Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1674/15


WYROK
z dnia 18 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2015 r. przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Getinsa Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Nowogrodzkiej 31, 00-511 Warszawa
oraz Getinsa – Payma S.L. z siedzibą w Madrycie, Ramon de Aguinaga 2, 28028 Madrid,
Hiszpania
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74, 03-734 Warszawa
przy udziale
wykonawcy ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1, 00-124
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre,
15-27 rue du Port, Parc del l’lle, 92000 Nanterre, Francja oraz Koltech Infra Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach, ul. Wolnego 12 lok. 309, 40-857 Katowice, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1 Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Getinsa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Getinsa – Payma S.L. z
siedzibą w Madrycie i :
Sygn. akt KIO 1674/15 2

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Getinsa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Getinsa – Payma S.L. z siedzibą w Madrycie, tytułem wpisu od odwołania.
2.2 Zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Getinsa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Getinsa – Payma S.L. z siedzibą w
Madrycie na rzecz Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie, kwotę 1.845 zł 00 gr. (słownie: tysiąc osiemset czterdzieści pięć złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………


























Sygn. akt KIO 1674/15 3

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – PKP PLK S.A., Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy w
Krakowie na nadzór nad robotami budowlanymi na linii E30 na odcinku Krzeszowice-Kraków
Mydlniki – Kraków Główny Towarowy od km 46,700 do km 67,200 linii kolejowej nr 133 w
ramach projektu POiiŚ 7.1-11.1 pn. „Modernizacja linii kolejowej E30, etap II, odcinek Zabrze
– Katowice - Kraków (nr postępowania: IREZA3d-216-02/POliŚ 7.1-11.1/15), ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2015/S 056-097750 w dniu 20 marca 2015 r.,
wobec czynności badani i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zostały
wniesione w dniu 3 sierpnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania
Wykonawców: ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1669/15)
oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Getinsa Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, Getinsa – Payma S.L. z siedzibą w Madrycie (sygn. akt KIO
1674/15). O wynikach oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający
poinformował wykonawców w dniu 24 lipca 2015 r.
Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania został połączone do
wspólnego rozpoznania. Przed otwarciem posiedzenia prowadzonego z udziałem stron
Odwołujący w sprawie KIO 1669/15 cofnął odwołanie, a postępowanie odwoławcze w tym
zakresie zostało umorzone postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 sierpnia
2015 r.
W świetle powyższego rozpoznaniu podlegało odwołanie oznaczone sygnaturą akt
KIO 1674/15.
Do postępowania odwoławczego w terminie przystąpili wykonawcy: ECM Group Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, po stronie Odwołującego
oraz wspólnie ubiegający się o zamówienie: Safege S.A.S. z siedzibą w Nanterre, 15-27 rue
du Port, Parc del l’lle, 92000 Nanterre, Francja oraz Koltech Infra Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach, ul. Wolnego 12 lok. 309, 40-857 Katowice (dalej jako Konsorcjum Safege), po
stronie Zamawiającego.

Izba na posiedzeniu niejawnym, przed otwarciem rozprawy, dopuściła
przystępujących do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników postępowania.

Odwołujący – konsorcjum w składzie Getinsa Polska Sp. z o.o., Getinsa – Payma
S.L. (dalej jako Konsorcjum Getinsa), zaskarżyło czynność oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej (Konsorcjum Safege), jako naruszających przepisu ustawy:
Sygn. akt KIO 1674/15 4

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy i w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum Safege, Ekocentrum, SGS,
Grontmij, pomimo, iż oferty te zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaś w/w/ wykonawcy nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 90 ust. 2-3 ustawy;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy,
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez wykonawców: Konsorcjum Safege, Ekocentrum, Grontmij,
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
pomimo, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców: Konsorcjum Safege, SGS, Ekocentrum, pomimo, iż wykonawcy ci nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a z ostrożności procesowej –
zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów
wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie dokonania
ponownej czynności oceny ofert, odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu,
wykluczenie z postępowania SGS, odrzucenie ofert Konsorcjum Safege, Ekocentrum, SGS,
Grontmij, z ostrożności, wezwanie wykonawców: Konsorcjum Safege, Ekocentrum SGS do
uzupełnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu i dokonanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum
Safege, Ekocentrum, SGS, Grontmij, pomimo, że oferty te zawierają rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia i zarzutu nienależytego ocenienia wyjaśnień złożonych
przez tych wykonawców.
W postępowaniu złożonych został 7 ofert, z których żadna nie przekraczała budżetu
Zamawiającego ustalonego w kwocie 28.764.511,70 zł. Ceny wskazanych wykonawców nie
przekraczają 41% budżetu Zamawiającego na to zamówienie i wynoszą odpowiednio:
Konsorcjum Safege – 24,25% (6.976.358,28 zł.), Ekocentrum – 25,01 % (7.195.500,00 zł.),
SGS – 40,61% (11.682.693,75 zł.), Grontmij – 40,62% (11.684.852,40 zł.). Oferta
Odwołującego stanowi 68,78 % i wynosi 19.782.828,00 zł. Poziom różnicy cen wykonawców,
stanowiących zaledwie 25% szacowanej przez Zamawiającego ceny, w sposób oczywisty
wskazywać ma na niewiarygodność tych cen, ich oderwanie od realiów rynkowych.
Sygn. akt KIO 1674/15 5

W niniejszym postępowaniu wszyscy wykonawcy zostali wezwani przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, co stworzyło
domniemanie prawne rażąco niskiej ceny, które trwa i wywołuje skutki prawne do momentu,
aż wykonawca nie obali tego domniemania poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień.
Odwołującemu nie jest znana treści wyjaśnień, jakie złożyli wykonawcy: Konsorcjum
Safege i Grontmij, pomimo tego uznał, iż nie obalają one powstałego domniemania, ani też
nie zawierają żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskich
cen, które to czynniki nie istnieją w stosunku do wszystkich pozostałych wykonawców.
Wszyscy wykonawcy świadczą usługi na podobnych warunkach, stosując te same metodyki i
zasady, płacąc analogiczne wynagrodzenie pracownikom i podwykonawcom, stosując te
same rozwiązania techniczne i organizacyjne. Wskazuje na to również ocena wyjaśnień
wykonawców MGGP i ECM Group Polska, które Zamawiający uznał za niewystarczające z
uwagi na brak okoliczności, czynników specyficznych tylko dla tych wykonawców i na tej
podstawie obie oferty odrzucił. Do wniosku takiego prowadzą również wyjaśnienia SGS,
udostępnione Odwołującemu, które nie zawierają wszystkich elementów związanych z
należytym wykonaniem zamówienia. Udostępnione w części wyjaśnienia Ekocentrum
również nie zawierają wszystkich elementów związanych z należytym wykonaniem
zamówienia, a jedynie te które mają niebagatelny wpływ na kalkulację ceny. Nie zawierają
żadnych konkretów ani też okoliczności, które mogą być charakterystyczne tylko dla tego
wykonawcy, co Odwołujący wywiódł z informacji o załącznikach złożonych do wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego wykonawcy: Konsorcjum Safege, Ekocentrum, SGS i
Grontmij nie ujęli w swoich ofertach, a następnie nie wykazali w wyjaśnieniach wszystkich
elementów przedmiotu zamówienia – składników cenowych:
• Ryzyk związanych z postanowieniami pkt 3.1 OPZ w postaci:
- opóźnień w płatności związanych z wypłatą wynagrodzenia w odniesieniu do
procentowego zaawansowania robót budowlanych;
- pomniejszenia wynagrodzenia: „W związku z wcześniejszym wprowadzeniem
Wykonawcy robót budowlanych wynagrodzenie Inżyniera zostanie odpowiednio
pomniejszone - proporcjonalnie do wartości prac i robót nie objętych nadzorem, na
podstawie faktur wystawionych przez Wykonawcę robót’;
- uwzględnienie prowadzenia robót w systemie pracy ciągłej (całodobowej) z
uwzględnieniem decyzji środowiskowej;
• Ryzyk związanych z postanowieniami pkt. 3.2 OPZ w postaci:
- ograniczenia wynagrodzenia Inżyniera w związku z przedwczesnym rozwiązaniem
umowy z wykonawca robót budowlanych;
- wystąpienia robót dodatkowych wydłużających czas trwania kontraktu podstawowego
• Ryzyko związane postanowieniem pkt 4.1. OPZ - nie zwiększenie wynagrodzenia
Inżyniera w przypadku wykorzystania przez Wykonawcę robót budowlanych kwoty
warunkowej stanowiącej do 10% wartości Umowy podstawowej na wykonanie robót
budowlanych.
• Ryzyko związane postanowieniem OPZ pkt 4.2. Nie uwzględnienie ryzyka
związanego z koszami, jakie wystąpią w momencie rozszerzenia przez
Zamawiającego robót nadzorowanych przez Inżyniera, w przypadku nałożenia
takiego obowiązku w decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę.
• Ryzyko związane postanowieniem OPZ pkt. 4.2. Nie uwzględnienie ryzyka
związanego z koszami, jakie wystąpią w momencie konieczności, kiedy Wykonawca
na każde żądanie Zamawiającego będzie przygotowywał informacje i zestawienia
danych dotyczących realizacji nadzorowanych umów w terminie i formie każdorazowo
określonej przez Zamawiającego, w tym również materiałów niezbędnych do
przygotowania ewentualnych procedur przetargowych na roboty nie objęte
kontraktem zasadniczym, w tym m.in. przygotowanie Opisów Przedmiotów
Zamówienia, oszacowań itp. W przypadku niewywiązania się Wykonawcy z
powyższych obowiązków i braku przekazania żądanych materiałów, za każdy dzień
zwłoki zostaną naliczone kary zgodne z zapisami Umowy. Powyższe wiąże się z
koniecznością posiadania dodatkowego wykwalifikowanego personelu.
• Ryzyko związane z postanowieniem OPZ pkt. 4.2.2 ppkt. 2 - Brak uwzględnienia
kosztów opracowania harmonogramów realizacyjnych.
• Ryzyko związane postanowieniem OPZ 4.2.2 ppkt, 17 - Brak uwzględnienia kosztów
Nadzoru nad przeprowadzanymi pracami geodezyjnymi i opracowywaną
dokumentacją geodezyjną i kartograficzną, w tym min.: dokonywanie przeglądu
osnowy geodezyjnej oraz przekazywanie informacji o stanie osnowy geodezyjnej do
Biura Nieruchomości i Geodezji Kolejowej, przeprowadzanie kontroli zgodności
prowadzenia prac geodezyjnych i opracowania dokumentacji geodezyjnej
zobowiązującymi przepisami oraz wewnętrznymi aktami Zamawiającego, aprobata
wytyczeń i geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, wydawanie instrukcji
wykonawcom robót w sprawach dotyczących geodezji i kartografii.
• Ryzyko związane postanowieniem OPZ 4.2.2. ppkt 34 - Brak uwzględnienia kosztów
związanych z Doradztwem w zakresie roszczeń lub sporów dotyczących umów na
Sygn. akt: KIO 1674/15 7
roboty oraz rozwiązywanie konfliktów mogących pojawić się w trakcie realizacji robót,
a w przypadku powstania sporów, podejmowanie działań w kierunku polubownego
ich rozwiązania; udział jako Przedstawiciel Zamawiającego, w ewentualnych
procedurach arbitrażowych i sądowych, mogących powstać w związku z realizacją
umów na roboty.
• Ryzyko związane postanowieniem OPZ pkt. 4.2.2. ppkt. 43- Brak uwzględnienia
kosztów dodatkowych obowiązków dotyczących również robót nie objętych
kontraktem zasadniczym, w tym m.in. przygotowania Opisów Przedmiotów
Zamówienia/Programów Funkcjonalno-Użytkowych, oszacowań, kosztorysów
inwestorskich itp. o wartości łącznej nieprzekraczającej 50% wartości szacunkowej
robót budowlanych, niezależnie od przyczyn ich wystąpienia.
• Ryzyko związane postanowieniem OPZ pkt 5 ppkt. 6 - Nie uwzględnienie kosztów
zapewnia certyfikowanego laboratorium, które musi wykonać co najmniej 10% badań
kontrolnych wykonywanych w ramach realizacji zadania podstawowego w zakresie
gruntów, kruszyw i betonów.
• Ryzyko związane postanowieniem OPZ pkt. 5 ppkt. 8 - Brak uwzględnienia kosztów
wynikających z konieczności zobowiązującej Inspektorów nadzoru do codziennych wizyt
na placu budowy w trakcie realizacji prac danej branży oraz do udziału we wszystkich
odbiorach prac.
• Ryzyko związane postanowieniem OPZ pkt. 5 ppkt. 10 - Brak uwzględnienia kosztów
całego wymaganego personelu oraz potrzeb.
• Ryzyko związane postanowieniem OPZ pkt. 5 ppkt. 12 - Brak kosztów wyposażenia
zespołu ekspertów i inspektorów w niezbędne wsparcie i techniczną pomoc innych
specjalistów, którzy mogą być niezbędni do właściwej implementacji tych kontraktów [tj.
np.: uprawniony geodeta, geotechnik, ekspert ds. inżynierii ruchu, doradca prawny,
ekspert od zabezpieczenia przeciwpożarowego, inżynier materiałowy, inżynier
automatyk, inżynier drogowy, ekspert od spraw bezpieczeństwa, specjalista ds. ochrony
środowiska, itp., osoba pełniąca nadzór przyrodniczy w zakresie określonym decyzjami
o środowiskowych uwarunkowaniach.
• Ryzyko związane postanowieniem OPZ pkt. 5 ppkt. 13 - Brak uwzględnienia kosztów
operacyjnych oraz kosztów całego wynagrodzenia personelu.
• Ryzyko związane postanowieniem OPZ pkt. 5 ppkt. 15. Brak uwzględniania kosztów
zastęp podczas nieobecności personelu.
• Ryzyko związane postanowieniem OPZ pkt. 5 ppkt. 18: nie uwzględnienie kosztów
zapewnienia biura zgodnego - wymóg biura o odpowiednim standardzie oraz biur
zlokalizowanych będą na terenie budowy. Biuro powinno być wyposażone w
Sygn. akt: KIO 1674/15 8
odpowiednią liczbę zestawów komputerowych z oprogramowaniem umożliwiającym
współpracę z Zamawiającym, który posiada oprogramowanie Microsoft: Windows,
Office, Project, CAD, telefon, fax, stałe łącze internetowe, urządzenia kopiujące, aparat
cyfrowy do dokumentacji postępu robót. Inżynier zapewni również swojemu personelowi
środki transportu wymagane do realizacji prac.

W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia złożonych przez Konsorcjum Safege,
Grontmij i Ekocentrum (w części) wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny, pomimo że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
pomimo że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, których spełnienie umożliwia objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty,
tj. wykazania łącznie, że informacja:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przywołał orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym wyłączono możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
informacji natury ogólnej, odnoszących się do całego przedsiębiorstwa, a nie do jednego
tylko postępowania. Tak w wyroku KIO 1833/14: „Przenosząc powyższe rozważania natury
ogólnej na grunt przedmiotowej sprawy, dostrzeżenia wymaga, że wyjaśnienia dotyczące
elementów kalkulacyjnych oferty, co do zasady odnoszą się nie do wartości o charakterze
generalnym, o konkretnej wartości gospodarczej, zwykle nie zawierają opisu technologii [ten
bowiem powinniśmy wcześniej znaleźć w części opisującej oferowany przedmiot, ale są
wytwarzane na potrzeby konkretnego postępowania, podobnie jak sama kalkulacja ceny
zaaferowanej w danym postępowaniu. Już więc sam charakter wyjaśnień dotyczących
elementów kalkulacyjnych ceny wskazuje, że zwykle trudno będzie się w nich dopatrzeć
elementów na tyle stałych, sięgających poza dane postępowanie, że poza nim będą miały
jakąkolwiek wartość gospodarczą."
Odnośnie warunku „nie ujawnienia do wiadomości publicznej” Odwołujący wskazał na
znaczenie nadane w orzecznictwie, w którym przyjmuje się, za takową informację, która nie
jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o
niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Sygn. akt: KIO 1674/15 9
Odnośnie warunku dotyczącego podjętych działań mających na celu zachowanie poufności,
Odwołujący wskazał, iż działania te mają prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrze do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
W ocenie Odwołującego, informacje objęte treścią wyjaśnień nie spełniają opisanych
przesłanek, stąd zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn.
akt. III CZP 74/05), Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, a zaniechanie
jakiego się dopuścił prowadzi do naruszenia przepisów Ustawy, w szczególności zasady
jawności postępowania oraz zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Przy braku wykazania w wyjaśnieniach wszystkich przesłanek do uznania informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa, samo objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa danej informacji nie
jest wystarczające. Odwołujący uznał, iż faktycznym powodem zastrzeżenia treści
dokumentów w całości jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony
informacji, lecz chęć utrudnienia konkurencji weryfikację ofert pod kątem wystąpienia rażąco
niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż ten bezkrytycznie podszedł do faktu
złożenia oświadczeń o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa całości wyjaśnień – zamiast
pochylić się nad tymi dokumentami i dokonać realnej ich oceny oraz ewentualnej zawartej w
nich tajemnicy. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż ocena zasadności objęcia wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa może być dokonywana wyłącznie w granicach uzasadnienia
zawartego w samych wyjaśnieniach. Ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa
zastrzegł. Pogląd ten Odwołujący opiera zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko
ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak
i na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i wykładni treści art. 8 ust. 3 ustawy po
ostatniej nowelizacji. Odwołujący zakłada, iż z całą pewnością wyjaśnienia Konsorcjum
Safege i Grontmij nie zwierają żadnych informacji, które spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4
ustawo o zw.n.k. (nie zostały mu udostępnione nawet uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień
tajemnicy przedsiębiorstwa).

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawców: Konsorcjum Safege, SGS, Ekocentrum, pomimo, iż wykonawcy
ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a z ostrożności procesowej –
zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów
wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na treść zobowiązań podmiotów trzecich, na których zasobach
wykonawcy polegają w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 1674/15 10
Konsorcjum Safege w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu posłużyło się zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia firmy KOLTECH
INWESTOR Sp. z o.o. (zobowiązanie na stronie 32 oferty). Zobowiązanie to jest bardzo
ogólne, zawiera jedynie następujące zobowiązanie: „stały konsulting i doradztwo ze strony
naszej kadry technicznej, mającej doświadczenie przy realizacji podobnych zamówień w
zakresie opracowania dokumentacji, procesu organizacji inwestycji oraz sposobów
rozwiązywania pojawiających się jej trakcie problemów".
Ekocentrum w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu posłużyło się
zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia firmy Jacobs Polska Sp. z o.o. (zobowiązanie na
stronie 27 oferty). Zobowiązanie to jest bardzo ogólne, zawiera jedynie następujące
zobowiązanie: „Udostępnione zasoby będą wykorzystywane poprzez m.in. wsparcie
merytoryczne konsultacje, porady, pomoc w rozwiązywaniu problemów tak, aby usługa była
wykonana z należytą starannością oraz zgodnie z warunkami umowy,".
SGS w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu posłużyło się
zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia firmy SGS Czech Republic s.r.o. (zobowiązanie
na stronie 49 oferty). Zobowiązanie to jest bardzo ogólne, zawiera jedynie następujące
zobowiązanie: „zobowiązujemy się świadczyć usługi obejmujące pełne wsparcie
merytoryczne dla SGS Polska przy realizacji Zamówienia, nadzór nad prawidłowością
wykonywanych czynności, doradztwo techniczne i wszelką inną pomoc umożliwiającą
wykonanie zamówienia przez SGS Polska", a jednocześnie SGS Czech Republic s.r.o.
wyraźnie oświadczyło, że nie będzie brać udziału w realizacji zamówienia.
Zamawiający w dniu 15 czerwca 2015 roku wezwał SGS do złożenia wyjaśnień. W
odpowiedzi SGS złożyło wyjaśnienia potwierdzające, iż SGS będzie samodzielnie
wykonywać wszelkie czynności dotyczące realizacji zamówienia, zaś SGS Czech Republic
s.r.o. nie będzie wykonywała żadnych czynności związanych z realizacją zamówienia. W
drugiej części wyjaśnień SGS rozszerzył treść oświadczenia złożonego przez SGS Czech
Republic s.r.o. na stronie 49 oferty, wskazując, że przedmiotem udostępnienia będzie usługa
konsultingowa, wydawanie opinii oraz stałe doradztwo. Odwołujący podkreśla, że żadna z
tych czynności czy usług nie została wskazana przez SGS Czech Republic s.r.o. w
złożonym przez SGS Czech Republic s.r.o. oświadczeniu. Skoro zaś dokument znajdujący
się na stronie 49 oferty jest jednostronnym oświadczeniem SGS Czech Republic s.r.o., to z
całą pewnością SGS nie jest uprawnione do dokonywania wyjaśnień, które rozszerzają treść
oświadczenia SGS Czech Republic s.r.o. Stąd też przy ocenie oferty SGS należy pominąć
zupełnie treść tych wyjaśnień w zakresie, w jakim rozszerzają one oświadczenie SGS Czech
Republic s.r.o. Z kolei zobowiązanie do udostępnienia zasobów znajdujące się w ofercie
SGS nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego jest
ono na tyle ogólne, że nie wykazuje rzeczywistego, realnego udziału podmiotu
Sygn. akt: KIO 1674/15 11
udostępniającego w realizacji zamówienia w sposób, który zapewniałby realne skorzystanie
z użyczonego zasobu. Okoliczność uzasadnia wniosek o wykluczenie SGS z postępowania.
Odnosząc się do wszystkich w/w zobowiązań do udostępnienia zasobów Odwołujący
wskazał, że Wykonawca może co prawda zgodnie z ustawą polegać na wiedzy i
doświadczeniu osób trzecich, to jednak w każdym takim przypadku dany wykonawca musi
udowodnić Zamawiającemu, że będzie dysponował takimi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności poprzez przedłożenie do oferty dokumentów, z których wynika
zakres i udział innego podmiotu w realizacji zamówienia, sposób udostępnienia zasobów
oraz charakter stosunku prawnego łączącego podmioty.
W dalszym uzasadnieniu Odwołujący wskazał na tezy z orzecznictwa dotyczące możliwości
i sposobu udostępnienia potencjału wiedzy i doświadczenia, wymagające wykazania
realności udostępnienia i rzeczywistego udostępnienia oraz konieczności zaangażowania
podmiotu w wykonanie zamówienia.
Ocena realności udostępnienia zasobów powinna być każdorazowo dokonywana z
uwzględnieniem uwarunkowań danego zamówienia oraz rodzaju udostępnianego zasobu.
Skoro w przedmiotowym przypadku udostępniono zasób w zakresie wiedzy i doświadczenia
- tj. doświadczenie w realizacji zamówień podobnych, to nie jest możliwe korzystanie z
doświadczenia w sposób inny, niż poprzez udział takiego podmiotu w realizacji zamówienia.
Nie można bowiem przekazać przez udzielanie porad, czy też przez szkolenia
doświadczenia. Dany podmiot, który nabył takie doświadczenie poprzez uprzednią realizację
zamówienia podobnego, nie może udostępnić swojego doświadczenia i wiedzy w tym
zakresie w sposób inny niż poprzez swój bezpośredni udział w realizacji zamówienia.
Tymczasem w każdym z powyższych przypadków udział podmiotów udostępniających
zasobów ma się odbywać zgodnie z treścią zobowiązań poprzez konsultacje czy porady.
Ponieważ SGS samo złożyło oświadczenie co do braku udziału SGS Czech Republic SRO
w realizacji zamówienia, tym samym złożył też oświadczenie, że w zakresie wiedzy i
doświadczenia z podwykonawców korzystać nie będzie. Jednakże bez udziału
podwykonawców wykonawca SGS nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zatem
SGS powinien zostać wykluczony z postępowania, bez zastosowania trybu art. 26 ust. 3
ustawy. Nie jest to bowiem brak oferty, który może być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, czy też wyjaśniony w trybie art. 26 ust 4, czy art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż treść
formularza ofertowego nie może być zmieniana przez wykonawcę po jego złożeniu.



Sygn. akt: KIO 1674/15 12
Stanowisko Izby

Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 17 sierpnia
2015 r. uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie
merytoryczne odwołania i skierowała je na rozprawę, do udziału w której dopuszczeni zostali
wykonawcy, którzy w terminie zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego oraz Odwołującego.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej
ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U
poz. 1232), zwanej dalej „ustawą”.
Przed rozstrzygnięciem w przedmiocie zarzutów, Izba ustaliła, iż Odwołujący wykazał
się interesem w uzyskaniu zamówienia, na który złożył ofertę, a która w przypadku
uwzględnienia odwołania, mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołanie dotyczy
bowiem czynności oceny ofert, których Zamawiający nie odrzucił, a które były tańsze od
oferty Odwołującego. Powyższe wypełniało przesłanki materialno prawne z art. 179 ust. 1
ustawy, a ich spełnienie umożliwiało odniesienie się do zasadności podniesionych w
odwołaniu zarzutów.
Odnosząc się w kolejności podniesionych zarzutów, koniecznym było ustalenie stanu
faktycznego, w jakim Zamawiający podejmował czynności w postępowaniu zakreślone w
podstawie zarzutów, które to ustalenia znajdują się poniżej.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy i w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum Safege,
Ekocentrum, SGS, Grontmij, pomimo, iż oferty te zawierają rażąco niskie ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zaś w/w/ wykonawcy nie złożyli wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust. 2-3 ustawy.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 23 385 781,87 zł.
netto, uwzględniając wartość zamówień uzupełniających, stanowiących 50% wartości
zamówienia podstawowego. Po odliczeniu wartości robót uzupełniających, wartość
zamówienia podstawowego (wycenianego w ofertach) wynosi 15 590 521,25 zł. netto.
Porównując wartości ofert pomniejszone o stawkę podatku VAT, różnica ofert w stosunku do
wartości szacunkowej przedmiotu podstawowego, kształtuje się na poziomie 61 % (SGS), 37
% (Ekocentrum), 36% (Konsorcjum Safege) i 61 % (Grontmij). Oferta Odwołującego jako
jedyna przekracza wartość zamówienia (podstawowego).
Sygn. akt: KIO 1674/15 13
Podstawą ustalenia wartości szacunkowej była wartość robót budowlanych podlegających
nadzorowi, którą Zamawiający określił na kwotę ok. 800 000 000 zł, przyjmując wskaźnik
2,25% dla obliczenia wartości usług nadzoru. Zamawiający brał pod uwagę cennik
Sekocenbudu, który wskazuje, że wartość usług nadzoru mieści się w przedziale od 1,5% do
4% wartości robót budowlanych. Zamawiający choć zdawał sobie sprawę ze spadku cen na
rynku tego typu usług, poniżej wartości określonych w Sekocenbud, to z ostrożności przyjął
wskaźnik powyżej średniej Sekocenbud, mając na uwadze, iż w trakcie przedłużającego się
postępowania przetargowego możliwy jest i prawdopodobny wzrost cen do przynajmniej cen
średnich występujących w Sekocenbud.
Na rozprawie ustalono, na podstawie niekwestionowanych oświadczeń stron o wysokości
cen ofert wybranych w innych postępowaniach prowadzonych przez PKP S.A na rodzajowo
tożsamy zakres usług – nadzoru nad pracami prowadzonymi na liniach kolejowych, iż
kształtowały się one na poziomie odpowiadającym wartości przedmiotu zamówienia
odpowiednio: 20,49% (linia kolejowa nr 1 odcinek Koluszki – Częstochowa), 20,61 % (linia
kolejowa nr 143 odcinek Kalety – Kluczbork), 19,60% (linia kolejowa nr 8 odcinek Warszawa
Okęcie – Radom), 21,11% (linia kolejowa nr 353, odcinek Inowrocław – Jabłonowo
Pomorskie), 22,44% (linia kolejowa nr 22,44%, odcinek Zawiercie – Dąbrowa Górnicza
Ząbkowice – Jaworzno Szczakowa), 17,85% (linia kolejowa E 20/CE, odcinek Siedlce –
Terespol). Również Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu dotyczącym
sprawowania nadzoru na linii E20 Siedlce-Biała Podlaska, która wyniosła około 18% ceny
budżetowej i na taką kwotę zawarto z wykonawcą umowę.

W przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało siedem ofert, z których każda była
niższa od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia (uwzględniającej wartości robót
uzupełniających). Poczynając od najtańszej do najdroższej oferty złożyli: Konsorcjum Safege
(6 976 358,28 zł brutto), Ekocentrum Sp. z o.o. (7 195 500,00 zł. brutto), MGGP S.A.
(9 692 498,40 zł. brutto), ECM Group Polska S.A. (9 820 418,40 zł. brutto), SGS Polska Sp.
z o.o. (11 682 693,75 zł. brutto), Grontmij Polska Sp. z o.o. (11 684 852,40 zł. brutto),
Konsorcjum Getinsa (19 782 828,00 zł. brutto).
Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iż decyzję o wezwaniu wszystkich wykonawców
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy podejmował, porównując wartość
złożonych ofert z wartością szacunkową zamówienia podstawowego powiększonego o
wartość zamówień uzupełniających, kierując się treścią znowelizowanego przepisu, w którym
wprowadzono obowiązek wyjaśnienia, czy zaoferowana cena jest rażąco niska, między
innymi jeżeli jest ona niższa o 30% od wartości zamówienia.
Zamawiający skierował identyczne wezwania do każdego z wykonawców o złożenie
wyjaśnień wraz z dowodami dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość
Sygn. akt: KIO 1674/15 14
ceny. Wyjaśnienia i dowody, zdaniem Zamawiającego powinny obejmować elementy
składowe takiej jak: wynagrodzenia pracowników, koszty lokali niezbędnych dla realizacji
zamówienia, koszty majątku ruchomego (samochody, komputery, oprogramowanie
specjalistyczne), koszty zarządu, obsługi prawnej. Zamawiający oczekiwał, aby
wyjaśnieniach wykazane zostało, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie
elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto winny wskazać, czy
istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji
zamówienia, które wpłynęły na wysokość ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i
skali ich wpływu na wysokość zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia kwestionowanych wykonawców objęte zostały w całości lub części
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Przedmiotem oceny pod kątem rażąco niskiej ceny
były wyjaśnienia Konsorcjum Safege z dnia 8 lipca 2015 r., Ekocentrum Sp. z o.o. z dnia 7 i
22 lipca 2015 r., SGS Polska Sp. z o.o. z dnia 8 lipca 2015 r. oraz Grontmij Polska Sp. z o.o.
z 6 lipca 2015 r.
Odwołujący na rozprawie przedłożył jako dowód w sprawie opinię dotyczącą
minimalnej kwoty niezbędnej do wykonania przedmiotowego zamówienia, przygotowaną na
jego zlecenie przez Członka Zarządu Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i
Rzeczoznawców SIDIR, nie opatrzoną datą sporządzenia - wnosząc o jej dopuszczenie jako
dowodu na okoliczność wysokości minimalnej ceny oferty, za jaką możliwe jest wykonanie
przedmiotowego zamówienia, określonej w opinii na kwotę co najmniej 14 445 658,18 PLN.
Wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy
budownictwa kolejowego z zakresu realizacji, nadzorowania oraz kosztorysowania robót
kolejowych na okoliczność ustalenia, czy ceny ofertowe w ofertach wykonawców:
konsorcjum SAFEGE, Ekocentrum, SGS, Grontmij zapewniają należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ w szczególności, czy obejmują wszystkie elementy
OPZ.

Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut
zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Konsorcjum Safege, Ekocentrum, SGS,
Grontmij nie potwierdził się.
Zasadniczo podstawa zarzutu sprowadzała się do kwestionowania treści wyjaśnień
tych wykonawców złożonych na wezwanie Zamawiającego, dotyczących wysokości cen.
Pomimo, iż Odwołującemu nie była znana treść wyjaśnień, w zakresie, w jakim wykonawcy
zastrzegli informacje w nich zawarte, jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący postawił
tezę o niedostatecznej treści wyjaśnień z uwagi na brak uwzględnienia w nich wszystkich
elementów przedmiotu zamówienia (opisanych ryzyk), a także brak wystąpienia
indywidualnych, wyróżniających sytuacje poszczególnych wykonawców okoliczności
Sygn. akt: KIO 1674/15 15
pozwalających na tak znaczące obniżenie cen. Jednocześnie Odwołujący podkreślał, iż brak
dowodów potwierdzających okoliczności opisane w treści wyjaśnień powinien prowadzić do
uwzględnienia odwołania, gdyż to na Wykonawcach oraz Zamawiającym spoczywał ciężar
dowodu.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do ciężaru dowodu przy zarzucie zaniechania
odrzucenia ofert, Iza wskazuje, iż Odwołujący zobowiązany jest wykazać zasadność
stawianych tez, co przy zarzucie rażąco niskiej ceny sprowadza się zwyczajowo do
kwestionowania treści wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W sytuacji objęcia
wyjaśnień klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący pozbawiony jest możliwości
prezentacji pełnej argumentacji. Nie oznacza to, iż zarzut nie może okazać się zasadny,
gdyż podstawowym dowodem w sprawie są wyjaśnienia jakie wykonawcy składali w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy, podlegające ocenie przez Izbę niezależnie od naniesionej klauzuli
tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba uznała, iż dowód w postaci opinii złożonej przez
Odwołującego nie może mieć znaczenia dla ustalenia, czy ceny poniżej kwoty wskazanej w
opinii uniemożliwiają wykonanie zamówienia. Zasadniczą przeszkodą dla przyjęcia opinii,
jako wiążącej wytycznej dla oceny ofert, były odmienne założenia przyjęte w opinii
odbiegające od opisu przedmiotu zamówienia, a dotyczące ilości pracowników, czy też
wyliczenia ilości pojazdów i związanych z nimi kosztami. Ponadto wątpliwość budziła
możliwość przyjęcia tego dokumentu, jako obiektywnego opracowania, skoro zostało ono
przygotowane na zlecenie Odwołującego, a wnioski ujęte w podsumowaniu prowadziły do
przyjęcia, iż tylko kalkulacja Odwołującego jest prawidłowa. Nie można również ustalić kiedy
została ona sporządzona (brak daty), a tym samym prawdopodobne jest iż przy jej
opracowaniu autor miał świadomość wysokości zaoferowanych cen w postępowaniu, co
pomniejszało jej walor jako dokumentu stanowiącego obiektywną wycenę zakresu prac.
Zasadniczo Izba uznała, iż opinia złożona w sprawie przez Odwołującego nie mogła
zastępować treści wyjaśnień wykonawców, jako dowodów na okoliczność braku wystąpienia
w ofertach rażąco niskiej ceny. Przedłożona opinia stanowiła jedynie przykładowy sposób
kalkulacji ceny w tym postępowaniu, subiektywny, nie uwzględniający założeń innych
wykonawców, jakie towarzyszyły kalkulacji kosztów. W świetle powyższego Izba pominęła
wnioski płynące z opinii, a sam dokument uznany został jako stanowisko strony.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego w celu sporządzenia opinii
mającej walor dowodu w sprawie na okoliczności prawidłowości wyceny zakresu prac,
uznając, iż jedynym właściwym źródłem dowodowym na okoliczność kalkulacji cen
ofertowych były wyjaśnienia udzielane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy i przedkładane wraz z
nimi dowody.
Izba dokonała oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców Wezwanych w trybie art.
90 ust. 1 ustawy – które to dokumenty stanowiły podstawę dla czynności Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 1674/15 16
podjętych w postępowaniu, zakończonego wyborem oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum
Safege).
Wykonawcy składali wyjaśnienia pod kątem rażąco niskiej ceny z uwzględnieniem
wytycznych Zamawiającego wskazanych w wezwaniach, opisanych jako elementy składowe:
wynagrodzenia pracowników, koszty lokali niezbędnych dla realizacji zamówienia, koszty
majątku ruchomego (samochody, komputery, oprogramowanie specjalistyczne), koszty
zarządu, obsługi prawnej. Uwzględniając specyfikę przedmiotowego zamówienia Izba
uznała, iż wyjaśnienia dotyczące co najmniej wskazanych elementów, pozwalały
Zamawiającemu na ocenę rzetelności prezentowanych kalkulacji. Pomimo dużej
rozbieżności cen w stosunku do szacowanej wartości zamówienia, kalkulacje Wykonawców
(sześciu) pozostawały na porównywalnym poziomie, co pozwala przyjąć, iż przy tego rodzaju
usługach, gdzie czynnik ludzki ma decydujące znaczenie przy kalkulacji kosztów, przyjęty
przez Zamawiającego sposób szacowania wartości zamówienia odbiega znacząco od
realiów rynkowych. Wskazują na to również przedstawione przykłady postępowań na
rodzajowo tożsamy przedmiot zamówienia, w których składane oferty stanowiły około 20%
szacunków zamawiającego PKP.S.A. Izba uznała, iż porównanie cen ofert z wartością
szacunkową zamówienia wypaczało rzeczywisty poziom różnicy, gdyż szacunek
Zamawiającego wykraczał poza zakres prac wycenianych w ofertach, co wynikało z dodania
wartości robót uzupełniających, stanowiących 50% wartości robót podstawowych. Już to
czyniło argumentację Odwołującego nietrafną, a także wpływało na ocenę zasadności
wezwania do złożenia wyjaśnień.
Izba uznała twierdzenie Odwołującego o konieczności wyszczególnienia w wyjaśnieniach
sposobu kalkulacji ryzyk opisanych w przedmiocie zamówienia, jako zbyt daleko idące,
wykraczające poza ramy badania wskazane przez Zamawiającego w wezwaniach z dnia
02.07.2015 r., skierowanych do wszystkich wykonawców (w tym również samego
Odwołującego). Nawet gdyby wykonawcy odnosili się w wyjaśnieniach do sposobu wyceny
ryzyk opisanych w przedmiocie zamówienia, to zdaniem Izby nie byłoby to pomocne dla
ustalenia istnienia właściwych danemu wykonawcy okoliczności wpływających na obniżenie
ceny oferty. Izba uznała, iż czynniki wskazane w wezwaniach faktycznie identyfikowały te
obszary, w których wykonawcy mogli odmiennie kalkulować koszty uwzględniając właściwe
im uwarunkowania umożliwiające obniżenie kosztów świadczenia usługi. Ponieważ ocena
ofert zakończyła się wyborem oferty najkorzystniejszej, Izba szczególną uwagę poświęciła
wyjaśnieniom, jakie udzieliło Konsorcjum Safege, oferujące najniższą cenę. Odwołujący
wnosił o sprawdzenie, czy wyjaśnienia zostały poparte dowodami. Takie dowody zostały
złożone i stanowiły: ofertę usług laboratoryjnych dla przedmiotowego zadania, ofertę
wynajmu lokalu użytkowego. Do wyjaśnień załączono kalkulację elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, z uwzględnieniem wytycznych wskazanych w wezwaniu. W
Sygn. akt: KIO 1674/15 17
wyjaśnieniach wskazane zostały obiektywne czynniki, właściwe temu wykonawcy, które
wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a także szczegółowe wyjaśnienia dotyczące
elementów kalkulacyjnych. Izba uznała, iż wyjaśnienia pozwalały przyjąć, iż Wykonawca
rzetelnie oszacował koszty związane z realizacją usługi, w których uwzględnił ryzyka i
obowiązki opisane w pkt 3 i 4 OPZ, a także wymagania z pkt 5 OPZ. Cena oferty uwzględnia
również zysk. Powyższe czyniło zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Safege
bezpodstawnym.
W świetle powyższego szczegółowa ocena wyjaśnień pozostałych wykonawców w zasadzie
nie wpływałaby na wynik postępowania, w którym ofertą najkorzystniejszą jest oferta
Konsorcjum Safege, stąd Izba poprzestała na stwierdzeniu, iż w wyjaśnieniach wykonawcy
odnosili się do okoliczności wskazanych w wezwaniu Zamawiającego. W części wykonawcy
ograniczali się w zasadzie do przedstawienia kalkulacji elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, co przy innym rodzaju zamówienia mogło być uznane za nie wystarczając.
Uwzględniając charakter prac, których zasadniczym elementem kosztowym jest
wynagrodzenie personelu w okresie projektowania i budowy oraz w okresie gwarancji i
rozliczenia, wysokość kosztów mogła odbiegać znaczącą, przy uwzględnieniu możliwości
wykorzystywania pracowników zaangażowanych również na innych projektach, co stanowiło
o indywidualnym podejściu wykonawców do kalkulacji kosztów.
Odnośnie wyjaśnień złożonych przez Ekocentrum w dniu 7 lipca 2015 r., Izba uznała, iż nie
były one wystarczające, co również potwierdza późniejsza czynność z dnia 17.07.2015 r. -
wezwania do ponownego złożenia wyjaśnień. Dopiero złożone w piśmie z dnia 22 lipca 2015
r. wyjaśnienia zawierały informacje dotyczące elementów cenotwórczych mających wpływ na
wysokość ceny. W ocenie Izby, w tej sytuacji ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień
Ekocentrum mogło naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyż Zamawiający zastrzegł w wezwaniach z dnia 2 lipca 2015 r., iż brak
wyjaśnień będzie skutkował odrzuceniem oferty. Ponieważ jednak Zamawiający w taki sam
sposób postąpił w odniesieniu do wykonawcy MGGP, którego również wezwał ponownie do
złożenia brakujących wyjaśnień, należało uznać, iż nie doszło do uchybienia zasadom
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy). Ponadto
odwołanie nie mogło być uwzględnione na tej podstawie w świetle regulacji zawartej w art.
192 ust. 2 ustawy. Nawet, gdyby przyjąć, że przy ocenie wyjaśnień Zamawiający dopuścił się
naruszenia zasad, to naruszenie to nie mogło wpłynąć na wybór oferty najkorzystniejszej, tj.
oferty Konsorcjum Safege, a sama zmiana na dalszych pozycjach rankingu również nie
może do tego prowadzić. Ponadto Izba miała na uwadze, iż samo wezwanie do złożenia
wyjaśnień było wynikiem porównania wartości ofert z wartością szacunkową zamówienia,
wykraczającą poza przedmiot podstawowy, wyceniany w ofertach. Tym samym, wezwanie
skierowane do wykonawców powodowało powstanie domniemania prawnego, które przy
Sygn. akt: KIO 1674/15 18
porównaniu wartości zamówienia (podstawowego) z wartością ofert, nie powstałoby (różnica
w cenach nie przekracza 30% wartości zamówienia podstawowego). W świetle regulacji art.
192 ust. 2 ustawy spornym pozostaje ustalenie, czy wynikiem postępowania jest samo
wskazanie na ofertę najkorzystniejszą, czy również ustalenie dalszego rankingu ofert. Skład
orzekający w niniejszej sprawie uznał, iż przy braku uwzględnienia mogących istotnie
wpływać na wynik postępowania, zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Safege,
uwzględnienie odwołania w części dotyczącej dalszej oferty, pozostawałoby bez wpływu na
wynik rozumiany, jako wskazanie oferty najkorzystniejszej, a zatem nie było zasadnym
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty Konsorcjum Safege.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 zd. drugie
ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez wykonawców: Konsorcjum Safege, Ekocentrum, Grontmij, wyjaśnień.
Wyjaśnienia wskazanych wykonawców objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający oceniając zasadność zastrzeżenia tajemnicą całości informacji w
wyjaśnieniach Ekocentrum uznał, iż nie było to skuteczne z uwagi na charakter informacji nie
mających wartości gospodarczej i w dużej części wyjaśnienia odtajnił.
Zamawiający nie udostępnił części jawnej wyjaśnień Konsorcjum Safege, które zostały
podzielone na dwie części. Część opisana pod pkt 2, stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia Grontmij w całości objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut
zaniechania udostępnienia części jawnej wyjaśnień Konsorcjum Safege, potwierdził
się, co jednak pozostawało bez wpływu na wynik postępowania.
Oceniając czynność Zamawiającego Izba uznała, iż zarzut stawiany Zamawiającemu o
bezkrytycznym przyjęciu zasadność uznania informacji zawartych w wyjaśnieniach za
tajemnicę przedsiębiorstwa stał w sprzeczności z okolicznościami faktycznymi, których
wyrazem były decyzje o odtajnieniu części wyjaśnień. Dotyczy to nie tylko wyjaśnień
Ekocentrum, ale również wyjaśnień Odwołującego, które Zamawiający odtajnił, uznając, że
wykonawcy w sposób nieskuteczny objęli klauzulą treść wyjaśnień.
Odnosząc się do czynności oceny zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień wykonawców składanych w zakresie elementów cenotwórczych, należy poczynić
uwagę ogólną odnoszącą się do charakteru informacji.
Jak słusznie Odwołujący wskazywał, odwołując się do dorobku orzecznictwa, ocena
zasadność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, prowadzona jest każdorazowo z
uwzględnieniem charakteru informacji, jak również uzasadnienia prezentowanego przez
Sygn. akt: KIO 1674/15 19
wykonawcę. Nie można jednak pomijać, iż wyjaśnienia niejednokrotnie wykraczają istotnie
poza treść oferty w tym znaczeniu, iż szerzej od wymagań zawartych w siwz prezentują
okoliczności dotyczące wyceny oraz sposobu realizacji zamówienia. Prowadzi to do sytuacji,
w której inni wykonawcy, nie wezwani do złożenia wyjaśnień, mogą poznać istotne z punktu
widzenia budowy przewagi konkurencyjnej w postępowaniu informacje, samemu nie będąc
do tego zobowiązanym. Stąd szczególnie istotnym jest to, aby oceniać wyjaśnienia z
ostrożnością i rozwagą, tym bardzie iż samo wezwanie do złożenia wyjaśnień nie zawsze
musi znajdować uzasadnienie, w szczególności gdy możliwe jest ustalenie, że szacowanie
wartości zamówienia było efektem zamierzonej ostrożności Zamawiającego lub dodania
wartości zamówień uzupełniających. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja wystąpiła, co
zostało omówione przy pierwszym zarzucie. Odnosząc się do charakteru informacji, już
wezwanie Zamawiającego pozwalało na ustalenie, że informacje dotyczyć będą strony
organizacyjnej przedsiębiorstwa związanej z realizacją tego konkretnego zamówienia,
sposobem kalkulacji kosztów, co niewątpliwie mieści się w pojęciu informacji chronionych
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do wyjaśnień SAFEGE z dnia 2 lipca 2015 r. oraz Grontmij z dnia 6 lipca 2015
r. (s. 9), Izba ustaliła, że informacje w nich zawarte umożliwiały poznanie założeń
dotyczących indywidualnego podejścia do procesu realizacji przedmiotowej inwestycji
wynikających z organizacji i wykorzystania posiadanych zasobów własnych, a także
pozyskanego dla tej inwestycji zaplecza. W toku rozprawy ustalono, iż Odwołujący zwrócił
się o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami. Zamawiający pomimo, że Konsorcjum
Safege w części wyjaśnień nie utajniło, nie udostępnił treści jawnej pisma z dnia 08.07.2015
r. Mając jednak na uwadze ogólny (wprowadzający do zasadniczej treści) charakter
informacji zawartych w tej części pisma (pkt 1), Izba uznała, iż ich udostępnienie nie
zmieniałoby oceny dalszej części wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny wraz z dowodami, stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym
Izba uznała, iż, zarzut Odwołującego w tym zakresie wprawdzie potwierdził się, co jednak nie
oznacza, iż odwołanie mogło być na tej podstawie uwzględnione. Zgodnie z art. 192 ust. 2
ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi, iż naruszenie przepisów ustawy miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby, w przedmiotowym stanie
faktycznym, przy braku zasadności zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
Safege, omówionego w pierwszej części uzasadnienia, a także charakteru informacji
zawartych w części jawnej wyjaśnień, naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
nie miało i nie mogło mieć znaczenia dla wyboru oferty Konsorcjum Safege, jako
najkorzystniejszej. Istotne z punktu widzenia podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum
Safege informacje mogły być skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Sygn. akt: KIO 1674/15 20
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawców: Konsorcjum Safege, SGS, Ekocentrum, pomimo, iż wykonawcy
ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a z ostrożności procesowej –
zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów
wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu, nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Konsorcjum Safege w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu posłużyło się zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia firmy KOLTECH
INWESTOR Sp. z o.o. (zobowiązanie na stronie 32 oferty), który to podmiot pozostaje
powiązany personalnie i kapitałowo z współkonsorcjantem Koltech Infra Sp.z o.o. (posiada
30% udziałów). Na rozprawie pełnomocnicy Konsorcjum Safege wskazywali na
dotychczasową współpracę pomiędzy Koltrech Infra Sp. z o.o. i Koltrech Inwestor Sp. z o.o.,
gdzie ten ostatni świadczył usługi nie będąc jednocześnie podwykonawcą.
W treści zobowiązania z dnia 26.05.2015 r. podmiot oświadczył, iż w ramach umowy
cywilno-prawnej zamierza udostępnić zasób na czas wykonania zamówienia przez „stały
konsulting i doradztwo ze strony naszej kadry technicznej, mającej doświadczenie przy
realizacji podobnych zamówień w zakresie opracowania dokumentacji, procesu organizacji
inwestycji oraz sposobów rozwiązywania pojawiających się jej trakcie problemów".
Ekocentrum w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
posłużyło się zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia firmy Jacobs Polska Sp. z o.o.
(zobowiązanie z dnia 13.04.2015 r., str. 27 oferty). W treści zobowiązania, wskazane zostało,
iż „Udostępnione zasoby będą wykorzystywane poprzez m.in. wsparcie merytoryczne
konsultacje, porady, pomoc w rozwiązywaniu problemów występujących przy realizacji
zamówienia tak, aby usługa była wykonana z należytą starannością oraz zgodnie z
warunkami umową. Jednocześnie oświadczamy, że będziemy brać udział w realizacji
zamówienia w charakterze podwykonawcy. Charakter stosunku łączącego mnie z
Wykonawcą będzie następujący: umowa cywilno-prawna". W formularzu ofertowym
Ekocentrum w pkt 10 oświadczyło, iż zamówienie będzie realizować z udziałem Jacobs
Polska Sp. z o.o.
SGS w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu posłużyło się
zasobem w postaci wiedzy i doświadczenia firmy SGS Czech Republic s.r.o. (zobowiązanie
z 26.05.2015 r., str. 49 oferty). Przekazanie zasobu miało nastąpić poprzez świadczenie
usługi obejmujące pełne wsparcie merytoryczne dla SGS Polska przy realizacji Zamówienia,
nadzór nad prawidłowością wykonywanych czynności, doradztwo techniczne i wszelką inną
pomoc umożliwiającą wykonanie zamówienia przez SGS Polska", a jednocześnie SGS
Czech Republic s.r.o. oświadczyło, że nie będzie brać udziału w realizacji przedmiotowej
umowy. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2015 r. potwierdził, iż udostępniający
potencjał nie będzie bezpośrednio wykonywał żadnych czynności związanych z realizacją
Sygn. akt: KIO 1674/15 21
zamówienia, a wszelkie opinie oraz analizy wynikające z usługi konsultingowej będą
wsparciem merytorycznym podczas czynności i decyzji podejmowanych samodzielnie przez
Wykonawcę w trakcie realizacji usługi. W formularzu oferty (pkt 10) Wykonawca potwierdził,
iż podmiot ten nie będzie brał udziału w realizacji części zamówienia, a w załączniku nr 6
dotyczącym prac przeznaczonych do podwykonawstwa nie ma informacji związanych z
udostępnieniem wiedzy i doświadczenia przekazywanego przez SGS Czech Republic.

Mając na uwadze omówione powyżej okoliczności Izba uznał, iż zarzut
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Konsorcjum Safege,
Ekocentrum i SGS nie potwierdził się.
Na wstępie Izba wskazuje, iż brak ustawowego obowiązku udziału podmiotu w
realizacji usług w charakterze podwykonawcy nie budzi większych wątpliwości
interpretacyjnych w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Powszechnych.
Ponadto, Zamawiający w siwz nie wymagał bezwzględnego uczestnictwa podmiotu
udostępniającego swój potencjał wykonawcy w realizacji zamówienia, wskazując w uwadze
II, na obowiązek przedłożenia dodatkowych dokumentów z pkt 9.1.1 lit. b. i pkt 9.1.2 lit. a,
tylko w sytuacji, gdy podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia. Odmienną
kwestią, istotną również w tym postępowaniu jest ocena, czy przekazanie wiedzy i
doświadczenia może mieć charakter realny, jeżeli podmiot udostępniający swój potencjał nie
zamierza brać bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia, zobowiązując się do
wsparcia merytorycznego w postaci prowadzenia szkoleń, doradztwa, nadzoru w trakcie
realizacji zamówienia. Ocena ta nie może być oderwana od rodzaju i zakresu zamówienia,
jakim w niniejszym postępowaniu jest usługa nadzoru nad robotami budowlanymi.
W przypadku każdego z zobowiązań, przekazanie potencjału przybiera formy
wsparcia merytorycznego wykonawcy w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru a w
przypadku Jacobs Polska Sp. z o.o. połączone zostało z deklaracją udziału w realizacji
zamówienia jako podwykonawcy (potwierdzone deklaracją Wykonawcy Ekocentrum w
ofercie). W przypadku Ekocentrum realność przekazana potencjału i możliwości skorzystania
z niego w trakcie realizacji zamówienia nie budziła wątpliwości, w świetle deklaracji
bezpośredniego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, co czyniło zarzut
skierowany wobec oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bezzasadnym.
Odnosząc się natomiast do oceny zobowiązań pozostałych dwóch Wykonawców Izba
uwzględniła charakter potencjału, jakim jest wiedza i doświadczenie w nadzorze, co
niewątpliwie związane jest z wiedzą i doświadczeniem kadry podmiotu trzeciego. Jest to
potencjał nierozerwalny z zasobem osobowym tego podmiotu, tym samym możliwość
skorzystania z wiedzy i doświadczenia pracowników może przybrać różne formy, bez
potrzeby angażowania samego podmiotu w proces realizacji zamówienia. Teza ta znajduje
Sygn. akt: KIO 1674/15 22
wsparcie w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt
XIX Ga 92/11, w którym nie podzielił stanowiska KIO, iż przy zasobach nierozerwalnie
związanych z podmiotem ich udzielającym, niemożliwy jest samodzielny nimi obrót i dalsze
ich udzielanie bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia. Powyższe nie
oznacza, że wykonawca zwolniony jest z obowiązku udowodnienia zamawiającemu, iż tymi
zasobami będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia.
Uwzględniając powyższe zasób doświadczenia w zarządzaniu i nadzorze może być realnie
udostępniony i możliwy do wykorzystania przez udział podmiotu w charakterze
wspierającego proces zarządzania projektem i nadzoru, którego przejawem niewątpliwe są
konsultacje i doradztwo na bieżąco w całym okresie realizacji zamówienia, bez konieczności
bezpośredniego udziału w nadzorze osób skierowanych przez podmiot trzeci. Zamawiający
takiego wymagania nie wprowadził, pozostawiając wykonawcom możliwość dowolnego
pozyskania wsparcia merytorycznego koniecznego do wykonania przedmiotowej usługi.
Odnośnie zobowiązania Koltrech Inwestor Sp. z o.o., dodatkowe uzasadnienie dla oceny
realności udostępnienia potencjału Konsorcjum Safege wynikać może z faktu istnienia
powiązań kapitałowych oraz personalnych, a także z przebiegu dotychczasowej współpracy
ze współkonsorcjantem.

Mając powyższe na względzie Izba oddaliła odwołanie w całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego stwierdzone rachunkiem
przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w
sprawie sygn. akt. KIO 794/15.



Przewodniczący: ……………………….