Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1685/15

POSTANOWIENIE
z dnia 14 sierpnia 2015 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 sierpnia 2015 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
06 sierpnia 2015 r. przez wykonawcę: SPINEL Sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Chemii Bioorganicznej
Polskiej Akademii Nauk – Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe,
ul. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań,

postanawia:

1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. dokonać zwrotu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: SPINEL Sp. z o.o.,
ul. Podwale 75, 50-449 Wrocław uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.




Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący: ………………….

Sygn. akt: KIO 1685/15
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie
Centrum Superkomputerowo-Sieciowe w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienie publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywna dostawa do
wskazanych lokalizacji elementów rozproszonego geograficznie komputerowego systemu
usługowego wraz z instalacją, konfiguracją oraz instruktażem.”
Wykonawca: Spinel Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, tj.:
- art. 8 wobec zaniechania ujawnienia treści ofert firm Itprojekt Sp. z o.o. oraz Polcom Sp. z
o.o. w
- formularzy cenowych wraz z oferowanymi modelami,
- informacji technicznych tj. specyfikacji producentów ogólniedostępnych
- informacji których tajność nie została udowodniona dowodami złożonymi w ofercie,
- informacji których nie wykazano, że tajemnice stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
i równocześnie są przez nie chronione.
- art. 7 wobec nierównego traktowania oferentów poprzez akceptowanie czynów
nieuczciwej konkurencji wobec braku odtajnienia informacji, które zgodnie z ustawą i licznymi
orzeczeniami KIO tajnymi nie są. Powoduje to nierówny dostęp do ofert pozostałych
oferentów i brak możliwości pełnej weryfikacji zgodności ofert z SIWZ.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia ofert w zakresie informacji nie stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa:
1. Oferta firmy Polcom Sp. z o.o.
- formularza cenowego,
- specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu,
- referencji
- gwarancji udzielanej na urządzenia
2. Oferta ITprojekt Sp. z o.o.
- formularza cenowego
- specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu
- gwarancji udzielanej na urządzenia
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 27 lipca 2015 r. zostały złożone oferty. Oprócz
odwołującego ofertę złożyły firmy Itprojekt Sp. z o.o. i Polcom Sp z o.o. W dniu 30.07.2015
udostępniono Odwołującemu możliwość zapoznania się z ofertami pozostałych
wykonawców. W toku czynności udostępnienia ofert okazało się, że istotna część informacji

została przez firmy Itprojekt Sp. z o.o. i Polcom Sp. z o.o. zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a Zamawiający ją podtrzymał. Odmową udostępnienia objęto zastrzeżone
przez:
1. Itprojekt Sp z o.o.:
- formularz cenowy,
- nazwy oferowanego sprzętu,
- specyfikacje techniczne oferowanego sprzętu,
2. Polcom Sp. z o.o.:
- referencje,
- formularz cenowy,
- nazwy oferowanego sprzętu,
- specyfikacje techniczne oferowanego sprzętu
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie to nie posiada podstaw prawnych ani
merytorycznych. Zostało dokonane wyłącznie w celu utrudnienia konkurowania
w przedmiotowym postępowaniu. Odmowa udostępniania narusza zasadę jawności
postępowania opisaną w art. 8 Pzp, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz ograniczenia prawa Odwołującego do kontroli postępowania w drodze stosowania
środków ochrony prawnej.
Odnośnie zastrzeżenia Formularza cenowego stwierdza się, że jego treścią są
wyłącznie składniki cenotwórcze oraz podstawowe nazwy modeli oferowanego sprzętu. Jego
zastrzeżenie i w konsekwencji odmowa udostępnienia uniemożliwia Odwołującemu
sprawdzenie czy dokonano wyceny poszczególnych pozycji a także, czy wycena została
wykonana zgodnie z SIWZ. Wobec wymaganych warunków SIWZ określenia ceny
poszczególnych części oferty w stosunku do całkowitej ceny oferty poszczególne ceny za
pozycje miały wpływ na całkowitą wartość oferty. Formularz oferty stanowi część oferty, która
zawiera cenę za realizację przedmiotu zamówienia, a więc takie informacje, które nie mogą
być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa na mocy art. 8 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp,
w tym m.in, informacji dotyczących ceny. Utajnienie formularza cenowego nie jest możliwe,
gdyż po zakończeniu postępowania będzie on stanowił podstawę do zamawiania urządzeń
przez podmioty wyszczególnione w SIWZ i w załączniku 4 do umowy. Będą jawne zarówno
ceny, jak i modele urządzeń, gdyż wynika to z ogólnego charakteru umowy opisanego
w paragrafie 3 umowy. Zgodnie z orzeczeniem KIO 1384/14 nie mogą być zastrzeżone
informacje, które później będą jawne. Dowodem na to jest złożona referencja firmy Itprojekt
Sp. z o.o. z podaniem nazw dostarczanych urządzeń do Zamawiającego z poprzedniego
postępowania z marca tego roku.
Art. 139 ust. 3 Pzp stanowi, że umowy w sprawach zamówień publicznych są jawne

i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej, co stanowi uzupełnienie zasady wyrażonej w art. 8 Pzp, a obowiązek ich
ujawnienia ciąży na wszystkich zamawiających, a więc także na Zamawiającym w niniejszym
postępowaniu. Dane zawarte w Formularzu i w całej ofercie w tym postępowaniu nie mogą
być skutecznie zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa także z tego powodu,
że zgodnie z wzorem do umowy (par. 7 pkt. 6) kopia oferty wykonawcy jest załącznikiem 1
do umowy stanowiącym integralną część przyszłej umowy.
Wykonawca składając ofertę w tym postępowaniu po zapoznaniu się z SIWZ
powinien liczyć się z koniecznością jawności całej oferty.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń lub ich elementów i wymaga jedynie
wyboru producenta czy modelu, oferowanego sprzętu spełniającej proste wymagania
Zamawiającego. Nazwy i numery katalogowe urządzeń oraz nazwy producentów tych
urządzeń nie mają same przez się waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Są to bowiem
urządzenia powszechnie dostępne na rynku o znanych cechach, których karty katalogowe są
udostępniane na stronach internetowych ich producentów lub producentów podzespołów
(KIO 91/15) Odnośnie pozostałych informacji zawartych w ww. ofertach należy stwierdzić,
że po nowelizacji ustawy w zakresie art. 8 Pzp, na wykonawcach spoczywa obowiązek
wykazania, że dana informacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wystawczy
oświadczenie czy informacja wykonawcy o autorskim rozwiązaniu czy specjalnej konfiguracji
budowanej na potrzeby Zamawiającego. W przypadku referencji adnotacja wydającego
referencję o poufności powinna widnieć na dokumencie. W przypadku informacji
technicznych powinna być załączona umowa z producentem o poufności. Firma Polcom Sp.
z o.o. nie poinformowała nawet o sposobie jej chronienia, co automatycznie na podstawie
aktualnego brzmienia ustawy Pzp i braku możliwości uzupełniania takich dokumentów
skutkuje obligatoryjnym odtajnieniu takich informacji (KIO 279/15).
Utajniona przez wykonawców została również gwarancja udzielona na urządzenia,
gdyż stwierdzenie o zgodności z wymaganiami SIWZ nie jest równoznaczne z podaniem
takiej informacji co jest wymagane zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp.

Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania w dniu 5 sierpnia 2015 r., wraz
z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W ustawowym terminie, wynikającym z art. 185 ust. 2 Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2015 r. faksem, a w dniu 13 sierpnia 2015 r.
pisemnie złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawcy

Polcom Sp. z o.o. i ITprojekt Sp. z o.o. przesłali w dniu 7 sierpnia 2015 r. pisma, w których
wyrazili zgodę na odtajnienie wszystkich oświadczeń i dokumentów, które zastrzegli
w swoich ofertach, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, Zamawiający
w dniu 7 sierpnia 2015 r. poinformował wykonawców o odtajnieniu wszystkich oświadczeń
i dokumentów, które wykonawcy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa w swoich
ofertach.
Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 186
ust. 2 Pzp, uwzględniając okoliczność, iż do postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie nie zgłosił przystąpienia po stronie zamawiającego żaden wykonawca, postanowiła
postępowanie odwoławcze umorzyć.

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp
oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………………………