KIO 1691/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1691/15
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 24 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) LINTER S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Piłsudskiego 57a, 32-
340 w Wolbrom w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Szpitalna 11, 44-194 Knurów
przy udziale wykonawcy H. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Wielobranżowy "KRYZA-PLAST" H. K., ul. Fitelberga 54, 43-195 Mikołów zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) LINTER S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Piłsudskiego 57a, 32-340 Wolbrom i:
a/ zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(1) LINTER S.A. (pełnomocnik
wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Piłsudskiego 57a, 32-340 Wolbrom tytułem wpisu od
odwołania;
b/ zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) LINTER
S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO
Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Piłsudskiego 57a, 32-340 Wolbrom na rzecz
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Szpitalna 11, 44-194 Knurów
kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) jako zwrot kosztów postępowania
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach .
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 1691/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie
prowadzi prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Kontrakt W5/1 obejmujący tłocznię TS-01 „Wilsona" -
dokończenie budowy” - nr sprawy JRP/ZP/07/2015.
Odwołujący - Konsorcjum firm: Linter S.A.- w Wolbromiu Lider i Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. w Katowicach wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego – odrzucenia odrzuceniem oferty Konsorcjum.
Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy art. 90 ust. 1 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez dokonanie
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, błędnie uznając, że oferta zawiera rażąco niską
cenę nie pozwalającą na wykonanie przedmiotu zamówienia,
2) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez
dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy błędnie uznając, iż treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ, opierając się na wyjaśnieniach Wykonawcy, w tym kosztorysie
załączonym do wyjaśnień, w oderwaniu od przygotowanej i złożonej kompletnej oferty wraz z
przedmiarem robót przez Wykonawcę wedle wzoru Zamawiającego,
3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy i w ten sposób nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy,
2) ponownego dokonania czynności oceny ofert:
3) ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy jest wadliwa z uwagi na
następujące okoliczności:
Ad. 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy art. 90 ust. 1 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy
poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, błędnie uznając. że oferta
zawiera rażąco niska cenę niepozwalającą na wykonanie przedmiotu zamówienia
Na wstępie należy wskazać, iż to Zamawiający jest odpowiedzialny za właściwy opis
przedmiotu zamówienia, a wszelkie wady w przekazanej dokumentacji nie mogą stanowić
podstawy do odrzucenia oferty przygotowanej i złożonej przez Wykonawcę w oparciu o
SIWZ i załączoną dokumentację. Wykonawca sporządził i złożył ofertę zgodną ze wszelkimi
wymaganiami formalnymi ofertę przygotowując przedmiar robót i wycenę w oparciu o wzór
oferty stanowiącej załącznik do SIWZ. Pomimo otrzymania kompletnej oferty, Zamawiający
trzykrotnie zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty. Pierwsze zapytanie z dnia
30.06.2015 r. dotyczyło wyjaśnienia treści oferty w zakresie ceny deklarowanej przez
Wykonawcę. Zamawiający nałożył bezpodstawnie na Wykonawcę obowiązek sporządzenia
kosztorysu szczegółowego na podstawie Katalogów Nakładów Rzeczowych. Należy również
zauważyć, iż sam Zamawiający nie oparł sie podczas przygotowywania treści SIWZ w tym
opracowanego wzoru przedmiaru robót mającego stanowić załącznik do oferty na pozycjach
określonych na podstawie Katalogów Nakładów Rzeczowych.
Wykonawca traktował wniesienie przedmiotowych kosztorysów jedynie orientacyjnie wedle
najlepszej woli potwierdzając, że cena wskazana w ofercie jest kompletna i wystarczająca do
zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego,
określonymi w SIWZ. W piśmie Wykonawcy z dnia 02.07.2015 r. zawarte były następujące
stwierdzenia:
- „Cena zaproponowana w ofercie została obliczona na podstawie szczegółowej
analizy opisu przedmiotu zamówienia i uwzględnia wszelkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ ze szczególnym uwzględnieniem warunków
realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie
umowy";
- „Cena została ustalona zgodnie z opisem sposobu obliczania ceny (Rozdział XVII) na
podstawie analizy własnej oraz na podstawie ofert otrzymanych od potencjalnych dostawców
materiałów budowlanych
- „Analiza własna sporządzona została w oparciu o rzeczywiste koszty utrzymania i
pracy własnej bazy sprzętowej, które umożliwiają nam wykonanie przedmiotu zamówienia";
- „Pragniemy nadmienić, iż załączona kalkulacja ma charakter pomocniczy i służy
zaprezentowaniu jednostkowych kosztów wykonania prac, które zostały obliczone metodą
budżetowania".
Analiza poszczególnych pozycji kosztorysu wykazała wedle Zamawiającego, że kalkulacja
szczegółowa nie uwzględnia kosztów zagospodarowania materiału uzyskanego w wyniku
przeprowadzonych robót, nie uwzględniono obligatoryjnych kosztów inspekcji telewizyjnej
kanałów oraz w poz. 14 zagregowanej nie uwzględniono kosztów związanych z robotami
ziemnymi oraz w kalkulacji szczegółowej wykonanie zbiornika (obudowy tłoczni) wyceniono
w innej technologii wykonania niż określono w opisie przedmiotu zamówienia tj. Jako prace
wykonywane metodą studniarską podczas, gdy Karta Nadzoru Autorskiego KNA-412-01
stanowiąca integralną część dokumentacji projektowej wyklucza ten sposób wykonywania
robót. Niezależnie jednak od przedstawionego kosztorysu szczegółowego na etapie
składania wyjaśnień to wycena stanowiąca załącznik do oferty jest wiążąca. Odwoływanie
się do kosztorysu szczegółowego w zakresie nie uwzględnienia wszystkich kosztów nie
znajduje więc uzasadnienia.
1. Kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy Jest on sporządzany w formie
uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej
ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę.
Trzeba mieć bowiem na względzie, że skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane,
to - zgodnie z przepisem art. 31 ust. 7 ustawy pzp- opisuje się je za pomocą dokumentacji
projektowej i STWiORB,
2. Przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego,
czy STWiORB i pełniącym odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest
przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek
przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności a przede
wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Ergo. przedmiar robót a w
konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie mają jedynie pomocnicze
znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest
skalkulowanie ceny oferty. nie zaś zobrazowanie lei zakresu.
3. Nie sposób zgodzić się z argumentacją, ze jeżeli wykonawca pominie w złożonym
kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu zamawiającego, określoną
pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne odrzucenie złożonej przez niego
oferty jako niezgodnej z treścią SIWI. Nie przekreśla to jednak zobowiązania wykonawcy do
wykonania robót budowlanych zgodnie z projektem, czy zasadami wiedzy technicznej, co
wynika z istoty umowy o roboty budowlane, ani takiemu zobowiązaniu nie przeczy. wyrok.
KIO 175/15.
Ponadto w samej dokumentacji projektowej - Przedmiar Robót - pkt 4. - Wycena - wskazuje,
„Uważa się, że cena za prace, których nie przedstawiono w oddzielnych pozycjach, została
rozłożona na Ceny Jednostkowe i ceny podane dla innych elementów robót". Zamawiający
jednak bezpodstawnie uznając za wiążący kosztorys szczegółowy złożony w trybie
wyjaśnień dokonał w ten sposób modyfikacji treści SIWZ, która jest niedopuszczalna po
upływie terminu na składanie ofert.
Zamawiający może zmienić SIWZ wyłącznie wtedy, gdy nie upłynął jeszcze termin składania
ofert Stosując wykładnię, a contrario wskazanego przepisu stwierdzić należy, że zmiana
SIWZ po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalna -Wyrok KIO 386/13.
Podkreślenia również wymaga, iż zgodnie z Wyrokiem. KIO 1978/14: 1.Wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę nie stanowią modyfikacji oświadczenia jego woli gdy w dalszym ciągu
oferuje on wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożonym w treści oferty
oświadczeniem woli Dopiero, gdyby tenże wykonawca w wyniku wyjaśnień zmienił swoje
oświadczenie woli zawarte w ofercie, można byłoby mówić o naruszeniu art. 87 ust. 1 zdanie
2 ustawy pzp. Dla uznania oferty za niezgodną z SiWZ i odrzucenia jej na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot
nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające jedynie zasianie
wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. -
Ad. 2) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy
poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy błędnie uznając, iż treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ, opierając sie na wyjaśnieniach Wykonawcy, w tym kosztorysie
załączonym do wyjaśnień, w oderwaniu od przygotowanej i złożonej kompletnej oferty wraz z
przedmiarem robót przez Wykonawcę wedle wzoru Zamawiającego. Zamawiający zwrócił się
pismem z dnia 23.07.2015 r. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie treści oferty, a po
zapoznaniu z nim bezpodstawnie Zamawiający stwierdził, że:
- pompy nie spełniają wymogów, gdyż Wykonawca wskazał na zastosowanie pomp
wirowych;
- separatory nie spełniają wymogów dokumentacji projektowej, gdyż zastosowano
separatory prętowe:
- przyjęto inną technologię wykonania zbiornika (obudowy tłoczni) niezgodną z
dokumentacją projektową (KNA nr 412/01).
Aby nie pozostawiać wątpliwości w zakresie użycia materiałów i urządzeń Wykonawca
jednoznacznie stwierdził w odpowiedzi na pismo Zamawiającego (pismo z dnia 27.07.2015
r.) i oświadczył iż „Wszystkie parametry zaoferowanych materiałów i urządzeń są zgodne z
przygotowanymi przez Zamawiającego wymaganiami przedstawionymi w Specyfikacji
istotnych Warunków Zamówienia (SiWZ), w tym w zakresie ilościowym i jakościowym"
Ponadto Wykonawca wskazał, iż „Na chwilę obecną posiadamy kilka ofert dostawy i
montażu wymaganej przez SIWZ tłoczni a zaprezentowana Państwu miała na celu tylko
udowodnić realność wykonania zamówienia w zaoferowanej cen/e".
W odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego niezgodności pomp, separatorów oraz
technologii wykonania tłoczni Wykonawca wskazuje poniżej:
1. Zaoferowane pompy wirowe przez Wykonawcę zgodne są z SIWZ - w Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - Wymagania Dotyczące Wyrobów
Budowlanych - Wymagania Szczególe (2.2) - 2.2.1. Pompy - Dobrano pompy wirowe - 4
sztuki, 400/690 V- 50 Hz-45 kW - 1500 obr/min - IP 55, Zabudowa pionowa z bardzo
efektownymi, wielokanałowymi wirnikami w dalszej części specyfikacji znajduje się również
opis wirnika. Podobne wymagania dotyczące pomp znajdują się w dokumentacji projektowej
pkt 3.8.3A Opis rozwiązań projektowych - Materiały - s.47 - Pompy - - Dobrano pompy
wirowe - 4 sztuki, 400/690 V- 50 Hz-45 kW - 1500 obr/min - IP 55, Zabudowa pionowa z
bardzo efektownymi, wielokanałowymi wirnikami.
2. Separatory prętowe nie zostały wymienione w ofercie Wykonawcy (nie znajdują się w
załączniku przygotowanym przez Wykonawcę załączniku do oferty stanowiącego Przedmiar
Robót) oraz w treści pism odpowiadających na zapytania Zamawiającego Wykonawca nie
deklarował zastosowania w/w separatorów prętowych. Jednocześnie Wykonawca podkreśla,
iż oświadczył, że wykona przedmiotu zamówienia w zadeklarowanej cenie pomimo
istniejącej rozbieżności w dokumentacji projektowej. Projekcie Wykonawczy - pkt 3.5.1. - s.
35 - przewiduje „separator wyposażony na szczycie ...w zawór kulowy natomiast zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - Wymagania
Szczególne (2.2) - 2.2.1. Tłocznia - Zbiornik tłoczni - W zbiorniku znajdują się:.... 4
opatentowane separatory wielkości 500 mm, w każdym znajdują się 2 klapy oddzielające i
kuta zamykająca zwrotna D=300mm.”
3. W zakresie technologii wykonania zbiornika Wykonawca w ofercie f późniejszych
pismach wyjaśniających oświadczał. Iż będzie ona przedmiot zamówienia wykona zgodnie z
SIWZ. Zamawiający ponownie odwołuje się do wyceny wedle pozycji kosztorysu
szczegółowego. W odniesieniu do technologii wykonania zbiornika (obudowa) według
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - Wymagania Dotyczące
Wyrobów Budowlanych - Wymagania Szczególe (2.2) - 2.2.1. Tłocznia - Tłocznia
zainstalowana będzie w szczelnej obudowie (studni żelbetowej lub polimerobetonowej o
średnicy DN6500, zabudowanej w technologii zapuszczanej. Podobne wymagania dotyczące
pomp znajdują się w dokumentacji projektowej pkł 3.8.3.1, Opis rozwiązań projektowych
- Materiały - s.45 - Obudowa (studnia) - Tłocznia zainstalowana będzie w szczelnej
obudowie (studni) żelbetowej lub polimerobetonowej o średnicy DN6500, zabudowanej w
technologii zapuszczanej. W odniesieniu do przywołanej Karty Nadzoru Autorskiego KNA-
412-01. wskazuje, iż zawiera stwierdzenie, że „Wprowadź one zmiany stanowią/nie stanowią
istotnego odstępstwa projektowego.". Ponadto, Zamawiający dysponował przedmiotowym
dokumentem przed ogłoszeniem przetargu na wykonanie zamówienia (KNA - 412/01 z dnia
10.12.2014 r.), a mimo tego sam nie zmodyfikował treści Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, zapewne również uznając, iż nie stanowi ono
istotnego odstępstwa od przyjętej wcześniej technologii.
Zgodnie z ustawą oraz mając na uwadze orzecznictwo KIO wskazuje. iż:
1 . Wszelkiego rodzaju nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia należy rozstrzygać na
korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
2. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający formułując postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia, w/n/en wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenia oferty. Do okoliczności tych zaliczyć należy również dostępne na rynku
technologie i rozwiązania techniczne stosowane przez znanych zamawiającemu
potencjalnych wykonawców prowadzących działalność w danej branży. Pominięcie
powyższych okoliczności powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań
określonych w art. 29 ust 1 ustawy pzp. - Wyrok z dnia 21 lipca 2011 r. KIO 1460/11
Treść SIWZ jest ustalana przez Zamawiającego, jest on jej autorem i w granicach
określonych ustawą pzp kreuje zarówno jej zawartość, jak / przyszłe zobowiązania stron.
Zamawiający powinien dochować należytej staranności w formułowaniu zapisów SIWZ w
tym opisu przedmiotu zamówienia, czy wzoru przyszłej umowy bądź istotnych dla stron
postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Ma to znaczenie dla późniejszej oceny zgodności złożonych ofert z
postanowieniami wyspecyfikowanymi przez zamawiającego. Zamawiający jest zatem
zobowiązany tak sformułować poszczególne postanowienia SIWZ, aby wykonawcy nie mieli
wątpliwości jakie są oczekiwania zamawiającego co do przedmiotu zamówienia. Wykonawca
nie może ponosić negatywnych konsekwencji niejasnych czy nieprecyzyjnych sformułowań
zamieszczonych w SIWZ. - Wyrok KIO 1388/14
Wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia winny być
interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający jest obowiązany posiadać znajomość rynku, aby uwzględnić i
przewidzieć wszelkiego rodzaju okoliczności mogące mieć wpływ na prawidłowe
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności specyficzne rozwiązania
techniczne oferowane przez producentów zamawianych urządzeń. Tylko w uwzględnienie
przez Zamawiającego tego rodzaju wiadomości umożliwia sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób wypełniający warunki określone w art 29 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz w dalszej kolejności, zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców zgodnie z art. 29 ust 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy -Wyrok
KIO 1496/10
Opis przedmiotu zamów/en/a ma fundamentalne znaczenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. O jasności i wyrazistości opisu decyduje nie jasność zapisów SIWZ
dla zamawiającego, lecz decydująca przy ocen/e tego elementu jest czytelność przekazu dla
wykonawcy. - Wyrok KIO 1036/10
Nieprecyzyjnych postanowień SIWZ i odpowiedzi na pytania nie można interpretować na
niekorzyść wykonawcy. - Wyrok KIO 1311/14
Niezależnie od powyższego należy mieć na uwadze, iż realizacja zamówienia będzie
następować zgodnie z Warunkami Kontraktowymi dla Budowy dla Robót Inżynieryjno-
Budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (FIDIC), a więc wszelkie materiały
przed ich zastosowaniem wymagać będą zatwierdzenia Inżyniera.
Ad. 3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy i w ten sposób nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu.
Powyższa argumentacja przedstawia działania Zamawiającego, które wedle Wykonawcy
jednoznacznie potwierdzają naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu, w szczególności Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji w
postępowaniu żądając od Wykonawcy w ramach udzielenia wyjaśnień do oferty w postaci
szczegółowego kosztorysu jedynie od Wykonawcy (który Zamawiający powołuje jako
podstawę odrzucenia oferty Wykonawcy), uznając tym samym, iż przedmiary robót i wycena
przygotowane przez pozostałych Wykonawców wedle wzoru stanowiącego załącznik do
SIWZ są wystarczające do uznania, że pozostali Wykonawcy spełniają wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ.
Dodatkowo Wykonawca wskazuje również na pismo dotyczące udzielenia wyjaśnień w
sprawie spełnienia warunków, przez osoby odpowiedzialne za kierowanie robotami
budowlanymi, które to okoliczności nie zostały wskazane jako przesłanki odrzucenia oferty
przez Zamawiającego w piśmie z 3 sierpnia 2015 r., nie mniej jednak stanowią okoliczność
potwierdzającą w świetle całokształtu sprawy naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Pismo Zamawiającego z dnia 15.07.2015 r. dotyczyło
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia warunków, przez osoby odpowiedzialne za
kierowanie robotami budowlanymi, określonych w pkt VIII. 1.3) IDW przedstawiając
rozbieżność interpretacyjną w zakresie posiadania doświadczenia jako kierownik robót
zamiast kierownik budowy Í odwrotnie przez Pana A. Z. oraz Pana M. P. . W odpowiedzi na
ww. pismo Wykonawca pismem z 17.07.2015 r. wskazał, iż zamawiający na etapie składania
ofert zwiększa wymagania względem opisanych w ogłoszeniu i SIWZ. Ponieważ
Zamawiający na etapie przygotowywania postępowania formułuje swoje wymagania
jednoznacznie i wyczerpująco to nie może później na Wykonawcę przenosić skutków innego
rozumienia zapisów niż w jego niezapisanych intencjach. Wykonawca kierował się
przepisami ustawy - Prawo Budowlane.
Podsumowując: Wykonawca nie zaoferował ceny „znacząco” niższej od ceny
szacunkowej wskazywanej przez Zamawiającego, podkreślał i uzasadnił, iż cena
wskazywana jest kompletna i wystarczająca do zrealizowania przedmiotu zamówienia
zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w SIWZ, oświadczał, iż wszystkie
parametry zaoferowanych materiałów i urządzeń są zgodne z przygotowanymi przez
Zamawiającego wymaganiami przedstawionymi w (SIWZ), w tym w zakresie ilościowym i
jakościowym, brak było przesłanek do uznania, że zachodzi niebezpieczeństwo, iż
Wykonawca nie zrealizuje należycie Zamówienia, a tym samym brak było przesłanek do
odrzucenia oferty Wykonawcy przez Zamawiającego.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego po uprzednim wezwaniu go w trybie art.
90 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny. Cena wydała się zamawiającemu rażąco niska do
przedmiotu zamówienia i wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz – tom III Opis przedmiotu zamówienia.
Wykonawca złożył wyjaśnienia oświadczając, że zaproponowana cena jest kompletna i
ostateczna, zawierająca wszystkie pozycje niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia.
Na poparcie tego przedstawił kosztorys szczegółowy będący podstawą ustalenia ceny –
kalkulacja szczegółowa odnosi się do wartości pozycji zagregowanych przedstawionych w
wypełnionym przedmiarze robót złożonym w ofercie i stanowi podstawę do określenia ceny
realizacji zamówienia. Analiza pozycji szczegółowych wykazała, co następuje:
- kalkulacja szczegółowa nie uwzględnia kosztów zagospodarowania materiału uzyskanego
w wyniku przeprowadzonych robót; nie uwzględniono również obligatoryjnych kosztów
inspekcji telewizyjnej kanałów; w poz. 14 zagregowanej nie uwzględniono kosztów
związanych z robotami ziemnymi.
- w kalkulacji szczegółowej wykonanie zbiornika (obudowy tłoczni) wyceniono w innej
technologii wykonania niż określono w opisie przedmiotu zamówienia, tj. jako prace
wykonywane metodą studniarską, podczas gdy Karta Nadzoru Autorskiego KNA-412-01
stanowiąca integralną część dokumentacji projektowej wyklucza ten sposób wykonywania
robót.
Struktura kalkulacji oraz zasady kosztorysowania wykluczają uwzględnienie ww. kosztów w
innych elementach kalkulacji. Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą wykonawca nie ma prawa
manipulować cenami jednostkowymi w złożonej kalkulacji w taki sposób, aby nie
uwzględniać cen poszczególnych robót i sztucznie argumentować, jakoby miały znaleźć się
w innych pozycjach (wyrok KIO 236/15, KIO 241/15).
Ponadto po zapoznaniu się ze złożonymi wyjaśnieniami oraz w związku z uwzględnieniem
innej niż projektowana technologii wykonania zbiornika (obudowy tłoczni), cele oceny
zgodności zaoferowanego zobowiązania z przedmiotem zamówienia opisanym w siwz,
zamawiający powołał biegłych oraz zwrócił się do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp o wyjaśnienie treści oferty. W wyniku oceny wszystkich otrzymanych wyjaśnień
zamawiający stwierdził następujące niezgodności:
1/ w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia:
a/ przedstawione w ofercie pompy nie spełniają wymogów dokumentacji projektowej.
Zastosowano pompy wirowe, tymczasem dokumentacja (opis techniczny str. 37, pkt 3.5.3
Parametry i wyposażenie technologiczne tłoczni) wskazuje suche pionowe wielokanałowe
pompy ściekowe 2+2 o parametrach: wydajność jednej pompy Q = 240 m3/h (66,7 dm3/s),
wysokość podnoszenia H = 36,28 m.
b/ przedstawione w ofercie separatory nie spełniają wymogów dokumentacji projektowej.
Zastosowano separatory prętowe, Zgodnie z pkt 3.5.1 Opisu Technicznego Konstrukcja
wewnętrzna każdego ustawionego pionowo separatora winna być wyposażona na szczycie
(na dopływie ścieków) w zawór kulowy zamykający dopływ ścieków oraz w dwie, jedna nad
drugą, pionowo zabudowane wewnętrzne klapy cedzące, zapewniające skuteczne
oddzielenie i zatrzymanie ciał stałych („skratek”) w separatorze, w czasie napełniania tak
„przefiltrowanymi” ściekami zbiornika tłoczni. Separatory winny zapewniać pewność działania
przez uzyskanie w ich wnętrzu efektu samo płuczącego, który powinien się realizować dzięki
zastosowaniu strumienic na wlocie ścieków od strony pomp, gdzie ścieki w czasie
pompowania przechodzą w ruch wirowy w całej objętości separatorów. W ten sposób
powstała turbulencja w wirujących ściekach winna zapewnić całkowite wypłukanie i
wytłoczenie wszystkich „skratek” z separatora, zatrzymanych w czasie napełniania zbiornika
tłoczni, w każdym cyklu pompowania. Konstrukcja separatora, jak i jego instalacja
technologiczna winna być tak wykonana, aby struga ścieków w czasie pompowania nie
napotykała na żaden element ograniczający przekrój przepływu (taki, jak np. sita, kraty, pręty
itp. rozwiązania). Przepływ pompowanych ścieków musi być swobodny – w całym zakresie
długości i objętości instalacji – by nie dochodziło do zapychania (blokowania) i powstawania
znaczących oporów miejscowych w trakcie pompowania ścieków – niedopuszczalne jest
zatem stosowanie separatorów prętowych.
2/ w zakresie sposobu realizacji zamówienia przyjęto inną technologię wykonania zbiornika
(obudowy tłoczni). Sposób wykonania zbiornika oferowany przez wykonawcę – zgodnie z
jego wyjaśnieniami – kosztorys szczegółowy – zbiornik wykonywany metoda studniarską.
Tymczasem w dokumentacji projektowej (KNA nr 412/01) określono, że z uwagi na odkryte
w trakcie ponownych wierceń w rejonie projektowanej zabudowy zbiornika warstw
kamiennych – które wykluczają możliwość prowadzenia robót metodą studniarską zbiornik
tłoczni należy wykonać „na mokro” bezpośrednio na placu budowy, prace wykopie
zabezpieczonym ściankami szczelnymi z uwagi na wysoko poziom wód gruntowych.
Reasumując zamawiający stwierdził, że wykonawca nie udowodnił, że cena nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wykazał, że za zaoferowaną cenę
można wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Ponadto
zachodzi niebezpieczeństwo, że wykonawca nie zrealizuje należycie zamówienia, a
zamawiający otrzymałby produkt, który nie odpowiada wymaganiom określonym w siwz.
Wykonawca wprawdzie w wyjaśnieniach dekla rowach, że zabuduje tłocznię zgodną z siwz
jednocześnie jednak przyznał, że w celu pokazania realności ceny w wyjaśnieniach
przedstawił ofertę dostawcy na tłocznie nieodpowiadającą wymaganiom zamawiającego.
Tym samym potwierdził, że cena została skalkulowana nienależycie, co potwierdza, że
wykonawca nie udowodnił, że cena nie jest rażąco niską. Wynika to z niezgodności
zaoferowanego urządzenia tłoczni z wymaganiami siwz.
Wobec powyższego zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Stwierdził, że oferta nie odpowiada treści siwz, tj.
została sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia specyfikacji; odmienność ta
może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia (w tym przypadku
niezgodność zaoferowanego urządzenia tłoczni), jak też w sposobie jego realizacji (w tym
przypadku inna technologia wykonania zbiornika.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca H. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wielobranżowy
„Kryza-Plast” H.k K. z siedzibą w Mikołowie.
Wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że nie ma wątpliwości, że zamawiający oczekiwał
wykonania zbiornika metodą „na mokro” co wynika wprost z KNA 412/01. Natomiast
odwołujący wycenił i zaoferował do wykonania budowę tłoczni metodą studniarską, która
wprost została wykluczona przez projektantów na etapie aktualizacji dokumentacji
projektowej jeszcze przed ogłoszeniem przetargu. Wymóg budowy metodą „na mokro” tj.
bezpośrednio na placu budowy, prace w wykopie zabezpieczonym ściankami szczelnymi z
uwagi na wysoki poziom wód gruntowych, zostały zastrzeżone w dokumentacji projektowej.
Taka technologia wykonania tłoczni determinuje konieczność szerszego spectrum prac
aniżeli metoda na sucho zaoferowana przez odwołującego. Odmienność technologii oznacza
niezgodność z treścią siwz.
Niezależnie od powyższego przystępujący wskazuje, że ciężar wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał na odwołującym. Wyjaśnienia złożone
zamawiającemu (szczegółowy kosztorys), jak wynika z samego odwołania (s.6) świadomie
pomijały niektóre pozycje.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.
Odwołujący także po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie wskazał na treść
składanych Zamawiającemu wyjaśnień w odpowiedzi na otrzymane wezwania, w
szczególności powołał swoje wyjaśnienie z 2 lipca 2015 r., gdzie potwierdził, iż zaoferowana
cena obejmuje wszystkie wymagane prace, a załączony kosztorys miał jedynie charakter
pomocniczy i wynikał z dodatkowych oczekiwań Zamawiającego. W samym piśmie
wykonawca potwierdził, że kalkulacja ta ma charakter pomocniczy.
Podkreślił, że ocenie pod kątem zgodności z SIWZ i poprawności deklarowanej ceny
podlegają informację zawarte w ofercie.
Zauważył, że w informacji o wyniku postępowania Zamawiający wskazał na
niebezpieczeństwo nieuzyskania realizacji przedmiotu zamówienia przez Odwołującego, z
czego wnosi, że odrzucenie oferty było co najmniej przedwczesne, skoro Zamawiający nie
miał pewności co do zajścia przesłanek do odrzucenia oferty. Stwierdził, że Zamawiający
wyciągnął niewłaściwe wnioski co do zaoferowanych pomp z wirnikami uznając to, mimo
odmiennej treści oferty, za niezgodne z wymogami.
Podkreślił, że nie oferował separatorów prętowych, a urządzenia te zostały wymienione
jedynie w ofercie jednego z dostawców, którego pismo załączono do wyjaśnień dotyczących
realności zaoferowanej ceny oferty.
Wskazał na pismo z 27 lipca 2015 r. z wyjaśnieniami dla Zamawiającego, z którego wynika
zgodność przedmiotu oferty z wymogami SIWZ. Zaznaczył, że kontrakt jest objęty
procedurami FIDIC, co gwarantuje jego poprawność i zgodność z wymogami poprzez nadzór
nad materiałami i technologią zastosowanymi w toku realizacji.
Zauważa, że Zamawiający w toku postępowania nie odwoływał się do przedmiotu ujętego w
SIWZ.
Wskazał, iż trzykrotnie składał wyjaśnienia Zamawiającemu, w tym w zakresie ceny z
kosztorysem oraz co do zaoferowanego przedmiotu. Stwierdził, że w SIWZ znalazły się
pewne nieścisłości, lecz nie mające istotnego znaczenia z uwagi na obmiarowy charakter
wynagrodzenia i procedur nadzorcze w trybie FIDIC. Podtrzymał fakt właściwego
skalkulowania ceny. Zanegował tezę Zamawiającego o różnicy 800 000 zł wynikającej z
różnej technologii i zastosowanych urządzeń.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podtrzymując stanowisko zawarte w
pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Stwierdził, że w złożonym przez wykonawcę na wezwanie kosztorysie brak jest wyceny
szeregu z wymaganych prac, tj. w poz. 1, 2 i 3 brak wyceny inspekcji kamerą, w poz. 1, 2, 3,
6, 11, 12 i 17 brak wyceny prac zagospodarowania materiałów uzyskanych w wyniku
prowadzonych robót, w poz. 14 kosztorysu (str. 21) brak jest wyceny robót ziemnych.
Stwierdził, że uwzględnienie brakujących pozycji w innych częściach kosztorysu jest
niemożliwe, a przy tym wykonawca nie wykazał, gdzie brakujące prace mogły być
skalkulowane lub ujęte. W ofercie, wskutek braku wyceny szeregu prac, a także odmiennych
od wymaganych technologii i braku urządzeń łączna cena wykonawcy została uznana za
zaniżoną.
W zakresie pomp wirowych, separatorów oraz technologii zbiornika wskazał na stanowisko
złożone na piśmie wraz z załącznikami na potwierdzenie własnego stanowiska.
Wskazuje przy tym na wymóg prac dotyczących zbiornika tłoczni zgodnie z kartą nadzoru
autorskiego (kopię załączono). Zauważył, że z treści odwołania wynika, iż wykonawca nie
uwzględnił tego wymogu (zakaz zastosowania technologii studniarskiej). Przypomniał, że w
odwołaniu wskazano na postanowienia projektu, natomiast co do karty nadzoru autorskiego
wskazano, iż, jak wynika z jej treści, nie stanowią one istotnego odstępstwa projektowego.
Zamawiający zauważył, że ta ostatnia klauzula jest związana z wymogami prawa
budowalnego i oceną co do potrzeby uzyskania zmiany lub nowego pozwolenia na budowę
lub braku takiej potrzeby.
Przypomniał, że w niniejszym postępowaniu założono wynagrodzenie kosztorysowe.
Stwierdził, iż, w jego ocenie, stanowisko wykonawcy zawarte w odwołaniu jest odmienne i
niespójne z przedstawionym na rozprawie; uwaga ta dotyczy technologii.
Stwierdził na podstawie wyjaśnień Odwołującego, iż w wycenie zostały uwzględnione
niektóre urządzenia o niższej cenie, a jednocześnie nie spełniające wymogów SIWZ. Na
etapie oceny ofert nie ma znaczenia stwierdzenie Odwołującego, iż w toku realizacji prace
będą szczegółowo nadzorowane w trybie zasad FIDIC.
W ocenie Zamawiającego twierdzenia wykonawcy, iż dysponował i dysponuje różnymi
ofertami dostawców nie są wiarygodne. W szczególności dotyczyć to może urządzenia
zbiornika i technologii wykonania, której cena, według rozeznania Zamawiającego, byłaby o
około 800 000 zł zaniżona przy zastosowaniu deklarowanej technologii.
Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że Odwołujący nie udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska. Stwierdza, że oferta dostawcy wskazanego przez Odwołującego nie potwierdza
zgodności oferowanych elementów z SIWZ. Przypomniał różnice technologiczne i kosztowe
najistotniejszego zbiornika tłocznego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
postanowienia siwz oraz treść oferty odwołującego zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za niesporne uznać należy, że w siwz zawarto Dokument pn. Karta Nadzoru Autorskiego
(KNA), w którym wykluczono możliwość prowadzenia robót metodą studniarską, która
została zamieniona na metodę „na mokro” bezpośrednio na placu budowy z uwagi na
odkrycie w rejonie prac warstw kamiennych, Oznacza to wymóg prowadzenia prac
bezpośrednio w wykopie zabezpieczonym ściankami szczelnymi z uwagi na poziom wód
gruntowych. Wykonawca składający odwołanie pominął w swoich kalkulacjach zmianę
metody i pozostawił wycenę w technologii wykonania robót metodą studniarską. Okoliczności
tej nie zaprzeczył, jednak stwierdził, iż zmiany projektowe, jak wynika z treści KNA „nie
stanowią istotnego odstępstwa projektowego” i nie skutkowały zmianą treści specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót. Skład orzekający zauważa, że powołany wymóg jest
istotną treścią siwz, a zacytowana klauzula oznacza jedynie stwierdzenie o braku potrzeby
uzyskiwania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. Za wiarygodne uznano także
stwierdzenie zamawiającego, że zaoferowana technologia jest z uwagi na zakres prac,
technologią tańszą od wymaganej, co w efekcie miało bezpośredni wpływ na zaoferowaną
przez odwołującego cenę mającą znamiona ceny rażąco niskiej.
Powyższe oznacza niezgodność treści oferty z treścią siwz.
Skład orzekający zauważa, że w zakresie parametrów zaoferowanych pomp wirowych oraz
separatorów wykonawca nie zaprzeczył wprost ocenie dokonanej przez zamawiającego, iż
zaoferował wirnik kanałowy zamknięty zamiast wirnika wielokanałowego otwartego,
natomiast zadeklarował zgodność tego elementu z siwz. Odwołujący zauważył także, że nie
wymienił wprost w ofercie separatorów prętowych. Na poparcie poprawności tych elementów
złożył deklarację i oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia w zadeklarowanej cenie
zgodnie z siwz. W ocenie składu orzekającego własna deklaracja zgodności z treścią siwz
jest niewystarczająca do zanegowania treści odmiennych informacji ujętych w pismach
dostawców, a potwierdzających ocenę dokonaną przez zamawiającego. Samo stwierdzenie,
wykonawcy, że dysponuje on także innymi dostawcami, bez ich wskazania, nie może być
uznane za dowód w sprawie, tak w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
jak i w trakcie postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono, jak w sentencji uznając, że czynności
odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła w zgodzie z przepisami ustawy pzp, w tym
wskazanymi w odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 24 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2015 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) LINTER S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Piłsudskiego 57a, 32-
340 w Wolbrom w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Szpitalna 11, 44-194 Knurów
przy udziale wykonawcy H. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Wielobranżowy "KRYZA-PLAST" H. K., ul. Fitelberga 54, 43-195 Mikołów zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) LINTER S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul.
Piłsudskiego 57a, 32-340 Wolbrom i:
a/ zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia(1) LINTER S.A. (pełnomocnik
wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Piłsudskiego 57a, 32-340 Wolbrom tytułem wpisu od
odwołania;
b/ zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) LINTER
S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych METRO
Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Piłsudskiego 57a, 32-340 Wolbrom na rzecz
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Szpitalna 11, 44-194 Knurów
kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) jako zwrot kosztów postępowania
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach .
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt: KIO 1691/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie
prowadzi prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Kontrakt W5/1 obejmujący tłocznię TS-01 „Wilsona" -
dokończenie budowy” - nr sprawy JRP/ZP/07/2015.
Odwołujący - Konsorcjum firm: Linter S.A.- w Wolbromiu Lider i Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych METRO Sp. z o.o. w Katowicach wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego – odrzucenia odrzuceniem oferty Konsorcjum.
Zaskarżonym czynnościom zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy art. 90 ust. 1 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez dokonanie
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, błędnie uznając, że oferta zawiera rażąco niską
cenę nie pozwalającą na wykonanie przedmiotu zamówienia,
2) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez
dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy błędnie uznając, iż treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ, opierając się na wyjaśnieniach Wykonawcy, w tym kosztorysie
załączonym do wyjaśnień, w oderwaniu od przygotowanej i złożonej kompletnej oferty wraz z
przedmiarem robót przez Wykonawcę wedle wzoru Zamawiającego,
3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy i w ten sposób nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy,
2) ponownego dokonania czynności oceny ofert:
3) ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy jest wadliwa z uwagi na
następujące okoliczności:
Ad. 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy art. 90 ust. 1 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy
poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, błędnie uznając. że oferta
zawiera rażąco niska cenę niepozwalającą na wykonanie przedmiotu zamówienia
Na wstępie należy wskazać, iż to Zamawiający jest odpowiedzialny za właściwy opis
przedmiotu zamówienia, a wszelkie wady w przekazanej dokumentacji nie mogą stanowić
podstawy do odrzucenia oferty przygotowanej i złożonej przez Wykonawcę w oparciu o
SIWZ i załączoną dokumentację. Wykonawca sporządził i złożył ofertę zgodną ze wszelkimi
wymaganiami formalnymi ofertę przygotowując przedmiar robót i wycenę w oparciu o wzór
oferty stanowiącej załącznik do SIWZ. Pomimo otrzymania kompletnej oferty, Zamawiający
trzykrotnie zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty. Pierwsze zapytanie z dnia
30.06.2015 r. dotyczyło wyjaśnienia treści oferty w zakresie ceny deklarowanej przez
Wykonawcę. Zamawiający nałożył bezpodstawnie na Wykonawcę obowiązek sporządzenia
kosztorysu szczegółowego na podstawie Katalogów Nakładów Rzeczowych. Należy również
zauważyć, iż sam Zamawiający nie oparł sie podczas przygotowywania treści SIWZ w tym
opracowanego wzoru przedmiaru robót mającego stanowić załącznik do oferty na pozycjach
określonych na podstawie Katalogów Nakładów Rzeczowych.
Wykonawca traktował wniesienie przedmiotowych kosztorysów jedynie orientacyjnie wedle
najlepszej woli potwierdzając, że cena wskazana w ofercie jest kompletna i wystarczająca do
zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego,
określonymi w SIWZ. W piśmie Wykonawcy z dnia 02.07.2015 r. zawarte były następujące
stwierdzenia:
- „Cena zaproponowana w ofercie została obliczona na podstawie szczegółowej
analizy opisu przedmiotu zamówienia i uwzględnia wszelkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ ze szczególnym uwzględnieniem warunków
realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie
umowy";
- „Cena została ustalona zgodnie z opisem sposobu obliczania ceny (Rozdział XVII) na
podstawie analizy własnej oraz na podstawie ofert otrzymanych od potencjalnych dostawców
materiałów budowlanych
- „Analiza własna sporządzona została w oparciu o rzeczywiste koszty utrzymania i
pracy własnej bazy sprzętowej, które umożliwiają nam wykonanie przedmiotu zamówienia";
- „Pragniemy nadmienić, iż załączona kalkulacja ma charakter pomocniczy i służy
zaprezentowaniu jednostkowych kosztów wykonania prac, które zostały obliczone metodą
budżetowania".
Analiza poszczególnych pozycji kosztorysu wykazała wedle Zamawiającego, że kalkulacja
szczegółowa nie uwzględnia kosztów zagospodarowania materiału uzyskanego w wyniku
przeprowadzonych robót, nie uwzględniono obligatoryjnych kosztów inspekcji telewizyjnej
kanałów oraz w poz. 14 zagregowanej nie uwzględniono kosztów związanych z robotami
ziemnymi oraz w kalkulacji szczegółowej wykonanie zbiornika (obudowy tłoczni) wyceniono
w innej technologii wykonania niż określono w opisie przedmiotu zamówienia tj. Jako prace
wykonywane metodą studniarską podczas, gdy Karta Nadzoru Autorskiego KNA-412-01
stanowiąca integralną część dokumentacji projektowej wyklucza ten sposób wykonywania
robót. Niezależnie jednak od przedstawionego kosztorysu szczegółowego na etapie
składania wyjaśnień to wycena stanowiąca załącznik do oferty jest wiążąca. Odwoływanie
się do kosztorysu szczegółowego w zakresie nie uwzględnienia wszystkich kosztów nie
znajduje więc uzasadnienia.
1. Kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy Jest on sporządzany w formie
uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej
ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę.
Trzeba mieć bowiem na względzie, że skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane,
to - zgodnie z przepisem art. 31 ust. 7 ustawy pzp- opisuje się je za pomocą dokumentacji
projektowej i STWiORB,
2. Przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego,
czy STWiORB i pełniącym odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest
przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek
przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności a przede
wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Ergo. przedmiar robót a w
konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie mają jedynie pomocnicze
znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest
skalkulowanie ceny oferty. nie zaś zobrazowanie lei zakresu.
3. Nie sposób zgodzić się z argumentacją, ze jeżeli wykonawca pominie w złożonym
kosztorysie ofertowym, nawet wbrew wyraźnemu oczekiwaniu zamawiającego, określoną
pozycję kosztorysową konieczne jest niejako automatyczne odrzucenie złożonej przez niego
oferty jako niezgodnej z treścią SIWI. Nie przekreśla to jednak zobowiązania wykonawcy do
wykonania robót budowlanych zgodnie z projektem, czy zasadami wiedzy technicznej, co
wynika z istoty umowy o roboty budowlane, ani takiemu zobowiązaniu nie przeczy. wyrok.
KIO 175/15.
Ponadto w samej dokumentacji projektowej - Przedmiar Robót - pkt 4. - Wycena - wskazuje,
„Uważa się, że cena za prace, których nie przedstawiono w oddzielnych pozycjach, została
rozłożona na Ceny Jednostkowe i ceny podane dla innych elementów robót". Zamawiający
jednak bezpodstawnie uznając za wiążący kosztorys szczegółowy złożony w trybie
wyjaśnień dokonał w ten sposób modyfikacji treści SIWZ, która jest niedopuszczalna po
upływie terminu na składanie ofert.
Zamawiający może zmienić SIWZ wyłącznie wtedy, gdy nie upłynął jeszcze termin składania
ofert Stosując wykładnię, a contrario wskazanego przepisu stwierdzić należy, że zmiana
SIWZ po upływie terminu składania ofert jest niedopuszczalna -Wyrok KIO 386/13.
Podkreślenia również wymaga, iż zgodnie z Wyrokiem. KIO 1978/14: 1.Wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę nie stanowią modyfikacji oświadczenia jego woli gdy w dalszym ciągu
oferuje on wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze złożonym w treści oferty
oświadczeniem woli Dopiero, gdyby tenże wykonawca w wyniku wyjaśnień zmienił swoje
oświadczenie woli zawarte w ofercie, można byłoby mówić o naruszeniu art. 87 ust. 1 zdanie
2 ustawy pzp. Dla uznania oferty za niezgodną z SiWZ i odrzucenia jej na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot
nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające jedynie zasianie
wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. -
Ad. 2) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy
poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy błędnie uznając, iż treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ, opierając sie na wyjaśnieniach Wykonawcy, w tym kosztorysie
załączonym do wyjaśnień, w oderwaniu od przygotowanej i złożonej kompletnej oferty wraz z
przedmiarem robót przez Wykonawcę wedle wzoru Zamawiającego. Zamawiający zwrócił się
pismem z dnia 23.07.2015 r. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie treści oferty, a po
zapoznaniu z nim bezpodstawnie Zamawiający stwierdził, że:
- pompy nie spełniają wymogów, gdyż Wykonawca wskazał na zastosowanie pomp
wirowych;
- separatory nie spełniają wymogów dokumentacji projektowej, gdyż zastosowano
separatory prętowe:
- przyjęto inną technologię wykonania zbiornika (obudowy tłoczni) niezgodną z
dokumentacją projektową (KNA nr 412/01).
Aby nie pozostawiać wątpliwości w zakresie użycia materiałów i urządzeń Wykonawca
jednoznacznie stwierdził w odpowiedzi na pismo Zamawiającego (pismo z dnia 27.07.2015
r.) i oświadczył iż „Wszystkie parametry zaoferowanych materiałów i urządzeń są zgodne z
przygotowanymi przez Zamawiającego wymaganiami przedstawionymi w Specyfikacji
istotnych Warunków Zamówienia (SiWZ), w tym w zakresie ilościowym i jakościowym"
Ponadto Wykonawca wskazał, iż „Na chwilę obecną posiadamy kilka ofert dostawy i
montażu wymaganej przez SIWZ tłoczni a zaprezentowana Państwu miała na celu tylko
udowodnić realność wykonania zamówienia w zaoferowanej cen/e".
W odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego niezgodności pomp, separatorów oraz
technologii wykonania tłoczni Wykonawca wskazuje poniżej:
1. Zaoferowane pompy wirowe przez Wykonawcę zgodne są z SIWZ - w Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - Wymagania Dotyczące Wyrobów
Budowlanych - Wymagania Szczególe (2.2) - 2.2.1. Pompy - Dobrano pompy wirowe - 4
sztuki, 400/690 V- 50 Hz-45 kW - 1500 obr/min - IP 55, Zabudowa pionowa z bardzo
efektownymi, wielokanałowymi wirnikami w dalszej części specyfikacji znajduje się również
opis wirnika. Podobne wymagania dotyczące pomp znajdują się w dokumentacji projektowej
pkt 3.8.3A Opis rozwiązań projektowych - Materiały - s.47 - Pompy - - Dobrano pompy
wirowe - 4 sztuki, 400/690 V- 50 Hz-45 kW - 1500 obr/min - IP 55, Zabudowa pionowa z
bardzo efektownymi, wielokanałowymi wirnikami.
2. Separatory prętowe nie zostały wymienione w ofercie Wykonawcy (nie znajdują się w
załączniku przygotowanym przez Wykonawcę załączniku do oferty stanowiącego Przedmiar
Robót) oraz w treści pism odpowiadających na zapytania Zamawiającego Wykonawca nie
deklarował zastosowania w/w separatorów prętowych. Jednocześnie Wykonawca podkreśla,
iż oświadczył, że wykona przedmiotu zamówienia w zadeklarowanej cenie pomimo
istniejącej rozbieżności w dokumentacji projektowej. Projekcie Wykonawczy - pkt 3.5.1. - s.
35 - przewiduje „separator wyposażony na szczycie ...w zawór kulowy natomiast zgodnie
ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - Wymagania
Szczególne (2.2) - 2.2.1. Tłocznia - Zbiornik tłoczni - W zbiorniku znajdują się:.... 4
opatentowane separatory wielkości 500 mm, w każdym znajdują się 2 klapy oddzielające i
kuta zamykająca zwrotna D=300mm.”
3. W zakresie technologii wykonania zbiornika Wykonawca w ofercie f późniejszych
pismach wyjaśniających oświadczał. Iż będzie ona przedmiot zamówienia wykona zgodnie z
SIWZ. Zamawiający ponownie odwołuje się do wyceny wedle pozycji kosztorysu
szczegółowego. W odniesieniu do technologii wykonania zbiornika (obudowa) według
Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych - Wymagania Dotyczące
Wyrobów Budowlanych - Wymagania Szczególe (2.2) - 2.2.1. Tłocznia - Tłocznia
zainstalowana będzie w szczelnej obudowie (studni żelbetowej lub polimerobetonowej o
średnicy DN6500, zabudowanej w technologii zapuszczanej. Podobne wymagania dotyczące
pomp znajdują się w dokumentacji projektowej pkł 3.8.3.1, Opis rozwiązań projektowych
- Materiały - s.45 - Obudowa (studnia) - Tłocznia zainstalowana będzie w szczelnej
obudowie (studni) żelbetowej lub polimerobetonowej o średnicy DN6500, zabudowanej w
technologii zapuszczanej. W odniesieniu do przywołanej Karty Nadzoru Autorskiego KNA-
412-01. wskazuje, iż zawiera stwierdzenie, że „Wprowadź one zmiany stanowią/nie stanowią
istotnego odstępstwa projektowego.". Ponadto, Zamawiający dysponował przedmiotowym
dokumentem przed ogłoszeniem przetargu na wykonanie zamówienia (KNA - 412/01 z dnia
10.12.2014 r.), a mimo tego sam nie zmodyfikował treści Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, zapewne również uznając, iż nie stanowi ono
istotnego odstępstwa od przyjętej wcześniej technologii.
Zgodnie z ustawą oraz mając na uwadze orzecznictwo KIO wskazuje. iż:
1 . Wszelkiego rodzaju nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia należy rozstrzygać na
korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
2. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający formułując postanowienia opisu
przedmiotu zamówienia, w/n/en wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenia oferty. Do okoliczności tych zaliczyć należy również dostępne na rynku
technologie i rozwiązania techniczne stosowane przez znanych zamawiającemu
potencjalnych wykonawców prowadzących działalność w danej branży. Pominięcie
powyższych okoliczności powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań
określonych w art. 29 ust 1 ustawy pzp. - Wyrok z dnia 21 lipca 2011 r. KIO 1460/11
Treść SIWZ jest ustalana przez Zamawiającego, jest on jej autorem i w granicach
określonych ustawą pzp kreuje zarówno jej zawartość, jak / przyszłe zobowiązania stron.
Zamawiający powinien dochować należytej staranności w formułowaniu zapisów SIWZ w
tym opisu przedmiotu zamówienia, czy wzoru przyszłej umowy bądź istotnych dla stron
postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Ma to znaczenie dla późniejszej oceny zgodności złożonych ofert z
postanowieniami wyspecyfikowanymi przez zamawiającego. Zamawiający jest zatem
zobowiązany tak sformułować poszczególne postanowienia SIWZ, aby wykonawcy nie mieli
wątpliwości jakie są oczekiwania zamawiającego co do przedmiotu zamówienia. Wykonawca
nie może ponosić negatywnych konsekwencji niejasnych czy nieprecyzyjnych sformułowań
zamieszczonych w SIWZ. - Wyrok KIO 1388/14
Wszelkie nieścisłości i wątpliwości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia winny być
interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający jest obowiązany posiadać znajomość rynku, aby uwzględnić i
przewidzieć wszelkiego rodzaju okoliczności mogące mieć wpływ na prawidłowe
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności specyficzne rozwiązania
techniczne oferowane przez producentów zamawianych urządzeń. Tylko w uwzględnienie
przez Zamawiającego tego rodzaju wiadomości umożliwia sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób wypełniający warunki określone w art 29 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz w dalszej kolejności, zapewnia zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców zgodnie z art. 29 ust 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy -Wyrok
KIO 1496/10
Opis przedmiotu zamów/en/a ma fundamentalne znaczenie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. O jasności i wyrazistości opisu decyduje nie jasność zapisów SIWZ
dla zamawiającego, lecz decydująca przy ocen/e tego elementu jest czytelność przekazu dla
wykonawcy. - Wyrok KIO 1036/10
Nieprecyzyjnych postanowień SIWZ i odpowiedzi na pytania nie można interpretować na
niekorzyść wykonawcy. - Wyrok KIO 1311/14
Niezależnie od powyższego należy mieć na uwadze, iż realizacja zamówienia będzie
następować zgodnie z Warunkami Kontraktowymi dla Budowy dla Robót Inżynieryjno-
Budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (FIDIC), a więc wszelkie materiały
przed ich zastosowaniem wymagać będą zatwierdzenia Inżyniera.
Ad. 3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty
Wykonawcy i w ten sposób nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu.
Powyższa argumentacja przedstawia działania Zamawiającego, które wedle Wykonawcy
jednoznacznie potwierdzają naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu, w szczególności Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji w
postępowaniu żądając od Wykonawcy w ramach udzielenia wyjaśnień do oferty w postaci
szczegółowego kosztorysu jedynie od Wykonawcy (który Zamawiający powołuje jako
podstawę odrzucenia oferty Wykonawcy), uznając tym samym, iż przedmiary robót i wycena
przygotowane przez pozostałych Wykonawców wedle wzoru stanowiącego załącznik do
SIWZ są wystarczające do uznania, że pozostali Wykonawcy spełniają wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ.
Dodatkowo Wykonawca wskazuje również na pismo dotyczące udzielenia wyjaśnień w
sprawie spełnienia warunków, przez osoby odpowiedzialne za kierowanie robotami
budowlanymi, które to okoliczności nie zostały wskazane jako przesłanki odrzucenia oferty
przez Zamawiającego w piśmie z 3 sierpnia 2015 r., nie mniej jednak stanowią okoliczność
potwierdzającą w świetle całokształtu sprawy naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu. Pismo Zamawiającego z dnia 15.07.2015 r. dotyczyło
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie spełnienia warunków, przez osoby odpowiedzialne za
kierowanie robotami budowlanymi, określonych w pkt VIII. 1.3) IDW przedstawiając
rozbieżność interpretacyjną w zakresie posiadania doświadczenia jako kierownik robót
zamiast kierownik budowy Í odwrotnie przez Pana A. Z. oraz Pana M. P. . W odpowiedzi na
ww. pismo Wykonawca pismem z 17.07.2015 r. wskazał, iż zamawiający na etapie składania
ofert zwiększa wymagania względem opisanych w ogłoszeniu i SIWZ. Ponieważ
Zamawiający na etapie przygotowywania postępowania formułuje swoje wymagania
jednoznacznie i wyczerpująco to nie może później na Wykonawcę przenosić skutków innego
rozumienia zapisów niż w jego niezapisanych intencjach. Wykonawca kierował się
przepisami ustawy - Prawo Budowlane.
Podsumowując: Wykonawca nie zaoferował ceny „znacząco” niższej od ceny
szacunkowej wskazywanej przez Zamawiającego, podkreślał i uzasadnił, iż cena
wskazywana jest kompletna i wystarczająca do zrealizowania przedmiotu zamówienia
zgodnego z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w SIWZ, oświadczał, iż wszystkie
parametry zaoferowanych materiałów i urządzeń są zgodne z przygotowanymi przez
Zamawiającego wymaganiami przedstawionymi w (SIWZ), w tym w zakresie ilościowym i
jakościowym, brak było przesłanek do uznania, że zachodzi niebezpieczeństwo, iż
Wykonawca nie zrealizuje należycie Zamówienia, a tym samym brak było przesłanek do
odrzucenia oferty Wykonawcy przez Zamawiającego.
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego po uprzednim wezwaniu go w trybie art.
90 ust. 1 ustawy pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny. Cena wydała się zamawiającemu rażąco niska do
przedmiotu zamówienia i wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz – tom III Opis przedmiotu zamówienia.
Wykonawca złożył wyjaśnienia oświadczając, że zaproponowana cena jest kompletna i
ostateczna, zawierająca wszystkie pozycje niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia.
Na poparcie tego przedstawił kosztorys szczegółowy będący podstawą ustalenia ceny –
kalkulacja szczegółowa odnosi się do wartości pozycji zagregowanych przedstawionych w
wypełnionym przedmiarze robót złożonym w ofercie i stanowi podstawę do określenia ceny
realizacji zamówienia. Analiza pozycji szczegółowych wykazała, co następuje:
- kalkulacja szczegółowa nie uwzględnia kosztów zagospodarowania materiału uzyskanego
w wyniku przeprowadzonych robót; nie uwzględniono również obligatoryjnych kosztów
inspekcji telewizyjnej kanałów; w poz. 14 zagregowanej nie uwzględniono kosztów
związanych z robotami ziemnymi.
- w kalkulacji szczegółowej wykonanie zbiornika (obudowy tłoczni) wyceniono w innej
technologii wykonania niż określono w opisie przedmiotu zamówienia, tj. jako prace
wykonywane metodą studniarską, podczas gdy Karta Nadzoru Autorskiego KNA-412-01
stanowiąca integralną część dokumentacji projektowej wyklucza ten sposób wykonywania
robót.
Struktura kalkulacji oraz zasady kosztorysowania wykluczają uwzględnienie ww. kosztów w
innych elementach kalkulacji. Zgodnie z aktualną linią orzeczniczą wykonawca nie ma prawa
manipulować cenami jednostkowymi w złożonej kalkulacji w taki sposób, aby nie
uwzględniać cen poszczególnych robót i sztucznie argumentować, jakoby miały znaleźć się
w innych pozycjach (wyrok KIO 236/15, KIO 241/15).
Ponadto po zapoznaniu się ze złożonymi wyjaśnieniami oraz w związku z uwzględnieniem
innej niż projektowana technologii wykonania zbiornika (obudowy tłoczni), cele oceny
zgodności zaoferowanego zobowiązania z przedmiotem zamówienia opisanym w siwz,
zamawiający powołał biegłych oraz zwrócił się do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
pzp o wyjaśnienie treści oferty. W wyniku oceny wszystkich otrzymanych wyjaśnień
zamawiający stwierdził następujące niezgodności:
1/ w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia:
a/ przedstawione w ofercie pompy nie spełniają wymogów dokumentacji projektowej.
Zastosowano pompy wirowe, tymczasem dokumentacja (opis techniczny str. 37, pkt 3.5.3
Parametry i wyposażenie technologiczne tłoczni) wskazuje suche pionowe wielokanałowe
pompy ściekowe 2+2 o parametrach: wydajność jednej pompy Q = 240 m3/h (66,7 dm3/s),
wysokość podnoszenia H = 36,28 m.
b/ przedstawione w ofercie separatory nie spełniają wymogów dokumentacji projektowej.
Zastosowano separatory prętowe, Zgodnie z pkt 3.5.1 Opisu Technicznego Konstrukcja
wewnętrzna każdego ustawionego pionowo separatora winna być wyposażona na szczycie
(na dopływie ścieków) w zawór kulowy zamykający dopływ ścieków oraz w dwie, jedna nad
drugą, pionowo zabudowane wewnętrzne klapy cedzące, zapewniające skuteczne
oddzielenie i zatrzymanie ciał stałych („skratek”) w separatorze, w czasie napełniania tak
„przefiltrowanymi” ściekami zbiornika tłoczni. Separatory winny zapewniać pewność działania
przez uzyskanie w ich wnętrzu efektu samo płuczącego, który powinien się realizować dzięki
zastosowaniu strumienic na wlocie ścieków od strony pomp, gdzie ścieki w czasie
pompowania przechodzą w ruch wirowy w całej objętości separatorów. W ten sposób
powstała turbulencja w wirujących ściekach winna zapewnić całkowite wypłukanie i
wytłoczenie wszystkich „skratek” z separatora, zatrzymanych w czasie napełniania zbiornika
tłoczni, w każdym cyklu pompowania. Konstrukcja separatora, jak i jego instalacja
technologiczna winna być tak wykonana, aby struga ścieków w czasie pompowania nie
napotykała na żaden element ograniczający przekrój przepływu (taki, jak np. sita, kraty, pręty
itp. rozwiązania). Przepływ pompowanych ścieków musi być swobodny – w całym zakresie
długości i objętości instalacji – by nie dochodziło do zapychania (blokowania) i powstawania
znaczących oporów miejscowych w trakcie pompowania ścieków – niedopuszczalne jest
zatem stosowanie separatorów prętowych.
2/ w zakresie sposobu realizacji zamówienia przyjęto inną technologię wykonania zbiornika
(obudowy tłoczni). Sposób wykonania zbiornika oferowany przez wykonawcę – zgodnie z
jego wyjaśnieniami – kosztorys szczegółowy – zbiornik wykonywany metoda studniarską.
Tymczasem w dokumentacji projektowej (KNA nr 412/01) określono, że z uwagi na odkryte
w trakcie ponownych wierceń w rejonie projektowanej zabudowy zbiornika warstw
kamiennych – które wykluczają możliwość prowadzenia robót metodą studniarską zbiornik
tłoczni należy wykonać „na mokro” bezpośrednio na placu budowy, prace wykopie
zabezpieczonym ściankami szczelnymi z uwagi na wysoko poziom wód gruntowych.
Reasumując zamawiający stwierdził, że wykonawca nie udowodnił, że cena nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie wykazał, że za zaoferowaną cenę
można wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Ponadto
zachodzi niebezpieczeństwo, że wykonawca nie zrealizuje należycie zamówienia, a
zamawiający otrzymałby produkt, który nie odpowiada wymaganiom określonym w siwz.
Wykonawca wprawdzie w wyjaśnieniach dekla rowach, że zabuduje tłocznię zgodną z siwz
jednocześnie jednak przyznał, że w celu pokazania realności ceny w wyjaśnieniach
przedstawił ofertę dostawcy na tłocznie nieodpowiadającą wymaganiom zamawiającego.
Tym samym potwierdził, że cena została skalkulowana nienależycie, co potwierdza, że
wykonawca nie udowodnił, że cena nie jest rażąco niską. Wynika to z niezgodności
zaoferowanego urządzenia tłoczni z wymaganiami siwz.
Wobec powyższego zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Stwierdził, że oferta nie odpowiada treści siwz, tj.
została sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia specyfikacji; odmienność ta
może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia (w tym przypadku
niezgodność zaoferowanego urządzenia tłoczni), jak też w sposobie jego realizacji (w tym
przypadku inna technologia wykonania zbiornika.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca H. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wielobranżowy
„Kryza-Plast” H.k K. z siedzibą w Mikołowie.
Wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że nie ma wątpliwości, że zamawiający oczekiwał
wykonania zbiornika metodą „na mokro” co wynika wprost z KNA 412/01. Natomiast
odwołujący wycenił i zaoferował do wykonania budowę tłoczni metodą studniarską, która
wprost została wykluczona przez projektantów na etapie aktualizacji dokumentacji
projektowej jeszcze przed ogłoszeniem przetargu. Wymóg budowy metodą „na mokro” tj.
bezpośrednio na placu budowy, prace w wykopie zabezpieczonym ściankami szczelnymi z
uwagi na wysoki poziom wód gruntowych, zostały zastrzeżone w dokumentacji projektowej.
Taka technologia wykonania tłoczni determinuje konieczność szerszego spectrum prac
aniżeli metoda na sucho zaoferowana przez odwołującego. Odmienność technologii oznacza
niezgodność z treścią siwz.
Niezależnie od powyższego przystępujący wskazuje, że ciężar wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał na odwołującym. Wyjaśnienia złożone
zamawiającemu (szczegółowy kosztorys), jak wynika z samego odwołania (s.6) świadomie
pomijały niektóre pozycje.
W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.
Odwołujący także po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie wskazał na treść
składanych Zamawiającemu wyjaśnień w odpowiedzi na otrzymane wezwania, w
szczególności powołał swoje wyjaśnienie z 2 lipca 2015 r., gdzie potwierdził, iż zaoferowana
cena obejmuje wszystkie wymagane prace, a załączony kosztorys miał jedynie charakter
pomocniczy i wynikał z dodatkowych oczekiwań Zamawiającego. W samym piśmie
wykonawca potwierdził, że kalkulacja ta ma charakter pomocniczy.
Podkreślił, że ocenie pod kątem zgodności z SIWZ i poprawności deklarowanej ceny
podlegają informację zawarte w ofercie.
Zauważył, że w informacji o wyniku postępowania Zamawiający wskazał na
niebezpieczeństwo nieuzyskania realizacji przedmiotu zamówienia przez Odwołującego, z
czego wnosi, że odrzucenie oferty było co najmniej przedwczesne, skoro Zamawiający nie
miał pewności co do zajścia przesłanek do odrzucenia oferty. Stwierdził, że Zamawiający
wyciągnął niewłaściwe wnioski co do zaoferowanych pomp z wirnikami uznając to, mimo
odmiennej treści oferty, za niezgodne z wymogami.
Podkreślił, że nie oferował separatorów prętowych, a urządzenia te zostały wymienione
jedynie w ofercie jednego z dostawców, którego pismo załączono do wyjaśnień dotyczących
realności zaoferowanej ceny oferty.
Wskazał na pismo z 27 lipca 2015 r. z wyjaśnieniami dla Zamawiającego, z którego wynika
zgodność przedmiotu oferty z wymogami SIWZ. Zaznaczył, że kontrakt jest objęty
procedurami FIDIC, co gwarantuje jego poprawność i zgodność z wymogami poprzez nadzór
nad materiałami i technologią zastosowanymi w toku realizacji.
Zauważa, że Zamawiający w toku postępowania nie odwoływał się do przedmiotu ujętego w
SIWZ.
Wskazał, iż trzykrotnie składał wyjaśnienia Zamawiającemu, w tym w zakresie ceny z
kosztorysem oraz co do zaoferowanego przedmiotu. Stwierdził, że w SIWZ znalazły się
pewne nieścisłości, lecz nie mające istotnego znaczenia z uwagi na obmiarowy charakter
wynagrodzenia i procedur nadzorcze w trybie FIDIC. Podtrzymał fakt właściwego
skalkulowania ceny. Zanegował tezę Zamawiającego o różnicy 800 000 zł wynikającej z
różnej technologii i zastosowanych urządzeń.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podtrzymując stanowisko zawarte w
pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Stwierdził, że w złożonym przez wykonawcę na wezwanie kosztorysie brak jest wyceny
szeregu z wymaganych prac, tj. w poz. 1, 2 i 3 brak wyceny inspekcji kamerą, w poz. 1, 2, 3,
6, 11, 12 i 17 brak wyceny prac zagospodarowania materiałów uzyskanych w wyniku
prowadzonych robót, w poz. 14 kosztorysu (str. 21) brak jest wyceny robót ziemnych.
Stwierdził, że uwzględnienie brakujących pozycji w innych częściach kosztorysu jest
niemożliwe, a przy tym wykonawca nie wykazał, gdzie brakujące prace mogły być
skalkulowane lub ujęte. W ofercie, wskutek braku wyceny szeregu prac, a także odmiennych
od wymaganych technologii i braku urządzeń łączna cena wykonawcy została uznana za
zaniżoną.
W zakresie pomp wirowych, separatorów oraz technologii zbiornika wskazał na stanowisko
złożone na piśmie wraz z załącznikami na potwierdzenie własnego stanowiska.
Wskazuje przy tym na wymóg prac dotyczących zbiornika tłoczni zgodnie z kartą nadzoru
autorskiego (kopię załączono). Zauważył, że z treści odwołania wynika, iż wykonawca nie
uwzględnił tego wymogu (zakaz zastosowania technologii studniarskiej). Przypomniał, że w
odwołaniu wskazano na postanowienia projektu, natomiast co do karty nadzoru autorskiego
wskazano, iż, jak wynika z jej treści, nie stanowią one istotnego odstępstwa projektowego.
Zamawiający zauważył, że ta ostatnia klauzula jest związana z wymogami prawa
budowalnego i oceną co do potrzeby uzyskania zmiany lub nowego pozwolenia na budowę
lub braku takiej potrzeby.
Przypomniał, że w niniejszym postępowaniu założono wynagrodzenie kosztorysowe.
Stwierdził, iż, w jego ocenie, stanowisko wykonawcy zawarte w odwołaniu jest odmienne i
niespójne z przedstawionym na rozprawie; uwaga ta dotyczy technologii.
Stwierdził na podstawie wyjaśnień Odwołującego, iż w wycenie zostały uwzględnione
niektóre urządzenia o niższej cenie, a jednocześnie nie spełniające wymogów SIWZ. Na
etapie oceny ofert nie ma znaczenia stwierdzenie Odwołującego, iż w toku realizacji prace
będą szczegółowo nadzorowane w trybie zasad FIDIC.
W ocenie Zamawiającego twierdzenia wykonawcy, iż dysponował i dysponuje różnymi
ofertami dostawców nie są wiarygodne. W szczególności dotyczyć to może urządzenia
zbiornika i technologii wykonania, której cena, według rozeznania Zamawiającego, byłaby o
około 800 000 zł zaniżona przy zastosowaniu deklarowanej technologii.
Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że Odwołujący nie udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska. Stwierdza, że oferta dostawcy wskazanego przez Odwołującego nie potwierdza
zgodności oferowanych elementów z SIWZ. Przypomniał różnice technologiczne i kosztowe
najistotniejszego zbiornika tłocznego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron i uczestnika przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
postanowienia siwz oraz treść oferty odwołującego zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za niesporne uznać należy, że w siwz zawarto Dokument pn. Karta Nadzoru Autorskiego
(KNA), w którym wykluczono możliwość prowadzenia robót metodą studniarską, która
została zamieniona na metodę „na mokro” bezpośrednio na placu budowy z uwagi na
odkrycie w rejonie prac warstw kamiennych, Oznacza to wymóg prowadzenia prac
bezpośrednio w wykopie zabezpieczonym ściankami szczelnymi z uwagi na poziom wód
gruntowych. Wykonawca składający odwołanie pominął w swoich kalkulacjach zmianę
metody i pozostawił wycenę w technologii wykonania robót metodą studniarską. Okoliczności
tej nie zaprzeczył, jednak stwierdził, iż zmiany projektowe, jak wynika z treści KNA „nie
stanowią istotnego odstępstwa projektowego” i nie skutkowały zmianą treści specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót. Skład orzekający zauważa, że powołany wymóg jest
istotną treścią siwz, a zacytowana klauzula oznacza jedynie stwierdzenie o braku potrzeby
uzyskiwania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. Za wiarygodne uznano także
stwierdzenie zamawiającego, że zaoferowana technologia jest z uwagi na zakres prac,
technologią tańszą od wymaganej, co w efekcie miało bezpośredni wpływ na zaoferowaną
przez odwołującego cenę mającą znamiona ceny rażąco niskiej.
Powyższe oznacza niezgodność treści oferty z treścią siwz.
Skład orzekający zauważa, że w zakresie parametrów zaoferowanych pomp wirowych oraz
separatorów wykonawca nie zaprzeczył wprost ocenie dokonanej przez zamawiającego, iż
zaoferował wirnik kanałowy zamknięty zamiast wirnika wielokanałowego otwartego,
natomiast zadeklarował zgodność tego elementu z siwz. Odwołujący zauważył także, że nie
wymienił wprost w ofercie separatorów prętowych. Na poparcie poprawności tych elementów
złożył deklarację i oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia w zadeklarowanej cenie
zgodnie z siwz. W ocenie składu orzekającego własna deklaracja zgodności z treścią siwz
jest niewystarczająca do zanegowania treści odmiennych informacji ujętych w pismach
dostawców, a potwierdzających ocenę dokonaną przez zamawiającego. Samo stwierdzenie,
wykonawcy, że dysponuje on także innymi dostawcami, bez ich wskazania, nie może być
uznane za dowód w sprawie, tak w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
jak i w trakcie postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono, jak w sentencji uznając, że czynności
odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła w zgodzie z przepisami ustawy pzp, w tym
wskazanymi w odwołaniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………