KIO 1730/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1730/15
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę Deko-Bau Sp. z o.o., ul. Ścinawska 1, 59-300 Lubin w postępowaniu
prowadzonym przez Muzeum Polskiej Piosenki w Opolu, pl. Kopernika 1, 45-040 Opole
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TRIAS
AVI Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) TRIAS AVI S.A, adres dla
pełnomocnika: ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odtajnienie oferty wykonawcy Konsorcjum TRIAS AVI Sp. z o.o. i
TRIAS AVI S.A. w zakresie Wykazu Sprzętu oraz nakazuje w zakresie pozostałych zarzutów
odwołania ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, wnoszących sprzeciw od uwzględnienia odwołania: (1) TRIAS AVI Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) TRIAS AVI S.A, adres dla pełnomocnika: ul.
Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Deko-Bau Sp. z o.o., ul.
Ścinawska 1, 59-300 Lubin wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) TRIAS AVI Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) TRIAS AVI S.A, adres dla
pełnomocnika: ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa na rzecz Deko-Bau Sp. z o.o., ul.
Ścinawska 1, 59-300 Lubin kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
TRIAS AVI Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) TRIAS AVI S.A, adres dla
pełnomocnika: ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa na rzecz Muzeum Polskiej
Piosenki w Opolu, pl. Kopernika 1, 45-040 Opole kwotę 4 152 zł 48 gr (słownie: cztery
tysięcy sto pięćdziesiąt dwa złote, czterdzieści osiem groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
posiedzenie oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1730/15
UZASADNIENIE
Muzeum Polskiej Piosenki w Opolu, pl. Kopernika 1, 45-040 Opole, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa oraz montaż ekspozycji stałej w Muzeum Polskiej Piosenki w
Opolu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 stycznia 2015 r. pod numerem 2015/S 022-035451.
W dniu 3 sierpnia 2015 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, z której wynikało, iż wykonawca Deko-Bau Sp. z o.o., ul. Ścinawska 1, 59-
300 Lublin, zwany dalej Odwołującym w wyniku przydzielenia i wyliczenia punktacji uzyskał
drugie miejsce wśród ocenianych ofert.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca – konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TRIAS AVI Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) TRIAS AVI S.A, zwanych dalej „Przystępującym Trias”
Od takiej czynności Zamawiającego, Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum Trias AVI sp. z o.o.,
lider ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa, Trias AVI S.A. ul. Równinna 11/13, 87-100 Toruń
mimo iż nie spełniała ona wymagań określonych w SIWZ;
2. art. 7 ust- 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1—3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia oraz
udostępnienia WYKAZU SPRZĘTU złożonego przez wykonawcę konsorcjum Trias AVI sp. z
o.o., lider ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa, Trias AVI S.A. ul. Równinna 11/13, 87-100
Toruń
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie czynności odtajnienia oraz udostępnienia Odwołującemu oferty wykonawcy
Konsorcjum Trias AVI sp. z o.o., lider, Trias AVI S.A. w zakresie Wykazu Sprzętu;
3. dokonanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert;
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
5. przyznanie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzut dotyczący niezasadnego zaniechania odtajnienia oraz
udostępnienia treści oferty wykonawcy konsorcjum Trias podał, że nieodtajnienie przez
Zamawiającego Wykazu Sprzętu powodowało sytuację, że Odwołujący nie miał możliwości
skorzystania z przysługującego mu prawa dokonania wglądu do oferty wykonawcy, który
złożył ofertę konkurencyjną, celem dokonania oceny prawidłowości czynności
Zamawiającego, polegającej na ocenie oferty wykonawcy w postępowaniu oraz wniesienia
środka ochrony prawnej w przypadku gdyby zaoferowany sprzęt nie spełniałby wymagań
Zamawiającego. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego do pismem z dnia 27 maja 2015 r.
o odtajnienie złożonej oferty firmy TRIAS i umożliwienie Odwołującemu zapoznania się z jej
treścią.
W dniu 3 sierpnia 2015r. Zamawiający przekazał Wykonawcom informację, iż
powtórzył czynność polegającą na zbadaniu przesłanek utajnienia ofert Wykonawców w
zakresie wykazów sprzętu. Zgodnie z pismem z dnia 3.08.2015r. Zamawiający w części
pisma dotyczącej Konsorcjum, uznał iż nie udostępni innym wykonawcom między innymi
Wykazu sprzętu jako zawierającego tajemnice przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił, że nawet gdyby uznać, iż informacje znajdujące się w Wykazie
sprzętu mogą co do zasady stanowić tajemnice przedsiębiorstwa to w obecnym brzmieniu
art. 8 ust.3 Pzp ustawodawca jednoznacznie określił, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę jeśli wraz z zastrzeżeniem zostanie Zamawiającemu przekazane uzasadnienie
potrzeby takiego utajnienia. Podał iż z powyższego wynika, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.
Tym samym zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie zachodzi podejrzenie,
że Konsorcjum nie wykazało na etapie składania oferty, dlaczego dane informacje winny być
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz jakie kroki poczyniło aby zachować informacje
objęte zastrzeżeniem w poufności.
W zakresie drugiej grupy zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ Odwołujący podniósł dwie grupy zarzutów. W grupie pierwszej podniósł jeden zarzut
dotyczący nieprawidłowego wypełnienia Wykazu Sprzętu, zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik do SIWZ. Wskazał, że załącznik w postaci Wykazu Sprzętu zawierał tabelkę
zawierająca następujące rubryki, jak liczbę porządkową, parametr, oferowaną wartość oraz
nazwę producenta i model. Natomiast Konsorcjum wypełniło Wykaz Sprzętu w sposób
nieprawidłowy wpisując w rubryce oferowana wartość- wartość w kwocie pieniężnej bądź nie
uzupełniło tej rubryki w ogóle. Na okoliczność taka wskazują dwie karty z wykazu (w tym
karta nr 1 oraz nr 90 ) które zostały ujawnione przez Zamawiającego w postępowaniu
toczącym się przed KIO pod sygnaturą KIO 877/15.
Natomiast w drugiej grupie zarzutów dotyczących niezgodności oferowanego sprzętu
z wymaganiem SIWZ Odwołujący podał, że na takie niezgodność oferty wskazują także
odpowiedzi jakie Konsorcjum udzieliło Zamawiającemu w trybie wyjaśnień - w odpowiedzi na
pismo Zamawiającego z dnia 30.06.2015r. Zamawiający zadał Konsorcjum 19 pytań. Część
odpowiedzi Konsorcjum wskazuje na to, że oferta konsorcjum jest niezgodna z wymaganiami
SIWZ. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego podanego w odpowiedzi na postawione
w wezwaniu pytania, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w pytaniu nr 7 w celu
wyjaśnienia treści oferty określił pytaniem konieczność podania zestawienia dokładnych
częstotliwości (w formie tabeli / siatki) dla przydzielonych 96 kanałów stereo w jakich odbywa
się transmisja w czasie rzeczywistym. Konsorcjum udzieliło odpowiedzi, w którym nie
przedstawiło żądanego dokumentu. Złożono jedynie wyjaśnienie informujące, iż 126 kanałów
stereo zostanie zaprogramowanych w MPP w Opolu przy wykorzystaniu 80 kanałów
radiowych. Jeżeli wg założeń i wymogów SIWZ system ma transmitować 126 kanałów stereo
to absolutnie nie istnieją możliwości techniczne aby 126 kanałów stereo „zmieścić” w 80
kanałach radiowych. W karcie katalogowej złożonej do oferty mowa była o 126 kanałach
transmisji. Zamawiający domniemał, iż są to kanały mono. Do transmisji stereo niezbędnych
jest wykorzystanie 2 kanałów mono, czy de facto to 126 a nie jak w odpowiedzi wyjaśniającej
treść oferty 80 kanałów radiowych. Ponadto obciążenie pasma ma być stałe w 96 kanałach
stereo, a nie są w żaden sposób dynamicznie konfigurowane. Zamawiający pytał o dokładne
wartości częstotliwości, a nie podanie wzoru do wyliczenia. Jeżeli Wykonawca posiada w
ofercie urządzenia zgodne z parametrami technicznymi określonym w SIWZ i deklaruje
skuteczności ich w działaniu winien był przedstawić należny dokument z precyzyjnym
określeniem częstotliwości.
Również w brak było udzielonej przez Trias odpowiedzi na zadane przez
Zamawiającego pytanie 8. Zamawiający prosił o podanie możliwości regulacji zasięgu pracy
identyfikatorów uruchamiających transmisję kontentu w czasie rzeczywistym.
Udzielona przez Wykonawcę odpowiedź stanowi podstawę do odrzucenia oferty z
uwagi na techniczną niezgodność z SIWZ. Nie określono w odpowiedzi jaka jest możliwość
regulacji zasięgu pracy identyfikatorów. Nadto opisana w odpowiedzi Konsorcjum
technologia transmisji jest raz opisana jako cyfrowa, a w kolejnym zdaniu widnieje zapis o
analogowych zakłóceniach międzykanałowych. Jedno wyklucza drugie. Jeżeli transmisja jest
cyfrowa to oznacza to, że nie jest analogowa i nie można porównywać zakłóceń transmisji
cyfrowej przez analogową.
Podobna sytuacja zdaniem Odwołującego miała miejsce wobec pytań ozn. nr 17 i 19.
W zakresie pytania 17 Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia i dokładnego podanie typu i
rodzaju układu diversity w oferowanym odbiorniku. Udzielona odpowiedź absolutnie nie
odpowiadała na zadane wprost pytanie, nie podając typów i rodzajów urządzeń
przewidzianych do realizacji opisanej funkcji. W efekcie brak jest odpowiedzi merytorycznej
za zadane pytanie. Udzielone lakoniczne odpowiedzi stanowiła jedynie próbę wymuszenia
udzielenia zamówienia publicznego. Definicja układu „diversity” oznacza stałe monitorowanie
odbieranego przez odbiornik sygnału pochodzącego z dwóch anten. Monitorowanie aby było
skuteczne odbywa się poprzez „zczytanie” z dwóch sąsiadujących ze sobą anten jakości
otrzymywanego sygnału, aby zapewnić precyzyjną lokalizację odbiornika i transmisję w
niezakłóconej jak najwyższej jakości.
System audioprzewodnika nie może pobierać transmisji z dwóch odbiorników tylko z
dwóch anten umieszczonych w każdym odbiorniku. Urządzenia dysponujące funkcją
diversity wykorzystuje ją na poziomie elektronicznego układu odbiorczego. Urządzenie
(odbiornik) samo „decyduje” który sygnał odtworzyć, z której anteny, zawsze kierując się
wyborem sygnału wyższej jakości. W tym zakresie mamy do czynienia z absolutną
nieprawidłowością udzielonych odpowiedzi ze strony Konsorcjum, gdyż antena jest
urządzeniem do odbioru, a odbiornik do odtworzenia treści.
Natomiast w zakresie pytania 19 Zamawiający zażądał wyjaśniania możliwości
uzyskania wyskalowania l identyfikatorów dla uzyskania zadanych zasięgów. Udzielona
przez Konsorcjum odpowiedź na niniejsze pytanie absolutnie nie stanowi podstawy do
uznania jej odpowiadającą wymogom SIWZ. Wykonawca używa się pojęcia propagacji fali
elektromagnetycznej, a w kolejnym zdaniu pisze się o autorskiej technologii odwróconej
podczerwieni, co absolutnie wyklucza się. Zjawisko fali elektromagnetycznej nie występuje w
podczerwieni. Ponadto Wykonawca opisuje iż oferowane nadajniki korzystają z technologii
InvertedIR, a warunki SIWZ jednoznacznie określały technologię całego systemu
audioprzewodnika jako transmisję radiową. Kontent w odbiorniku ma być wyzwalany
radiowo, a nie poprzez podczerwień jak deklaruje Konsorcjum.
W podsumowaniu odwołania Odwołujący wniósł o powołanie biegłego z zakresu
urządzeń elektronicznych celem zweryfikowania zgodności zaoferowanych rozwiązań przez
Konsorcjum z wymogami SIWZ ze szczególnym uwzględnieniem zgodności oferty
Konsorcjum z SIWZ w zakresie technologii przesyłu sygnału w systemie audioprzewodnika,
liczby kanałów przesyłu, aktywacji dezaktywacji sygnału alarmowego.
Zamawiający w przesłanej odpowiedzi na odwołanie oświadczył iż po zapoznaniu się
z treścią odwołania postanowił uwzględnić zarzuty odwołania w całości. Tym samym
Zamawiający do potrzeby takiej czynności odniósł się dopiero na etapie rozprawy wskazując
na uchybienia w dokonanej ocenie ofert, które dla ich wyeliminowania wymagają ponownego
badania oferty wybranego wykonawcy.
Stanowisko Zamawiającego zostanie zaprezentowane przy merytorycznej ocenie
przez Izbę zasadności podniesionych zarzutów.
Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego, Przystępujący do
postępowania odwoławczego wykonawca Trias złożył sprzeciw.
Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania podał, że w odwołaniu wniesionym do
Prezesa KIO w dniu 13 sierpnia 2015 r. Deko-Bau kwestionuje zasadność utajnienia treści
oferty Konsorcjum Trias w zakresie wykazu sprzętu. Jednakże zdaniem Przystępującego
zarzut sformułowany przez Deko- Bau w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać
za spóźniony. Zakres zastrzeżenia oferty Konsorcjum Trias jako tajemnicy przedsiębiorstwa
co do wykazu sprzętu nie uległ zmianie od chwili złożenia oferty. Natomiast Odwołujący
podniósł przedmiotowy zarzut dopiero po dokonaniu przez Zamawiającego drugiego wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pierwszy wybór oferty miał miejsce w dniu 30
kwietnia 2015 r., a więc po terminie.
W tym zakresie podniósł także iż w wyniku dokonania przez Zamawiającego
pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, to oferta Odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą. Jednakże Deko-Bau powinien mieć na względzie fakt, iż nie jest
wykonawcą, który zaoferował Zamawiającemu najniższą cenę w postępowaniu i zgodnie z
ustalonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert w przypadku przywrócenia oferty z niższą ceną (co
miało miejsce w niniejszej sprawie) oferta Deko-Bau spadnie na dalszą pozycję. Odwołujący
jako podmiot profesjonalny ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinien
dochować należytej staranności oraz kwestionować zasadność utajnienia treści oferty
Konsorcjum Trias na wcześniejszym etapie postępowania. Dlatego też Odwołujący miał
możliwość dużo wcześniej powzięcia informacji o okolicznościach, na których opiera obecnie
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 9 ust.
3 Pzp. Brak kwestionowania przez Odwołującego utajnienia części oferty Konsorcjum Trias
na wcześniejszym etapie postępowania oznacza przyjęcie zasadności dokonanego
zastrzeżenia.
Nadto dodał, ze niezależnie od niezachowania terminu na podniesienie tego zarzutu w
odwołaniu to zastrzeżone w ofercie dokumenty - Wykaz sprzętu - spełniają wszystkie
przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). Wykaz sprzętu załączony do oferty Uczestnika
postępowania, którego zasadność utajnienia kwestionuje Deko-Bau stanowi tajemnicę o
charakterze technicznym oraz technologicznym, jak również posiada istotną wartość
gospodarczą. Ochronie przed ujawnieniem jako tajemnica przedsiębiorstwa w złożonej
ofercie podlegają informacje identyfikujące oferowane rozwiązania, przede wszystkim
informacje dotyczące oferowanych produktów. Oferowane w ramach postępowania
rozwiązanie stanowi efekt integracji urządzeń, oprogramowania i ich konfiguracji do
określonych w SIWZ wymagań Zamawiającego i jest wyrazem wiedzy fachowej oraz
doświadczenia Konsorcjum Trias w zakresie dostaw objętych przedmiotem zamówienia.
Opracowany przez Konsorcjum Trias zestaw elementów rozwiązania - stanowiący efekt
posiadanego know-how, który umożliwiał Konsorcjum Trias złożenie oferty zgodnej ze
wszystkimi wymaganiami Zamawiającego oraz konkurencyjnej cenowo.
W zakresie kolejnej grupy zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty
Przystępującego z treścią SIWZ podał, że Odwołujący upatruje niezgodności oferty
Konsorcjum Trias z treścią SIWZ, wskazując między innymi na nieprawidłowość wypełnienia
Wykaz sprzętu w zakresie pozycji „oferowana wartość”. Zarzut ten jest niezasadny.
Zdaniem Odwołującego „oczywistym jest”, że w rubryce oferowana wartość należało
się odnieść do poprzedzającej rubryki o nazwie wymagana wartość, wpisując odpowiedni
parametr techniczny - podając np. liczbę lumenów. Tymczasem, w świetle udostępnionego
przez Zamawiającego wzoru wykazu sprzętu stanowiącego załącznik do SIWZ w kolumnie
oferowana wartość należało wpisać kwotę pieniężną dla określonego urządzenia
wchodzącego w skład zestawu i czynność taka była prawidłowa. Podawanie, jak twierdzi
Deko-Bau, parametrów technicznych w kolumnie oferowana wartość byłoby
bezprzedmiotowe, gdyż sprowadzałoby się do powielenia treści wpisanej przez samego
Zamawiającego do wzoru wykazu sprzętu. Nadto podniósł, że formalizm postępowania do
jakiego dąży Odwołujący nie jest celem samym w sobie i bezzasadne byłoby odrzucenie
oferty Uczestnika postępowania jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na fakt, że nie
przepisał jednoznacznych oznaczeń podanych przez Zamawiającego w kolumnie wartość
wymagana, mimo iż zgodnie z formularzem ofertowym zaakceptował wszystkie wymagania
określone w SIWZ, a oznaczenie kolumny jako oferowana wartość jednoznacznie wskazuje
na wartość poszczególnych elementów oferowanego rozwiązania.
Odnosząc się do zarzutu braku udzielenia Zamawiającemu należytej odpowiedzi na
pytanie 7 wskazał, że Odwołujący stwierdził, że udzielona przez Konsorcjum Trias
odpowiedź potwierdza niezgodność oferty z treścią SIWZ, oraz że Konsorcjum Trias „nie
przedstawiło żądanego dokumentu”. W tym zakresie należy wskazać, że Zamawiający w
pytaniu 7 pisma z dnia 30 czerwca 2015 r. wezwał Uczestnika postępowania do złożenia
wyjaśnień, a nie do przedstawienia nowego dokumentu. W związku z tym, twierdzenie Deko-
Bau o braku przedstawienia żądanego” dokumentu w tym zakresie należy uznać za
bezprzedmiotowe. Deko-Bau stwierdził również, że nie ma możliwości, aby 126 kanałów
stereo „zmieścić” w 80 kanałach radiowych. Udzielona przez Konsorcjum Trias odpowiedź
potwierdza zgodność oferty Uczestnika postępowania z treścią SIWZ. Należy wskazać, że w
oferowanym przez systemie Movi transmisja danych odbywa się cyfrowo w 126 kanałach
radiowych. Niezależnie jednak od ilości kanałów radiowych dla systemu Movi założona
została możliwość transmisji dźwięku audio stereo również w maksymalnej ilości 126
kanałów (audio stereo). Ilość 126 kanałów stereo to maksymalne ramy systemu Movi i jest to
znacznie więcej niż minimalne parametry określone przez Zamawiającego - 96 kanałów
audio stereo. Z powyższego wynika, iż Konsorcjum Trias zaoferowało rozwiązanie, które
znacznie przekracza wymogi minimalne opisane w SIWZ. Skoro zatem możliwe jest, iż
system Movi obejmuje 126 kanałów audio stereo, to nie może budzić wątpliwości, że
umożliwia uruchomienie 96 kanałów tego rodzaju. Zgodnie za wiedzą uzyskaną od
producenta systemu Movi możliwe jest zgodnie z wymaganiami SIWZ umieszczenie w 80
kanałach radiowych 96 kanałów audio stereo za pomocą technik kodowania.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu, który Odwołujący uznał za jeden z bardziej
istotnych, a dotyczący rodzaju i typu układu diversity, podał, że wbrew twierdzeniom Deko-
Bau udzielona odpowiedź Zamawiającemu w tej kwestii nie jest lakoniczna a jest konkretna i
potwierdza spełnianie wymagań Zamawiającego. Również w zakresie przeprowadzonej
przez Odwołującego analizy technicznej wskazującej na rzekomą nieprawidłowość
udzielonej przez Konsorcjum Trias odpowiedzi, stwierdził, że Odwołujący nie skonkretyzował
wymagania SIWZ, z którym oferta Konsorcjum Trias miałaby być niezgodna. Zwrócił uwagę
także na fakt, że producent systemu (w skład, którego wchodzi urządzenie i
oprogramowanie) potwierdził prawidłowość zastosowanej technologii.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania umożliwiłoby
mu uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta po odrzuceniu oferty wybranej byłaby
najkorzystniejszą w postępowaniu, biorąc pod uwagę ustalone kryteria oceny ofert.
Również Przystępujący wykazał swój interes w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu, co jest kwestionowane zarzutami odwołania.
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający przed terminem rozprawy uwzględnił w
całości zarzuty odwołania. Rozpoznanie sprawy nastąpiło w wyniku sprzeciwu
Przystępującego Konsorcjum Trias.
Pierwszym zarzutem podniesionym w odwołaniu była kwestia zaniechanie
odtajnienia oraz udostępnienia przez Zamawiającego Wykazu Sprzętu złożonego przez
wykonawcę konsorcjum Trias. Na wstępie rozstrzygnięcia przez Izbę wymaga zarzut
Przystępującego iż zarzut odwołania dotyczący tej kwestii należy uznać za spóźniony,
ponieważ zastrzeżenie tego wykazu miało miejsce wraz ze składaniem ofert i ten fakt był
znany Odwołującemu już przed pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty dokonanej w
dniu 30 kwietnia 2015 roku.
Zarówno Odwołujący jak i Zamawiający oponowali przed przyjęciem takiego
stanowiska, podając, że w trakcie pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, oferta
Odwołującego była uznana za ofertę najkorzystniejszą. Natomiast oferta Przystępującego
była ofertą odrzuconą. Dlatego też podnosili iż w takiej sytuacji Odwołujący nie miał interesu
w kwestionowaniu odrzuconej oferty, która przy pierwszej ocenie ofert nie zagrażała w żaden
sposób Odwołującemu Deko-Bau.
Izba odnosząc się do tej kwestii stwierdza prawidłowość stanowisk Odwołującego i
Zamawiającego. W powyższej sytuacji wniesione odwołanie podlegałoby oddaleniu ze
względu na treść art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp, który stanowi, iż środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca Deko-Bau takich przesłanek w
kwestionowaniu oferty Konsorcjum nie spełniał.
Niewątpliwym w sprawie jest również fakt, że Odwołujący po wyroku KIO z dnia z
dnia 25 maja 2015 r. sygn. akt KIO 997 i 980/15 wystąpił pismem z dnia 27 maja 2015 r. do
Zamawiającego o odtajnienie złożonej oferty firmy TRIAS i umożliwienie Odwołującemu
zapoznania się z jej treścią, w tym sporządzenie kopii tych dokumentów. Zamawiający o
swoim stanowisku w tym zakresie, poinformował Odwołującego dopiero pismem z dnia 3
sierpnia 2015 roku, w tym samym dniu kiedy nastąpił ponowny wybór najkorzystniejszej
oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdza, że Odwołujący nie przekroczył
terminu na podniesienie w odwołaniu zarzutu zaniechania odtajnienia w ofercie Trias
Wykazu Sprzętu.
Kolejnego odniesienia przez Izbę wymaga kwestia wyjaśnienia rozkładu ciężaru
dowodowego w sytuacji kiedy po uwzględnieniu odwołania następuje wniesienie sprzeciwu
przez Przystępującego. Otóż wniesienie sprzeciwu, /w trybie art. 186 ust. 4 Pzp/ nie
oznacza, iż wnoszący sprzeciw zajmuje w miejsce Zamawiającego, ofensywną pozycje
procesową. Sprzeciw pozostaje dalej defensywnym środkiem, który ma wyłącznie na celu
doprowadzenie do rozpoznania uwzględnionego odwołania. Brak jest podstaw do
przypisania normie zawartej w art. 186 ust. 4 Pzp przeniesienia ciężaru dowodowego
wskazanego w art. 190 ust.1 Pzp na uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw. Rolą
wnoszonego sprzeciwu jest obrona wykonawcy wygrywającego przetarg przed zmianą
stanowiska Zamawiającego uzewnętrznionego w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Tym samym wnoszący sprzeciw nie ma obowiązku udowadniania zgodności własnej
oferty z SIWZ. Natomiast Zamawiający w sytuacji uwzględnienia zarzutów odwołania winien
wykazać dlaczego jego czynność polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty była
wadliwa.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutu niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa Wykazu sprzętu w ofercie Przystępującego, należy wskazać, że
niespornym pomiędzy stronami był fakt, że wykonawca Trias, wraz z zastrzeżeniem treści
oferty- poprzez umieszczenie na części dokumentów informacji „tajne” lub „poufne” nie
załączył żadnego uzasadnienia wskazującego na potrzebę objęcia tajemnica
przedsiębiorstwa tej części oferty. Uzasadnienie takie zostało złożone Zamawiającemu
dopiero w odpowiedzi na przesłane Konsorcjum Trias wezwanie już po terminie otwarcia
ofert. Tym samym nie został spełniony wymóg formalny wynikający z przepisu art. 8 ust.3
ustawy Pzp.
Wskazać należy iż przed wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia
2014 r. tj. przed dniem 19 października 2014 r., dla przyjęcia zakazu ujawniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wymagane było jedynie zastrzeżenie przez
wykonawcę, że informacje nie mogą być udostępniane. To na zamawiającym, jako adresacie
zakazu ujawniania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, spoczywał obowiązek
zbadania, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4
uznk. W razie wątpliwości co do charakteru przekazywanych informacji zamawiający, dążąc
do zachowania należytej staranności w zakresie czynności badania skuteczności
zastrzeżenia, zwracał się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia podstaw objęcia tychże
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast od chwili wejścia w życie nowelizacji
ustawy Pzp skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
obwarowana dodatkowym warunkiem w postaci konieczności wykazania przez wykonawcę,
że przekazywane informacje rzeczywiście stanowią spełniają warunki o których mowa w art.
11 ust. 4 uznk. Brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne informacje
noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje brak skuteczności dokonanego
zastrzeżenia. Za wyrokiem KIO z dnia 2 marca 2015 r. sygn. akt KIO 279/15 stwierdzić
należy, że w myśl znowelizowanego art. 8 ust.3 Pzp zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz wykazanie takiej konieczności, musi nastąpić jednocześnie.
Wobec powyższego Izba stwierdza, że zgodnie z wskazanym stanem prawnym
poprzestanie przez wykonawcę jedynie na opisaniu dokumentów załączanych do oferty
adnotacją "zastrzeżone - tajemnica przedsiębiorstwa" , „tajne”, „poufne” itp. bez załączenia
informacji wykazujących zasadność wprowadzonego zastrzeżenia, powoduje z mocy prawa
nieskuteczność dokonanego zastrzeżenia. Brak ten nie podlega uzupełnieniu.
Ponadto wskazać należy także na brak w większości merytorycznej zasadności
dokonanego utajnienia Wykazu Sprzętu. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dla
zaoferowanego sprzętu złożyli karty katalogowe- producenckie. Przystępujący takie karty na
wezwanie Zamawiającego złożył, ale nie zastrzegł ich poufności. Tym samym w oparciu o te
karty wykonawcy mogli w znacznej mierze ustalić jaki sprzęt został zaoferowany przez
Przystępującego.
Wobec powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odtajnienia oraz udostępnienia Wykazu Sprzętu złożonego przez wykonawcę konsorcjum
Trias potwierdził się, co skutkuje zarówno uwzględnieniem tego zarzutu jak i całego
odwołania.
Na kanwie tego zarzutu należy odnieść się także do stanowiska Przystępującego, że
wobec możliwości zapoznania się przez Odwołującego z treścią kart katalogowych to w
takiej sytuacji uwzględnienie tego zarzutu nie może mieć wpływu na wynik postępowania i
tym samym nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Izba nie zgadza się z takim
stanowiskiem wskazując, że zasada jawności gwarantuje zarówno uczestnikom
postępowania, jak i wszystkim zainteresowanym dostęp do informacji i dokumentów
dotyczących postępowania i tym samym stwarza wykonawcom możliwość zapoznania się z
treścią konkurencyjnych ofert. Zapoznanie się wykonawców z treścią ofert złożonych w
postępowaniu, może spowodować zakwestionowanie dokonanych przez Zamawiającego
czynności, a to może skutkować zaskarżeniem tych podjętych czynności, które w rezultacie
mogą doprowadzić do zmiany wyboru najkorzystniejszej oferty. (zob. wyrok KIO z 23
listopada 2012 r., KIO 2468/12, KIO 2473/12, KIO 2493/12, wyrok KIO z 4 czerwca
2013 r., KIO 1187/13).
W zakresie drugiej grupy zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ Odwołujący podniósł zarzut niewłaściwego wypełnienia tabeli Wykaz Sprzętu, który
stanowi załącznik do SIWZ. W tym wykazie Zamawiający wymagał m.in. podania o nazwy
producenta modelu sprzętu oraz oferowanej wartości. Zdaniem Odwołującego, wymóg
odnosił się do parametru technicznego, zatem należało podać wartość techniczną
urządzenia, a nie wartość kwotową, którą należało podać w zupełnie innym załączniku, a
mianowicie w kosztorysie.
Izba po analizie treści SIWZ uznaje, że w załączniku Wykaz Sprzętu nie chodziło o podanie
wyceny sprzętu lecz jego wartości technicznych. Niewątpliwie powoduje to niezgodność z
SIWZ, lecz na tym etapie postępowania za wcześnie byłoby stwierdzenie o niezgodności
treści oferty z SIWZ i tym samym ziszczenia się podstawy do nakazania odrzucenia oferty.
Oceniając niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy mieć na względzie treść
przepisu art. 89 ust.2 Pzp zgodnie z którym odrzucenie oferty jest możliwe tylko w sytuacji
stwierdzenia że brak jest możliwości dokonania poprawy omyłki w ofercie. Zamawiający
zanim odrzuci ofertę powinien zbadać, czy nie zawiera ona omyłek możliwych do
poprawienia (por. wyrok KIO o sygn. KIO 589/12).
Tutaj kwestia możliwości poprawy omyłek w zakresie niezgodności treści oferty z
SIWZ nie podlegała dotychczas badaniu przez Zamawiającego i wobec powyższego Izba
nakazała Zamawiającemu badanie i ocenę oferty w tym zakresie. To Zamawiający, a nie
Izba jest wyłącznie uprawniony do przeprowadzenia badania i oceny ofert. Rolą Izby jest
ocena poprawności czynności Zamawiającego podniesionych w zarzutach odwołania.
Analogiczna sytuacja dotyczy pozostałych wskazywanych w odwołaniu niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający stwierdził, że w świetle zarzutów SIWZ oraz
zmieniających się wyjaśnień Przystępującego w szczególności co do spełniania wymogu
przez oferowane urządzenia możliwości jednoczesnej transmisji w czasie rzeczywistym 96
kanałów audio stereo przy transmisji radiowej, niezbędna jest ponowna ocena oferty
Przystępującego w tym zakresie. Takie ustalenia Zamawiającego skutkowały
uwzględnieniem zarzutów odwołania.
Złożone w tym zakresie jako dowody pisma producenta urządzeń Movitech, a także
opinia prywatna opracowana przez firmę Manufaktura Technologiczna, zdaniem
Zamawiającego nie wskazują w sposób jednoznaczny na spełnianie wymagań SIWZ.
Podobna sytuacja dotyczy pozostałych zarzutów w tym zakresie.
W związku z tym Izba stwierdza, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do spełniania
przez ofertę Przystępującego wymogów SIWZ i tym samym niezbędna jest ponowna ocena
oferty w zakresie jej zgodności z SIWZ, jak i ustalenia czy kwestionowane niezgodności nie
stanowią omyłek możliwych do poprawienia treści oferty.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego, popartego przez Zamawiającego o
potrzebie powołania biegłego. Zgodnie z treścią przepisu art. 190 ust. 4 Izba może powołać
biegłego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Treść
tego przepisu w połączeniu z przepisem ust.1 tegoż artykułu należy interpretować w ten
sposób, że powołanie biegłego jest niezbędne, jeśli strony za pomocą wiarygodnych
dowodów wykażą iż prezentowe przez nich stanowiska w sprawie są zasadne, a Izba
stwierdzi iż powoduje to sprzeczność w sensie dowodowym, uniemożliwiającym przyznanie
racji tylko jednej ze stron. Za niezasadne uznać należy, jak to by miało miejsce w tym
postępowaniu, zastępowanie obowiązku stron w zakresie przedstawiania dowodów na
potwierdzenie stawianych twierdzeń, dowodem z opinii biegłego. Biegły nie może
zastępować strony w obowiązku udowadniania faktów, z których ona wywodzi skutki prawne.
Za nieuwzględnieniem wniosku przemawiała także sformułowana na rozprawie teza
dowodowa, którą Izba uznała za nieprecyzyjną i zbyt ogólną, gdyż dotyczyła wniosku o
ocenę przez biegłego zgodności z SIWZ zaproponowanego rozwiązania w zakresie
transmisji kanałów audio wskazanych w ofercie Trias na str. 113 załącznika technicznego do
SIWZ.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2 i § 5 ust.2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………….
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę Deko-Bau Sp. z o.o., ul. Ścinawska 1, 59-300 Lubin w postępowaniu
prowadzonym przez Muzeum Polskiej Piosenki w Opolu, pl. Kopernika 1, 45-040 Opole
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TRIAS
AVI Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) TRIAS AVI S.A, adres dla
pełnomocnika: ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odtajnienie oferty wykonawcy Konsorcjum TRIAS AVI Sp. z o.o. i
TRIAS AVI S.A. w zakresie Wykazu Sprzętu oraz nakazuje w zakresie pozostałych zarzutów
odwołania ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, wnoszących sprzeciw od uwzględnienia odwołania: (1) TRIAS AVI Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) TRIAS AVI S.A, adres dla pełnomocnika: ul.
Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Deko-Bau Sp. z o.o., ul.
Ścinawska 1, 59-300 Lubin wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) TRIAS AVI Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) TRIAS AVI S.A, adres dla
pełnomocnika: ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa na rzecz Deko-Bau Sp. z o.o., ul.
Ścinawska 1, 59-300 Lubin kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
TRIAS AVI Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) TRIAS AVI S.A, adres dla
pełnomocnika: ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa na rzecz Muzeum Polskiej
Piosenki w Opolu, pl. Kopernika 1, 45-040 Opole kwotę 4 152 zł 48 gr (słownie: cztery
tysięcy sto pięćdziesiąt dwa złote, czterdzieści osiem groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na
posiedzenie oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1730/15
UZASADNIENIE
Muzeum Polskiej Piosenki w Opolu, pl. Kopernika 1, 45-040 Opole, zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa oraz montaż ekspozycji stałej w Muzeum Polskiej Piosenki w
Opolu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 stycznia 2015 r. pod numerem 2015/S 022-035451.
W dniu 3 sierpnia 2015 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, z której wynikało, iż wykonawca Deko-Bau Sp. z o.o., ul. Ścinawska 1, 59-
300 Lublin, zwany dalej Odwołującym w wyniku przydzielenia i wyliczenia punktacji uzyskał
drugie miejsce wśród ocenianych ofert.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił wykonawca – konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TRIAS AVI Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) TRIAS AVI S.A, zwanych dalej „Przystępującym Trias”
Od takiej czynności Zamawiającego, Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum Trias AVI sp. z o.o.,
lider ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa, Trias AVI S.A. ul. Równinna 11/13, 87-100 Toruń
mimo iż nie spełniała ona wymagań określonych w SIWZ;
2. art. 7 ust- 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1—3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia oraz
udostępnienia WYKAZU SPRZĘTU złożonego przez wykonawcę konsorcjum Trias AVI sp. z
o.o., lider ul. Kabaretowa 21, 01-942 Warszawa, Trias AVI S.A. ul. Równinna 11/13, 87-100
Toruń
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie czynności odtajnienia oraz udostępnienia Odwołującemu oferty wykonawcy
Konsorcjum Trias AVI sp. z o.o., lider, Trias AVI S.A. w zakresie Wykazu Sprzętu;
3. dokonanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert;
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
5. przyznanie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu.
Uzasadniając zarzut dotyczący niezasadnego zaniechania odtajnienia oraz
udostępnienia treści oferty wykonawcy konsorcjum Trias podał, że nieodtajnienie przez
Zamawiającego Wykazu Sprzętu powodowało sytuację, że Odwołujący nie miał możliwości
skorzystania z przysługującego mu prawa dokonania wglądu do oferty wykonawcy, który
złożył ofertę konkurencyjną, celem dokonania oceny prawidłowości czynności
Zamawiającego, polegającej na ocenie oferty wykonawcy w postępowaniu oraz wniesienia
środka ochrony prawnej w przypadku gdyby zaoferowany sprzęt nie spełniałby wymagań
Zamawiającego. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego do pismem z dnia 27 maja 2015 r.
o odtajnienie złożonej oferty firmy TRIAS i umożliwienie Odwołującemu zapoznania się z jej
treścią.
W dniu 3 sierpnia 2015r. Zamawiający przekazał Wykonawcom informację, iż
powtórzył czynność polegającą na zbadaniu przesłanek utajnienia ofert Wykonawców w
zakresie wykazów sprzętu. Zgodnie z pismem z dnia 3.08.2015r. Zamawiający w części
pisma dotyczącej Konsorcjum, uznał iż nie udostępni innym wykonawcom między innymi
Wykazu sprzętu jako zawierającego tajemnice przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił, że nawet gdyby uznać, iż informacje znajdujące się w Wykazie
sprzętu mogą co do zasady stanowić tajemnice przedsiębiorstwa to w obecnym brzmieniu
art. 8 ust.3 Pzp ustawodawca jednoznacznie określił, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę jeśli wraz z zastrzeżeniem zostanie Zamawiającemu przekazane uzasadnienie
potrzeby takiego utajnienia. Podał iż z powyższego wynika, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.
Tym samym zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie zachodzi podejrzenie,
że Konsorcjum nie wykazało na etapie składania oferty, dlaczego dane informacje winny być
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz jakie kroki poczyniło aby zachować informacje
objęte zastrzeżeniem w poufności.
W zakresie drugiej grupy zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ Odwołujący podniósł dwie grupy zarzutów. W grupie pierwszej podniósł jeden zarzut
dotyczący nieprawidłowego wypełnienia Wykazu Sprzętu, zgodnie z wzorem stanowiącym
załącznik do SIWZ. Wskazał, że załącznik w postaci Wykazu Sprzętu zawierał tabelkę
zawierająca następujące rubryki, jak liczbę porządkową, parametr, oferowaną wartość oraz
nazwę producenta i model. Natomiast Konsorcjum wypełniło Wykaz Sprzętu w sposób
nieprawidłowy wpisując w rubryce oferowana wartość- wartość w kwocie pieniężnej bądź nie
uzupełniło tej rubryki w ogóle. Na okoliczność taka wskazują dwie karty z wykazu (w tym
karta nr 1 oraz nr 90 ) które zostały ujawnione przez Zamawiającego w postępowaniu
toczącym się przed KIO pod sygnaturą KIO 877/15.
Natomiast w drugiej grupie zarzutów dotyczących niezgodności oferowanego sprzętu
z wymaganiem SIWZ Odwołujący podał, że na takie niezgodność oferty wskazują także
odpowiedzi jakie Konsorcjum udzieliło Zamawiającemu w trybie wyjaśnień - w odpowiedzi na
pismo Zamawiającego z dnia 30.06.2015r. Zamawiający zadał Konsorcjum 19 pytań. Część
odpowiedzi Konsorcjum wskazuje na to, że oferta konsorcjum jest niezgodna z wymaganiami
SIWZ. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego podanego w odpowiedzi na postawione
w wezwaniu pytania, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w pytaniu nr 7 w celu
wyjaśnienia treści oferty określił pytaniem konieczność podania zestawienia dokładnych
częstotliwości (w formie tabeli / siatki) dla przydzielonych 96 kanałów stereo w jakich odbywa
się transmisja w czasie rzeczywistym. Konsorcjum udzieliło odpowiedzi, w którym nie
przedstawiło żądanego dokumentu. Złożono jedynie wyjaśnienie informujące, iż 126 kanałów
stereo zostanie zaprogramowanych w MPP w Opolu przy wykorzystaniu 80 kanałów
radiowych. Jeżeli wg założeń i wymogów SIWZ system ma transmitować 126 kanałów stereo
to absolutnie nie istnieją możliwości techniczne aby 126 kanałów stereo „zmieścić” w 80
kanałach radiowych. W karcie katalogowej złożonej do oferty mowa była o 126 kanałach
transmisji. Zamawiający domniemał, iż są to kanały mono. Do transmisji stereo niezbędnych
jest wykorzystanie 2 kanałów mono, czy de facto to 126 a nie jak w odpowiedzi wyjaśniającej
treść oferty 80 kanałów radiowych. Ponadto obciążenie pasma ma być stałe w 96 kanałach
stereo, a nie są w żaden sposób dynamicznie konfigurowane. Zamawiający pytał o dokładne
wartości częstotliwości, a nie podanie wzoru do wyliczenia. Jeżeli Wykonawca posiada w
ofercie urządzenia zgodne z parametrami technicznymi określonym w SIWZ i deklaruje
skuteczności ich w działaniu winien był przedstawić należny dokument z precyzyjnym
określeniem częstotliwości.
Również w brak było udzielonej przez Trias odpowiedzi na zadane przez
Zamawiającego pytanie 8. Zamawiający prosił o podanie możliwości regulacji zasięgu pracy
identyfikatorów uruchamiających transmisję kontentu w czasie rzeczywistym.
Udzielona przez Wykonawcę odpowiedź stanowi podstawę do odrzucenia oferty z
uwagi na techniczną niezgodność z SIWZ. Nie określono w odpowiedzi jaka jest możliwość
regulacji zasięgu pracy identyfikatorów. Nadto opisana w odpowiedzi Konsorcjum
technologia transmisji jest raz opisana jako cyfrowa, a w kolejnym zdaniu widnieje zapis o
analogowych zakłóceniach międzykanałowych. Jedno wyklucza drugie. Jeżeli transmisja jest
cyfrowa to oznacza to, że nie jest analogowa i nie można porównywać zakłóceń transmisji
cyfrowej przez analogową.
Podobna sytuacja zdaniem Odwołującego miała miejsce wobec pytań ozn. nr 17 i 19.
W zakresie pytania 17 Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia i dokładnego podanie typu i
rodzaju układu diversity w oferowanym odbiorniku. Udzielona odpowiedź absolutnie nie
odpowiadała na zadane wprost pytanie, nie podając typów i rodzajów urządzeń
przewidzianych do realizacji opisanej funkcji. W efekcie brak jest odpowiedzi merytorycznej
za zadane pytanie. Udzielone lakoniczne odpowiedzi stanowiła jedynie próbę wymuszenia
udzielenia zamówienia publicznego. Definicja układu „diversity” oznacza stałe monitorowanie
odbieranego przez odbiornik sygnału pochodzącego z dwóch anten. Monitorowanie aby było
skuteczne odbywa się poprzez „zczytanie” z dwóch sąsiadujących ze sobą anten jakości
otrzymywanego sygnału, aby zapewnić precyzyjną lokalizację odbiornika i transmisję w
niezakłóconej jak najwyższej jakości.
System audioprzewodnika nie może pobierać transmisji z dwóch odbiorników tylko z
dwóch anten umieszczonych w każdym odbiorniku. Urządzenia dysponujące funkcją
diversity wykorzystuje ją na poziomie elektronicznego układu odbiorczego. Urządzenie
(odbiornik) samo „decyduje” który sygnał odtworzyć, z której anteny, zawsze kierując się
wyborem sygnału wyższej jakości. W tym zakresie mamy do czynienia z absolutną
nieprawidłowością udzielonych odpowiedzi ze strony Konsorcjum, gdyż antena jest
urządzeniem do odbioru, a odbiornik do odtworzenia treści.
Natomiast w zakresie pytania 19 Zamawiający zażądał wyjaśniania możliwości
uzyskania wyskalowania l identyfikatorów dla uzyskania zadanych zasięgów. Udzielona
przez Konsorcjum odpowiedź na niniejsze pytanie absolutnie nie stanowi podstawy do
uznania jej odpowiadającą wymogom SIWZ. Wykonawca używa się pojęcia propagacji fali
elektromagnetycznej, a w kolejnym zdaniu pisze się o autorskiej technologii odwróconej
podczerwieni, co absolutnie wyklucza się. Zjawisko fali elektromagnetycznej nie występuje w
podczerwieni. Ponadto Wykonawca opisuje iż oferowane nadajniki korzystają z technologii
InvertedIR, a warunki SIWZ jednoznacznie określały technologię całego systemu
audioprzewodnika jako transmisję radiową. Kontent w odbiorniku ma być wyzwalany
radiowo, a nie poprzez podczerwień jak deklaruje Konsorcjum.
W podsumowaniu odwołania Odwołujący wniósł o powołanie biegłego z zakresu
urządzeń elektronicznych celem zweryfikowania zgodności zaoferowanych rozwiązań przez
Konsorcjum z wymogami SIWZ ze szczególnym uwzględnieniem zgodności oferty
Konsorcjum z SIWZ w zakresie technologii przesyłu sygnału w systemie audioprzewodnika,
liczby kanałów przesyłu, aktywacji dezaktywacji sygnału alarmowego.
Zamawiający w przesłanej odpowiedzi na odwołanie oświadczył iż po zapoznaniu się
z treścią odwołania postanowił uwzględnić zarzuty odwołania w całości. Tym samym
Zamawiający do potrzeby takiej czynności odniósł się dopiero na etapie rozprawy wskazując
na uchybienia w dokonanej ocenie ofert, które dla ich wyeliminowania wymagają ponownego
badania oferty wybranego wykonawcy.
Stanowisko Zamawiającego zostanie zaprezentowane przy merytorycznej ocenie
przez Izbę zasadności podniesionych zarzutów.
Wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego, Przystępujący do
postępowania odwoławczego wykonawca Trias złożył sprzeciw.
Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania podał, że w odwołaniu wniesionym do
Prezesa KIO w dniu 13 sierpnia 2015 r. Deko-Bau kwestionuje zasadność utajnienia treści
oferty Konsorcjum Trias w zakresie wykazu sprzętu. Jednakże zdaniem Przystępującego
zarzut sformułowany przez Deko- Bau w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać
za spóźniony. Zakres zastrzeżenia oferty Konsorcjum Trias jako tajemnicy przedsiębiorstwa
co do wykazu sprzętu nie uległ zmianie od chwili złożenia oferty. Natomiast Odwołujący
podniósł przedmiotowy zarzut dopiero po dokonaniu przez Zamawiającego drugiego wyboru
oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pierwszy wybór oferty miał miejsce w dniu 30
kwietnia 2015 r., a więc po terminie.
W tym zakresie podniósł także iż w wyniku dokonania przez Zamawiającego
pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, to oferta Odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą. Jednakże Deko-Bau powinien mieć na względzie fakt, iż nie jest
wykonawcą, który zaoferował Zamawiającemu najniższą cenę w postępowaniu i zgodnie z
ustalonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert w przypadku przywrócenia oferty z niższą ceną (co
miało miejsce w niniejszej sprawie) oferta Deko-Bau spadnie na dalszą pozycję. Odwołujący
jako podmiot profesjonalny ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinien
dochować należytej staranności oraz kwestionować zasadność utajnienia treści oferty
Konsorcjum Trias na wcześniejszym etapie postępowania. Dlatego też Odwołujący miał
możliwość dużo wcześniej powzięcia informacji o okolicznościach, na których opiera obecnie
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 9 ust.
3 Pzp. Brak kwestionowania przez Odwołującego utajnienia części oferty Konsorcjum Trias
na wcześniejszym etapie postępowania oznacza przyjęcie zasadności dokonanego
zastrzeżenia.
Nadto dodał, ze niezależnie od niezachowania terminu na podniesienie tego zarzutu w
odwołaniu to zastrzeżone w ofercie dokumenty - Wykaz sprzętu - spełniają wszystkie
przesłanki do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). Wykaz sprzętu załączony do oferty Uczestnika
postępowania, którego zasadność utajnienia kwestionuje Deko-Bau stanowi tajemnicę o
charakterze technicznym oraz technologicznym, jak również posiada istotną wartość
gospodarczą. Ochronie przed ujawnieniem jako tajemnica przedsiębiorstwa w złożonej
ofercie podlegają informacje identyfikujące oferowane rozwiązania, przede wszystkim
informacje dotyczące oferowanych produktów. Oferowane w ramach postępowania
rozwiązanie stanowi efekt integracji urządzeń, oprogramowania i ich konfiguracji do
określonych w SIWZ wymagań Zamawiającego i jest wyrazem wiedzy fachowej oraz
doświadczenia Konsorcjum Trias w zakresie dostaw objętych przedmiotem zamówienia.
Opracowany przez Konsorcjum Trias zestaw elementów rozwiązania - stanowiący efekt
posiadanego know-how, który umożliwiał Konsorcjum Trias złożenie oferty zgodnej ze
wszystkimi wymaganiami Zamawiającego oraz konkurencyjnej cenowo.
W zakresie kolejnej grupy zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty
Przystępującego z treścią SIWZ podał, że Odwołujący upatruje niezgodności oferty
Konsorcjum Trias z treścią SIWZ, wskazując między innymi na nieprawidłowość wypełnienia
Wykaz sprzętu w zakresie pozycji „oferowana wartość”. Zarzut ten jest niezasadny.
Zdaniem Odwołującego „oczywistym jest”, że w rubryce oferowana wartość należało
się odnieść do poprzedzającej rubryki o nazwie wymagana wartość, wpisując odpowiedni
parametr techniczny - podając np. liczbę lumenów. Tymczasem, w świetle udostępnionego
przez Zamawiającego wzoru wykazu sprzętu stanowiącego załącznik do SIWZ w kolumnie
oferowana wartość należało wpisać kwotę pieniężną dla określonego urządzenia
wchodzącego w skład zestawu i czynność taka była prawidłowa. Podawanie, jak twierdzi
Deko-Bau, parametrów technicznych w kolumnie oferowana wartość byłoby
bezprzedmiotowe, gdyż sprowadzałoby się do powielenia treści wpisanej przez samego
Zamawiającego do wzoru wykazu sprzętu. Nadto podniósł, że formalizm postępowania do
jakiego dąży Odwołujący nie jest celem samym w sobie i bezzasadne byłoby odrzucenie
oferty Uczestnika postępowania jako niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na fakt, że nie
przepisał jednoznacznych oznaczeń podanych przez Zamawiającego w kolumnie wartość
wymagana, mimo iż zgodnie z formularzem ofertowym zaakceptował wszystkie wymagania
określone w SIWZ, a oznaczenie kolumny jako oferowana wartość jednoznacznie wskazuje
na wartość poszczególnych elementów oferowanego rozwiązania.
Odnosząc się do zarzutu braku udzielenia Zamawiającemu należytej odpowiedzi na
pytanie 7 wskazał, że Odwołujący stwierdził, że udzielona przez Konsorcjum Trias
odpowiedź potwierdza niezgodność oferty z treścią SIWZ, oraz że Konsorcjum Trias „nie
przedstawiło żądanego dokumentu”. W tym zakresie należy wskazać, że Zamawiający w
pytaniu 7 pisma z dnia 30 czerwca 2015 r. wezwał Uczestnika postępowania do złożenia
wyjaśnień, a nie do przedstawienia nowego dokumentu. W związku z tym, twierdzenie Deko-
Bau o braku przedstawienia żądanego” dokumentu w tym zakresie należy uznać za
bezprzedmiotowe. Deko-Bau stwierdził również, że nie ma możliwości, aby 126 kanałów
stereo „zmieścić” w 80 kanałach radiowych. Udzielona przez Konsorcjum Trias odpowiedź
potwierdza zgodność oferty Uczestnika postępowania z treścią SIWZ. Należy wskazać, że w
oferowanym przez systemie Movi transmisja danych odbywa się cyfrowo w 126 kanałach
radiowych. Niezależnie jednak od ilości kanałów radiowych dla systemu Movi założona
została możliwość transmisji dźwięku audio stereo również w maksymalnej ilości 126
kanałów (audio stereo). Ilość 126 kanałów stereo to maksymalne ramy systemu Movi i jest to
znacznie więcej niż minimalne parametry określone przez Zamawiającego - 96 kanałów
audio stereo. Z powyższego wynika, iż Konsorcjum Trias zaoferowało rozwiązanie, które
znacznie przekracza wymogi minimalne opisane w SIWZ. Skoro zatem możliwe jest, iż
system Movi obejmuje 126 kanałów audio stereo, to nie może budzić wątpliwości, że
umożliwia uruchomienie 96 kanałów tego rodzaju. Zgodnie za wiedzą uzyskaną od
producenta systemu Movi możliwe jest zgodnie z wymaganiami SIWZ umieszczenie w 80
kanałach radiowych 96 kanałów audio stereo za pomocą technik kodowania.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu, który Odwołujący uznał za jeden z bardziej
istotnych, a dotyczący rodzaju i typu układu diversity, podał, że wbrew twierdzeniom Deko-
Bau udzielona odpowiedź Zamawiającemu w tej kwestii nie jest lakoniczna a jest konkretna i
potwierdza spełnianie wymagań Zamawiającego. Również w zakresie przeprowadzonej
przez Odwołującego analizy technicznej wskazującej na rzekomą nieprawidłowość
udzielonej przez Konsorcjum Trias odpowiedzi, stwierdził, że Odwołujący nie skonkretyzował
wymagania SIWZ, z którym oferta Konsorcjum Trias miałaby być niezgodna. Zwrócił uwagę
także na fakt, że producent systemu (w skład, którego wchodzi urządzenie i
oprogramowanie) potwierdził prawidłowość zastosowanej technologii.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania umożliwiłoby
mu uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta po odrzuceniu oferty wybranej byłaby
najkorzystniejszą w postępowaniu, biorąc pod uwagę ustalone kryteria oceny ofert.
Również Przystępujący wykazał swój interes w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego, gdyż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu, co jest kwestionowane zarzutami odwołania.
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający przed terminem rozprawy uwzględnił w
całości zarzuty odwołania. Rozpoznanie sprawy nastąpiło w wyniku sprzeciwu
Przystępującego Konsorcjum Trias.
Pierwszym zarzutem podniesionym w odwołaniu była kwestia zaniechanie
odtajnienia oraz udostępnienia przez Zamawiającego Wykazu Sprzętu złożonego przez
wykonawcę konsorcjum Trias. Na wstępie rozstrzygnięcia przez Izbę wymaga zarzut
Przystępującego iż zarzut odwołania dotyczący tej kwestii należy uznać za spóźniony,
ponieważ zastrzeżenie tego wykazu miało miejsce wraz ze składaniem ofert i ten fakt był
znany Odwołującemu już przed pierwszym wyborem najkorzystniejszej oferty dokonanej w
dniu 30 kwietnia 2015 roku.
Zarówno Odwołujący jak i Zamawiający oponowali przed przyjęciem takiego
stanowiska, podając, że w trakcie pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, oferta
Odwołującego była uznana za ofertę najkorzystniejszą. Natomiast oferta Przystępującego
była ofertą odrzuconą. Dlatego też podnosili iż w takiej sytuacji Odwołujący nie miał interesu
w kwestionowaniu odrzuconej oferty, która przy pierwszej ocenie ofert nie zagrażała w żaden
sposób Odwołującemu Deko-Bau.
Izba odnosząc się do tej kwestii stwierdza prawidłowość stanowisk Odwołującego i
Zamawiającego. W powyższej sytuacji wniesione odwołanie podlegałoby oddaleniu ze
względu na treść art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp, który stanowi, iż środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca Deko-Bau takich przesłanek w
kwestionowaniu oferty Konsorcjum nie spełniał.
Niewątpliwym w sprawie jest również fakt, że Odwołujący po wyroku KIO z dnia z
dnia 25 maja 2015 r. sygn. akt KIO 997 i 980/15 wystąpił pismem z dnia 27 maja 2015 r. do
Zamawiającego o odtajnienie złożonej oferty firmy TRIAS i umożliwienie Odwołującemu
zapoznania się z jej treścią, w tym sporządzenie kopii tych dokumentów. Zamawiający o
swoim stanowisku w tym zakresie, poinformował Odwołującego dopiero pismem z dnia 3
sierpnia 2015 roku, w tym samym dniu kiedy nastąpił ponowny wybór najkorzystniejszej
oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdza, że Odwołujący nie przekroczył
terminu na podniesienie w odwołaniu zarzutu zaniechania odtajnienia w ofercie Trias
Wykazu Sprzętu.
Kolejnego odniesienia przez Izbę wymaga kwestia wyjaśnienia rozkładu ciężaru
dowodowego w sytuacji kiedy po uwzględnieniu odwołania następuje wniesienie sprzeciwu
przez Przystępującego. Otóż wniesienie sprzeciwu, /w trybie art. 186 ust. 4 Pzp/ nie
oznacza, iż wnoszący sprzeciw zajmuje w miejsce Zamawiającego, ofensywną pozycje
procesową. Sprzeciw pozostaje dalej defensywnym środkiem, który ma wyłącznie na celu
doprowadzenie do rozpoznania uwzględnionego odwołania. Brak jest podstaw do
przypisania normie zawartej w art. 186 ust. 4 Pzp przeniesienia ciężaru dowodowego
wskazanego w art. 190 ust.1 Pzp na uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw. Rolą
wnoszonego sprzeciwu jest obrona wykonawcy wygrywającego przetarg przed zmianą
stanowiska Zamawiającego uzewnętrznionego w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty. Tym samym wnoszący sprzeciw nie ma obowiązku udowadniania zgodności własnej
oferty z SIWZ. Natomiast Zamawiający w sytuacji uwzględnienia zarzutów odwołania winien
wykazać dlaczego jego czynność polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty była
wadliwa.
Przechodząc do merytorycznej oceny zarzutu niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa Wykazu sprzętu w ofercie Przystępującego, należy wskazać, że
niespornym pomiędzy stronami był fakt, że wykonawca Trias, wraz z zastrzeżeniem treści
oferty- poprzez umieszczenie na części dokumentów informacji „tajne” lub „poufne” nie
załączył żadnego uzasadnienia wskazującego na potrzebę objęcia tajemnica
przedsiębiorstwa tej części oferty. Uzasadnienie takie zostało złożone Zamawiającemu
dopiero w odpowiedzi na przesłane Konsorcjum Trias wezwanie już po terminie otwarcia
ofert. Tym samym nie został spełniony wymóg formalny wynikający z przepisu art. 8 ust.3
ustawy Pzp.
Wskazać należy iż przed wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia
2014 r. tj. przed dniem 19 października 2014 r., dla przyjęcia zakazu ujawniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wymagane było jedynie zastrzeżenie przez
wykonawcę, że informacje nie mogą być udostępniane. To na zamawiającym, jako adresacie
zakazu ujawniania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, spoczywał obowiązek
zbadania, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4
uznk. W razie wątpliwości co do charakteru przekazywanych informacji zamawiający, dążąc
do zachowania należytej staranności w zakresie czynności badania skuteczności
zastrzeżenia, zwracał się do wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia podstaw objęcia tychże
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Natomiast od chwili wejścia w życie nowelizacji
ustawy Pzp skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
obwarowana dodatkowym warunkiem w postaci konieczności wykazania przez wykonawcę,
że przekazywane informacje rzeczywiście stanowią spełniają warunki o których mowa w art.
11 ust. 4 uznk. Brak należytego wykazania przez wykonawcę, iż poszczególne informacje
noszą walor tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje brak skuteczności dokonanego
zastrzeżenia. Za wyrokiem KIO z dnia 2 marca 2015 r. sygn. akt KIO 279/15 stwierdzić
należy, że w myśl znowelizowanego art. 8 ust.3 Pzp zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz wykazanie takiej konieczności, musi nastąpić jednocześnie.
Wobec powyższego Izba stwierdza, że zgodnie z wskazanym stanem prawnym
poprzestanie przez wykonawcę jedynie na opisaniu dokumentów załączanych do oferty
adnotacją "zastrzeżone - tajemnica przedsiębiorstwa" , „tajne”, „poufne” itp. bez załączenia
informacji wykazujących zasadność wprowadzonego zastrzeżenia, powoduje z mocy prawa
nieskuteczność dokonanego zastrzeżenia. Brak ten nie podlega uzupełnieniu.
Ponadto wskazać należy także na brak w większości merytorycznej zasadności
dokonanego utajnienia Wykazu Sprzętu. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy dla
zaoferowanego sprzętu złożyli karty katalogowe- producenckie. Przystępujący takie karty na
wezwanie Zamawiającego złożył, ale nie zastrzegł ich poufności. Tym samym w oparciu o te
karty wykonawcy mogli w znacznej mierze ustalić jaki sprzęt został zaoferowany przez
Przystępującego.
Wobec powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odtajnienia oraz udostępnienia Wykazu Sprzętu złożonego przez wykonawcę konsorcjum
Trias potwierdził się, co skutkuje zarówno uwzględnieniem tego zarzutu jak i całego
odwołania.
Na kanwie tego zarzutu należy odnieść się także do stanowiska Przystępującego, że
wobec możliwości zapoznania się przez Odwołującego z treścią kart katalogowych to w
takiej sytuacji uwzględnienie tego zarzutu nie może mieć wpływu na wynik postępowania i
tym samym nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Izba nie zgadza się z takim
stanowiskiem wskazując, że zasada jawności gwarantuje zarówno uczestnikom
postępowania, jak i wszystkim zainteresowanym dostęp do informacji i dokumentów
dotyczących postępowania i tym samym stwarza wykonawcom możliwość zapoznania się z
treścią konkurencyjnych ofert. Zapoznanie się wykonawców z treścią ofert złożonych w
postępowaniu, może spowodować zakwestionowanie dokonanych przez Zamawiającego
czynności, a to może skutkować zaskarżeniem tych podjętych czynności, które w rezultacie
mogą doprowadzić do zmiany wyboru najkorzystniejszej oferty. (zob. wyrok KIO z 23
listopada 2012 r., KIO 2468/12, KIO 2473/12, KIO 2493/12, wyrok KIO z 4 czerwca
2013 r., KIO 1187/13).
W zakresie drugiej grupy zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ Odwołujący podniósł zarzut niewłaściwego wypełnienia tabeli Wykaz Sprzętu, który
stanowi załącznik do SIWZ. W tym wykazie Zamawiający wymagał m.in. podania o nazwy
producenta modelu sprzętu oraz oferowanej wartości. Zdaniem Odwołującego, wymóg
odnosił się do parametru technicznego, zatem należało podać wartość techniczną
urządzenia, a nie wartość kwotową, którą należało podać w zupełnie innym załączniku, a
mianowicie w kosztorysie.
Izba po analizie treści SIWZ uznaje, że w załączniku Wykaz Sprzętu nie chodziło o podanie
wyceny sprzętu lecz jego wartości technicznych. Niewątpliwie powoduje to niezgodność z
SIWZ, lecz na tym etapie postępowania za wcześnie byłoby stwierdzenie o niezgodności
treści oferty z SIWZ i tym samym ziszczenia się podstawy do nakazania odrzucenia oferty.
Oceniając niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należy mieć na względzie treść
przepisu art. 89 ust.2 Pzp zgodnie z którym odrzucenie oferty jest możliwe tylko w sytuacji
stwierdzenia że brak jest możliwości dokonania poprawy omyłki w ofercie. Zamawiający
zanim odrzuci ofertę powinien zbadać, czy nie zawiera ona omyłek możliwych do
poprawienia (por. wyrok KIO o sygn. KIO 589/12).
Tutaj kwestia możliwości poprawy omyłek w zakresie niezgodności treści oferty z
SIWZ nie podlegała dotychczas badaniu przez Zamawiającego i wobec powyższego Izba
nakazała Zamawiającemu badanie i ocenę oferty w tym zakresie. To Zamawiający, a nie
Izba jest wyłącznie uprawniony do przeprowadzenia badania i oceny ofert. Rolą Izby jest
ocena poprawności czynności Zamawiającego podniesionych w zarzutach odwołania.
Analogiczna sytuacja dotyczy pozostałych wskazywanych w odwołaniu niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający stwierdził, że w świetle zarzutów SIWZ oraz
zmieniających się wyjaśnień Przystępującego w szczególności co do spełniania wymogu
przez oferowane urządzenia możliwości jednoczesnej transmisji w czasie rzeczywistym 96
kanałów audio stereo przy transmisji radiowej, niezbędna jest ponowna ocena oferty
Przystępującego w tym zakresie. Takie ustalenia Zamawiającego skutkowały
uwzględnieniem zarzutów odwołania.
Złożone w tym zakresie jako dowody pisma producenta urządzeń Movitech, a także
opinia prywatna opracowana przez firmę Manufaktura Technologiczna, zdaniem
Zamawiającego nie wskazują w sposób jednoznaczny na spełnianie wymagań SIWZ.
Podobna sytuacja dotyczy pozostałych zarzutów w tym zakresie.
W związku z tym Izba stwierdza, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do spełniania
przez ofertę Przystępującego wymogów SIWZ i tym samym niezbędna jest ponowna ocena
oferty w zakresie jej zgodności z SIWZ, jak i ustalenia czy kwestionowane niezgodności nie
stanowią omyłek możliwych do poprawienia treści oferty.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego, popartego przez Zamawiającego o
potrzebie powołania biegłego. Zgodnie z treścią przepisu art. 190 ust. 4 Izba może powołać
biegłego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Treść
tego przepisu w połączeniu z przepisem ust.1 tegoż artykułu należy interpretować w ten
sposób, że powołanie biegłego jest niezbędne, jeśli strony za pomocą wiarygodnych
dowodów wykażą iż prezentowe przez nich stanowiska w sprawie są zasadne, a Izba
stwierdzi iż powoduje to sprzeczność w sensie dowodowym, uniemożliwiającym przyznanie
racji tylko jednej ze stron. Za niezasadne uznać należy, jak to by miało miejsce w tym
postępowaniu, zastępowanie obowiązku stron w zakresie przedstawiania dowodów na
potwierdzenie stawianych twierdzeń, dowodem z opinii biegłego. Biegły nie może
zastępować strony w obowiązku udowadniania faktów, z których ona wywodzi skutki prawne.
Za nieuwzględnieniem wniosku przemawiała także sformułowana na rozprawie teza
dowodowa, którą Izba uznała za nieprecyzyjną i zbyt ogólną, gdyż dotyczyła wniosku o
ocenę przez biegłego zgodności z SIWZ zaproponowanego rozwiązania w zakresie
transmisji kanałów audio wskazanych w ofercie Trias na str. 113 załącznika technicznego do
SIWZ.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2 i § 5 ust.2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………….