Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 91/15
WYROK
z dnia 30 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2015 r. przez
wykonawcę Dimension Data Polska sp. z o.o. w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comp S.A. w
Warszawie oraz Alma S.A. w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alcatel-
Lucent Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz Sprint S.A. w Olsztynie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolską Sieć Szerokopasmową S.A. w
Wysogotowie

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Comp S.A. w Warszawie oraz Alma S.A.
w Poznaniu w części:
a) kolumna nr 3 załącznika nr 1 do oferty — Szczegółowa wycena przedmiotu
zamówienia (str. 45-53 oferty),
b) załącznik nr 2 — Planowana konfiguracja dostarczonych przez wykonawcę
urządzeń, sprzętu, oprogramowania (str. 55-104 oferty),
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Comp S.A. w Warszawie oraz Alma S.A. w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Dimension Data Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Comp S.A. w Warszawie oraz Alma S.A. w Poznaniu na rzecz Dimension
Data Polska sp. z o.o. w Warszawie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 91/15
U z a s a d n i e n i e
Wielkopolska Sieć Szerokopasmowa S.A. w Wysogotowie, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa urządzeń
części aktywnej Wielkopolskiej Sieci Szerokopasmowej wraz z oprogramowaniem oraz
instalacja i serwisem dostarczonych urządzeń”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19 sierpnia 2014 r. nr 2014/S 157-28242. Zamawiający prowadzi
postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której
wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wobec zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na ujawnieniu treści
oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, tj.:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Alcatel-Lucent Polska
sp. z o.o. w Warszawie oraz Sprint S.A. w Olsztynie, zwanych dalej „przystępującym
Alcatel”, w zakresie zaniechania odtajnienia oferty w części:
a) załącznik nr 1 — Szczegółowa wycena przedmiotu zamówienia (str. 4 oferty);
b) załącznik nr 2 — Planowana konfiguracja dostarczonych przez Wykonawcę urządzeń,
sprzętu, oprogramowania (str. 5-97 oferty);
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comp S.A. w
Warszawie oraz Alma S.A. w Poznaniu, zwanych dalej „przystępującym Comp”, w
zakresie zaniechania odtajnienia oferty w części:
a) kolumna nr 3 załącznika nr 1 do oferty — Szczegółowa wycena przedmiotu
zamówienia (str. 45-53 oferty);
b) załącznik nr 2 — Planowana konfiguracja dostarczonych przez wykonawcę urządzeń,
sprzętu, oprogramowania (str. 55-104 oferty)
wykonawca Dimension Data Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”,
wniósł w dniu 16 stycznia 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp wobec zaniechania ujawnienia ofert ww. wykonawców
pomimo, że utajnione dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503) (dalej: „UZNK") przez

zaniechanie ujawnienia treści ofert ww. wykonawców, pomimo tego, iż zastrzeżone
dokumenty nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

W oparciu o przywołane zarzuty i przedstawioną w uzasadnieniu odwołania
argumentację odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonych
części ofert ww. wykonawców.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał czynności
odtajnienia części ofert przystępującego Alcatel oraz przystępującego Comp pomimo braku
zaistnienia przesłanek do ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
argumentował, że zasada jawności postępowania o zamówienia publiczne gwarantuje
przejrzystość prowadzonego postępowania oraz pozwala na urzeczywistnienie zasad
uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców. Praktycznym wyrazem tej zasady
jest konieczność udostępniania dokumentów sporządzanych w czasie postępowania, nie
tylko przez zamawiającego, ale również przez wykonawców. Jednym z wyjątków od zasady
jawności postępowania jest tajemnica przedsiębiorstwa, która powinna być interpretowana w
sposób ścisły i ostrożny. Na zamawiającym ciąży obowiązek zbadania w odniesieniu do
każdego zastrzeżonego dokumentu czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający zaniechał odtajnienia części ofert pomimo ciążącego na nim obowiązku
zbadania, czy występują przesłanki uzasadniające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że wymagania zamawiającego dotyczące funkcjonalności, a
także samej budowy i konfiguracji zamawianego systemu były na tyle szczegółowe, że nie
pozostawiały wykonawcom miejsca na „twórczą” dowolność. Jeżeli przedstawiona przez
wykonawców specyfikacja i konfiguracja systemu zawiera jakieś unikalne know - how, to jest
to jedynie know - how zamawiającego. Wykonawcom zaś pozostawiono jedynie dobór
urządzeń określonego producenta (przy czym postawione wymagania determinują w
ogólnym zarysie klasę, a nawet konkretne modele tych urządzeń poszczególnych
producentów).
Odwołujący stwierdził ponadto, że treść zastrzeżonych dokumentów zawiera
informacje identyfikujące oferowane przez wykonawców urządzenia, sprzęt oraz
oprogramowanie, które mogą w przyszłości zostać ujawnione, ze względu na postanowienie
zawarte w punkcie 2.1.2 Opisu Przedmiotu Zamówienia, w którym widnieje wymóg
interoperacyjności dostarczonego systemu. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia
w punkcie 2.1.2 Interoperacyjność określił ogólne wymagania technologiczne stawiane dla
dostarczanego systemu tj. System musi mieć charakter systemu otwartego, w szczególności
powinien charakteryzować się neutralnością technologiczną oraz pozwalać na dalszą
rozbudowę systemu bez naruszania warunków gwarancji w zakresie dostarczonych

komponentów. Wymaganie to oznacza, że zamawiający ma prawo w dowolnym momencie
trwania projektu rozbudować system o kolejne węzły/interfejsy/funkcjonalności/usługi,
niekoniecznie bazując na tych rozwiązaniach, które zostały wykorzystane do jego budowy.
Odwołujący wywodził, że stopień skomplikowania i zaawansowanie technologiczne
urządzeń wykorzystywanych do budowy tego typu sieci jest tak duże, że wzajemne
zależności pomiędzy poszczególnym komponentami oraz ich wpływ na siebie mogą mieć
kluczowe znaczenie dla określenia wymagań funkcjonalnych, ilościowych i jakościowych
przy jakiekolwiek modyfikacji jej struktury bądź funkcjonalności, a co za tym idzie muszą być
one znane wszystkim potencjalnym oferentom w celu precyzyjnego zwymiarowania i doboru
niezbędnych do jej realizacji elementów sprzętowych i programowych. Zamawiający nie jest
w stanie samodzielnie zdefiniować wszystkich niebezpieczeństw związanych z podaniem
niepełnych czy też nieprecyzyjnych informacji na temat konfiguracji poszczególnych
komponentów składowych sieci i nieistotnym jest tutaj nawet fakt, czy planowana rozbudowa
lub modyfikacja bazować będzie na sprzęcie z którego wykonana ma być sieć czy też z
wykorzystaniem innego rozwiązania technologicznego. Przykładowo, jeżeli zamawiający
będzie rozbudowywał posiadane rozwiązanie przez zwiększenie pojemności systemu, to
będzie musiał wskazać w dokumentacji postępowania, jakie konkretnie urządzenia (ze
wskazaniem producenta, modelu, numeru katalogowego, konfiguracji, wersji
oprogramowania systemowego etc.) będą podlegały rozbudowie. Rozbudowa systemu w
dowolnym scenariuszu będzie musiała nastąpić w ramach przetargu publicznego a
zamawiający w takim przetargu będzie musiał wskazać informacje, które w chwili wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W innym
bowiem wypadku, potencjalni wykonawcy nie będą w stanie ocenić, czy wykonanie
zamówienia jest realne i w jaki sposób powinni sformułować oraz wycenić ofertę.
Odwołujący zaznaczył, że powyższe oznacza, iż postawione przez zamawiającego
wymaganie dotyczące zapewnienia interoperacyjności, wymusza od wykonawców, którzy
zdecydowali się na złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, zgodę na ujawnienie
szczegółów technicznych oferowanego rozwiązania. W przeciwnym wypadku, wymaganie
dotyczące interoperacyjności nie może zostać zrealizowane przez zamawiającego.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że przekazanie wykonawcom ewentualnej rozbudowy
systemu wszelkich informacji dotyczących posiadanego rozwiązania jest nie tylko konieczne
zgodnie z zasadami opisu przedmiotu zamówienia, lecz także leży w interesie
zamawiającego. Ze względu na fakt, iż zamawiający nie jest producentem sprzętu oraz jego
wiedza na temat zastosowanych rozwiązań technologicznych wykorzystanych do budowy
sieci WSS jest, czy też będzie w oczywisty sposób ograniczona, przy planowaniu
jakichkolwiek zmian w jej strukturze bądź rozbudowie, zamawiający nie może brać na siebie
ryzyka związanego z samodzielną specyfikacją elementów niezbędnych do jej rozbudowy. W

związku z tym, przygotowując opis wymagań przetargowych do jakiejkolwiek rozbudowy czy
modyfikacji struktury lub funkcjonalności sieci zamawiający dla własnego bezpieczeństwa
powinien dokładnie przedstawić wykonawcom aktualny stan i konfigurację wszystkich jej
węzłów w celu umożliwienia przygotowania oferty odpowiadającej rzeczywistym
wymaganiom projektowym.


Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie
przystępujący Alcatel. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania i
o odtajnienie oferty przystępującego Comp. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
przystępujący Comp. Wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości. W sprzeciwie, jak również w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

W trakcie rozprawy odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących
zaniechania odtajnienia oferty przystępującego Alcatel.


Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną przez
przystępującego Comp, wezwanie zamawiającego skierowanego do przystępującego
Comp z 20 stycznia 2015 r. o wyjaśnienie przyczyn zastrzeżenia informacji jako
tajemnica przedsiębiorstwa, odpowiedź przystępującego Comp na ww. wezwanie z 22
stycznia 2015 r., pismo zamawiającego z 22 stycznia 2015 r. skierowane do
przystępującego Comp zawierające stanowisko zamawiającego co do tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie przystępującego Comp, odwołanie, zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie z 26 stycznia
2015 r., sprzeciw, pismo procesowe przystępującego Alcatel, również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania

złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Zaniechanie odtajnienia części oferty złożonej przez konkurenta utrudnia
odwołującemu zweryfikowanie czy oferta ta odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa prowadzić będzie do nakazania
zamawiającemu dokonania tej czynności. Powyższe umożliwi wykonawcy skuteczne
skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W konsekwencji może to doprowadzić do
wyeliminowania oferty złożonej przez konkurenta, zaś oferta odwołującego może być uznana
za najkorzystniejszą.

Ustalono, że w myśl pkt 4 SIWZ, przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń
części aktywnej Wielkopolskiej Sieci Szerokopasmowej wraz z oprogramowaniem oraz z
instalacją i serwisem dostarczonych urządzeń. Wskazano, że urządzenia aktywne
zainstalowane w węzłach sieci powinny umożliwiać realizację m.in.:
- agregacji ruchu w sieci szkieletowej w technologii DWDM i MPLS,
- agregacji ruchu w sieciach dystrybucyjnych w technologii DWDM i MPLS,
- wymiany ruchu z innymi sieciami wojewódzkimi i/lub dostawcami Internetu,
- zarządzania i konfiguracji systemu transmisyjnego realizowanego w technologii DWDM i
MPLS.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do
SIWZ – opis przedmiotu zamówienia (OPZ).
Jeżeli chodzi o typologię fizyczną rozwiązania to zamawiający narzucił wykonawcom,
że w skład sieci szkieletowej WSS wchodzić mają łącznie 32 węzły. Zamawiane węzły i ich
rodzaj opisano w tabeli 1 (s. 22 i 23 OPZ – załącznik nr 1 do SIWZ). Węzły te miały zostać
połączone łączami światłowodowymi w sposób określony na rysunku 1 (s. 24 OPZ).

Projektowane odległości odcinków światłowodowych zostały przez zamawiającego
narzucone w tabeli nr 2 (s. 25-26 OPZ). Jeżeli chodzi o warstwę DWDM, to schemat
połączeń zamawiający określił w rysunku nr 3 (s. 30 SIWZ). Dalej zamawiający narzucił
wyposażenie węzłów sieci DWDM w interfejsy liniowe i usługowe, określając ich minimalne
parametry (tabela 3, s. 31-33 OPZ). Z kolei na rysunkach 4, 5, 6 (s. 34-35 OPZ) zamawiający
określił swoje wymagania przedstawiając schematy ideowe węzłów dystrybucyjnych,
agregacyjnych i szkieletowego. Jeżeli chodzi o warstwę MPLS, to str. 40 OPZ zamawiający
opisał swe wymagania odnośnie wyposażenie węzłów warstwy MPLS, określając minimalne
wymagania dotyczące interface’ów (tabela 4). Wreszcie na rys. 7 przedstawiono schemat
logiczny zamawianej sieci IP/MPLS.
W pkt 2.1.2. OPZ (zał. nr 1 do SIWZ) zamawiający sformułował wymagania
dotyczące interoperacyjności systemu. Zamawiający przewidział, że system musi
wykorzystywać ogólnie przyjęte protokoły komunikacyjne, standardy kodowania, języki
programowania oraz standardy realizacji interfejsu użytkownika. System musi mieć charakter
systemu otwartego, w szczególności charakteryzować się neutralnością technologiczną oraz
pozwalać na dalszą rozbudowę systemu bez naruszania warunków gwarancji w zakresie
dostarczonych komponentów.
W pkt 12.3. SIWZ zamawiający wskazał, że w skład oferty muszą wchodzić m.in.
wypełnione załączniki nr 1 i nr 2 do formularza oferty, zgodnie z instrukcjami zawartymi w
tych załącznikach.
Zgodnie ze wzorem załącznika nr 1 do oferty, w kolumnie 3 należało wskazać
„urządzenia lub sprzęt dostarczane przez wykonawcę (nazwę sprzętu, typ, nazwę
producenta, numer katalogowy), w kolumnie 4 – ilość ww. urządzeń, zaś w kolejnych
kolumnach – cenę tych urządzeń.
Zgodnie ze wzorem załącznika nr 2 do oferty (zatytułowanym „planowana konfiguracja
dostarczonych przez wykonawcę urządzeń, sprzętu, oprogramowania), wykonawca miał w
tym dokumencie przedstawić planowaną koncepcję konfiguracji dostarczonego systemu dla
warstwy DWDM i MPLS. Koncepcja ta miała się składać z dwóch punktów:
- w punkcie 1 – graficzna konfiguracja urządzeń i sprzętu. Schemat graficzny miał
odzwierciedlać umiejscowienie urządzeń w węzłach sieci oraz sposób podłączenia urządzeń
między sobą z określonymi przepływnościami, oddzielnie dla warstwy DWDM i MPLS.
Pomocny w tym zakresie winien być opis graficzny sieci WSS zawarty w OPZ.
- w punkcie 2 – graficzny schemat urządzeń dla typu węzła (szkieletowy, agregacyjny,
dystrybucyjny) ze wskazaniem typu urządzenia, kart, zastosowanych podzespołów,
odzwierciedlający budowę poszczególnych urządzeń, które wykonawca zamierza dostarczyć
zamawiającemu, oddzielnie dla warstwy DWDM i MPLS.

Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego, jaka zostanie zawarta z wybranym
wykonawcą (załącznik nr 3 do SIWZ) zawiera m.in. następujące postanowienia:
W terminie 30 dni od dnia zawarcia niniejszej umowy Wykonawca przedstawi
Zamawiającemu na piśmie Projekt Techniczny Wykonawczy zgodny z pkt 11.1 OPZ
określający szczegółowo sposób realizacji przedmiotu zamówienia, stanowiący rozwinięcie
merytoryczne Planowanej konfiguracji dostarczonych przez Wykonawcę urządzeń, sprzętu,
oprogramowania przedstawionej w ofercie Wykonawcy (załącznik nr 2 do oferty Projekt
Techniczny Wykonawczy musi być zatwierdzony przez Zamawiającego.
(§ 2 ust. 3 wzoru umowy).

W ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1 niniejszej umowy Wykonawca
zobowiązuje się przenieść na Zamawiającego:
a) całość autorskich praw majątkowych związanych wytworzonymi w czasie realizacji
niniejszej umowy dziełami, bez ograniczeń terytorialnych i czasowych, na wszystkich
polach eksploatacji, a w szczególności:
(i) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania - wytwarzania dowolną techniką egzemplarzy
dokumentacji, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz
techniką cyfrową, a także do wprowadzania dokumentacji do pamięci komputera;
(ii) w zakresie obrotu oryginałem dokumentacji albo egzemplarzami, na których utrwalono
dzieło, użyczania, najmu lub dzierżawy oryginału albo egzemplarzy;
(iii) w zakresie rozpowszechniania dokumentacji w sposób inny niż określony w punkcie (ii) -
publicznego wystawienia, wyświetlenia, a także publicznego udostępniania ww. utworu w taki
sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym,
w tym poprzez udostępnianie go w sieci Internet;
b) wyłączne prawa do rozpowszechniania (w tym rozporządzania i korzystania) oraz
zezwalania na rozpowszechnianie wszelkich opracowań dokumentami, a w szczególności jej
adaptacji lub przeróbek, a nadto prawa do wykorzystania fragmentów (elementów)
dokumentacji w innych utworach;
c) prawo do wykonywania zależnych praw autorskich w pełnym zakresie na wszystkich
polach eksploatacji określonych w niniejszym paragrafie.
(§ 8 ust. 1 wzoru umowy).

W odpowiedzi zamawiającego nr 30 z 12 grudnia 2014 r., na wniosek jednego z
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, zamawiający stwierdził, że przedmiotem
zamówienia nie jest dostarczenie urządzeń, sprzętu i oprogramowania, ale dostawa tychże
elementów wraz z montażem/ instalacją uruchomieniem, serwisem jako systemu w piśmie
optycznym DWDM i MPLS. Wykonawca odpowiada za efekt, którym jest zgodna z OPZ

dostawa urządzeń, sprzętu i oprogramowania i prawidłowe działanie całego opisanego w
SIWZ systemu. Z uwagi na wielość możliwych rozwiązań, sprzętu, konfiguracji, zamawiający
nie narzucił wykonawcom rozwiązania / urządzeń jednego z producentów urządzeń, a
jedynie określił wymagania jakim musi odpowiadać dostarczony system urządzeń aktywnych
sieci WSS.

Do upływu terminu składania ofert, swoje oferty złożyli m.in.
a) odwołujący,
b) przystępujący Alcatel,
c) przystępujący Comp.
Przystępujący Comp zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść kolumny 3
wypełnionego załącznika nr 1 do oferty oraz załącznik nr 2 do oferty.
Przystępujący Alcatel zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wypełnionego
załącznika nr 1 do oferty oraz załącznik nr 2 do oferty.
W dniu 30 grudnia 2014 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o
możliwość wglądu w dokumentację postępowania w dniu 7 stycznia 2015 r. (wniosek
odwołującego z 30 grudnia 2014 r.).
W dniu 7 stycznia 2015 r. przedstawiciel odwołującego przybył do siedziby
zamawiającego, zaś zamawiający odmówił mu udostępnienia kolumny 3 załącznika nr 1 do
oferty przystępującego Comp, załącznika nr 2 do oferty przystępującego Comp, a także
załącznika nr 1 i nr 2 do oferty przystępującego Alcatel (okoliczność niesporna, oświadczenia
pełnomocników stron na rozprawie).
W dniu 16 stycznia 2015 r. odwołujący wniósł do Prezesa Izby odwołanie wobec
zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na ujawnieniu treści oferty
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, tj.:
1) przystępującego Alcatel, w zakresie zaniechania odtajnienia oferty w części:
a) załącznik nr 1 — Szczegółowa wycena przedmiotu zamówienia (str. 4 oferty);
b) załącznik nr 2 — Planowana konfiguracja dostarczonych przez Wykonawcę urządzeń,
sprzętu, oprogramowania (str. 5-97 oferty);
2) przystępującego Comp S.A. w Warszawie, w zakresie zaniechania odtajnienia oferty w
części:
a) kolumna nr 3 załącznika nr 1 do oferty — Szczegółowa wycena przedmiotu
zamówienia (str. 45-53 oferty);
b) załącznik nr 2 — Planowana konfiguracja dostarczonych przez wykonawcę urządzeń,
sprzętu, oprogramowania (str. 55-104 oferty).

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 20 stycznia 2015 r.
wezwał przystępującego Comp do wyjaśnienia przyczyn zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie treści załącznika nr 1 i 2 do oferty. W piśmie tym nałożono na
przystępującego Comp obowiązek wyjaśnienia w sposób „przekonywujący i wyczerpujący”,
na czym polega uznanie zastrzeżonych informacji zawartych odpowiednio w załączniku nr 1 i
nr 2 do oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś wyjaśnienie to odpowiadać winno definicji
informacji prawnie chronionych na gruncie art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W tym samym dniu pismo o analogicznej treści skierowano do przystępującego Alcatel.

W odpowiedzi na wezwania zamawiającego przystępujący Comp złożył pismo z 22
stycznia 2015 r., w którym podtrzymał zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji znajdujących się w kol. 3 załącznika nr 1 i załączniku nr 2 do swej oferty.
Odnosząc się do przyczyn utajnienia ww. dokumentów, przystępujący Comp w pkt III. 2
swego pisma, że W zastrzeżonej części oferty Wykonawcy (tj.: Załącznik nr 2 - koncepcja
techniczna Konsorcjum Comp ujawniająca unikalne zestawienie sprzętu i oprogramowania,
Kolumna nr 3 Załącznika nr 1 - wykaz oferowanych Zamawiającemu produktów) zawarte są
informacje, które nie są powtórzeniem opisu przedmiotu zamówienia a zawierają istotne,
szczegółowe dane o sposobie konkretnej konfiguracji produktów w taki sposób, aby w
całości tworzyły nie tylko określone rozwiązanie techniczne spełniające wymogi opisane
przez Zamawiającego w SIWZ, ale jednocześnie rozwiązanie, które dato możliwość
przedstawienia Konsorcjum Comp atrakcyjnej cenowo oferty w celu uzyskania zamówienia
publicznego. Tajemnica przedsiębiorstwa nie obejmuje zatem informacji dotyczących
poszczególnych rodzajów urządzeń, oprogramowania etc. jako takich, ale wiedzę, jak
poszczególne elementy ze sobą skonfigurować w całość systemu. Nie może budzić
wątpliwości, że zastrzeżenie informacji jest dokonane w celu ochrony know how
wynikającego z doświadczenia zdobytego min. dzięki inwestycjom w rozwój technologiczny i
kapitał ludzki. Informacje te podlegają ochronie zgodnie z prawem

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący Alcatel złożył pismo z dnia 22
stycznia 2015 r., w którym wyraził zgodę na odtajnienie i ujawnienie załącznika nr 1 i nr 2 do
jego oferty.

Zamawiający, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami przystępującego Comp i
przystępującego Alcatel skierował do nich pisma datowane na 22 stycznia 2015 r., w których
informuje, że po zapoznaniu się w wyjaśnieniami dokonuje odtajnienia zastrzeżonych części
ofert.

W dniu 26 stycznia 2015 r. zamawiający skierował do Prezesa Izby odpowiedź na
odwołanie. W odpowiedzi tej oświadczył m.in., że uwzględnia zarzuty przedstawione w
odwołaniu w całości. Wskazał, że w pismach, jakie kierował do wykonawców uznał
konieczność ujawnienia treści załącznika nr 1 i 2 do ofert wszystkich wykonawców.
Oświadczył ponadto, że po rozpoznaniu sprawy przez Izbę zamawiający udostępni
wykonawcom do wglądu oferty zgodnie z rozstrzygnięciem Izby.

W dniu 28 stycznia 2015 r. przystępujący Comp złożył sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości.



Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Wobec wszczęcia postępowania w dniu 18 sierpnia 2014 roku Izba rozpoznała
odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232), zgodnie z art. 3
przywołanej ustawy nowelizującej.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba uwzględniła odwołanie, albowiem stwierdziła, że zamawiający dopuścił się takich
naruszeń ustawy Pzp, które mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Na wstępie podkreślania wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie
publiczne wynikająca z przepisu art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi jedną z naczelnych zasad
systemu zamówień publicznych. Przejawem zasady jawności jest regulacja wynikająca z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do przywoływanego przepisu, oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, a więc co do zasady są one jawne od tego momentu. Ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika wprost z brzmienia
przepisu art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one
być udostępniane.

Odmowa udostępnienia może nastąpić zatem wyłącznie wtedy, gdy informacje
zastrzeżone stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pod pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Aby
daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie
następujące warunki (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN
304/00, OSNC 2001, nr 4, poz.59):
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację
organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Istotą
tajemnicy przedsiębiorstwa jest też poufność, tj. informacja ta nie może być ujawniona do
wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Stanowisko to wyraził także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, sygn.
akt I CKN 304/2000, w którym jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej
dozwolonej drodze.
Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 stwierdzając iż „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na
podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w
art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.

Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na
gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku przystępującego Comp,
przedstawionym w sprzeciwie, odwołanie nie podlegało oddaleniu jako przedwczesne.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia.
Odwołanie w analizowanej sprawie zostało wniesione w dniu 16 stycznia 2015 r.
wobec zaniechania dokonania przez zamawiającego w dniu 7 stycznia 2015 r. czynności
odtajnienia oferty złożonej przez przystępującego Comp. Oczywistym jest przy tym, że aby
uczynić zadość wymaganiom wynikającym z uchwały SN, to jest aby zbadać skuteczność
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, zamawiający potrzebował
odpowiedniego czasu. Obowiązujące przepisy nie regulują terminu na badanie skuteczności
zastrzeżenia, jednakże powinno ono następować bez zbędnej zwłoki, zaś granicznym
terminem jest chwila dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie ulegało
wątpliwości, że odwołanie zostało wniesione przed dokonaniem przez zamawiającego
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak wynika z ustalonego w sprawie stanu
faktycznego odwołujący, wobec przysługującego mu z mocy art. 96 ust. 3 ustawy Pzp prawa
wglądu w oferty innych wykonawców, w dniu 30 grudnia 2014 r. zwrócił się do
zamawiającego z wnioskiem o dokonanie wglądu m.in. do oferty przystępującego Comp.
Jednakże, jak wynika z treści wniosku odwołującego, odwołujący poprosił zamawiającego o
umożliwienie wglądu do tej oferty w terminie do 7 stycznia 2015 r. Skoro zatem do
zamawiającego wpłynął wniosek o tej treści, to powinien się on do niego odnieść. Zdaniem
Izby, jeżeli zamawiający do dnia 7 stycznia 2015 r. nie był w stanie zbadać skuteczności
zastrzeżenia, to winien poinformować odwołującego o tym, że oferty nie udostępni w tym
terminie z tego powodu, że jeszcze bada skuteczność zastrzeżenia. Brak informacji zwrotnej,
przy jednoznacznym brzmieniu wniosku odwołującego, mógł być przez tego ostatniego
poczytany jako odmowa odtajnienia oferty przystępującego Comp. Zaniechanie wyjaśnienia
przez zamawiającego na piśmie przyczyn odmowy udostępnienia oferty w wyznaczonym
terminie nie może obciążać odwołującego. Zdaniem Izby nie musiał się on domyślać
powodów nieudostępnienia oferty konkurencyjnego wykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne,
że termin z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp ma charakter terminu zawitego, którego upływ
powoduje wygaśnięcie prawa do wniesienia odwołania. Skutkiem uchybienia terminu jest zaś
odrzucenie odwołania spóźnionego na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Biorąc
powyższe Izba uznała, że odwołanie wniesione w dniu 16 stycznia 2014 r. nie jest

odwołaniem przedwczesnym. Co do oceny analogicznego stanu faktycznego podzielono
stanowisko wyrażone uprzednio przez Izbę w wyroku z 26 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO
100/12. W sytuacji kiedy wykonawca wystąpi z wnioskiem do Zamawiającego o
udostępnienie mu w całości oferty danego wykonawcy i Zamawiający poinformuje go o
terminie w którym podejmie decyzję, czy zastrzeżenie tajemnicy zostało dokonane
prawidłowo, to termin na wniesienie odwołania biegnie dopiero od tego wskazanego terminu.
Tym samym termin na wniesienie odwołania od zaniechania odtajnienia zastrzeżonych w
ofercie informacji powinien być liczony od momentu uzyskania przez wykonawcę wiedzy o
podjęciu przez zamawiającego decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia.
Zamawiający przekazując informacje o odmowie udostępnienia wykonawcom oferty w
pełnym zakresie automatycznie uruchamia początek biegu terminu na wniesienie odwołania.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie nie stało się bezprzedmiotowe
wskutek wykonania przez zamawiającego żądań odwołującego po wniesieniu odwołania. Jak
wynika z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, zamawiający po wniesieniu odwołania
zwrócił się do przystępującego Comp z prośbą o wyjaśnienie przyczyn zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami
przystępującego, zamawiający przesłał wyłącznie temu wykonawcy pismo z 22 stycznia
2015 r., w którym informuje go, że zdaniem zamawiającego informacje nie posiadają waloru
tajemnicy przedsiębiorstwa. W końcowej części pisma zamawiający wskazał zaś, że odtajnia
kolumnę 3 załącznika nr 1 do oferty i załącznik nr 2 do oferty przystępującego Comp. Taka
treść pisma zamawiającego rzeczywiście mogłaby sugerować, że zamawiający dokonał w
postępowaniu materialnoprawnej czynności odtajnienia oferty przystępującego Comp w
zakresie kwestionowanym przez odwołującego. Jednakże dokonaniu takiej wykładni pisma
zamawiającego stanęła na przeszkodzie treść odpowiedzi na odwołanie z 26 stycznia 2014.
W odpowiedzi tej zamawiający wprawdzie uwzględnił odwołanie w całości, wskazując jednak
wyraźnie, że oferty przystępującego Comp nie zamierza ujawnić do czasu rozstrzygnięcia
Izby w tej sprawie. Stanowisko takie zamawiający przedstawił także na rozprawie.
Zdaniem Izby wykonanie żądań odwołania przed merytorycznym rozpoznaniem
sprawy przez Izbę skutkuje koniecznością oddalenia odwołania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a
contrario). Ewentualne naruszenia ustawy Pzp, które na moment wyrokowania zostały
usunięte zgodnie z żądaniami odwołującego, nie mogą mieć już wpływu na wynik
postępowania. Fakt wykonania żądań odwołującego przed wdaniem się w merytoryczny spór
przez Izbą, jako niewątpliwie doniosła okoliczność, powinien być bezsporny i nie może
podlegać domysłom czy interpretacjom. Niewątpliwie zaś w analizowanej sprawie istniała
konieczność dokonania wykładni sprzecznych oświadczeń zamawiającego. Warto również
podkreślić, że w trakcie rozprawy przed Izbą pełnomocnik zamawiającego na pytanie Izby,

jak należy interpretować powołane oświadczenia, podtrzymał stanowisko z odpowiedzi, że
zamawiający nie zamierza ujawnić odwołującemu oferty przystępującego Comp przed
merytorycznym rozstrzygnięciem Izby. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że
zamawiający – na moment wyrokowania – nie wykonał żądań odwołującego zgodnie z
treścią odwołania.

Następnie Izba stwierdziła, że informacje dotyczące nazw urządzeń, nazw
producentów i numerów katalogowych podane przez przystępującego Comp w kolumnie 3
załącznika nr 1 do oferty, nie są informacjami „dotyczącymi ceny” w rozumieniu art. 86 ust. 4
ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący (a także zamawiający w piśmie z
dnia 22 stycznia 2015 r.) wywodził, że nazwy produktów i producenta (kolumna 3 zał. nr 1 do
oferty) są informacjami dotyczącymi ceny, gdyż towarzyszą cenom jednostkowym za te
produkty (kolejne kolumny zał. nr 1 do oferty) i że w konsekwencji są jawne z mocy samej
ustawy. Zdaniem Izby przedstawione stanowisko jest chybione. W trakcie otwarcia ofert, o
czym traktuje art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, rzeczywiście podaje się „informacje dotyczące ceny”,
które pozostają jawne z mocy ustawy. Powyższe sformułowanie nie odnosi się jednak do
wszystkich elementów cenotwórczych, występujących obok podanej przez wykonawcę ceny
globalnej, ale co najwyżej takich przypadków, gdy cena określana jest poprzez podstawy do
jej ustalenia. Przykładowo, w myśl art. 536 KC, cenę można wszak określić poprzez
wskazanie podstaw do jej obliczenia. Jednakże z takim przypadkiem nie mamy do czynienia
w tej sprawie. A już z pewnością w trakcie otwarcia ofert nie odczytuje się nazw, numerów
katalogowych oferowanych urządzeń jak również danych dotyczących producentów.


W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane przez przystępującego
Comp, aby informacje znajdujące się w kolumnie 3 załącznika nr 1 do oferty oraz w
załączniku nr 2 do oferty przystępującego Comp stanowiły tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
Nie ulegało wątpliwości, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa nie na podmiocie, który powołuje się na zasadę
jawności, twierdząc że informacje nie są tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz na podmiocie,
który twierdzi, że określone informacje są tajemnicą, a także z powołania się na wyjątek od
zasady wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne. Przenosząc powyższe rozważania na
grunt przedmiotowej sprawy należało stwierdzić, ciężar dowodu spoczywał w niniejszej
sprawie na przystępującym Comp, który zastrzegł informacje jako tajemnica swego
przedsiębiorstwa i który wniósł sprzeciw wobec uwzględniania przez zamawiającego
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. To zatem przystępujący Comp

obowiązany był w toku postępowania odwoławczego do wykazania, że zastrzeżone
informacje:
1) mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Nie było sporne pomiędzy stronami, że utajnione przez przystępującego Comp nazwy
i numery katalogowe urządzeń oraz nazwy producentów tych urządzeń nie mają same przez
się waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Są to bowiem urządzenia powszechnie dostępne na
rynku, o znanych cechach, których karty katalogowe są udostępniane na stronach
internetowych ich producentów. Ponadto urządzenia takie miały odpowiadać wymaganiom
zamawiającego określonym w OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ). Wreszcie nie są to urządzenia
(sprzęt) tworzone od podstaw na potrzeby zamawiającego.

Sporne pomiędzy stronami było to, czy walor tajemnicy przedsiębiorstwa posiadają
sposoby połączenia (konfiguracji) urządzeń/sprzętu zaoferowanych przez przystępującego
Comp. Skład orzekający Izby w analizowanej sprawie podziela orzecznictwo Izby przywołane
w piśmie przystępującego Comp z 22 stycznia 2015 r. i sprzeciwie, zgodnie z którym
unikalne sposoby konfiguracji urządzeń (sprzętu) mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jak wynikało z odpowiedzi na pytanie nr 30 z dnia 12 rudnia 2014 r.
przedmiotem zamówienia nie jest dostawa określonych urządzeń (sprzętu), ale dostawa
systemu (sieci) o określonych cechach, na który składają się urządzenia/sprzęt. Jednakże,
zdaniem Izby, przystępujący Comp zarówno w toku postępowania wyjaśniającego przed
zamawiającym, ani w toku rozprawy nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił, który ze
wskazanych w jego koncepcji sposobów połączeń (konfiguracji) ma na tyle nowatorski czy
też unikalny charakter, że można by go uznać za informację techniczną, technologiczną czy
też inną informację posiadającą wartość gospodarczą, która nie jest znana innym
podmiotom. Trudno bowiem uznać, aby każde połączenie (konfiguracja) miało taki charakter.
Liczba możliwych sposobów połączeń (konfiguracji) dobranych urządzeń jest skończona.
Zaś zasady wiedzy i doświadczenia życiowego podpowiadają, że w kartach katalogowych
(instrukcjach obsługi) dobranych przez przystępującego urządzeń /sprzętu opisane są
możliwe sposoby konfiguracji z innymi elementami.
Wzięto pod uwagę, że zamawiający w toku postępowania wyjaśniającego wyraźnie
wezwał przystępującego Comp do wyjaśnienia w jakim elemencie konfiguracji i dlaczego
przystępujący upatruje swej tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej, zamawiający w piśmie
tym wyraźnie poprosił o „szczegółowe” wskazanie jakie tajemnice chronione prawem

zawierają załączniki nr 1 i 2. Nadto, w końcowej części pisma zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnień „przekonywujących i wyczerpujących”.
Zdaniem Izby, przystępujący Comp w przesłanych zamawiającemu wyjaśnieniach z
22 stycznia 2015 r. skupił się na polemizowaniu z treścią odwołania, następnie z treścią
wezwania zamawiającego, wreszcie na przytaczaniu orzeczeń Izby. W ocenie Izby, jedyny
merytoryczny fragment wyjaśnień odnoszący się do powodów zastrzeżenia znalazł się w pkt
III. 2 pisma przystępującego. Dostrzeżenia wymaga, że argumentacja przystępującego
Comp ograniczyła się jedynie do kilku niezwykle krótkich, ogólnych i abstrakcyjnych
twierdzeń. Przystępujący Comp wskazał jedynie, że zastrzeżone „informacje nie są
powtórzeniem OPZ”, że zawierają dane „istotne i szczegółowe o sposobie konfiguracji”, które
dają „możliwość złożenia oferty atrakcyjnej cenowo”. Wskazano także, że koncepcja zawiera
„wiedzę, jak poszczególne elementy ze sobą skonfigurować”. Z przytoczonych wyjaśnień
przystępującego Comp nie wynikało zatem żadną miarą, które połączenia (sposoby
konfiguracji) połączenia mają charakter nowatorski i unikalny, stanowiący know-how
przystępującego i nieznany innym podmiotom. Jeżeli zaś rzeczywiście niektóre połączenia
(konfiguracje) mają taki charakter, to niewiadomo dlaczego, gdyż argumentacji na ten temat
próżno było szukać w ww. wyjaśnieniach. Również w złożonym do Izby sprzeciwie
przystępujący Comp takich informacji nie przedstawił ograniczając się ponownie do kilku
ogólnych i abstrakcyjnych oświadczeń (vide pkt 3 a-c, 4 a-b sprzeciwu). Wreszcie
argumentacji, a tym bardziej dowodów na jej poparcie, nie przedstawiono także w trakcie
rozprawy.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że przystępujący miał prawo – jeżeli istotnie
jakieś połączenia (konfiguracje) mają charakter nowatorski – do opisania precyzyjnie w
szczegółach, na czym polega owa innowacyjność, nieznana innym wykonawcom. Pismo
takie zarówno w toku postępowania przez zamawiającym, jak i w toku postępowania
odwoławczego mogło być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i przedstawione tak
zamawiającemu, jak i Izbie. Jednakże przystępujący Comp takiej aktywności dowodowej
zaniechał.

Przy wyrokowaniu wzięto również pod uwagę fakt, że koncepcja, jaką wykonawcy
obowiązani byli złożyć wraz z ofertą, nie miała mieć charakteru szczegółowego. Jak wynikało
ze wzoru załącznika nr 2 do oferty, rolą wykonawcy było przedstawienie koncepcji w 2
punktach. W 1 punkcie wykonawca miał przedstawić w formie graficznej konfigurację
urządzeń i sprzętu. Zatem chodziło o pokazanie jak urządzenia zostaną zestawione, aby
utworzyć całość systemu. Przy czym jak ma wyglądać system w ogólności i jakie są
minimalne wymagania zamawiającego przedstawiono w OPZ, w tym również w formie
graficznej. Podkreślenia wymaga bowiem, że jeżeli chodzi o typologię fizyczną rozwiązania

to zamawiający narzucił wykonawcom, że w skład sieci szkieletowej WSS wchodzić mają
łącznie 32 węzły. Zamawiane węzły i ich rodzaj opisano w tabeli 1 (s. 22 i 23 OPZ –
załącznik nr 1 do SIWZ). Węzły te miały zostać połączone łączami światłowodowymi w
sposób określony na rysunku 1 (s. 24 OPZ). Projektowane odległości odcinków
światłowodowych zostały przez zamawiającego narzucone w tabeli nr 2 (s. 25-26 OPZ).
Jeżeli chodzi o warstwę DWDM, to schemat połączeń zamawiający określił w rysunku nr 3
(s. 30 SIWZ). Dalej zamawiający narzucił wyposażenie węzłów sieci DWDM w interfejsy
liniowe i usługowe, określając ich minimalne parametry (tabela 3, s. 31-33 OPZ). Z kolei na
rysunkach 4, 5, 6 (s. 34-35 OPZ) zamawiający określił swoje wymagania przedstawiając
schematy ideowe węzłów dystrybucyjnych, agregacyjnych i szkieletowego. Jeżeli chodzi o
warstwę MPLS, to str. 40 OPZ zamawiający opisał swe wymagania odnośnie wyposażenie
węzłów warstwy MPLS, określając minimalne wymagania dotyczące interface’ów (tabela 4).
Wreszcie na rys. 7 przedstawiono schemat logiczny zamawianej sieci IP/MPLS.
Natomiast w pkt 2 koncepcji chodziło o to, aby zobrazować dla każdego typu
urządzenia, jakie w tym urządzeniu zostaną zainstalowane karty, podzespoły, innymi słowy
miało być to graficzne odzwierciedlenie elementów urządzenia.
Zatem jedynie do takich elementów miała ograniczać się składana koncepcja,
stanowiąc odpowiedź na minimalne wymagania zamawiającego.
Dostrzeżenia wymagało również to, że zgodnie z postanowieniami SIWZ koncepcja
sporządzana przez wykonawców miała mieć jedynie charakter wstępny i nie miała stanowić
szczegółowego projektu technicznego. Powyższe również wynikało z postanowień SIWZ.
Zgodnie bowiem z § 2 ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) dopiero w terminie 30
dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca będzie
zobowiązany do sporządzenia projektu technicznego wykonawczego, określającego
szczegółowo sposób realizacji zamówienia, stanowiącego merytoryczne rozwinięcie
konfiguracji przedstawionej w ofercie.
Co warte również podkreślenia, z § 8 ust. 1 lit. a i b wzoru umowy, którego treść
przystępujący Comp zaakceptował składając ofertę wynika, że zamawiający nałożył na
wykonawców obowiązek przeniesienia całości autorskich praw majątkowych związanych z
wytworzonymi w czasie realizacji umowy dziełami. Obowiązek ten dotyczy także
przeniesienia wyłącznych praw do rozpowszechniania, w tym rozporządzenia i korzystania z
wszelkich opracowań dokumentacji technicznej, a w szczególności jej adaptacji lub
przeróbek. Z powyższego wynika, że wykonawca ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie musiał godzić się na to, że utraci kontrolę nad swoim ewentualnym know-how.
Zatem motywacją przystępującego Comp nie mogła być ochrona tego know-how, skoro i tak
informacje te stanowić będą własność zamawiającego. Ponadto będą musiały być ujawnione
innym podmiotom, które będą rozbudowywały sieć w przyszłości oraz tym podmiotom, które

będą podłączały się do stworzonej sieci. Powyższe wynikało z narzuconego przez
zamawiającego wymogu interoperacyjności. Zgodnie z pkt 2.1.1 OPZ (załącznik nr 1 do
SIWZ), system musiał wykorzystywać ogólnie przyjęte protokoły komunikacyjne, standardy
kodowania, języki programowania oraz standardy realizacji interfejsu użytkownika. System
musi mieć charakter systemu otwartego, w szczególności charakteryzować się neutralnością
technologiczną oraz pozwalać na dalszą rozbudowę systemu bez naruszania warunków
gwarancji w zakresie dostarczonych komponentów.

Gołosłowne pozostały twierdzenia przystępującego Comp przedstawione w
sprzeciwie, jakoby koncepcja przedstawiona przez niego w załączniku nr 2 do oferty mogła
być wykorzystana przy ofertowaniu w postępowaniach o udzielenie zamówienia
prowadzonych przez bliżej nie wskazanych zamawiających z województw lubelskiego,
podlaskiego i świętokrzyskiego. W szczególności nie złożono Izbie dokumentów ani nie
przeprowadzonego innego wiarygodnego dowodu, z których wynikałoby, że wymagania
techniczne dla sieci budowanych przez zamawiających w tych województwach są zbliżone
do wymagań zamawiającego w tym postępowaniu w takim stopniu, że opracowana
koncepcja może być powtórnie wykorzystana. Za niewystarczające do wykazania tego faktu
uznano lakoniczne oświadczenia producentów niektórych urządzeń, z którymi przystępujący
współpracuje i które to oświadczenia zostały przygotowane na potrzeby postępowania
odwoławczego (por. oświadczenia Juniper Networks Poland sp. z o.o., ZTE Poland, Hawe
S.A. złożone na rozprawie przez przystępującego Comp). Ponadto wartość tych oświadczeń
jest analogiczna jak wartość oświadczeń inżyniera – pełnomocnika przystępującego Alcatel.
Pełnomocnik ten na rozprawie oświadczył, że uczestniczy w postępowaniach prowadzonych
przez zamawiających na terenie województw lubelskiego, świętokrzyskiego i podlaskiego.
Stwierdził, że wymagania techniczne formułowane przez te podmioty nie są podobne do
przedmiotu zamówienia w analizowanym postępowaniu. Wskazał także, że w powoływanych
postępowaniach zamawiający precyzyjnie definiują wymagania odnośnie sprzętu i
architektury sieci, a zatem trudno byłby wykorzystać jakiekolwiek informacje z oferty
przystępującego Comp.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że przywołane w odwołaniu zarzuty
naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji potwierdziły się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Jawność postępowania jest naczelną zasadą systemu zamówień publicznych, nie można
zatem podchodzić bezkrytycznie do istniejącej na rynku praktyki nadużywania instytucji
tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom możliwości
skontrolowania oceny ofert dokonanej przez zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała

zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji znajdujących się w ofercie złożonej przez przystępującego konsorcjum Comp w
zakresie wskazanym w sentencji.


Izba nie rozpoznawała odwołania w części dotyczącej zaniechania odtajnienia oferty
złożonej przez przystępującego konsorcjum Alcatel, gdyż odwołujący w trakcie rozprawy
cofnął odwołanie w tej części.


Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.


W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.


O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).


Przewodniczący: ………………….…