zagięcia haków. O dwóch różnych hakach (a nie o jednym haku zagiętym
pod kątem 85° ±2° oraz o „innym zaczepie”) Odwołujący sam oświadczył w treści
dokumentu „Opis cechy stosowanej przez wykonawcę do oznaczenia wyrobu” – gdzie
wskazano m.in. na dwa różne kąty zagięcia haków siatki (podkreślenie Izby).
W konsekwencji, Izba nie miała wątpliwości, że produkt oferowany przez
Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji. Wskazana przez Zamawiającego podstawa
faktyczna odrzucenia oferty jest w pełni zasadna, a przy tym koncentruje w sobie także inne
kwestie, które bezpośrednio związane są z okolicznością zastosowania haków o innym kącie
zagięcia niż wskazany w specyfikacji, a więc zaoferowaniem rozwiązania nie
odpowiadającego charakterystyce tej odmiany siatki, którą Zamawiający wskazał w sposób
czytelny w opisie przedmiotu zamówienia.
Należy wskazać dodatkowo, że twierdzenia Odwołującego, że kształtowniki, z którymi
siatka ma współpracować, nie zostały dookreślone, nie mogą świadczyć o wadliwym opisie
przedmiotu zamówienia (abstrahując od tego, że wykonawca miał czas na kwestionowanie
tego, czy opis przedmiotu zamówienia jest zgodny z art. 29 Pzp), a przede wszystkim nie
mogą także zmieniać rzeczywistego zakresu tego przedmiotu i zakresu wymogów
Zamawiającego – konkretnie nie mogą zmieniać tego, że Zamawiający wymaga siatek m.in.
dla kształtowników V25 i V29. Poprzez wskazanie na normę i określony kąt zagięcia haków
Zamawiający w sposób wystarczający dał wyraz potrzebie otrzymania siatek cechujących się
uniwersalnym rozwiązaniem, mogących współpracować także z tego rodzaju
kształtownikami. Z tymi kształtownikami zaś siatka Odwołującego nie współpracuje. Co
prawda, na rozprawie Odwołujący wskazał, że z kształtownikiem V29 siatka współpracuje,
jednak należy krytycznie ocenić te twierdzenia, gdy weźmie się pod uwagę m.in. treść
dokumentu złożonego przez samego Odwołującego – w załączniku do certyfikatu w pkt A1 –
Przeznaczenie wyrobu – wprost wskazano bowiem, że siatka przeznaczona jest do opinki
wyrobisk korytarzowych wykonanej z kształtowników V32, V34 i V36. Nie ma mowy o
kształtownikach V25 i V29. W konsekwencji należało przyjąć, że siatka oferowana przez
Odwołującego nie będzie mogła być wykorzystywana do współpracy z kształtownikami V25 i
V29. Odwołujący w żaden sposób nie podważył argumentu Zamawiającego, iż siatki mają
współpracować właśnie m.in. z takim kształtownikami, jak również nie podważył okoliczności
podniesionej przez Zamawiającego, iż będzie stosował siatki zaczepowe ujęte w zadaniach
nr 1-8 do zabudowy w wyrobiskach korytarzowych wykonanych w większości w obudowie
V25 i V29. Mając na względzie kwestie bezpieczeństwa ludzi pracujących w kopalni nie jest
również możliwe, by Zamawiający miał bezrefleksyjnie akceptować produkt Odwołującego i
de facto testować, czy siatka – będąca istotnym elementem konstrukcji, wpływającym na
bezpieczeństwo – nie przeznaczona do kształtowników V25 i V29, może jednak być w tej
obudowie stosowana.
Wszystkie powyższe okoliczności potwierdzają, że w tej sprawie doszło do
merytorycznej niezgodności wymagań Zamawiającego z oferowanym przez Odwołującego
produktem, który nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia i nie mógł by zapewnić
realizacji zamówienia w całości.
Za bezpodstawne Izba uznała jednocześnie twierdzenia Odwołującego, iż w zakresie
innych części postępowania Zamawiający dopuszczał inne kąty zagięcia haków, niż
wskazane w treści specyfikacji, a jedynie w stosunku do Odwołującego takiego rozwiązania
nie dopuścił, co miało wspierać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jak również
stanowić podstawę zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Zamawiający przedstawił
rzeczowy argument, iż siatki z zadań m.in. 9-11, to siatki jednozaczepowe, dla których
istotny jest kąt zagięcia haków z jednej strony. Zasadnie w tej sytuacji Zamawiający skupił
swoją ocenę na jednym zakończeniu siatki z hakami zaczepowymi, drugie uznając za
element konstrukcyjny siatki, którego kąt zagięcia nie ma w istocie znaczenia dla
zastosowania siatki (skoro poszczególne siatki zaczepiane są o siebie od strony haków
zaczepowych, tworząc łańcuch). Mając na względzie specyfikę tej części zadań (siatki
jednozaczepowe) nie sposób uznać, by Zamawiający dopuścił się odmiennej wykładni treści
specyfikacji, jak również, by odmiennie potraktował wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
W konsekwencji także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie zasługiwał na
uwzględnienie. To, że Zamawiający w innych zadaniach istotnym elementem badania oferty
uczynił kąt zagięcia haków zaczepowych z jednej strony siatki – skoro w tych zadaniach
mają to być siatki jednozaczepowe – znajdowało bowiem oparcie w treści specyfikacji i nie
może świadczyć o naruszeniu obowiązku równego traktowania wykonawców, czy
prowadzeniu postępowania w sposób, który nie zapewniałby uczciwej konkurencji.
Końcowo Izba wskazuje także, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodowemu i
nie wykazał przed Izbą zasadności stawianych zarzutów. To na Odwołującym spoczywał
natomiast obowiązek udowodnienia okoliczności, z których wywodził korzystne dla siebie
skutki. Jednocześnie Izba uznała za wartościowy materiał dowodowy rysunki złożone przez
Zamawiającego na rozprawie. Obrazowały one niezgodność współpracy z kształtownikiem
V25 i V29, oraz zgodność z normą dla siatek łańcuchowych jednozaczepowych.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….