KIO 1556/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACa 222/14 I ACa 222/14 I ACa 222/14 III APa 28/14 III APa 28/14 III APa 28/14 KIO 132/15 KIO 1641/15 KIO 1651/14 KIO 175/15 KIO 1844/14 KIO 2179/14 KIO 2734/15 KIO 431/15 KIO 654/12 KIO/UZP 109/09 KIO/UZP 765/08 KIO 760/08 KIO 923/08 KIO/UZP 1492/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1556/15
WYROK
z dnia 4 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2015 r. przez Odwołującego – J. G.
G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. G. G. Fordewind, ul.
Mazurska 6/11, 11-520 Ryn, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2, 10-719 Olsztyn,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1556/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług konferencyjno-hotelowych na potrzeby konferencji naukowej pt.
„Pogranicza w historii prawa i myśli polityczno-prawnej” dla Wydziału Prawa i Administracji
Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 6 lipca 2015 r., poz. 100163.
Pismem z dnia 16 lipca 2015 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty, informując jednocześnie o odrzuceniu oferty wykonawcy – J. G. G.o
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. G. G. Fordewind, ul. Mazurska 6/11,
11-520 Ryn.
W dniu 21 lipca 2015 r., Odwołujący – J. G. G. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą J. G. G. Fordewind, ul. Mazurska 6/11, 11-520 Ryn – wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, czynności
Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 i 3 ustawy przy braku jakichkolwiek podstaw do zastosowania wobec Odwołującego
któregokolwiek z w/w przepisów i niewłaściwie przeprowadzonej wobec Odwołującego
procedurze wyjaśniającej o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Ustawy poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny mającej stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji mimo braku przesłanek do uznania ceny oferty Odwołującego za rażąco
niską i za mogącą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, bez przeprowadzenia w
sposób prawidłowy postępowania wyjaśniającego.
2) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez przeprowadzenie czynności oceny
złożonych ofert w sposób nie zapewniający obiektywizmu jak też z naruszeniem
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania – w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 w zw. z art.
90 ust. 1 i ust. 3 Ustawy – Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy
przeprowadził postępowanie wyjaśniające określone w art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający
pismem z dnia 14 lipca 2015 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień tylko co do
niektórych elementów oferty tj.
1. Noclegu w pokoju jednoosobowym
2. Noclegu w pokoju dwuosobowym
3. Obiadu
4. Kolacji powitalnej
5. Kolacji uroczystej
6. Kolacji grillowej
7. Bufetów kawowych
8. Opłaty parkingowej
W wyżej wskazanych elementach zabrakło części najbardziej cenotwórczej i w
oparciu o którą Odwołujący wycenił wartość swojej oferty tj. wynajmu Sali konferencyjnej.
Zgodnie z ofertą Odwołującego koszt sali konferencyjnej został wyceniony na kwotę 170 000
zł brutto. Cena Sali stanowi faktycznie cenę całej oferty.
W ocenie Odwołującego punktem wyjścia do rozważania o rażąco niskiej ceny może
być tylko cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe czy ceny
poszczególnych elementów składających się na cały przedmiot zamówienia. Nie jest
możliwe odrzucenie oferty na podstawie rażąco niskiej ceny tylko niektórych elementów
oferty jeżeli cena całkowita nie odbiega znacząco od wartości cen rynkowych.
Na poparcie wyżej wskazanej argumentacji Odwołujący zwrócił uwagę na orzeczenie
Izby o sygn. akt KIO 923/08 z 12 sierpnia 2009 r. w myśl którego „Zamawiający nie jest
uprawniony aby formułować zarzuty rażąco niskiej ceny oferty w sytuacji, gdy kwestionuje w
ogólności ujęcie w kalkulacji kosztów niektórych wyodrębnionych elementów przedmiotu
zamówienia, czy ewentualnie odnoszącą się do nich wycenę, a więc podnosi zarzuty wobec
części oferty. Nawet gdy kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części
odbiega od cen rynkowych, nie świadczy to o rażąco niskiej cenie całej oferty."
Argumentowano następnie, że ważnym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania jest fakt, iż wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego zamówienia ma
charakter ryczałtowy. Zgodnie zaś z orzeczeniem z dnia 19 marca 2015 r. o sygn. akt. KIO
431/15: „z punktu widzenia oceny podejrzenia rażąco niskiej ceny przy ryczałtowym
charakterze wynagrodzenia wątpliwości co do wyceny pojedynczej ceny jednostkowej
wymagają wykazania wpływu tej jednostkowej wyceny na całość ceny ofertowej.”
Stanowisko zaprezentowane powyżej potwierdza również piśmiennictwo - „nawet gdy
kalkulacja jednostkowych elementów lub określonej części oferty odbiega od cen rynkowych
nie świadczy to o rażąco niskiej cenie całej oferty".(S. Babiarz. Komentarz s. 427).
W ocenie Odwołującego, abstrahując od niezasadności zarzutu rażąco niskiej ceny,
żądanie wyjaśnień jedynie co do niektórych elementów ceny bez odniesienia jej do całości
ceny ofertowej nie jest prawidłowo przeprowadzoną procedurą z art. 90 ust. 1 PZP. Zgodnie
zaś z dyspozycją art. 90 ust. 3 PZP odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny może
być możliwe tylko i wyłącznie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, co jak
wskazano wyżej nie zostało w sposób prawidłowy przeprowadzone.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez przeprowadzeniu
czynności oceny złożonej oferty w sposób nie zapewniający obiektywizmu jak też z
naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy który uzyskał zamówienie jest o
720 złotych 40/100 droższa od oferty Odwołującego. Oferenci zaproponowali na wykonanie
zamówienia to samo centrum konferencyjne. Zatem, mała różnica cenowa jest w pełni
uzasadniona. Wątpliwości Odwołującego budzi fakt, iż pomimo tak nieznacznej różnicy
cenowej uznano, że jego oferta jest rażąco niska i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
natomiast oferta jego jedynego oponenta droższa o kilkaset złotych w pełni rentowna.
Wskazano także, że Zamawiający pomimo nieznacznej różnicy cenowej nie wzywał
wykonawcę który uzyskał zamówienie do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z doktryną „Równe traktowanie oznacza konieczność stawiania wszystkim
potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w postępowaniu,
ocenę spełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej podanych do
wiadomości kryteriów oraz przekazywania informacji identycznych w swojej treści wszystkim
uczestnikom postępowania."( Norek Emil A., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.
III). W ocenie Odwołującego fakty przedstawione wyżej w żaden sposób nie dają się
pogodzić z zasadą określona w art. 7 ust. 1 PZP.
Nadto, Odwołujący wskazał, że wybór oferty która nie jest najkorzystniejsza dla
Zamawiającego jest sprzeczne z art. 7 ust. 3 ustawy.
W piśmie z dnia 3 sierpnia 2015 r. Odwołujący wskazał dodatkowo na orzeczenie
zapadłe w sprawie o sygn. akt KIO 175/15, 197/15, 198/15. Odwołujący zwrócił także uwagę,
że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień niektórych elementów cenotwórczych
oferty wskazał, w jaki sposób określił cenę i co ją determinowało. Faktycznie bowiem koszt
wykonania całego zamówienia wraz z przewidywanym zyskiem został określony w poz. 9
formularza ofertowego – zapewnienie Sali konferencyjnej. Podkreślono ponownie, że żadne
z postanowień SIWZ nie zakazuje przesuwania wartości cenowych między poszczególnymi
pozycjami, dlatego Odwołujący przewidywał pokrycie kosztów poszczególnych elementów
zamówienia wraz ze swoim zyskiem z kwoty określonej w pozycji nr 9. Wskazano ponownie,
że wynagrodzenie w postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a nie kosztorysowy. Zatem,
badanie ofert pod względem rażąco niskiej ceny musi brać pod uwagę całą cenę oferty, a nie
jedynie wybrane jej elementy. Odwołujący przywołał dla poparcia swojej argumentacji
stanowisko przedstawione w wyroku KIO z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 654/12.
Wskazano następnie, że zgodnie z orzecznictwem, zaniżenie niektórych elementów
ceny nie może wprost świadczyć o rażąco niskiej cenie całkowitej oferty.
Podkreślono także, że zaoferowana cena jest realna, rynkowa i stanowi gwarancję
należytego wykonania zamówienia.
Ponadto wskazano, że jeżeli Zamawiający nadal miał wątpliwości, powinien wezwać
kolejny raz wykonawcę do złożenia kalkulacji. Z udzielonych zaś wyjaśnień nie można
wywodzić, że potwierdzają one zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Wskazano także, że o ile
na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że w jego ofercie nie znajduje się cena rażąco
niska, o tyle to Zamawiający musi wyznaczać wykonawcy kierunku, w jakich wyjaśnienia
powinny podążyć oraz zakres udzielanych wyjaśnień. W szczególności Zamawiający
powinien określić, jakie dowody ma złożyć wykonawca i jakie okoliczności mają one
potwierdzać.
Odwołujący podniósł również, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie
stwarza domniemania rażąco niskiej ceny. Taka wykładnia wypacza sens art. 90 ust. 1 Pzp,
który stanowi wyłącznie o wątpliwościach zamawiającego i stanie niepewności, do ceny
zaproponowanej przez wykonawcę. Zadaniem wykonawcy nie jest zatem obalanie
jakichkolwiek domniemań, a jedynie odpowiedź na wezwanie zamawiającego stanowiące
wyraz jego wątpliwości, co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący odwołał się do
stanowiska KIO zawartego w wyroku z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2179/14, jak
również z dnia 5 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 132/15.
Końcowo podniesiono, że o realności ceny świadczy fakt, iż w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający uznał, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez
drugiego wykonawcę z cenę 155.632, 40 zł, zaś cena oferty Odwołującego to 154.900,00 zł.
Odnoście minimalnej różnicy cenowej Odwołujący wskazał, że oprócz doświadczenia
i organizacji pracy również fakt prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, a nie
funkcjonowania na zasadach spółki kapitałowej pozwoliło ustalić mu cenę o kilkaset złotych
niższą niż konkurent. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok z dnia 16 kwietnia 2012 r.,
sygn. akt KIO 654/12.
W złożonej odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał m.in., że formularz ofertowy opracowany w oparciu o opis
przedmiotu zamówienia obejmował ceny jednostkowe za poszczególne rodzaje usług.
Obowiązek złożenia przez Odwołującego formularza cenowego zawierającego ceny
jednostkowe przesądza o tym, że wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego, lecz
kosztorysowy. Ostateczna wysokość wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania usługi
została bowiem uzależniona od faktycznej liczby wykorzystywanych noclegów, posiłków,
wynikającej z faktycznej liczby uczestników konferencji. Gdyby, tak jak twierdzi Odwołujący,
wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, przedstawienie formularza cenowego
zawierającego ceny jednostkowe nie miało by żadnego sensu. Skoro Zamawiający uzależnił
wynagrodzenie od liczby faktycznie wykorzystanych noclegów i posiłków oraz zażądał
złożenia formularza cenowego zawierającego ceny jednostkowe w oparciu, o które zostanie
wyliczone wynagrodzenie za wykonaną usługę to oznacza, że wynagrodzenie ma charakter
kosztorysowy. Podkreślono także, że ocena treści złożonych wyjaśnień musiała prowadzić
do odrzucenia oferty. Zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że ceny jednostkowe
wskazane w pozycjach 1-8 i 10 formularza cenowego są rażąco niskie, nierynkowe i
nierealne. Nakładając obowiązek złożenia formularza cenowego zawierającego ceny
jednostkowe za poszczególne usługi – noclegi, wyżywienie, bufet, sala konferencyjna,
parking – Zamawiający oczekiwał wskazania realnych, rynkowych cen za poszczególne
elementy składkowe, wyłączając tym samym możliwość zaniżania cen jednostkowych za
wykonanie niektórych usług, zawyżania pozostałych poprzez sztuczne przerzucanie
faktycznych kosztów. Wskazano, że ceny jednostkowe w ofercie Odwołującego zostały
rażąco zaniżone i przerzucone faktycznie do pozycji 9. Tymczasem bezspornym jest, iż
wynagrodzenie Zamawiający uzależnił od faktycznej ilości uczestników. Zgodnie z ofertą
Odwołującego, Zamawiający byłby zobowiązany do zapłaty Odwołującemu wynagrodzenia w
wysokości 152.855,00 zł brutto nawet, gdyby żadna osoba (z przewidywanych 250) nie
wzięła udziały w konferencji. Dodatkowo argumentowano, że Odwołujący przypisując
poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak
skonstruował swoją cenę, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tak wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych usług nie może być bowiem
uznana jedynie za element kalkulacji, czego zresztą Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał. Tym samym zaistniały podstawy ku temu, by przypisać Odwołującemu czyn
nieuczciwej konkurencji. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania
Odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest „manipulowanie” proporcjami poszczególnych usług, a w
konsekwencji ich ceną i w rezultacie ceną oferty, aby otrzymać zamówienie. Ponieważ takie
działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo
skalkulowani ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i
znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że
działanie Odwołującego utrudniło im dostęp do rynku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług konferencyjno-hotelowych na
potrzeby konferencji naukowej pt. ”Pogranicza w historii prawa i myśli polityczno-prawnej” dla
Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawarte jest w dokumencie Opis
przedmiotu zamówienia (OPZ), który jest załącznikiem nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z OPZ:
Termin realizacji zamówienia: od 13.09.2016 r. (od godziny 12:00) do 16.09.2016 r.
(po obiedzie).
W warunkach Zamawiający wskazał m.in., miejsce, wymogi, co do sal
konferencyjnych, parkingu, bazy noclegowej, wyżywienia.
W sposobie wykonania zamówienia Zamawiający wskazał m.in.:
1. Szacowana liczba uczestników - około 250. Ostateczną liczbę zaproszonych gości,
Zamawiający przekaże Wykonawcy na 7 dni przed terminem wykonania usługi.
2. Noclegi płatne indywidualnie przez uczestników konferencji, jedynie noclegi
organizatorów w dniach 13.09–16.09 (8 pokoi jednoosobowych, 3-dwuosobowych)
powinny być objęte kalkulacją.
(…)
9. Możliwość rozliczenia według liczby faktycznie wykorzystanych noclegów oraz
wyżywienia. Faktura obejmująca między innymi pozostałe noclegi oraz usługi
gastronomiczne, powinna być wystawiona po zrealizowaniu zamówienia z podaniem
jednostek miary i faktycznie wykorzystanego zakresu usługi.
W załączniku nr 7 do SIWZ – Istotne postanowienia umowy – Zamawiający zawarł
m.in. następujące postanowienia:
Zgodnie z § 1 – Przedmiot umowy – ust. 3, liczba uczestników wynosi 250 osób.
Ostateczną ilość uczestników Zamawiający przekaże wykonawcy na 7 dni przed terminem
rozpoczęcia realizacji umowy. W przypadku zmniejszenia liczby uczestników wykonawcy nie
przysługują żadne roszczenia z tego tytułu.
Zgodnie z § 3 – Wynagrodzenie i warunki płatności – rozliczenie nastąpi na
podstawie faktycznie wykorzystanych miejsc noclegowych i posiłków, według cen
jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę w złożonej ofercie stanowiącej załącznik
do niniejszej umowy (ust. 2), Zamawiający zapłaci wynagrodzenie za wykonany przedmiot
umowy na podstawie wystawionej faktury (ust. 5), faktura wystawiona przez Wykonawcę,
wskazywać musi numer, z której wynika płatność. Do faktury należy dołączyć kopię
podpisanego przez obie strony protokołu odbioru przedmiotu umowy oraz menu
zaakceptowane przez Zamawiającego (ust. 6), podstawą do wystawienia faktury jest
podpisanie przez obie strony protokołu odbioru przedmiotu umowy. W protokole Wykonawca
wskaże liczbę faktycznie wykorzystanych miejsc noclegowych oraz posiłków.
Bezpośrednio przed otwarcie ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 170.500,00 bł brutto.
W postępowaniu wpłynęły oferty 2 wykonawców:
1. Odwołującego z ceną 154.900,00 zł brutto.
2. Orbis S.A. Oddział Hotel Mercure Mrągowo Resort & SPA z siedzibą w Mrągowie z
ceną 155.632,40 zł brutto.
W formularzu cenowym – Załącznik nr 2 do SIWZ – Odwołujący wycenił pozycje 1-8 i
10 (kolumna B formularza: 1. dotyczące noclegów w pokoju jednoosobowym (liczba osób 8),
2. noclegów w pokoju dwuosobowym (liczba osób 6), 3. obiadu zgodnie z OPZ (liczba osób
250), 4. kolacji powitalnej zgodnie z OPZ (liczba osób 250), 5. kolacji uroczystej zgodnie z
OPZ (liczba osób 250), 6. kolacji grillowej zgodnie z OPZ (liczba osób 250), 7. bufet kawowy
zgodnie z OPZ (liczba osób 250), 8. bufet kawowy zgodnie z OPZ (liczba osób 250), 10.
opłata parkingowa (ilość aut 250) w kwotach po 1 zł.
W przeliczeniu poprzez podaną ilość (kolumna D formularza) stanowiło to
odpowiednio kwoty brutto: 24,00 zł (24 noclegi w pokoju jednoosobowym), 18,00 zł (18
noclegów w pokoju dwuosobowym), 750,00 zł (obiady), 250,00 zł (kolacja powitalna dla 250
osób), 250,00 zł (kolacja uroczysta dla 250 osób), 250,00 zł (kolacja grillowa dla 250 osób),
250,00 zł (bufet kawowy dla 250 osób), 250,00 zł (bufet kawowy dla 250 osób), 3,00 zł
(opłata parkingowa dla 250 aut).
Pozycję 9 formularza – zapewnienie sali konferencyjnej podczas realizacji usługi
zgodnie z OPZ – Odwołujący wycenił na kwotę 152.855,00 zł.
Pismem z dnia 14 lipca 2015 r., Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W treści wezwania wskazano, iż w związku z ustaleniem, iż ceny
jednostkowe oferty dotyczące pozycji 1-8 i 10 (wyliczone w oparciu o kwotę 1 zł) wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, Zamawiający żąda udzielenia wyjaśnień
oraz złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich
elementów, jak: oszczędne metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy koszty pracy, pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
W odpowiedzi, pismem z dnia 16 lipca 2015 r., Odwołujący wskazał, że ocena czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny powinna być brana pod uwagę w płaszczyźnie ceny
całkowitej oferty, a nie cen jednostkowych. Wniosek taki wypływa z literalnego brzmienia art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W ten sposób nawet jeśli pewne części oferty czy pewna usługa
mogłaby być uznana za rażąco niską, to nie skutkuje to koniecznością odrzucenia oferty,
jako oferującej rażąco cenę. Wykonawca odwołał się w tej mierze do wyroku o sygn. akt
KIO/UZP 109/09, wyroku o sygn. akt KIO/UZP 1492/08, wyroku o sygn. akt KIO/UZP 765/08,
wyroku o sygn. akt KIO 760/08. Nie jest więc uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie
kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na bardzo
niskim poziomie, ale np. z racji wyższych cen w innych elementach taki sposób kalkulacji nie
powoduje, że ocena oferty jest rażąco niska. Odwołujący oparł się w tej mierze na poglądach
doktryny.
Wskazano następnie, że sposób wyceny przedmiotu zamówienia jest elementem
„inżynierii ceny”, a więc mieści się w przyznanej wykonawcy swobodzie kontraktowej.
Swobodzie tej sprzyja orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym konsekwentnie
utrwalany jest pogląd, zgodnie z którym przedmiotem badania pod kątem rażąco niskiej ceny
nie są wybiórcze części ceny oferty ale oferowana cena całościowa. Istotna pozostaje
jedynie cena końcowa i ta powinna zostać oceniona przez pryzmat przesłanki odrzucenia
oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Podniesiono także, że zaproponowane w ofercie ceny jednostkowe pozostają w
zgodzie z treścią SIWZ. Żadne postanowienie specyfikacji nie zawierało bowiem zakazu
przesunięcia wartości cenowych pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza cenowego.
Odwołujący przywołał sygn. spraw KIO 1641/15, KIO 1651/14.
Odwołujący końcowo wyjaśnił, że cena jest zdeterminowana ofertą Hotelu Mercure
Mrongovia. Różnica pomiędzy realną ceną usługi hotelowej oferowanej przez ww. hotel, a
zawartą w ofercie Odwołującego, zapewnia wykonawcy godziwy zysk w przewidywanej
kwocie 14 tys. zł brutto. Natomiast ukształtowanie ceny kosztów zmiennych, na poziomie
przedstawionym w formularzy ofertowym, pozwoli wykonawcy zwiększyć zysk powyżej
przewidywanego, w przypadku niższej, niż przewidywana maksymalna ilość uczestników
spotkania. Wskazano ponadto, że oferta nie odbiega od kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego (różnica ok. 12%) oraz pozostałych ofert.
Pismem z dnia 16 lipca 2015 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odrębną przesłanką odrzucenia oferty jest z kolei zaistnienie
sytuacji, w której jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). W podstawach faktycznych
swojej oceny Zamawiający wskazał m.in., że złożone na wezwanie wyjaśnienia nie wykazały
merytorycznie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołując się do art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp i art. 7 Pzp, Zamawiający argumentował, że na każdym etapie postępowania
zobowiązany jest do przestrzegania zasad uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji
mógł udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wskazano, że na Zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert spełniających przesłanki
czynu nieuczciwej konkurencji, bądź naruszających postanowienia ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tą ustawą, art. 3 ust. 1, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dodatkowo, w art. 15 ust. 1
pkt 1 ww. ustawy ustawodawca wprost stwierdził, że sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców jest czynem nieuczciwej konkurencji. Nie ulega zatem
wątpliwości, że złożona oferta zawierająca cenę rażąco niską jest czynem nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ceną rażąco
niską jest cena niewiarygodna w ofercie Odwołującego (od poz. 1 do poz. 8, poz. 10 – cena
jednostkowa usług – 1 zł), oderwana całkowicie od realiów rynkowych, nieadekwatna do
przedmiotu zamówienia, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia, odbiegająca od
jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Wskazano także, że oferta Odwołującego
zawierająca rażąco niską cenę już sama w sobie jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Z kolei art. 15 ust. 1 pkt 1 przedmiotowej ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Stosowanie
zaś do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Analizując stan faktyczny niniejszej sprawy w odniesieniu do powyższych regulacji
prawnych Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy i uzasadniony odrzucił ofertę
Odwołującego. Decyzja Zamawiającego znajduje w tym zakresie oparcie w normach
wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w realiach niniejszej sprawy Zamawiający
miał podstawy do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp i badania rzetelności ceny także w
odniesieniu do poszczególnych cen jednostkowych. Przekroczenie wskazanego w tym
przepisie progu 30% nie jest jedyną okolicznością legitymującą do wystosowania wezwania,
gdyż równie ważna jest klauzula generalna wskazana w początkowej części przepisu o treści
„jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Zaoferowanie cen jednostkowych w
wysokości 1 zł, w odniesieniu do elementów usługi wypełniających prawie całość przedmiotu
zamówienia, przy uwzględnieniu wymogów, jakie Zamawiający poczynił wobec tych
elementów realizacji zamówienia, stanowiło wystarczającą podstawę do powzięcia
wątpliwości, czy za takie ceny można w ogóle wymagania Zamawiającego zrealizować i czy
nie doszło do rażącego ich zaniżenia.
Odwołujący w zasadzie w ogóle nie ustosunkował się wezwania, które szczegółowo
wskazywało, gdzie Zamawiający widzi problem i co powinno zostać wyjaśnione. Złożone
pismo, było jedynie polemiką z tym, czy Zamawiający miał podstawy do powzięcia
wątpliwości, a nie rzeczowym ustosunkowaniem się do żądania Zamawiającego. Takie
pismo Zamawiający mógł nawet potraktować jako brak wyjaśnień i już z tego powodu
odrzucić ofertę.
Izba nie znalazła podstaw do podzielenia wywodów Odwołującego, że w niniejszej
sprawie wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy oraz, że optyka badania ceny – w
kontekście jej rażącego zaniżenia – mogła być nakierowana wyłącznie na cenę globalną
oferty.
W niniejszym postępowaniu wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego. Cechę
tę można ewentualnie przypisać jedynie wynagrodzeniu za salę konferencyjną, jako czynnika
stałego i niezmiennego oraz niezależnego od ilości uczestników konferencji. Wszystkie
pozostałe elementy zamówienia, które w zasadzie składają się na istotę usługi,
charakteryzują się natomiast cechami zbliżonymi do wynagrodzenia ryczałtowego.
Uzależnione one bowiem są od faktycznej ilości uczestników, a podstawą rozliczenia ma być
protokół odbioru przedmiotu umowy. Ponadto, poszczególne usługi składają się na całość
przedmiotu zamówienia, a wykonanie każdej z tych usług pozostaje w zasadzie niezależne
od siebie w tym aspekcie, że są one rodzajowe odmienne – przykładowo zapewnienie
wysokiej jakości wyżywienia nie musi przekładać się na jakość zakwaterowania i odwrotnie.
Również z tego powodu Zamawiający miał podstawy do tego, by oceniać, czy wycena
poszczególnych usług tworzących łącznie całość zamówienia jest realna i gwarantuje
możliwość wykonania zamówienia zgodnie z wymogami i oczekiwaniami Zamawiającego. Z
uwagi na specyfikę zamówienia Zamawiający miał w konsekwencji podstawy do oceny
rażącego zaniżenia ceny oferty w płaszczyźnie cen jednostkowych za poszczególne
elementy zamówienia i oceny, czy podane przez Odwołującego ceny są realne i czy można
za nie wykonać usługę na poziomie i w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Warto
w tym miejscu przytoczyć pogląd Izby zawarty w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt
KIO 2734/15, gdzie wskazano, że „Najczęściej pojęcie ceny rażąco niskiej odnosi się do
wynagrodzenia za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, dla którego nie ma znaczenia
wycena poszczególnych elementów, które na to wynagrodzenie się złożyły. Jednocześnie
jednak należy dostrzec, że w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania dotyczy
poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia
wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Dotyczy to w szczególności
wynagrodzenia ustalanego na zasadzie obmiaru, kiedy zależy ono od ilości rzeczywiście
wykonanych czynności czy robót, która to ilość nie jest możliwa do przewidzenia w
momencie kształtowania warunków zamówienia, a zależy od rzeczywistej potrzeby
związanej z wykonywaniem zamówienia, co nawiązuje do wynagrodzenia opartego na
zasadzie kosztorysu”.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, w uzasadnionych przypadkach obowiązek
badania może dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć
będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy.
Tak właśnie jest w niniejszej sprawie, gdzie z umowy wprost wynika, że
wynagrodzenie będzie płatne za faktycznie wykorzystane miejsca noclegowe i posiłki według
cen jednostkowych z oferty wykonawcy, a podstawą rozliczenia ma być także protokół
odbioru. Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia
ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać obliczona w
sposób realny, rynkowy. Z uwagi na powyższe analizowanie zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny było w
pełni uprawnione, zaś przerzucenie kosztów do jednej pozycji, było działaniem sprzecznym z
dobrymi obyczajami i mogło naruszać interes innego wykonawcy, jak również w ocenie Izby,
dodatkowo interes Zamawiającego, którego tutaj należy postrzegać, jako klienta, o którym
mówi art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Skoro Zamawiający uczynił ceny jednostkowe istotnym elementem oferty i kalkulacji
to miał prawo weryfikować te ceny jednostkowe, a nie tylko skupiać się na cenie globalnej.
Wykonawca powinien był natomiast w sposób rzetelny wycenić te pozycje, a nie w sposób
oderwany od specyfiki zamówienia i wbrew wymogom Zamawiającego. Przeprowadzone
postępowanie potwierdziło natomiast, że wykonawca nie ma możliwości zrealizowania usług
w wycenionej kwocie 1 zł. Motywem zaoferowania takiego poziomu cen jednostkowych z
jednoczesnym podaniem ceny za salę konferencyjną, jak za całość zamówienia, było to, by
zapewnić wykonawcy możliwie największy zysk. Wykonawca zaoferował więc ceny po 1 zł
nie dlatego, że ma faktycznie możliwość zrealizowania usługi w tej wartości lecz dlatego, by
wszystkie koszty zamówienia skupić w jednej stałej pozycji, za którą Zamawiający i tak musi
zapłacić, a tym samym, by niezależnie od zakresu wykonanego zamówienia i tak zapewnić
sobie możliwie największy zysk, jak za realizację całości. Odwołujący nie podjął nawet próby
dowodzenia, że ceny po 1 zł za usługi wyżywienia i zakwaterowania są cenami realnymi,
potwierdzając tym samym, w ocenie Izby, to że wycena tych usług była pozorna i oderwana
od realiów gospodarczych.
Jednocześnie, Izba krytycznie oceniła argumentację Odwołującego, że mógł
wyceniać zamówienie w sposób dowolny i dowolnie przerzucać koszty w ramach usług
składających się na całość zamówienia – gdyż w specyfikacji Zamawiający nie zawarł
zakazu przerzucania kosztów. Przede wszystkim Zamawiający nie miał obowiązku
konstruowania treści specyfikacji w ujęciu negatywnym – w tym znaczeniu, że musiał
dokonać szczegółowego wyliczenia, czego wykonawca nie może, by nie narażać się
następnie na argument, iż skoro dana kwestia nie została zakazana to tym samym była
dopuszczalna. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jasny i wyczerpujący,
przedstawił także jednoznaczne zasady wyceny oferty oraz sposób i podstawy rozliczenia
wynagrodzenia. Skoro Zamawiający sporządził formularz cenowy i wymagał wyceny
poszczególnych usług, jak również skoro wprowadził do umowy zasady rozliczania według
faktycznego wykorzystania i ilości uczestników, w tym ceny jednostkowe uczynił podstawą
tych rozliczeń, to dla wykonawcy – będącego podmiotem profesjonalnym – powinno być
oczywiste, że Zamawiający wymaga realnej wyceny tych elementów zamówienia, a tym
samym nie zezwala na dowolne przerzucanie kosztów w ramach wyceny oferty. Stosowanie
„inżynierii cenowej”, o której wspominał wykonawca także ma swoje granice, nie jest to sfera,
w której działania wykonawcy mogą być zupełnie dowolne. Granice te wyznaczają chociażby
takie okoliczności jak właśnie specyfika zamówienia (w tym zasady i charakter
wynagrodzenia oraz rozliczenia stron) czy powinność powstrzymania się od działań, które
przeczą dobrym obyczajom i mogą naruszać interesy innego przedsiębiorcy lub
zamawiającego.
Należy następnie wskazać, że przy cenie za salę konferencyjną wyczerpującą w
zasadzie całą cenę oferty i przy cenach za inne usługi w wysokości 1 zł, Zamawiający nie ma
także żadnej pewności, że właśnie te inne usługi, składające się w głównej mierze na
przedmiot zamówienia – nie jest nim bowiem jedynie zapewnienie sali konferencyjnej –
zostaną wykonane przez wykonawcę w sposób należyty. Nie ulega bowiem żadnym
wątpliwościom to, że za cenę 1 zł nie da się wykonać tych usług. W skrajnym przypadku,
gdyby wykonawca np. nie wywiązał się ostatecznie z zapewnienia usług wyżywienia i
noclegu, bądź wykonał to w sposób odbiegający od wymogów Zamawiającego, Zamawiający
mógłby i tak zostać postawiony przed koniecznością zapłaty całej ceny oferty. Wykonawca
tak konstruując swoją ofertę zagwarantował bowiem sobie zysk, jak za całość, wyceniając
tak wysoko pozycję dotyczącą sali, zaś ewentualne straty z powodu niezrealizowania innych
usług i np. odmowa zapłacenia przez Zamawiającego faktury obejmującej usługi wyżywienia
i zakwaterowania, w kwotach po 1 zł od osoby, nie byłaby dla wykonawcy żadną stratą.
W okolicznościach niniejszej sprawy w pełni znajduje odzwierciedlenie stanowisko i
pogląd przedstawiony w wyroku z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt KIO 1844/14, gdzie
wskazano, że „Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia
ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać obliczona w
sposób realny, rynkowy. Z uwagi na powyższe analizowanie zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest w pełni
uprawnione. Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą
wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji
przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia
jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego”.
Celem działania wykonawcy nie było w konsekwencji zaoferowanie Zamawiającemu
jak najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie ceną, a jedynie – poprzez
nieuzasadnione przyjęcie dopuszczalności dowolnego przerzucania kosztów – takie rozbicie
ceny, przy którym Zamawiający musiałby płacić wynagrodzenie zawyżone i nie
odpowiadające ostatecznemu zakresowi usług. Było to więc działanie, które mogło narażać
interes innego wykonawcy, jak również narażać zamawiającego na szkodę. Zamawiający
musiałby bowiem płacić za samą salę cenę, jak za wykonanie całego zakresu zamówienia,
które co zastrzegł Zamawiający może być zmienne, gdyż determinowane jest liczbą
uczestników. Nie po to więc Zamawiający wprowadził zapisy dotyczące podstaw rozliczenia i
cen jednostkowych, by być zmuszanym do płacenia jak za całość, niezależnie od tego, czy
ta całość została wykonana czy nie.
Jak wskazuje się w orzecznictwie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31
marca 2015 r., sygn. akt III APa 28/14) zakaz naruszania dobrych obyczajów z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji chroni przede wszystkim uczciwość we
współzawodnictwie na rynku towarów i usług, jak również rzetelność w konkurencji. Tak
drastyczne zaniżenie cen jednostkowych, jak w sprawie niniejszej, w zdecydowanej części
oferty, nie jest objawem dopuszczalnego i „zdrowego” współzawodnictwa z innym
wykonawcą i konkurowania z nim w ramach rzetelnej wyceny poszczególnych elementów
zamówienia – przez co jest działaniem, które może zostać uznane za naruszające lub
zagrażające interesom innego przedsiębiorcy, gdyż zaburza ono uczciwą konkurencję w
ubieganiu się o zamówieniu i stwarza ryzyko utraty możliwości wygrania przetargu i ryzyko
wyboru oferty nie będącej w istocie ofertą najkorzystniejszą według kryteriów określonych
przez Zamawiającego, której kalkulacja odbiega od specyfiki zamówienia i potrzeb
Zamawiającego i jest kalkulacją podporządkowaną jedynie przyjętej „inżynierii cenowej”,
nastawionej na maksymalizację zysku, wykraczającej poza dopuszczalne w ramach tego
postępowania granice tej „inżynierii”. Zasadnie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, że tak wysoka różnica w proporcjach poszczególnych usług nie może być uznana
jedynie za element kalkulacji. Motywem tej dysproporcji było zdobycie przewagi
konkurencyjnej, a nie konkurowanie rzetelną wyceną wszystkich elementów zamówienia – a
tym samym było to działanie mogące naruszać interesy innego przedsiębiorcy. Należy przy
tym podnieść, jak wskazuje się w orzecznictwie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z dnia 27 maja 2014 r., sygn. akt I ACa 222/14), że nawet nie sam fakt zagrożenia lub
powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy lecz sposób realizacji mechanizmu
rywalizacji pomiędzy konkurentami podlega rozważeniu przy ocenianiu działań
konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). W okolicznościach tej sprawy przyjęty przez
Odwołującego mechanizm rywalizacji, jak wskazano wcześniej, nie mieści się w ramach
współzawodnictwa zgodnego z dobrymi obyczajami.
Ponadto wskazywana w orzecznictwie uczciwość we współzawodnictwie, czy
relacjach z Zamawiającym wymaga chociażby przestrzegania wynikających z Kodeksu
cywilnego norm, w tym w postaci zachowania równowagi w ekwiwalentności świadczeń, a co
za tym idzie także oferowanie usług w taki sposób, by druga strona kontraktu miała pewność,
co do możliwości należytego wykonania każdego z elementu zamówienia i nie została
stawiona przed ryzykiem konieczności zapłaty nienależnego wynagrodzenia, bez względu na
to, czy Zamawiający otrzymał to co oczekiwał i w takim zakresie, jak szacował. W tej
sprawie, w przypadku małej ilości uczestników konferencji, ekwiwalentność ta zostałaby
zatracona.
Jedynie wskazanie w podstawie prawnej odrzucenia oferty Odwołującego także art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, było oceną zbyt daleko idącą.
Przepis ten wymaga bowiem zachowania kierunkowego – dążenia do wyeliminowania
konkurencji z rynku. Tutaj, skoro drugi wykonawca i tak – nawet przy wygranej
Odwołującego – uczestniczyłby faktycznie w realizacji zamówienia (jako podmiot będący
właścicielem oferowanego centrum konferencyjnego), to nie sposób uznawać, by
Odwołujący chciał tego przedsiębiorcę eliminować z rynku.
Nie oznacza to jednak, że czynność zamawiającego była wadliwa. Przesłanki z art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zostały wypełnione, a w konsekwencji
zasadnie zastosowano art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, jak również Zamawiający miał podstawę do
uznania oferty, w taki sposób wycenionej, za ofertę z rażąco zaniżoną ceną, nie
gwarantującą realności i rzetelności wykonania każdego elementu zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego –
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy – zwrot kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
WYROK
z dnia 4 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2015 r. przez Odwołującego – J. G.
G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. G. G. Fordewind, ul.
Mazurska 6/11, 11-520 Ryn, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2, 10-719 Olsztyn,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1556/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie – prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
świadczenie usług konferencyjno-hotelowych na potrzeby konferencji naukowej pt.
„Pogranicza w historii prawa i myśli polityczno-prawnej” dla Wydziału Prawa i Administracji
Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 6 lipca 2015 r., poz. 100163.
Pismem z dnia 16 lipca 2015 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze
najkorzystniejszej oferty, informując jednocześnie o odrzuceniu oferty wykonawcy – J. G. G.o
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. G. G. Fordewind, ul. Mazurska 6/11,
11-520 Ryn.
W dniu 21 lipca 2015 r., Odwołujący – J. G. G. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą J. G. G. Fordewind, ul. Mazurska 6/11, 11-520 Ryn – wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, czynności
Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 i 3 ustawy przy braku jakichkolwiek podstaw do zastosowania wobec Odwołującego
któregokolwiek z w/w przepisów i niewłaściwie przeprowadzonej wobec Odwołującego
procedurze wyjaśniającej o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 Ustawy poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny mającej stanowić czyn nieuczciwej
konkurencji mimo braku przesłanek do uznania ceny oferty Odwołującego za rażąco
niską i za mogącą stanowić czyn nieuczciwej konkurencji, bez przeprowadzenia w
sposób prawidłowy postępowania wyjaśniającego.
2) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez przeprowadzenie czynności oceny
złożonych ofert w sposób nie zapewniający obiektywizmu jak też z naruszeniem
zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania – w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 3 w zw. z art.
90 ust. 1 i ust. 3 Ustawy – Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy
przeprowadził postępowanie wyjaśniające określone w art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający
pismem z dnia 14 lipca 2015 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień tylko co do
niektórych elementów oferty tj.
1. Noclegu w pokoju jednoosobowym
2. Noclegu w pokoju dwuosobowym
3. Obiadu
4. Kolacji powitalnej
5. Kolacji uroczystej
6. Kolacji grillowej
7. Bufetów kawowych
8. Opłaty parkingowej
W wyżej wskazanych elementach zabrakło części najbardziej cenotwórczej i w
oparciu o którą Odwołujący wycenił wartość swojej oferty tj. wynajmu Sali konferencyjnej.
Zgodnie z ofertą Odwołującego koszt sali konferencyjnej został wyceniony na kwotę 170 000
zł brutto. Cena Sali stanowi faktycznie cenę całej oferty.
W ocenie Odwołującego punktem wyjścia do rozważania o rażąco niskiej ceny może
być tylko cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe czy ceny
poszczególnych elementów składających się na cały przedmiot zamówienia. Nie jest
możliwe odrzucenie oferty na podstawie rażąco niskiej ceny tylko niektórych elementów
oferty jeżeli cena całkowita nie odbiega znacząco od wartości cen rynkowych.
Na poparcie wyżej wskazanej argumentacji Odwołujący zwrócił uwagę na orzeczenie
Izby o sygn. akt KIO 923/08 z 12 sierpnia 2009 r. w myśl którego „Zamawiający nie jest
uprawniony aby formułować zarzuty rażąco niskiej ceny oferty w sytuacji, gdy kwestionuje w
ogólności ujęcie w kalkulacji kosztów niektórych wyodrębnionych elementów przedmiotu
zamówienia, czy ewentualnie odnoszącą się do nich wycenę, a więc podnosi zarzuty wobec
części oferty. Nawet gdy kalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części
odbiega od cen rynkowych, nie świadczy to o rażąco niskiej cenie całej oferty."
Argumentowano następnie, że ważnym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania jest fakt, iż wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego zamówienia ma
charakter ryczałtowy. Zgodnie zaś z orzeczeniem z dnia 19 marca 2015 r. o sygn. akt. KIO
431/15: „z punktu widzenia oceny podejrzenia rażąco niskiej ceny przy ryczałtowym
charakterze wynagrodzenia wątpliwości co do wyceny pojedynczej ceny jednostkowej
wymagają wykazania wpływu tej jednostkowej wyceny na całość ceny ofertowej.”
Stanowisko zaprezentowane powyżej potwierdza również piśmiennictwo - „nawet gdy
kalkulacja jednostkowych elementów lub określonej części oferty odbiega od cen rynkowych
nie świadczy to o rażąco niskiej cenie całej oferty".(S. Babiarz. Komentarz s. 427).
W ocenie Odwołującego, abstrahując od niezasadności zarzutu rażąco niskiej ceny,
żądanie wyjaśnień jedynie co do niektórych elementów ceny bez odniesienia jej do całości
ceny ofertowej nie jest prawidłowo przeprowadzoną procedurą z art. 90 ust. 1 PZP. Zgodnie
zaś z dyspozycją art. 90 ust. 3 PZP odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny może
być możliwe tylko i wyłącznie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, co jak
wskazano wyżej nie zostało w sposób prawidłowy przeprowadzone.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez przeprowadzeniu
czynności oceny złożonej oferty w sposób nie zapewniający obiektywizmu jak też z
naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców Odwołujący wskazał, że oferta wykonawcy który uzyskał zamówienie jest o
720 złotych 40/100 droższa od oferty Odwołującego. Oferenci zaproponowali na wykonanie
zamówienia to samo centrum konferencyjne. Zatem, mała różnica cenowa jest w pełni
uzasadniona. Wątpliwości Odwołującego budzi fakt, iż pomimo tak nieznacznej różnicy
cenowej uznano, że jego oferta jest rażąco niska i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
natomiast oferta jego jedynego oponenta droższa o kilkaset złotych w pełni rentowna.
Wskazano także, że Zamawiający pomimo nieznacznej różnicy cenowej nie wzywał
wykonawcę który uzyskał zamówienie do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że
zgodnie z doktryną „Równe traktowanie oznacza konieczność stawiania wszystkim
potencjalnym uczestnikom postępowania takich samych warunków udziału w postępowaniu,
ocenę spełnienia stawianych warunków według tych samych wcześniej podanych do
wiadomości kryteriów oraz przekazywania informacji identycznych w swojej treści wszystkim
uczestnikom postępowania."( Norek Emil A., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.
III). W ocenie Odwołującego fakty przedstawione wyżej w żaden sposób nie dają się
pogodzić z zasadą określona w art. 7 ust. 1 PZP.
Nadto, Odwołujący wskazał, że wybór oferty która nie jest najkorzystniejsza dla
Zamawiającego jest sprzeczne z art. 7 ust. 3 ustawy.
W piśmie z dnia 3 sierpnia 2015 r. Odwołujący wskazał dodatkowo na orzeczenie
zapadłe w sprawie o sygn. akt KIO 175/15, 197/15, 198/15. Odwołujący zwrócił także uwagę,
że w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień niektórych elementów cenotwórczych
oferty wskazał, w jaki sposób określił cenę i co ją determinowało. Faktycznie bowiem koszt
wykonania całego zamówienia wraz z przewidywanym zyskiem został określony w poz. 9
formularza ofertowego – zapewnienie Sali konferencyjnej. Podkreślono ponownie, że żadne
z postanowień SIWZ nie zakazuje przesuwania wartości cenowych między poszczególnymi
pozycjami, dlatego Odwołujący przewidywał pokrycie kosztów poszczególnych elementów
zamówienia wraz ze swoim zyskiem z kwoty określonej w pozycji nr 9. Wskazano ponownie,
że wynagrodzenie w postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a nie kosztorysowy. Zatem,
badanie ofert pod względem rażąco niskiej ceny musi brać pod uwagę całą cenę oferty, a nie
jedynie wybrane jej elementy. Odwołujący przywołał dla poparcia swojej argumentacji
stanowisko przedstawione w wyroku KIO z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 654/12.
Wskazano następnie, że zgodnie z orzecznictwem, zaniżenie niektórych elementów
ceny nie może wprost świadczyć o rażąco niskiej cenie całkowitej oferty.
Podkreślono także, że zaoferowana cena jest realna, rynkowa i stanowi gwarancję
należytego wykonania zamówienia.
Ponadto wskazano, że jeżeli Zamawiający nadal miał wątpliwości, powinien wezwać
kolejny raz wykonawcę do złożenia kalkulacji. Z udzielonych zaś wyjaśnień nie można
wywodzić, że potwierdzają one zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Wskazano także, że o ile
na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że w jego ofercie nie znajduje się cena rażąco
niska, o tyle to Zamawiający musi wyznaczać wykonawcy kierunku, w jakich wyjaśnienia
powinny podążyć oraz zakres udzielanych wyjaśnień. W szczególności Zamawiający
powinien określić, jakie dowody ma złożyć wykonawca i jakie okoliczności mają one
potwierdzać.
Odwołujący podniósł również, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie
stwarza domniemania rażąco niskiej ceny. Taka wykładnia wypacza sens art. 90 ust. 1 Pzp,
który stanowi wyłącznie o wątpliwościach zamawiającego i stanie niepewności, do ceny
zaproponowanej przez wykonawcę. Zadaniem wykonawcy nie jest zatem obalanie
jakichkolwiek domniemań, a jedynie odpowiedź na wezwanie zamawiającego stanowiące
wyraz jego wątpliwości, co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący odwołał się do
stanowiska KIO zawartego w wyroku z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt KIO 2179/14, jak
również z dnia 5 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 132/15.
Końcowo podniesiono, że o realności ceny świadczy fakt, iż w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający uznał, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez
drugiego wykonawcę z cenę 155.632, 40 zł, zaś cena oferty Odwołującego to 154.900,00 zł.
Odnoście minimalnej różnicy cenowej Odwołujący wskazał, że oprócz doświadczenia
i organizacji pracy również fakt prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, a nie
funkcjonowania na zasadach spółki kapitałowej pozwoliło ustalić mu cenę o kilkaset złotych
niższą niż konkurent. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok z dnia 16 kwietnia 2012 r.,
sygn. akt KIO 654/12.
W złożonej odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał m.in., że formularz ofertowy opracowany w oparciu o opis
przedmiotu zamówienia obejmował ceny jednostkowe za poszczególne rodzaje usług.
Obowiązek złożenia przez Odwołującego formularza cenowego zawierającego ceny
jednostkowe przesądza o tym, że wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego, lecz
kosztorysowy. Ostateczna wysokość wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania usługi
została bowiem uzależniona od faktycznej liczby wykorzystywanych noclegów, posiłków,
wynikającej z faktycznej liczby uczestników konferencji. Gdyby, tak jak twierdzi Odwołujący,
wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, przedstawienie formularza cenowego
zawierającego ceny jednostkowe nie miało by żadnego sensu. Skoro Zamawiający uzależnił
wynagrodzenie od liczby faktycznie wykorzystanych noclegów i posiłków oraz zażądał
złożenia formularza cenowego zawierającego ceny jednostkowe w oparciu, o które zostanie
wyliczone wynagrodzenie za wykonaną usługę to oznacza, że wynagrodzenie ma charakter
kosztorysowy. Podkreślono także, że ocena treści złożonych wyjaśnień musiała prowadzić
do odrzucenia oferty. Zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że ceny jednostkowe
wskazane w pozycjach 1-8 i 10 formularza cenowego są rażąco niskie, nierynkowe i
nierealne. Nakładając obowiązek złożenia formularza cenowego zawierającego ceny
jednostkowe za poszczególne usługi – noclegi, wyżywienie, bufet, sala konferencyjna,
parking – Zamawiający oczekiwał wskazania realnych, rynkowych cen za poszczególne
elementy składkowe, wyłączając tym samym możliwość zaniżania cen jednostkowych za
wykonanie niektórych usług, zawyżania pozostałych poprzez sztuczne przerzucanie
faktycznych kosztów. Wskazano, że ceny jednostkowe w ofercie Odwołującego zostały
rażąco zaniżone i przerzucone faktycznie do pozycji 9. Tymczasem bezspornym jest, iż
wynagrodzenie Zamawiający uzależnił od faktycznej ilości uczestników. Zgodnie z ofertą
Odwołującego, Zamawiający byłby zobowiązany do zapłaty Odwołującemu wynagrodzenia w
wysokości 152.855,00 zł brutto nawet, gdyby żadna osoba (z przewidywanych 250) nie
wzięła udziały w konferencji. Dodatkowo argumentowano, że Odwołujący przypisując
poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak
skonstruował swoją cenę, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tak wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych usług nie może być bowiem
uznana jedynie za element kalkulacji, czego zresztą Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał. Tym samym zaistniały podstawy ku temu, by przypisać Odwołującemu czyn
nieuczciwej konkurencji. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania
Odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest „manipulowanie” proporcjami poszczególnych usług, a w
konsekwencji ich ceną i w rezultacie ceną oferty, aby otrzymać zamówienie. Ponieważ takie
działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo
skalkulowani ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i
znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że
działanie Odwołującego utrudniło im dostęp do rynku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług konferencyjno-hotelowych na
potrzeby konferencji naukowej pt. ”Pogranicza w historii prawa i myśli polityczno-prawnej” dla
Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawarte jest w dokumencie Opis
przedmiotu zamówienia (OPZ), który jest załącznikiem nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z OPZ:
Termin realizacji zamówienia: od 13.09.2016 r. (od godziny 12:00) do 16.09.2016 r.
(po obiedzie).
W warunkach Zamawiający wskazał m.in., miejsce, wymogi, co do sal
konferencyjnych, parkingu, bazy noclegowej, wyżywienia.
W sposobie wykonania zamówienia Zamawiający wskazał m.in.:
1. Szacowana liczba uczestników - około 250. Ostateczną liczbę zaproszonych gości,
Zamawiający przekaże Wykonawcy na 7 dni przed terminem wykonania usługi.
2. Noclegi płatne indywidualnie przez uczestników konferencji, jedynie noclegi
organizatorów w dniach 13.09–16.09 (8 pokoi jednoosobowych, 3-dwuosobowych)
powinny być objęte kalkulacją.
(…)
9. Możliwość rozliczenia według liczby faktycznie wykorzystanych noclegów oraz
wyżywienia. Faktura obejmująca między innymi pozostałe noclegi oraz usługi
gastronomiczne, powinna być wystawiona po zrealizowaniu zamówienia z podaniem
jednostek miary i faktycznie wykorzystanego zakresu usługi.
W załączniku nr 7 do SIWZ – Istotne postanowienia umowy – Zamawiający zawarł
m.in. następujące postanowienia:
Zgodnie z § 1 – Przedmiot umowy – ust. 3, liczba uczestników wynosi 250 osób.
Ostateczną ilość uczestników Zamawiający przekaże wykonawcy na 7 dni przed terminem
rozpoczęcia realizacji umowy. W przypadku zmniejszenia liczby uczestników wykonawcy nie
przysługują żadne roszczenia z tego tytułu.
Zgodnie z § 3 – Wynagrodzenie i warunki płatności – rozliczenie nastąpi na
podstawie faktycznie wykorzystanych miejsc noclegowych i posiłków, według cen
jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę w złożonej ofercie stanowiącej załącznik
do niniejszej umowy (ust. 2), Zamawiający zapłaci wynagrodzenie za wykonany przedmiot
umowy na podstawie wystawionej faktury (ust. 5), faktura wystawiona przez Wykonawcę,
wskazywać musi numer, z której wynika płatność. Do faktury należy dołączyć kopię
podpisanego przez obie strony protokołu odbioru przedmiotu umowy oraz menu
zaakceptowane przez Zamawiającego (ust. 6), podstawą do wystawienia faktury jest
podpisanie przez obie strony protokołu odbioru przedmiotu umowy. W protokole Wykonawca
wskaże liczbę faktycznie wykorzystanych miejsc noclegowych oraz posiłków.
Bezpośrednio przed otwarcie ofert Zamawiający podał, że na sfinansowanie
zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 170.500,00 bł brutto.
W postępowaniu wpłynęły oferty 2 wykonawców:
1. Odwołującego z ceną 154.900,00 zł brutto.
2. Orbis S.A. Oddział Hotel Mercure Mrągowo Resort & SPA z siedzibą w Mrągowie z
ceną 155.632,40 zł brutto.
W formularzu cenowym – Załącznik nr 2 do SIWZ – Odwołujący wycenił pozycje 1-8 i
10 (kolumna B formularza: 1. dotyczące noclegów w pokoju jednoosobowym (liczba osób 8),
2. noclegów w pokoju dwuosobowym (liczba osób 6), 3. obiadu zgodnie z OPZ (liczba osób
250), 4. kolacji powitalnej zgodnie z OPZ (liczba osób 250), 5. kolacji uroczystej zgodnie z
OPZ (liczba osób 250), 6. kolacji grillowej zgodnie z OPZ (liczba osób 250), 7. bufet kawowy
zgodnie z OPZ (liczba osób 250), 8. bufet kawowy zgodnie z OPZ (liczba osób 250), 10.
opłata parkingowa (ilość aut 250) w kwotach po 1 zł.
W przeliczeniu poprzez podaną ilość (kolumna D formularza) stanowiło to
odpowiednio kwoty brutto: 24,00 zł (24 noclegi w pokoju jednoosobowym), 18,00 zł (18
noclegów w pokoju dwuosobowym), 750,00 zł (obiady), 250,00 zł (kolacja powitalna dla 250
osób), 250,00 zł (kolacja uroczysta dla 250 osób), 250,00 zł (kolacja grillowa dla 250 osób),
250,00 zł (bufet kawowy dla 250 osób), 250,00 zł (bufet kawowy dla 250 osób), 3,00 zł
(opłata parkingowa dla 250 aut).
Pozycję 9 formularza – zapewnienie sali konferencyjnej podczas realizacji usługi
zgodnie z OPZ – Odwołujący wycenił na kwotę 152.855,00 zł.
Pismem z dnia 14 lipca 2015 r., Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1
Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W treści wezwania wskazano, iż w związku z ustaleniem, iż ceny
jednostkowe oferty dotyczące pozycji 1-8 i 10 (wyliczone w oparciu o kwotę 1 zł) wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, Zamawiający żąda udzielenia wyjaśnień
oraz złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich
elementów, jak: oszczędne metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy koszty pracy, pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.
W odpowiedzi, pismem z dnia 16 lipca 2015 r., Odwołujący wskazał, że ocena czy
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny powinna być brana pod uwagę w płaszczyźnie ceny
całkowitej oferty, a nie cen jednostkowych. Wniosek taki wypływa z literalnego brzmienia art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W ten sposób nawet jeśli pewne części oferty czy pewna usługa
mogłaby być uznana za rażąco niską, to nie skutkuje to koniecznością odrzucenia oferty,
jako oferującej rażąco cenę. Wykonawca odwołał się w tej mierze do wyroku o sygn. akt
KIO/UZP 109/09, wyroku o sygn. akt KIO/UZP 1492/08, wyroku o sygn. akt KIO/UZP 765/08,
wyroku o sygn. akt KIO 760/08. Nie jest więc uzasadnione zwracanie się o uzasadnienie
kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych oferty, nawet jeśli skalkulowano je na bardzo
niskim poziomie, ale np. z racji wyższych cen w innych elementach taki sposób kalkulacji nie
powoduje, że ocena oferty jest rażąco niska. Odwołujący oparł się w tej mierze na poglądach
doktryny.
Wskazano następnie, że sposób wyceny przedmiotu zamówienia jest elementem
„inżynierii ceny”, a więc mieści się w przyznanej wykonawcy swobodzie kontraktowej.
Swobodzie tej sprzyja orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym konsekwentnie
utrwalany jest pogląd, zgodnie z którym przedmiotem badania pod kątem rażąco niskiej ceny
nie są wybiórcze części ceny oferty ale oferowana cena całościowa. Istotna pozostaje
jedynie cena końcowa i ta powinna zostać oceniona przez pryzmat przesłanki odrzucenia
oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Podniesiono także, że zaproponowane w ofercie ceny jednostkowe pozostają w
zgodzie z treścią SIWZ. Żadne postanowienie specyfikacji nie zawierało bowiem zakazu
przesunięcia wartości cenowych pomiędzy poszczególnymi pozycjami formularza cenowego.
Odwołujący przywołał sygn. spraw KIO 1641/15, KIO 1651/14.
Odwołujący końcowo wyjaśnił, że cena jest zdeterminowana ofertą Hotelu Mercure
Mrongovia. Różnica pomiędzy realną ceną usługi hotelowej oferowanej przez ww. hotel, a
zawartą w ofercie Odwołującego, zapewnia wykonawcy godziwy zysk w przewidywanej
kwocie 14 tys. zł brutto. Natomiast ukształtowanie ceny kosztów zmiennych, na poziomie
przedstawionym w formularzy ofertowym, pozwoli wykonawcy zwiększyć zysk powyżej
przewidywanego, w przypadku niższej, niż przewidywana maksymalna ilość uczestników
spotkania. Wskazano ponadto, że oferta nie odbiega od kwoty przeznaczonej przez
Zamawiającego (różnica ok. 12%) oraz pozostałych ofert.
Pismem z dnia 16 lipca 2015 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odrębną przesłanką odrzucenia oferty jest z kolei zaistnienie
sytuacji, w której jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). W podstawach faktycznych
swojej oceny Zamawiający wskazał m.in., że złożone na wezwanie wyjaśnienia nie wykazały
merytorycznie, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołując się do art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp i art. 7 Pzp, Zamawiający argumentował, że na każdym etapie postępowania
zobowiązany jest do przestrzegania zasad uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji
mógł udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wskazano, że na Zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert spełniających przesłanki
czynu nieuczciwej konkurencji, bądź naruszających postanowienia ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tą ustawą, art. 3 ust. 1, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dodatkowo, w art. 15 ust. 1
pkt 1 ww. ustawy ustawodawca wprost stwierdził, że sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców jest czynem nieuczciwej konkurencji. Nie ulega zatem
wątpliwości, że złożona oferta zawierająca cenę rażąco niską jest czynem nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ceną rażąco
niską jest cena niewiarygodna w ofercie Odwołującego (od poz. 1 do poz. 8, poz. 10 – cena
jednostkowa usług – 1 zł), oderwana całkowicie od realiów rynkowych, nieadekwatna do
przedmiotu zamówienia, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia, odbiegająca od
jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Wskazano także, że oferta Odwołującego
zawierająca rażąco niską cenę już sama w sobie jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Z kolei art. 15 ust. 1 pkt 1 przedmiotowej ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Stosowanie
zaś do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Analizując stan faktyczny niniejszej sprawy w odniesieniu do powyższych regulacji
prawnych Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy i uzasadniony odrzucił ofertę
Odwołującego. Decyzja Zamawiającego znajduje w tym zakresie oparcie w normach
wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w realiach niniejszej sprawy Zamawiający
miał podstawy do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp i badania rzetelności ceny także w
odniesieniu do poszczególnych cen jednostkowych. Przekroczenie wskazanego w tym
przepisie progu 30% nie jest jedyną okolicznością legitymującą do wystosowania wezwania,
gdyż równie ważna jest klauzula generalna wskazana w początkowej części przepisu o treści
„jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Zaoferowanie cen jednostkowych w
wysokości 1 zł, w odniesieniu do elementów usługi wypełniających prawie całość przedmiotu
zamówienia, przy uwzględnieniu wymogów, jakie Zamawiający poczynił wobec tych
elementów realizacji zamówienia, stanowiło wystarczającą podstawę do powzięcia
wątpliwości, czy za takie ceny można w ogóle wymagania Zamawiającego zrealizować i czy
nie doszło do rażącego ich zaniżenia.
Odwołujący w zasadzie w ogóle nie ustosunkował się wezwania, które szczegółowo
wskazywało, gdzie Zamawiający widzi problem i co powinno zostać wyjaśnione. Złożone
pismo, było jedynie polemiką z tym, czy Zamawiający miał podstawy do powzięcia
wątpliwości, a nie rzeczowym ustosunkowaniem się do żądania Zamawiającego. Takie
pismo Zamawiający mógł nawet potraktować jako brak wyjaśnień i już z tego powodu
odrzucić ofertę.
Izba nie znalazła podstaw do podzielenia wywodów Odwołującego, że w niniejszej
sprawie wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy oraz, że optyka badania ceny – w
kontekście jej rażącego zaniżenia – mogła być nakierowana wyłącznie na cenę globalną
oferty.
W niniejszym postępowaniu wynagrodzenie nie ma charakteru ryczałtowego. Cechę
tę można ewentualnie przypisać jedynie wynagrodzeniu za salę konferencyjną, jako czynnika
stałego i niezmiennego oraz niezależnego od ilości uczestników konferencji. Wszystkie
pozostałe elementy zamówienia, które w zasadzie składają się na istotę usługi,
charakteryzują się natomiast cechami zbliżonymi do wynagrodzenia ryczałtowego.
Uzależnione one bowiem są od faktycznej ilości uczestników, a podstawą rozliczenia ma być
protokół odbioru przedmiotu umowy. Ponadto, poszczególne usługi składają się na całość
przedmiotu zamówienia, a wykonanie każdej z tych usług pozostaje w zasadzie niezależne
od siebie w tym aspekcie, że są one rodzajowe odmienne – przykładowo zapewnienie
wysokiej jakości wyżywienia nie musi przekładać się na jakość zakwaterowania i odwrotnie.
Również z tego powodu Zamawiający miał podstawy do tego, by oceniać, czy wycena
poszczególnych usług tworzących łącznie całość zamówienia jest realna i gwarantuje
możliwość wykonania zamówienia zgodnie z wymogami i oczekiwaniami Zamawiającego. Z
uwagi na specyfikę zamówienia Zamawiający miał w konsekwencji podstawy do oceny
rażącego zaniżenia ceny oferty w płaszczyźnie cen jednostkowych za poszczególne
elementy zamówienia i oceny, czy podane przez Odwołującego ceny są realne i czy można
za nie wykonać usługę na poziomie i w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Warto
w tym miejscu przytoczyć pogląd Izby zawarty w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt
KIO 2734/15, gdzie wskazano, że „Najczęściej pojęcie ceny rażąco niskiej odnosi się do
wynagrodzenia za wykonanie całości przedmiotu zamówienia, dla którego nie ma znaczenia
wycena poszczególnych elementów, które na to wynagrodzenie się złożyły. Jednocześnie
jednak należy dostrzec, że w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania dotyczy
poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia
wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy. Dotyczy to w szczególności
wynagrodzenia ustalanego na zasadzie obmiaru, kiedy zależy ono od ilości rzeczywiście
wykonanych czynności czy robót, która to ilość nie jest możliwa do przewidzenia w
momencie kształtowania warunków zamówienia, a zależy od rzeczywistej potrzeby
związanej z wykonywaniem zamówienia, co nawiązuje do wynagrodzenia opartego na
zasadzie kosztorysu”.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, w uzasadnionych przypadkach obowiązek
badania może dotyczyć poszczególnych cen jednostkowych czy też elementów, które służyć
będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu
zamówienia i ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy.
Tak właśnie jest w niniejszej sprawie, gdzie z umowy wprost wynika, że
wynagrodzenie będzie płatne za faktycznie wykorzystane miejsca noclegowe i posiłki według
cen jednostkowych z oferty wykonawcy, a podstawą rozliczenia ma być także protokół
odbioru. Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia
ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać obliczona w
sposób realny, rynkowy. Z uwagi na powyższe analizowanie zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny było w
pełni uprawnione, zaś przerzucenie kosztów do jednej pozycji, było działaniem sprzecznym z
dobrymi obyczajami i mogło naruszać interes innego wykonawcy, jak również w ocenie Izby,
dodatkowo interes Zamawiającego, którego tutaj należy postrzegać, jako klienta, o którym
mówi art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Skoro Zamawiający uczynił ceny jednostkowe istotnym elementem oferty i kalkulacji
to miał prawo weryfikować te ceny jednostkowe, a nie tylko skupiać się na cenie globalnej.
Wykonawca powinien był natomiast w sposób rzetelny wycenić te pozycje, a nie w sposób
oderwany od specyfiki zamówienia i wbrew wymogom Zamawiającego. Przeprowadzone
postępowanie potwierdziło natomiast, że wykonawca nie ma możliwości zrealizowania usług
w wycenionej kwocie 1 zł. Motywem zaoferowania takiego poziomu cen jednostkowych z
jednoczesnym podaniem ceny za salę konferencyjną, jak za całość zamówienia, było to, by
zapewnić wykonawcy możliwie największy zysk. Wykonawca zaoferował więc ceny po 1 zł
nie dlatego, że ma faktycznie możliwość zrealizowania usługi w tej wartości lecz dlatego, by
wszystkie koszty zamówienia skupić w jednej stałej pozycji, za którą Zamawiający i tak musi
zapłacić, a tym samym, by niezależnie od zakresu wykonanego zamówienia i tak zapewnić
sobie możliwie największy zysk, jak za realizację całości. Odwołujący nie podjął nawet próby
dowodzenia, że ceny po 1 zł za usługi wyżywienia i zakwaterowania są cenami realnymi,
potwierdzając tym samym, w ocenie Izby, to że wycena tych usług była pozorna i oderwana
od realiów gospodarczych.
Jednocześnie, Izba krytycznie oceniła argumentację Odwołującego, że mógł
wyceniać zamówienie w sposób dowolny i dowolnie przerzucać koszty w ramach usług
składających się na całość zamówienia – gdyż w specyfikacji Zamawiający nie zawarł
zakazu przerzucania kosztów. Przede wszystkim Zamawiający nie miał obowiązku
konstruowania treści specyfikacji w ujęciu negatywnym – w tym znaczeniu, że musiał
dokonać szczegółowego wyliczenia, czego wykonawca nie może, by nie narażać się
następnie na argument, iż skoro dana kwestia nie została zakazana to tym samym była
dopuszczalna. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jasny i wyczerpujący,
przedstawił także jednoznaczne zasady wyceny oferty oraz sposób i podstawy rozliczenia
wynagrodzenia. Skoro Zamawiający sporządził formularz cenowy i wymagał wyceny
poszczególnych usług, jak również skoro wprowadził do umowy zasady rozliczania według
faktycznego wykorzystania i ilości uczestników, w tym ceny jednostkowe uczynił podstawą
tych rozliczeń, to dla wykonawcy – będącego podmiotem profesjonalnym – powinno być
oczywiste, że Zamawiający wymaga realnej wyceny tych elementów zamówienia, a tym
samym nie zezwala na dowolne przerzucanie kosztów w ramach wyceny oferty. Stosowanie
„inżynierii cenowej”, o której wspominał wykonawca także ma swoje granice, nie jest to sfera,
w której działania wykonawcy mogą być zupełnie dowolne. Granice te wyznaczają chociażby
takie okoliczności jak właśnie specyfika zamówienia (w tym zasady i charakter
wynagrodzenia oraz rozliczenia stron) czy powinność powstrzymania się od działań, które
przeczą dobrym obyczajom i mogą naruszać interesy innego przedsiębiorcy lub
zamawiającego.
Należy następnie wskazać, że przy cenie za salę konferencyjną wyczerpującą w
zasadzie całą cenę oferty i przy cenach za inne usługi w wysokości 1 zł, Zamawiający nie ma
także żadnej pewności, że właśnie te inne usługi, składające się w głównej mierze na
przedmiot zamówienia – nie jest nim bowiem jedynie zapewnienie sali konferencyjnej –
zostaną wykonane przez wykonawcę w sposób należyty. Nie ulega bowiem żadnym
wątpliwościom to, że za cenę 1 zł nie da się wykonać tych usług. W skrajnym przypadku,
gdyby wykonawca np. nie wywiązał się ostatecznie z zapewnienia usług wyżywienia i
noclegu, bądź wykonał to w sposób odbiegający od wymogów Zamawiającego, Zamawiający
mógłby i tak zostać postawiony przed koniecznością zapłaty całej ceny oferty. Wykonawca
tak konstruując swoją ofertę zagwarantował bowiem sobie zysk, jak za całość, wyceniając
tak wysoko pozycję dotyczącą sali, zaś ewentualne straty z powodu niezrealizowania innych
usług i np. odmowa zapłacenia przez Zamawiającego faktury obejmującej usługi wyżywienia
i zakwaterowania, w kwotach po 1 zł od osoby, nie byłaby dla wykonawcy żadną stratą.
W okolicznościach niniejszej sprawy w pełni znajduje odzwierciedlenie stanowisko i
pogląd przedstawiony w wyroku z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt KIO 1844/14, gdzie
wskazano, że „Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia
ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać obliczona w
sposób realny, rynkowy. Z uwagi na powyższe analizowanie zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest w pełni
uprawnione. Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą
wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji
przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia
jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego”.
Celem działania wykonawcy nie było w konsekwencji zaoferowanie Zamawiającemu
jak najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie ceną, a jedynie – poprzez
nieuzasadnione przyjęcie dopuszczalności dowolnego przerzucania kosztów – takie rozbicie
ceny, przy którym Zamawiający musiałby płacić wynagrodzenie zawyżone i nie
odpowiadające ostatecznemu zakresowi usług. Było to więc działanie, które mogło narażać
interes innego wykonawcy, jak również narażać zamawiającego na szkodę. Zamawiający
musiałby bowiem płacić za samą salę cenę, jak za wykonanie całego zakresu zamówienia,
które co zastrzegł Zamawiający może być zmienne, gdyż determinowane jest liczbą
uczestników. Nie po to więc Zamawiający wprowadził zapisy dotyczące podstaw rozliczenia i
cen jednostkowych, by być zmuszanym do płacenia jak za całość, niezależnie od tego, czy
ta całość została wykonana czy nie.
Jak wskazuje się w orzecznictwie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31
marca 2015 r., sygn. akt III APa 28/14) zakaz naruszania dobrych obyczajów z art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji chroni przede wszystkim uczciwość we
współzawodnictwie na rynku towarów i usług, jak również rzetelność w konkurencji. Tak
drastyczne zaniżenie cen jednostkowych, jak w sprawie niniejszej, w zdecydowanej części
oferty, nie jest objawem dopuszczalnego i „zdrowego” współzawodnictwa z innym
wykonawcą i konkurowania z nim w ramach rzetelnej wyceny poszczególnych elementów
zamówienia – przez co jest działaniem, które może zostać uznane za naruszające lub
zagrażające interesom innego przedsiębiorcy, gdyż zaburza ono uczciwą konkurencję w
ubieganiu się o zamówieniu i stwarza ryzyko utraty możliwości wygrania przetargu i ryzyko
wyboru oferty nie będącej w istocie ofertą najkorzystniejszą według kryteriów określonych
przez Zamawiającego, której kalkulacja odbiega od specyfiki zamówienia i potrzeb
Zamawiającego i jest kalkulacją podporządkowaną jedynie przyjętej „inżynierii cenowej”,
nastawionej na maksymalizację zysku, wykraczającej poza dopuszczalne w ramach tego
postępowania granice tej „inżynierii”. Zasadnie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, że tak wysoka różnica w proporcjach poszczególnych usług nie może być uznana
jedynie za element kalkulacji. Motywem tej dysproporcji było zdobycie przewagi
konkurencyjnej, a nie konkurowanie rzetelną wyceną wszystkich elementów zamówienia – a
tym samym było to działanie mogące naruszać interesy innego przedsiębiorcy. Należy przy
tym podnieść, jak wskazuje się w orzecznictwie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu
z dnia 27 maja 2014 r., sygn. akt I ACa 222/14), że nawet nie sam fakt zagrożenia lub
powstania straty po stronie innego przedsiębiorcy lecz sposób realizacji mechanizmu
rywalizacji pomiędzy konkurentami podlega rozważeniu przy ocenianiu działań
konkurencyjnych pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami (art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). W okolicznościach tej sprawy przyjęty przez
Odwołującego mechanizm rywalizacji, jak wskazano wcześniej, nie mieści się w ramach
współzawodnictwa zgodnego z dobrymi obyczajami.
Ponadto wskazywana w orzecznictwie uczciwość we współzawodnictwie, czy
relacjach z Zamawiającym wymaga chociażby przestrzegania wynikających z Kodeksu
cywilnego norm, w tym w postaci zachowania równowagi w ekwiwalentności świadczeń, a co
za tym idzie także oferowanie usług w taki sposób, by druga strona kontraktu miała pewność,
co do możliwości należytego wykonania każdego z elementu zamówienia i nie została
stawiona przed ryzykiem konieczności zapłaty nienależnego wynagrodzenia, bez względu na
to, czy Zamawiający otrzymał to co oczekiwał i w takim zakresie, jak szacował. W tej
sprawie, w przypadku małej ilości uczestników konferencji, ekwiwalentność ta zostałaby
zatracona.
Jedynie wskazanie w podstawie prawnej odrzucenia oferty Odwołującego także art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, było oceną zbyt daleko idącą.
Przepis ten wymaga bowiem zachowania kierunkowego – dążenia do wyeliminowania
konkurencji z rynku. Tutaj, skoro drugi wykonawca i tak – nawet przy wygranej
Odwołującego – uczestniczyłby faktycznie w realizacji zamówienia (jako podmiot będący
właścicielem oferowanego centrum konferencyjnego), to nie sposób uznawać, by
Odwołujący chciał tego przedsiębiorcę eliminować z rynku.
Nie oznacza to jednak, że czynność zamawiającego była wadliwa. Przesłanki z art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zostały wypełnione, a w konsekwencji
zasadnie zastosowano art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, jak również Zamawiający miał podstawę do
uznania oferty, w taki sposób wycenionej, za ofertę z rażąco zaniżoną ceną, nie
gwarantującą realności i rzetelności wykonania każdego elementu zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego –
na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy – zwrot kosztów poniesionych z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….