Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1506/15

POSTANOWIENIE
z dnia 23 lipca 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 23 lipca
2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2015
r. przez wykonawcę Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul.
Podkarpacka 59A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne
Warszawa, reprezentowane przez Zarząd Transport Miejskiego w Warszawie, w imieniu
i na rzecz którego, działa Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wilczy Dół 5

postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000zł. 00
gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę
Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, ul. Podkarpacka 59A
tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1506/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Wykonanie robót niezbędnych do wykonania: Zadania nr 1: a) Budowa II linii metra w
Warszawie —I etap realizacji odcinka zachodniego — od szlaku za stacją C9 „Rondo
Daszyńskiego" do torów odstawczych za stacją C6; b) Projektów Wykonawczych, Planu
Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, dokumentacji powykonawczej, Instrukcji obsługi i
konserwacji w zakresie określonym w PFU wraz z załącznikami; uzupełnienie Planu Ruchu
Zakładu Górniczego i wniosku o jego zatwierdzenie przekazanego Wykonawcy przez
Zamawiającego, jak również uzyskanie zatwierdzenia powyższego Planu przez właściwy
organ nadzoru górniczego lub Zadania nr 2: a) Budowa II linii metra w Warszawie - I etap
realizacji odcinka wschodniego-północnego - od szlaku za stacją C15 „Dworzec Wileński'* do
torów odstawczych za stacją C18; b) Projektów Wykonawczych, Planu Bezpieczeństwa i
Ochrony Zdrowia, dokumentacji powykonawczej, Instrukcji obsługi i konserwacji w zakresie
określonym w PFU wraz z załącznikami; uzupełnienie Planu Ruchu Zakładu Górniczego i
wniosku o jego zatwierdzenie przekazanego Wykonawcy przez Zamawiającego, jak również
uzyskanie zatwierdzenia powyższego Planu przez właściwy organ nadzoru górniczego
zostało wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 201 – 353978 w dniu 18 października
2014r.
W dniu 7 lipca 2015r. zamawiający opublikował treść siwz uwzględniającą dokonane
wcześniej modyfikacje oraz zmienił zasady dowodzenia możliwości korzystania z zasobów
innych podmiotów w taki sposób, że pkt 6.3. nadał treść:
Wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów (wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów w celu udziału w wykonaniu części zamówienia,
zawierające zakres czynności, które podmioty te zobowiązują się wykonać. Powyższe
zobowiązanie lub inne dokumenty na podstawie których wykonawca udowadnia, że będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia powinny zawierać: zakres
(opis) dostępnych wykonawcy zasobów i sposobu wykorzystania zasobów przy wykonaniu
zamówienia, określenie charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym

podmiotem oraz określenie zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia.
W pkt. 6.4. zmienionego siwz zamawiający postanowił, ze jeżeli wykonawca wykazują
spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający żąda wykazania
za pomocą dokumentów wymienionych w pkt 6.2 ppkt. 1-7) siwz, iż w stosunku do tych
podmiotów nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy.

W dniu 16 lipca 2015r. zamawiający wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 marca 2014r.
udzielonego przez prezesa i członka zarządu upoważnionych do reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 15 lipca 2015r. faksem i drogą elektroniczną.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na bezprawnej, rozszerzającej zmianie
zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) odnoszących się do
okoliczności, w których wykonawcy są zobowiązani do złożenia wraz z ofertą dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania wobec podmiotów
udostępniających potencjał, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 oraz art 25 ust 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz.
907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz
z 2015 r. poz. 349, poz. 478 – dalej ustawy) w związku z przepisem § 3 ust 4
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku, w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane oraz art. 138 c ust. 1 pkt 2 ustawy;
2) zaniechaniu czynności opublikowania wprowadzonych zmian w treści ogłoszenia o
zamówieniu, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 oraz art. 38 ust 4a pkt 2
ustawy.
Wniósł o:
1. Unieważnienie czynności zmiany siwz w zakresie objętym odwołaniem;
2. Nakazanie przedłużenia terminu do złożenia ofert;
3. W przypadku, gdyby ogłoszenie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej nastąpiło po
upływie terminu do złożenia ofert - nakazanie unieważnienia postępowania.
Odwołujący wskazał, że w pierwotnym brzmieniu siwz w punkcie 6.4 SIWZ, (punkcie III.2.1)
6.4 ogłoszenia o zamówieniu) podążając za przepisem § 3 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku, w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,

zamawiający zapisał: „Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa
w art 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art 26 ust 2b ustawy, Zamawiający żąda wykazania za pomocą dokumentów, o których
mowa w punkcie 6.2 ppkt 1-7 SIWZ, iż w stosunku do tych podmiotów nie zachodzą
okoliczności opisane w art 24 ust 1 ustawy pzp o ile podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia."
W dniu 7 lipca 2015 roku, zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej plik
zawierający zmienioną treść siwz. Jedna ze zmian, polegała na wykreśleniu w punkcie 6.4
siwz słów „o ile podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia.” Zmiana ta
została dokonana, w ocenie odwołującego, z naruszeniem przepisu § 3 ust. 4
Rozporządzenia, a także art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy. Ustawa ani Rozporządzenie nie
zawierają żadnych przepisów prawa, które legitymowałyby wprowadzoną przez
zamawiającego zmianę. Co prawda art. 138c ust. 1 pkt 2 ustawy pozwala zamawiającemu
żądać przedstawienia także innych dokumentów niż określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 25 ust. 2 potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli jest to niezbędne do oceny spełniania przez wykonawców tych warunków, jednak
dokonana zmiana wykracza poza jego delegację.
Zmiana ta wprowadza bowiem żądanie konkretnych, wymienionych już w Rozporządzeniu
dokumentów (a nie dokumentów nowych, w Rozporządzeniu nie wymienionych) w
odniesieniu do podmiotów, wobec których zgodnie z treścią Rozporządzenia, złożenie takich
dokumentów nie jest obowiązkowe. Działanie takie jest ekspozycją rozszerzającej
interpretacji przepisu art 138 c ust. 1 pkt 2 ustawy. Szczegółowy zakres jego stosowania a
konkretnie zakaz stosowania takiej rozszerzającej interpretacji, potwierdziła w swym
orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2011 roku, Sygn. akt KIO
953/11.
Dokonana przez zamawiającego zmiana wprowadza, w ocenie odwołującego, niedozwolone
prawem, dyskryminacyjne warunki korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Działanie
zamawiającego wykracza znacznie poza literę, a także uchybia celowi stosowania prawa.
Celem, dla którego odnośny zapis Rozporządzenia uprawnił zamawiającego do żądania
załączania do oferty dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. i dla podmiotów, które udostępniają potencjał wykonawcom było zapobieżenie
„zastępczej” realizacji zamówienia przez podmioty, które w sytuacji samodzielnego ubiegania
się o udzielenie zamówienia - zostałyby wykluczone z postępowania. W przypadku, gdy
podmiot, który udostępnia zasoby, nie będzie realizował żadnej konkretnej części
zamówienia, takie zastępcze wykonanie nie nastąpi. Działanie zamawiającego nie znajduje
żadnego uzasadnienia merytorycznego ani funkcjonalnego. Jeżeli podmiot udostępniający
zasoby nie będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia, bez znaczenia pozostaje, czy

wobec takiego podmiotu występują pierwotne przesłanki wykluczenia z postępowania czy też
nie. Wprowadzenie omawianego żądania przez zamawiającego pozostaje bez związku z
przedmiotem zamówienia (vide art. 22 ust. 4 ustawy). Moment jego wprowadzenia, znacząco
utrudnia pozyskanie dokumentów od podmiotów udostępniających potencjał.
Zmiana narusza przepisu ustawy wskazane w treści zarzutów i uzasadnienia odwołania.
Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, zgodnie z treścią art. 38 ust. 4a pkt 2
ustawy, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie
dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą
elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej
w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Do dnia wniesienia odwołania, to jest w ciągu dziewięciu dni od daty opublikowania zmiany
treści siwz na strome internetowej zamawiającego, nie ukazało się ogłoszenie dotyczące
wprowadzonych zmian.
Zaniechanie przekazania sprostowania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej narusza przepisy art. 38 ust. 4a pkt. 2 ustawy.
Dokonane przez zamawiającego naruszenia przepisów ustawy, zdaniem odwołującego
mogą wywrzeć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania, dlatego wniesienie
przedmiotowego odwołania jest konieczne i uzasadnione.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia może doznać
uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez zamawiającego
czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany. W przypadku
pozostawienia obecnego stanu sprawy odwołujący może mieć trudności z przygotowaniem
oferty. W przypadku zaś jej skutecznego złożenia, pomimo ewentualnego uznania oferty
odwołującego za najkorzystniejszą, moglibyśmy utracić możliwość realizacji zamówienia w
wyniku kontroli uprzedniej postępowania. Wskazane w treści zarzutów czynności i
zaniechania zamawiającego, obarczają bowiem postępowanie nieusuwalną wadą prawną,
której stwierdzenie po złożeniu ofert lub nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty, może
skutkować koniecznością unieważnienia postępowania

W dniu 20 lipca 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości.
Jednocześnie wskazał, że zadośćuczynił żądaniom odwołującego, gdyż w dniu 7 lipca 2015r.
przekazał zmianę ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, a
informacje o zmianach zawarte zostały w pismach 16 i 17 przekazanych wykonawcom w

dniu 7 lipca 2015r. i zamieszczone na stronie zamawiającego. Nadto zamawiający dokonał
stosownej zmiany siwz oraz wydłużył termin do składania ofert, na dowód czego do
odpowiedzi na odwołanie załączył kopię pisma nr 18 wraz z potwierdzeniem przekazania
zmiany ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Odpowiedź
na odwołanie została podpisana przez dwóch członków zarządu Metra Warszawskiego sp. z
o.o., która działała w imieniu zamawiającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10
stycznia 2014r.

Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że po stronie zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden
wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak
ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym zgłoszenie przystąpienia po
stronie zamawiającego nie nastąpiło.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowań odwoławczych.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołujących na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………