Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 589/12
Sygn. akt: KIO 596/12


WYROK

z dnia 3 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 marca 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, konsorcjum: Hydrobudowa Polska S.A. z siedzibą w
Wysogotowie, ul Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (lider); PBG S.A. z
siedzibą w Wysogotowie, ul Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo; OBRASCON
HUARTE LAIN S.A. z siedzibą w Paseo de la Castelana 259 D, Torre Espacio,
Madryt, Hiszpania, (KIO 589/12),

B. w dniu 26 marca 2012 r. przez wykonawcę: Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A,
02-342 Warszawa (KIO 596/12),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Białystok - Miejski Ośrodek
Sportu i Rekreacji w Białymstoku ul. Włókiennicza 4, 15-465 Białystok,
przy udziale:
A. wykonawcy Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
589/12, po stronie zamawiającego,

orzeka:

A. 1. Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, konsorcjum: Hydrobudowa Polska S.A. z siedzibą w
Wysogotowie, ul Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (lider); PBG S.A. z siedzibą w
Wysogotowie, ul Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo; OBRASCON HUARTE LAIN
S.A. z siedzibą w Paseo de la Castelana 259 D, Torre Espacio, Madryt, Hiszpania,
(sygn. KIO 589/12), oraz nakazuje zamawiającemu:

1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy: UNIBEB S.A.
(lider) ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski; Mostostal Warszawa S.A. ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa; Acciona Infraestructuras S.A. z
siedzibą w Madrycie, Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja,
28108 Alcobendas, Hiszpania; Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław,
1.2. dokonanie poprawy harmonogramu rzeczowo-finansowego złożonego przez
odwołującego Hydrobudowę Polską S.A. z siedzibą w Wysogotowie, ul
Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (lider); PBG S.A. z siedzibą w
Wysogotowie, ul Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo; OBRASCON HUARTE
LAIN S.A. z siedzibą w Paseo de la Castelana 259 D, Torre Espacio, Madryt,
Hiszpania i unieważnienia czynności odrzucenia tej oferty,
1.3. nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania, oceny ofert oraz
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Białystok - Miejski Ośrodek
Sportu i Rekreacji w Białymstoku ul. Włókiennicza 4, 15-465 Białystok,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum: Hydrobudowę Polską S.A. z
siedzibą w Wysogotowie, ul Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (lider); PBG S.A. z
siedzibą w Wysogotowie, ul Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo; OBRASCON
HUARTE LAIN S.A. z siedzibą w Paseo de la Castelana 259 D, Torre Espacio, Madryt,
Hiszpania, (KIO 589/12), tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Białystok - Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w
Białymstoku ul. Włókiennicza 4, 15-465 Białystok na rzecz: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum: Hydrobudowa Polska S.A. z
siedzibą w Wysogotowie, ul Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo (lider); PBG S.A. z
siedzibą w Wysogotowie, ul Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo; OBRASCON
HUARTE LAIN S.A. z siedzibą w Paseo de la Castelana 259 D, Torre Espacio, Madryt,
Hiszpania, (KIO 589/12), kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

B. 1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy: Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa (KIO 596/12) i nakazuje zamawiającemu:
1.1. dokonanie poprawy harmonogramu rzeczowo-finansowego złożonego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UNIBEB S.A.
(lider) ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski; Mostostal Warszawa S.A. ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa; Acciona Infraestructuras S.A. z
siedzibą w Madrycie, Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la Moraleja,
28108 Alcobendas, Hiszpania; Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław,
1.2. nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania, oceny ofert oraz
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Białystok - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Białymstoku ul. Włókiennicza 4, 15-465 Białystok,

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Warbud
S.A. Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa (KIO 596/12), tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Białystok - Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Białymstoku
ul. Włókiennicza 4, 15-465 Białystok, na rzecz wykonawcy Warbud S.A. Al. Jerozolimskie
162A, 02-342 Warszawa (KIO 596/12), kwoty kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.



Przewodniczący: …………………..

Sygn. akt: KIO 589/12
Sygn. akt: KIO 596/12


U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
ograniczonego na „Budowę stadionu piłkarskiego w regionie północno-wschodniej Polski wraz
z zapleczem treningowym" - dokończenie inwestycji, ogłoszonym w dniu 2 września 2011 r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011 /S 168-277193), zostały wniesione
następujące odwołania:
A. W dniu 26 marca 2012 r. w formie pisemnej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum: Hydrobudowa Polska
S.A. z siedzibą w Wysogotowie (lider); PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowie;
OBRASCON HUARTE LAIN S.A. z siedzibą w Madrycie (dalej zwany także
konsorcjum Hydrobudowa), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie
ustawowym, (KIO 589/12),
B. w dniu 26 marca 2012 r. przez wykonawcę: Warbud S.A. Al. Jerozolimskie 162A,
02-342 Warszawa (KIO 596/12), (dalej zwany także Warbud), w kopii przekazane
zamawiającemu w terminie ustawowym, (KIO 596/12).
Podstawą wniesienia odwołań było powiadomienie w dniu 16 marca 2012 r. za
pośrednictwem faksu o wyborze najkorzystniejszej oferty – konsorcjum: UNIBEB S.A. (lider),
Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., W.P.P.B. Nr 2 WROBIS S.A. (dalej
zwany także konsorcjum UNIBEB) oraz o odrzuceniu oferty odwołującego - konsorcjum
Hydrobudowa.
Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności zarzucili
zamawiającemu Gminie Białystok - Miejskiemu Ośrodkowi Sportu i Rekreacji w Białymstoku
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.).
Sygn. akt: KIO 589/12
Odwołujący: Hydrobudowa Polska S.A. z siedzibą w Wysogotowie (lider); PBG S.A. z
siedzibą w Wysogotowie; OBRASCON HUARTE LAIN S.A. z siedzibą w Madrycie (KIO
589/12), wniósł odwołanie na następujące czynności i zaniechania zamawiającego:

1. wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegajgcych się o zamówienie
UNIBEP S.A.; Mostostal Warszawa S.A.; Acciona Infraestructuras S.A.; W.P.B.P. NR 2
Wrobis S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
2. ocenę wszystkich ofert złożonych w postępowaniu,
3. odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego,
4. zaniechanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie w stosunku do pkt 4 powyżej,
5. zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1
Pzp, dotyczących treści oferty złożonej przez konsorcjum Hydrobudowa, w odniesieniu do
złożonego wraz z tą ofertą harmonogramu realizacji zamówienia, względnie zaniechanie
poprawienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, oferty złożonej przez odwołującego,
6. zaniechanie wezwania konsorcjum UNIBEP oraz wykonawcy Warbud S.A. do
złożenia wyjaśnień, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, dotyczących treści złożonych przez tych
wykonawców ofert, w odniesieniu do złożonych wraz z tymi ofertami harmonogramów
realizacji zamówienia, względnie zaniechanie poprawienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
ofert złożonych przez konsorcjum UNIBEP i Warbud S.A.,
ewentualnie w odniesieniu do pkt 4 oraz 5 i 6 powyżej,
7. zaniechanie odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
8. zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Wobec wyżej kwestionowanych czynności i zaniechania ich podjęcia, odwołujący
zarzucał zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, przez nierówne traktowanie wykonawców,
2. art. 7 usł. 3 Pzp, przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami Pzp,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez dokonanie nieprawidłowej oceny ofert i błędne
przyjęcie, że treść oferty złożonej przez odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
ewentualnie wobec pkt 3 powyżej,
4. art. 87 ust. 1 Pzp, przez jego niezastosowanie wobec odwołującego, konsorcjum
UNIBEP i wykonawcy Warbud S.A. i zaniechanie wezwania tych wykonawców do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, w odniesieniu do załączonych do tych ofert
harmonogramów realizacji zamówienia, względnie
5. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec ofert złożonych przez
odwołującego, konsorcjum UNIBEP i wykonawcy Warbud S.A. i zaniechanie poprawienia, w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ofert złożonych przez tych wykonawców.

W związku ze zgłoszonymi zarzutami odwołujący żądał nakazania zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty konsorcjum UNIBEP,
2. unieważnienia czynności oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu,
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i:
1) dokonania wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Hydrobudowa jako oferty
najkorzystniejszej,
ewentualnie w stosunku do pkt 1 powyżej:
2) wezwania odwołującego, konsorcjum UNIBEP oraz wykonawcy Warbud S.A. do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty tych wykonawców w odniesieniu do
załączonych do tych ofert harmonogramów realizacji zamówienia, względnie,
3) poprawienia, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ofert złożonych przez odwołującego,
konsorcjum UNIBEP i wykonawcę Warbud S.A.;
ewentualnie w stosunku do pkt 1), 2) i 3) wyżej:
4) odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu,
5) unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W uzasadnieniu zarzutów i żądań odwołujący powoływał się na swój interes w
podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp, przejawiający się w
tym, że zamawiający wskutek nie zastosowania się do wskazanych wyżej przepisów prawa,
zaniechał wyboru jako oferty najkorzystniejsze tej, która została złożona przez konsorcjum
Hydrobudowa. Tym samym za oczywiste uznał wystąpienie, w tej sytuacji, szkody po stronie
odwołującego w postaci niemożliwości realizacji zamówienia i uzyskania określonego
przychodu i zysku. Ponosił, że jego oferta przedstawia najkorzystniejszą cenę spośród
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, co oznacza, że gdyby zamawiający nie odrzucił
tej oferty, działając zgodnie z przepisami Pzp, byłaby ona wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej
oferty jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego - wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu zamawiający podał, że w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) określony został zakres prac, jaki
musi być wykonany w I etapie realizacji zamówienia oraz zakres prac objętych II etapem.
Podczas analizy harmonogramu przedłożonego wraz z ofertą przez odwołującego,
zamawiający doszedł do wniosku, że konsorcjum Hydrobudowa zamierza wykonać roboty
wskazane w pozycjach 30, 31 i 35 harmonogramu w etapie II realizacji inwestycji i uznał to

za rozbieżność pomiędzy wymaganiami określonymi w SIWZ a przedstawionym
harmonogramem.
Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty
konsorcjum Hydrobudowa i błędnie zakwalifikował wyżej opisaną sytuację jako niezgodność
oferty z SIWZ. Na wstępie, odwołujący przywołał postanowienia SIWZ dotyczące
harmonogramu, w których de facto zamawiający określa jedynie informacyjny i poglądowy
charakter tego dokumentu, przynajmniej na etapie udzielania zamówienia. Zgodnie z pkt.
14.4.5 SIWZ „harmonogram realizacji zamówienia będzie miał pomiędzy stronami charakter
wiążący po jego zatwierdzeniu przez Zamawiającego," natomiast w pkt. 25.1 SIWZ
wskazuje, że „przedstawiony przez Wykonawcę harmonogram realizacji zamówienia musi
zostać zaakceptowany przez Zamawiającego przed podpisaniem umowy. W przypadku
zgłoszenia zastrzeżeń przez Zamawiającego, wszystkie zmiany w harmonogramie będą
dokonywane w drodze obopólnych ustaleń i za obopólną zgodą". Także w oświadczeniach
złożonych przez konsorcjum Hydrobudowa w formularzu oferty (pkt. 3 ppkt 6 formularza
oferty), zgodnie z wymogiem zamawiającego, wskazano, że konsorcjum Hydrobudowa
„zobowiązuje się dokonać poprawek w załączonym harmonogramie realizacji przedmiotu
umowy, zgodnie z obopólnymi ustaleniami i za obopólną zgodą."
Zgodnie z powyższym – jak utrzymywał odwołujący - zamawiający dopuszcza
możliwość zmiany harmonogramu, a nawet z literalnego brzmienia zapisu wprowadzonego
do formularza oferty wynika, że zamawiający wręcz zakładał wprowadzanie zmian w
harmonogramie. Tym samym, dopuszczał prowadzenie negocjacji z wykonawcami w
przedmiocie ustalenia ostatecznej wersji harmonogramu.
W ocenie odwołującego, harmonogram realizacji zamówienia to dokument, który z
zasady ma charakter elastyczny, podlega zmianom, a przede wszystkim jest nierozłącznie
związany ze stopniem realizacji zadania - a nie ma być tylko abstrakcyjnymi planami
sporządzonymi w oderwaniu od postępu prac - nie uwzględniającymi realiów procesu
budowlanego. Harmonogram rzeczowo-finansowy na etapie składania ofert może bowiem
być co najwyżej pewnymi planami, projekcjami zakładanych robót i wydatków z nimi
związanych, skoro nie jest wtedy jeszcze możliwe określenie w jakim czasie nastąpi
rozpoczęcie robót (to wszak jest uzależnione od rozstrzygnięcia postępowania, daty
zawarcia umowy), co dodatkowo uzależnione jest od zdarzeń niepewnych takich jak
niewystąpienie technicznych przeszkód w rozpoczęciu robót. Taki charakter tego dokumentu
wynika również z brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem
harmonogramowi należy - w zakresie jego treści - przyznać walor dokumentu o znaczeniu
pomocniczym, informacyjnym, a nie definitywnie zobowiązującym do konkretnych działań,

zgodnie z jego treścią. Harmonogram realizacji inwestycji został w przedmiotowym
postępowaniu wyraźnie odniesiony do realizacji robót, ich postępu i wartości. Z powyższego
wynika, zdaniem odwołującego, że harmonogram, pomimo iż został przez zamawiającego
wskazany jako konieczny element oferty (pkt. 14.3 SIWZ), nie stanowi de facto oferty w
rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, za jaką należy uznać oświadczenie woli oferenta,
będące jednostronną czynnością prawną, powodującą po stronie oblata powstanie prawa
kształtującego. Wyrażona w ofercie propozycja zawarcia umowy powinna być tak
sformułowana, że do zawarcia umowy potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu
oferty wprost, zatem możliwość, czy nawet konieczność zmian w złożonym oświadczeniu
woli pozbawia go charakteru oferty. Oferta złożona w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego wiąże wykonawcę i zobowiązuje do zawarcia z zamawiającym umowy na
warunkach określonych w ofercie (jeżeli zamawiający dokona wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej). Niedopuszczalne jest negocjowanie warunków oferty, co potwierdza
m.in. norma wprowadzona przepisem art. 87 ust. 1 Pzp, który stanowi, że niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty. Zgodnie z art. 144 ustawa Pzp zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy,
chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej
zmiany, a dokonanie zmian z naruszeniem powyższego przepisu - podlega unieważnieniu.
W postępowaniu, zamawiający co prawda przewidział w SIWZ możliwość dokonywania
zmian w harmonogramie, nie mniej jednak, nie określił warunków wprowadzenia takich
zmian. Wykładnia wyżej przywołanej normy prowadzi natomiast do wniosku, że
ustawodawca stosując spójnik „oraz" właściwy dla koniunkcji logicznej wymaga, aby obie
przesłanki determinujące możliwość wprowadzenia zmian w stosunku do treści oferty
wystąpiły łącznie, tzn. wskazanie w SIWZ możliwości wprowadzenia zmian, przy
jednoczesnym określeniu warunków ich wprowadzenia. W dokumentacji przetargowej
dotyczącej zamówienia nie doszło do spełnienia tych przesłanek, zatem zamawiający nie ma
możliwości negocjowania treści oferty przed podpisaniem umowy z wykonawcą.
Doprowadziło to odwołującego do konkluzji, że harmonogram załączony do formularza oferty
nie stanowi oferty, a jako dokument o charakterze informacyjnym - wskazuje jedynie
zamawiającemu przyjęte przez wykonawcę założenia co do finansowania i przebiegu
realizacji inwestycji oraz wskazuje na ogólne ramy, w których wykonawca dopuszcza
negocjacje z zamawiającym w tym zakresie. Gdyby bowiem zamawiający, uznając
harmonogram za ofertę sensu stricte, dopuszczał jego zmiany w drodze negocjacji,
bezspornie popadłby w konflikt z przepisami Pzp.

Odwołujący zaznaczał, że konsorcjum Hydrobudowa w formularzu oferty
zagwarantowało wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ,
wyjaśnień do SIWZ, dokumentacją techniczną, wykazem wad i usterek oraz
postanowieniami projektu umowy załączonymi do SIWZ (pkt. 3 ppkt 3) formularza oferty.
Zamawiający natomiast wyciągnął odmienne wnioski z dokumentu o charakterze
informacyjnym, jakim jest harmonogram i na tej podstawie dokonał odrzucenia oferty
odwołującego. Zatem uznanie niezgodności oferty z SIWZ oparł na dokumencie o
charakterze poglądowym, niewiążącym, pomimo iż odmienne oświadczenia odwołujący
złożył w formularzu oferty, który bezsprzecznie ma charakter oferty w rozumieniu art. 66 ust.
1 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący w kontekście powyższych wywodów, uznał, że zarzuty zamawiającego
dotyczące treści harmonogramu, jego niejasność, błędy, czy nieścisłości, nie mogą stanowić
przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Harmonogram
rzeczowo-finansowy ma charakter pomocniczy przy realizacji zadania. Możliwość zmiany
harmonogramu po zawarciu umowy z danym wykonawcą oznacza, iż harmonogram ten nie
stanowi w istocie treści oferty i nie może być podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. A Skoro harmonogram realizacji zamówienia składany w
ofercie pełnił jedynie rolę informacyjną i nie stanowił o zakresie podjętego przez wykonawcę
zobowiązania, a zatem nie stanowił merytorycznego potwierdzenia zakresu świadczenia - to
ustalony przez zamawiającego charakter omawianego dokumentu, wyklucza - w przypadku
stwierdzenia jego niezgodności z innymi postanowienia SIWZ, możliwość zastosowania
sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący podsumował, że co do zasady
zamawiający nie może doszukiwać się niezgodności z SIWZ w harmonogramie realizacji
inwestycji, gdyż z samego celu takiego dokumentu, wynika jego dynamiczny charakter, co
determinuje niemożliwość uznania go za element oferty w ścisłym tego słowa znaczeniu, a
co za tym dokonania odrzucenia tejże oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dalej odwołujący wywodził, że nawet, gdyby przyjąć, że harmonogram złożony przez
odwołującego wraz z ofertą stanowił treść oferty, to za znaczące uchybienie zamawiającego,
poczytał zaniechanie wezwania konsorcjum Hydrobudowa do złożenia wyjaśnień w trybie 87
ust. 1 Pzp. Zamawiający może korzystać z tego uprawienia w toku badania i oceny ofert, a
więc od chwili ich otwarcia do wyboru najkorzystniejszej oferty. Jeśli jednak zaniecha
żądania wyjaśnień i wskutek tego niewłaściwie zinterpretuje treść oferty, może narazić się na
negatywne tego konsekwencje. W przedmiotowym postępowaniu, w ocenie odwołującego,
zmawiający dokonał oceny oferty z naruszeniem prawa, polegającym na niewłaściwej ocenie
zawartej w niej propozycji, którego można było uniknąć, gdyby zwrócono się o stosowne

wyjaśnienia do wykonawcy. Ten sposób rozumienia przepisu potwierdza wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 4 lipca 2003 r. (UZP/ZO/0-936/03, niepubl.), w którym, uwzględniając
odwołanie, Zespół stwierdził: „Zamawiający może, ale nie musi z tego uprawnienia
skorzystać. (...) Jednakże (...) zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić
się o wyjaśnienie treści złożonej oferty (...), jeżeli istnieją ku temu przesłanki." Zdaniem
odwołującego, zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą
starannością i dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca
niewyjaśnionych, zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od
wykonawców wyjaśnień, wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących
jakichś szczególnych sformułowań. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący
wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ
celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. To
na zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia oferty z
twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp. Oferta
zawierająca nieścisłości i błędy w zakresie harmonogramu rzeczowo-finansowego – w
przeświadczeniu odwołującego nie podlega odrzuceniu, a zamawiający może poprawić
ofertę w tym zakresie stosując art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający ma również możliwość
poprawiania harmonogramu, co nie stanowi zmiany treści oferty i podstawy do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący argumentował, że zamawiający nie
powinien rezygnować z wyjaśnienia niejednoznacznych części oferty, z góry zakładając, iż
na pewno zmienią one jej treść. Art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp należy interpretować tak, iż
dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w
udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne i nieważne. Konkludując
podkreślał, że zamawiający miał możliwość wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie wątpliwych pozycji harmonogramu realizacji inwestycji. Przeprowadzając
wykładnię celowościową przepisu art. 87 ust. 1 Pzp doszedł do wniosku, że zamawiający
miał obowiązek zażądać od konsorcjum Hydrobudowa wyjaśnień dotyczących
harmonogramu, jeżeli jego niezweryfikowane wątpliwości doprowadziły w konsekwencji do
odrzucenia oferty odwołującego.
Nadto, poza możliwością skorzystania z procedury wyjaśnień oferty, zdaniem
odwołującego, zamawiający musiał poprawić popełniony błąd w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. O ile zastosowanie procedury przewidzianej w art. 87 ust. 1 Pzp jest uprawnieniem
zamawiającego, to poprawienie omyłek zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 Pzp jest jego
obowiązkiem. Imperatywne sformułowanie - „zamawiający poprawia" zobowiązuje
zamawiającego do dokonania poprawek w wypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w

wyżej przywołanym przepisie. Za niewątpliwe uznał natomiast, że niewskazanie przez
konsorcjum Hydrobudowa wartości prac w pozycjach 30, 31 i 35 etapu I harmonogramu było
wynikiem niezamierzonego błędu przy sporządzaniu harmonogramu. Odwołujący miał
zamiar wykonania tych robót w I etapie realizacji inwestycji. Błąd doprowadził do tego, że
zamawiający uznał, że konsorcjum Hydrobudowa zamierza realizować roboty objęte
pozycjami 30, 31 i 35 etapu I harmonogramu w II etapie realizacji inwestycji. Podnosił, że
błąd popełniony przez odwołującego ma jednak charakter błędu nieistotnego, w
szczególności z uwagi na fakt, że nie wpływa na cenę oferty ani na zakres prac objętych
ofertą. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego sam
jednoznacznie wskazał, że konsorcjum Hydrobudowa zamierzało wykonać wszystkie roboty
objęte przedmiotem zamówienia, tyle, że według zamawiającego i zgodnie z jego
interpretacją oferty, roboty wymienione powyżej miałyby zostać wykonane w II etapie
realizacji inwestycji. Zamawiający wskazał, iż „podczas analizy harmonogramu realizacji
inwestycji złożonego przez Wykonawcę znaleziono rozbieżność pomiędzy wymaganiami
SIWZ, a złożonym przez Wykonawcę harmonogramem. Rozbieżność dotyczyła
następującego zakresu: a) parkingi (poz. 31), b) drogi (poz. 30 i 31), c) chodniki (poz. 31), d)
zieleń, w tym wycinka drzew i krzewów (poz. 35) - zgodnie z przedstawionym
harmonogramem Wykonawca stwierdził, iż wykona te prace w II etapie realizacji
zamówienia." Zamawiający nie kwestionuje zatem, że roboty objęte pozycjami 30, 31, 35
harmonogramu dotyczącego realizacji etapu I zamówienia wchodziły w zakres świadczenia
oferowanego przez konsorcjum Hydrobudowa.
Odwołujący podnosił, że w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawieniu ulegają
wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął
więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści oświadczenia woli.
Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty
zobowiązania wynikającego z oferty. W przedmiotowym przypadku wprowadzenie zmian w
harmonogramie nie zmieniłoby istoty zobowiązania odwołującego, zatem było to możliwe w
trybie wprowadzenia przez zamawiającego poprawek oferty. Procedura określona przepisem
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi wyjątek od stosowania sankcji odrzucenia oferty za zawarte
w jej treści niezgodności z treścią SIWZ. Wyjątek uczyniony w przywołanym przepisie -
występował w orzecznictwie również przed nadaniem mu obecnego brzmienia. Sąd
Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 23 lutego 2007 r., X Ga 23/07, opierając się na
celowościowej wykładni prawa, stwierdził: „Formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację tych zasad.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy
wyznaczony miedzy innymi treścią cytowanego przepisu. Z mocy przepisu art. 14 ustawy

Prawo zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (...), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dla
oceny postępowania zamawiającego i wykonawców znajduje zatem zastosowanie także
norma art. 5 k.c. Uwzględnienie żądania odrzucenia oferty jedynie z tej przyczyny, że jeden z
elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treścią SIWZ oferty, który na dodatek
nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich
podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiłoby w
istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c.
jest niedopuszczalne."
Odwołujący przekonywał, że intencją ustawodawcy przy wprowadzeniu nowej treści
art. 87 ust. 2 Pzp, było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów,
omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one
zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. Miało to zapobiegać konieczności
odrzucania ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - w wypadku zaistnienia nieistotnych
błędów czy nieścisłości w ofertach, które nie wpływały na zakres świadczenia objętego ofertą
i zaproponowaną ceną, a co za tym idzie - zapewnić większą skuteczność prowadzonych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Celem zmian legislacyjnych było
umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych
nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie
prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu,
niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.
W przeświadczeniu odwołującego, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp bezsprzecznie
mógł znaleźć zastosowanie do poprawienia błędów w harmonogramie realizacji zamówienia.
Potwierdza to również stanowisko judykatury. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16
sierpnia 2011 roku, KIO 1648/2011, uznała, że „przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie wyłącza
również możliwości poprawienia w harmonogramie omyłek polegających na niezgodności
treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (czy też jej wyjaśnieniami).
Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia jest, by taka zmiana nie miała charakteru istotnej. O
istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej zmiany może zatem decydować zmiana wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle
znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego

asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli
wyspecyfikowane w ofercie.” Jak już wskazano powyżej, zmiany, których zamawiający mógł
dokonać w harmonogramie przedłożonym przez odwołującego, nie miałyby cechy istotności,
z uwagi na brak wpływu na cenę oferty i zakres świadczenia. Właściwie wszystkie
nieprawidłowości oferty względem SIWZ (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która
z założenia ma być zgodna z treścią SIWZ i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako
takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a SIWZ,
chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść,
zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być
traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty). Możliwości zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu
indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw konsekwencji
zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych
niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. Nie można z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp wywieść, iż ma to być wyłącznie tzw. niezawiniony błąd. Chodzi natomiast o błąd
niezamierzony w tym sensie, że składający oświadczenie objęte ofertą zamierza i chce
złożyć je zgodnie z treścią wymagań SIWZ, ale na skutek błędnego ich odczytania, składa w
rezultacie oświadczenie o treści odmiennej niż zamierzona, nie zdając sobie nawet z tego
sprawy. Zamawiający jest zobligowany do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku gdy zachodzi omyłka, a więc niezamierzone przez wykonawcę
działanie, prowadzące do sytuacji, że treść złożonej przez niego oferty nie odpowiada treści
SIWZ. Powyższą tezę, odwołujacy uznał za przystającą do oferty odwołującego, gdyż
nieścisłości, które znalazły się w harmonogramie nie były zamierzonym działaniem
konsorcjum Hydrobudowa. Przedstawiona argumentacja doprowadza do wniosku, że nawet
gdyby uznać harmonogram realizacji zamówienia, załączony przez odwołującego do
formularza oferty za treść tej oferty - zamawiający dysponował narzędziami przewidzianymi
w Pzp, za pomocą których mógł wyjaśnić treść harmonogramu lub ją poprawić -
doprowadzając do jednoznacznego i pozbawionego wątpliwości rozumienia oświadczenia
woli złożonego przez odwołującego, jakim był przedmiotowy harmonogram. W wypadku
zaistnienia takiej sytuacji zdezaktualizowałyby się przesłanki do odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, przez nierówne traktowanie
wykonawców, wskazał, że w każdy z wykonawców popełnił podobne błędy w
harmonogramie realizacji zamówienia, jednakże negatywne konsekwencje tego stanu rzeczy
zostały wyciągnięte jedynie wobec konsorcjum Hydrobudowa.

1. W harmonogramie złożonym przez konsorcjum Hydrobudowa, jak zostało opisane
powyżej, omyłkowo nie wskazano wartości robót w pozycjach 30, 31 i 35 etapu I realizacji
inwestycji.
2. Konsorcjum UNIBEP w przedłożonym wraz z ofertą harmonogramie wskazało w pozycji
16. etapu II, że roboty polegające na wykonaniu instalacji sanitarnych wewnętrznych -
instalacji chłodniczej-freonowej zostały ujęte w I etapie realizacji inwestycji. Analiza
dokumentacji przetargowej doprowadza do wniosku, że nie jest możliwe wykonanie całego
zakresu tych robót w I etapie realizacji zamówienia. W projekcie wykonawczym II „Instalacje
sanitarne, Instalacje c.o.; lokalne chłodzenie i ogrzewanie" znajduje się opis instalacji
chłodniczej-freonowej. Wynika z niego, że pomieszczenia techniczne, w których
zlokalizowane są urządzenia branży elektrycznej i teletechnicznej znajdują się na całym
stadionie zarówno do wykonania w etapie I jak i II. Pomieszczenia są zlokalizowane na
dwóch poziomach stadionu tzn. +0,00 i + 9,66. Łącznie, lokalnym chłodzeniem przy pomocy
lokalnych klimatyzatorów „freonowych" objęte są 34 pomieszczenia techniczne
zlokalizowane mniej więcej w równej liczbie w obu częściach stadionu, których wykonanie
miało zostać zrealizowane odpowiednio w etapie I i II. Zestaw klimatyzacji lokalnej składa się
z klimatyzatora ściennego wewnątrz pomieszczenia i agregatu zewnętrznego wraz z
instalacją odprowadzenia skroplin oraz instalacji obiegu freonu pomiędzy jednostkami.
Niemożliwym jest wykonanie całości tych robót, zarówno tych w części objętej etapem I jak i
etapem II, już w etapie I. Dokładna lokalizacja pomieszczeń objętych lokalną instalacją
chłodzenia przy pomocy klimatyzatorów „freonowych" została wskazana w następujących
rysunkach: SMB-SM-W ll-IS-CT-2.3a - etap II POZIOM +9,66, SMB-SM-W ll-IS-CT-2.1- etap
I POZIOM +9,66, SMB-SM-W ll-IS-CT-2.2a -etap II POZIOM +9,66, SMB-SM-W ll-IS-CT-O.la
- etap I POZIOM +0,00, SMB-SM-W ll-IS-CT-0.1 b - etap I i II POZIOM +0,00, SMB-SM-W ll-
IS-CT-0.2a - etap II POZIOM +0,00, SMB-SM-W ll-IS-CT-0.3a - etap II POZIOM +0,00, SMB-
SM-W ll-IS-CT-0.4a - etap I POZIOM +0,00, SMB-SM-W ll-IS-CT-0.4b - etap II POZIOM
+0,00.
Powyższa analiza doprowadziła odwołującego do wniosku, że konsorcjum UNIBEP założyło
otrzymanie już w I etapie realizacji zamówienia wynagrodzenia za roboty, których wykonanie
częściowo będzie możliwe dopiero w II etapie. Konsorcjum UNIBEP zamierza zatem
obciążyć zamawiającego kosztami robót jeszcze nie wykonanych, co należy uznać za
niedopuszczalne.
3. Wykonawca Warbud S.A. w pozycji 2. etapu I harmonogramu - przygotowanie terenu -
roboty rozbiórkowe etap I, wskazał wartość tych robót w kwocie 1 000 000,00 zł. Tymczasem
zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, dotyczącymi pytania wykonawców nr 10,

zawartymi w piśmie zamawiającego z dnia 19 stycznia 2012 roku, I etap robót rozbiórkowych
- pozostaje zrealizowany. Zatem zamawiający wskazał wprost, że roboty te nie są objęte
przedmiotem zamówienia, gdyż zostały już wykonane. Pomimo tego wykonawca Warbud
S.A. przewidział je w swoim harmonogramie i określił wartość tych robót. W zaistniałej
sytuacji, trudno uznać, czy zamawiający powinien umniejszyć cenę ofertową o wartość
wskazaną w poz. 3 etapu I, czy tez uznać, że kwota ta ma stanowić wynagrodzenie
wykonawcy za inne roboty.
Powyższe, zdaniem odwołującego, wskazuje na fakt, że każdy z wykonawców
biorących udział w postępowaniu popełnił analogiczne błędy w harmonogramie realizacji
zamówienia. Zamawiający w sytuacji wystąpienia porównywalnych błędów we wszystkich
złożonych ofertach, zastosował różne działania wobec wykonawców. Błąd w harmonogramie
- stał się przyczyną odrzucenia oferty odwołującego, jednakże w stosunku do pozostałych
wykonawców zamawiający nie zastosował żadnych sankcji. W związku z faktem, iż błędy w
harmonogramie realizacji zamówienia nie mogą zostać zakwalifikowane jako niezgodność z
SIWZ, co uzasadniał wyżej, zamawiający nie powinien zastosować wobec konsorcjum
Hydrobudowa sankcji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tak jak nie
zastosował jej wobec pozostałych wykonawców.
Jeżeli nawet przyjąć, że harmonogram stanowi treść oferty, to zamawiający powinien
zażądać od wszystkich wykonawców wyjaśnień treści harmonogramów, a z całą pewnością
był zobowiązany do dokonania poprawek w harmonogramach w myśl art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Jeżeli nawet uznać prawidłowość działania zamawiającego w zakresie odrzucenia
oferty konsorcjum Hydrobudowa - czemu odwołujący zdecydowanie się sprzeciwiał - to
zamawiający zobowiązany był do zastosowania tych samych kryteriów oceny ofert wobec
wszystkich wykonawców. W konsekwencji musiałoby to doprowadzić do odrzucenia
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i
unieważnieniu postępowania na podstawie 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Działania, które podjął zamawiający, doprowadziły w ocenie odwołującego, do
nierównego, niekonkurencyjnego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielnie
zamówienia. Zasada równego traktowania wykonawców, wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp,
oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez
stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na
ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla
postępowania informacji w jednakowym czasie - zawiera nakaz dokonywania oceny

warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom
kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych z ofertą, nie zaś innej wiedzy
zamawiającego. Norma ta nakazuje przede wszystkim jednakowe traktowanie wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu w podobnych sytuacjach i stosowanie takich
samych środków czy sankcji przewidzianych przepisami Pzp wobec wykonawców
znajdujących się w analogicznych sytuacjach. W postępowaniu zamawiający nie zastosował
się do tej, jednej z naczelnych zasad procedury udzielania zamówień publicznych, i wobec
wykonawców popełniających takie same błędy - zastosował różne działania. Doprowadziło to
do obarczenia odwołującego sankcją odrzucenia oferty, przy zaniechaniu jakichkolwiek
działań zamawiającego wobec pozostałych wykonawców. Podkreślił, że takie działanie
zamawiającego stoi w sprzeczności z normą wprowadzoną art. 7 ust. 1 Pzp i przyświecającą
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ideą równego traktowania wykonawców
i zachowania zasad uczciwej konkurencji.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 26 marca 2012 r. do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego faksem wniesionym dnia 28 marca 2012 r. zgłosił przystąpienie
wykonawca konsorcjum: UNIBEP S.A., z siedzibą w Bielsku Podlaskim; Mostostal Warszawa
S.A.; Acciona Infraestrcturas S.A. z siedzibą w Madrycie; Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A.
Zgłaszający przystąpienie, nie wykazał, że przystąpienie zostało doręczone
Prezesowi KIO w terminie ustawowym. Przystąpienie zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp - dla swej
skuteczności - musi być wniesione w formie pisemnej lub elektronicznej, w terminie 3 dni od
dnia doręczenia kopii odwołania.
Powołując się na interes prawny w uzyskaniu zamówienia, zgłaszający przystąpienie
wnosił o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy wyboru jego oferty. Jednocześnie
ustosunkował do zarzutów odwołania w następujący sposób.
Zgodnie z pkt 14.3 ppkt 2 SIWZ kompletna oferta musi zawierać proponowany
harmonogram realizacji zamówienia przygotowany zgodnie z SIWZ. W treści SIWZ oraz
umowy o wykonanie zamówienia publicznego zamawiający przewidział wykonanie obiektu w
2 etapach, umożliwiających korzystanie przez zamawiającego z pierwszej części obiektu już
po zakończeniu I etapu realizacji zamówienia. Takie założenie zamawiającego było
oczywiste dlatego, iż budowany obiekt powstaje w miejscu starego (dotąd użytkowanego)
obiektu i celem zamawiającego było zapewnienie ciągłości rozgrywek piłkarskich na
poziomie ekstraklasy. Zamawiający nie ma możliwości przeniesienia przedmiotowych
rozgrywek na inny stadion w regionie.

Tak precyzyjnie określony zapis, w ocenie zgłaszającego przystępienie, nie może być
na tym etapie postępowania sprowadzany do rangi nieistotnej pomyłki pisarskiej dlatego, iż
mógłby stanowić podstawę do niewykonana zamówienia przez Hydrobudowę zgodnie z
SIWZ i umową. Oczywistym jest bowiem fakt, że nieujęcie w pierwszym etapie zamówienia
tak istotnych jego elementów jak: drogi dojazdowe, parkingi, chodniki i zieleń (poz. 30, 31 i
35 harmonogramu) doprowadzi do niemożliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie I
etapu zamówienia - co z kolei doprowadzi do niemożliwości korzystania przez
zamawiającego z obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem a tym samym, nie będzie również
mogła być rozpoczęta budowa II etapu zamówienia - zgodnie z przyjętymi przez
zamawiającego założeniami, określonymi w SIWZ.
Z uwagi na powyższe rozbieżności pomiędzy SIWZ i wzorem umowy a treścią
złożonej przez Hydrobudowę oferty, uznał, że - w żaden sposób nie można potraktować tych
odstępstw - jako nieistotnej pomyłki, czy elementu, który może być konwalidowany na
późniejszym etapie postępowanie, tj. już po podpisaniu umowy gdyż, jak zauważył sam
odwołujący - zgodnie z treścią oświadczenia złożonego w pkt 3. ppkt 6. formularza oferty
wykonawca „zobowiązuje się dokonać poprawek w załączonym harmonogramie realizacji
przedmiotu umowy, zgodnie z obopólnymi ustaleniami i za obopólną zgodą."
Tak sformułowany zapis może w skrajnej sytuacji doprowadzić do „braku zgody
wykonawcy" na zmiany w harmonogramie wykonania robót i w konsekwencji na ich
niewykonanie w I etapie - co niewątpliwie doprowadzi do stanu, że przedmiot umowy nie
będzie mógł być wykorzystywany zgodnie z założeniami zamawiającego. Zamawiający więc
na etapie wykonania umowy, dopuszcza zmianę harmonogramu za obopólną zgodą stron,
jeżeli taka sytuacja byłaby korzystna dla zamawiającego. Sytuacja opisana powyżej w
żadnym wypadku nie jest korzystna dla zamawiającego, gdyż nie daje mu gwarancji
otrzymania I etapu zamówienia, który uzyska pozwolenie na użytkowanie i umożliwi
zamawiającemu bez przeszkód nieprzerwane korzystanie z obiektu. Przeciwnie,
zaproponowany przez odwołującego sposób realizacji przedmiotu zamówienia, sprzeczny z
postanowieniami SIWZ - wyłączy możliwość korzystania z użytkowanego na co dzień
obiektu, na okres co najmniej 12 miesięcy, tj. na okres realizacji II etapu.
Zgłaszający przystąpienie nie dostrzegał również okoliczności, na podstawie których
zamawiający miałby wystąpić do odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. Taki
wniosek w ocenie konsorcjum UNIBEP, mógłby w swojej treści stanowić próbę ingerencji w
jeden z najistotniejszych elementów oferty tj. warunki jej realizacji. Analizując treść oferty
odwołującego, zamawiający właściwie ocenił, że nie ma możliwości jej poprawienia w trybie
art. 87 ust. 2 Pzp dlatego, iż takie działanie naruszyłoby prawa innych uczestników
postępowania. Stosując bardzo daleko posuniętą analogię do opisanej powyżej sytuacji,

odwołujący mógłby równie dobrze stwierdzić, że podana przez niego cena jest wynikiem
„niezamierzonego błędu" przy sporządzaniu oferty.
Zgłaszający przystąpienie zauważył, że zamierzone przez Hydrobudowę w
przedmiotowym harmonogramie wykonanie robót z I etapu jednocześnie z robotami z II
etapu jednorazowo podczas prac na II etapie inwestycji nie jest „przypadkowym błędem," a
dobrze zamaskowaną oszczędnością cenową (przejawem nieuczciwej konkurencji).
Oczywistym jest bowiem, że wykonanie np. prac drogowych (budowa dróg dojazdowych i
parkingów), ze względu na potrzebę zastosowania wielu specjalistycznych maszyn i
urządzeń jest znacznie tańsze, jeżeli wykonywane będą one jednorazowo (w jednym
procesie technologicznym), niż ich etapowanie. Podwójna mobilizacja prac i dwukrotna
organizacja tych samych robót zawsze będzie znacznie droższa niż wykonanie ich
jednorazowo. Z tego też powodu uznanie przez zamawiającego, że uchybienia odwołującego
mają charakter jedynie nieistotny, byłoby de facto próbą ingerencji w sposób oszacowania
ceny oferty i przejawem nierównego potraktowania pozostałych wykonawców. Podążając -
tylko teoretycznie - za tym sposobem myślenia, pozostali wykonawcy na tym etapie
postępowania mogliby podnieść, że większość zaplanowanych robót mogliby wykonać w II
etapie inwestycji, gdyż rzeczywiście ich jednorazowe wykonanie bez etapowania
spowodowałoby znaczne obniżenie cen ich ofert. Zgodnie z SIWZ wszyscy oferenci powinni
oszacować swoje oferty w sposób porównywalny, który dawałby zamawiającemu pewność
wykonania obiektu, przy takich samych założeniach co do jego przekazania do użytkowania
w 2 etapach. Rolą zamawiającego jest ocena złożonych ofert zgodnie z zasadą równego
traktowania wykonawców, w oparciu o sztywne kryteria określone w SIWZ. Nie jest rolą
zamawiającego interpretowanie treści jednej oferty w sposób dowolny, nieporównywany z
innymi ofertami i oderwany od SIWZ i umowy.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 26 marca 2012 r. do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego pismem wniesionym dnia 28 marca 2012 r. zgłosił przystąpienie
wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, który wnosił o oddalenie odwołania,
popierając stanowisko zamawiającego, że oferta konsorcjum Hydrobudowa podlega
odrzuceniu.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Warbud S.A. do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Izba postanowiła nie dopuścić konsorcjum firm: UNIBEP S.A., z siedzibą w Bielsku
Podlaskim, Mostostal Warszawa S.A.; Acciona Infraestructuras S.A. z siedzibą w Madrycie;
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. – jako

zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystąpienie w wymaganej formie
pisemnej zostało wniesione z uchybieniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, do protokołu rozprawy podtrzymał
swoje stanowisko, przedstawione w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wnosząc jednocześnie o oddalenie odwołania konsorcjum Hydrobudowa.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, określonych przepisem art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 596/12
Odwołujący Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zarzucił zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez wybór oferty, która podlega odrzuceniu,
2. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
zgodnie z art. 23 Pzp tj. UNIBEP S.A. Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A, W.P.B.P. NR 2 WROBIS S.A. (konsorcjum UNIBEP),
3. naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum UNIBEP;
4. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że jego interes we wniesieniu niniejszego odwołania polega na
tym, iż w wyniku dokonanej przez zamawiającego oceny ofert w sposób niezgodny z SIWZ i
ustawą, zaniechania odrzucenia oferty niezgodnej z SIWZ, odwołujący może ponieść szkodę
poprzez nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia. Powyższe rozumienie wymagań dla
korzystania ze środków ochrony prawnej jest zgodne ze stanowiskiem zaprezentowanym w
opinii dotyczącej konstrukcji środków ochrony prawnej po nowelizacji ustawy, która weszła w
życie z dniem 29 stycznia 2010 r. wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych „legitymacja
do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże, że: 1) posiada lub posiadał

interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie 2) poniósł lub może ponieść
szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp" (Środki ochrony prawnej w świetle nowelizacji prawa zamówień
publicznych, opublikowana na stronie internetowej UZP).
W uzasadnieniu zgłaszanych zarzutów i żądań, odwołujący podnosił, że po
zapoznaniu się ofertami oraz protokołem postępowania wraz z załącznikami stwierdził, iż
zamawiający dokonując oceny ofert naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z pkt 14.3 ppkt 2 SIWZ kompletna oferta musi zawierać proponowany harmonogram
realizacji zamówienia przygotowany zgodnie z treścią SIWZ. Stosownie do treści 14.4 SIWZ
harmonogram realizacji zamówienia:
a) musi wskazywać prace i elementy, które zostaną wykonane w poszczególnych
miesiącach realizacji zamówienia; musi wskazywać prace i elementy, co do których
będą wykonywane odbiory (w tym odbiór częściowy lub odbiór prac zanikowych);
b) musi być zgodny z założonymi w treści niniejszej SIWZ terminami ukończenia całości
prac, oraz
c) Zamawiający w SIWZ określił jaki zakres prac musi być zrealizowany w
poszczególnych etapach realizacji zamówienia i w jakim okresie za te prace będzie
płacił.
Konsorcjum UNIBEP w harmonogramie realizacji prac (strona 16 oferty) wskazało w
wierszu 16 (Instalacje - instalacje sanitarne wewnętrzne – instalacja chłodnicza-freonowa), iż
prace te ujęto (zarówno zakresowo jak i termin zapłaty za te prace) wyłącznie w etapie I.
Jednakże zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (branża: instalacje sanitarne,
katalog: instalacje sanitarne/rysunki/ciepło technologiczne, lokalne ogrzewanie i chłodzenie,
numer rysunków SMB-SM-WII-IS-CT-0.3a.O, SMB-SM-WII-IS-CT-0.4b.O, SMB-SM-WII-IS-
CT-0.2b.O) przewidział konieczność realizacji instalacji chłodniczej freonowej także w etapie
II inwestycji.
Zamawiający w SIWZ założył, iż realizacja etapu II możliwa będzie dopiero po
zakończeniu etapu I tj. po wykonaniu części obiektu przewidzianego na tym etapie i
uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Z uwagi na to, że dokonany przez
zamawiającego podział obiektu na dwa etapy dotyczy zarówno obiektu jak i instalacji, nie
będzie możliwe wykonanie instalacji chłodniczej-freonowej etapu II, w czasie realizacji etapu
nr I. W czasie realizacji etapu I nie będzie jeszcze bowiem istniała kubatura obiektu, w której
ma się znaleźć ta instalacja. Oznacza to zatem, iż konsorcjum UNIBEP zaoferowało
realizację zamówienia w sposób niezgodny z treścią SIWZ, a tym samym oferta konsorcjum
UNIBEP podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Jak wskazał sam zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i
odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego tj. Hydrobudowa Polska S.A., PBG S.A., OBRASCON HUARTE
LAIN S.A. - zwani konsorcjum Hydrobudowa - określenie harmonogramu prac realizacji
inwestycji w sposób rozbieżny z wymaganiami zamawiającego skutkuje odrzuceniem oferty.
Odwołujący zgodził się także z zamawiającym, iż niezgodności tych nie można
„konwalidować w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż zamawiający nie byłby w stanie
stwierdzić w jaki sposób powinien poprawić harmonogram tj. (...), w jakich terminach
powinny zostać wykonane prace."
Odwołujący przekonywał, że zamawiający, nie odrzucając oferty konsorcjum UNIBEP
- zawierającej taką samą wadę co odrzucona oferta konsorcjum Hydrobudowa - rażąco
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Niedopuszczalna
jest sytuacja, w której zamawiający w takim samym stanie faktycznym traktuje różnych
wykonawców w odmienny sposób. Skoro zamawiający odrzucił ofertę jednego z
wykonawców z powodu określonego typu wad, to jest także zobowiązany do odrzucenia
oferty innego wykonawcy, zawierającej taką samą wadę.
Powyższą argumentację odwołujący poparł przywołanym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010.07.05, KIO/UZP 1185/10
– „Pominięcie w treści harmonogramu rzeczowo-finansowego określonego zakresu prac
może spowodować, iż zamawiający nie będzie mógł dokonać odbiorów częściowych robót, a
ich dokonywanie jednoznacznie przewiduje wzór umowy. Zapisy wzoru umowy wskazują, że
składany przez wykonawców harmonogram rzeczowo-finansowy nie ma dostarczać
zamawiającemu jedynie orientacyjnych informacji dotyczących wartości poszczególnych
robót przyjętych do wyliczenia ceny ryczałtowej całego zamówienia, lecz jest dokumentem,
zgodnie z którym przeprowadzone mają być odbiory częściowe robót. Tym samym dokument
ten ma istotne dla Zamawiającego znaczenie już na etapie wykonania zamówienia.”
Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z dnia 25 czerwca 2009 r.
V GA 40/09 "Harmonogram rzeczowo-finansowy ma na celu weryfikację złożonej oferty pod
kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów, a
także czasu wykonania poszczególnych etapów. Jego znaczenie jest dla zamawiającego o
tyle istotne, iż poszczególne etapy miały być rozliczane sukcesywnie, zaś zamawiający miał
właśnie sukcesywnie pozyskiwać środki na poszczególne etapy. Kwestie zawarte w
harmonogramie podlegają więc ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a więc ocenie
zgodności oferty z treścią SIWZ. Ewentualne uzupełnienie powyższego dokumentu w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy prowadziłoby do zmiany treści oferty, co w świetle powyższego przepisu
jest niedopuszczalne, a ponadto prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad

udzielania zamówienia publicznego, tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji w postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy). (...) skoro niedopuszczalne było
uzupełnienie prawidłowo wypełnionego formularza harmonogramu rzeczowo-finansowego
zarówno w trybie art. 26 ust. 3 jak i w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, oczywistym jest, iż treść
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "E." sp. z o.o. z siedzibą w T jest
niezgodna z treścią SIWZ i uprawniała zamawiającego do odrzucenia oferty powyższego
wykonawcy. (...) Znamienne jest przy tym, iż tylko wykonawca - Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe "E." sp. z o.o. z siedzibą w T. - polecenie owo zrozumiał opacznie, zaś
pozostali wykonawcy złożyli harmonogramy rzeczowo-finansowe zredagowane w sposób
prawidłowy. (...)". Izba podziela stanowisko Sądu Okręgowego wyrażone w powołanym
wyroku. W szczególności należy zastanowić się, co stanowi podstawową treść oferty, jeśli
nie jej zakres? Co więcej, kiedy zachodzi niezgodność treści oferty z treścią SIWZ?
Podstawową treścią oferty jest zakres prac - przedmiotu zamówienia (tutaj zgodnie z
życzeniem Zamawiającego ujęty w formie harmonogramu i podzielony na czas wykonania i
wartości finansowe). Dla Zamawiającego w niniejszym przypadku harmonogram ma istotne
znaczenie. Jak podkreślił w treści umowy, harmonogram stanowił będzie podstawę dla
odbiorów poszczególnych części prac. Z pewnych względów wyodrębnienie określonych
zadań miało dla Zamawiającego szczególną wagę. Wagę tych zadań Zamawiający podkreślił
postawieniem wymogu wyodrębnienia tych zadań zarówno w harmonogramie rzeczowo-
finansowym, jaki i tabeli elementów rozliczeniowych. Takie stanowisko Zamawiającego,
skoro nie zostało zaskarżone przed składaniem ofert, powinno zostać uwzględnione w treści
oferty". Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP
226/10 „W ocenie składu orzekającego Izby deklaracje powyższe nie wynikają z treści
harmonogramu rzeczowo-finansowego, w tym w szczególności twierdzenie o wykonaniu
instalacji w całości w I etapie inwestycji. Należy zauważyć, że harmonogram przewiduje dla
instalacji antywłamaniowej wykonanie w jednym miesiącu przypadającym na I etap i w
dwóch miesiącach II etapu, natomiast dla instalacji ppoż. wykonywanie prac przez dwa
miesiące I etapu i dwa miesiące w II etapie. Trudno uznać przy takich proporcjach
czasowych za wiarygodne twierdzenie, że czynności w tym zakresie planowane w II etapie
miałyby być wykonywane w odniesieniu do instalacji w całości już wykonanych w I etapie.
Tym samym, wobec precyzyjnej treści harmonogramu, nie może być uznane za
wystarczające, złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wykonaniu prac zgodnie z siwz.
W konsekwencji Izba uznaje, że Zamawiający zasadnie uznał niezgodność złożonej przez
Odwołującego oferty, w części stanowiącej harmonogram rzeczowo - finansowy, z
postanowieniami siwz, co uzasadnia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i odrzucenie
oferty jako niezgodnej w swej treści z treścią siwz. Należy przy tym stwierdzić, że
Zamawiający, wobec jednoznacznej treści harmonogramu, nie miał przesłanek ani

obowiązku żądania od wykonawcy wyjaśnień co do zakresu planowanych prac, w trybie art.
87 ust. 1 ustawy."
Odwołujący wskazywał, iż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jako
że złożył ofertę sklasyfikowaną na kolejnym miejscu po ofertach: konsorcjum Hydrobudowa i
konsorcjum UNIBEP, które podlegają odrzuceniu. Co spowoduje, że oferta odwołującego
będzie ofertą najkorzystniejszą. Podnosił, że naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum UNIBEP,
którego oferta winna być odrzucona i zaniechanie wyboru oferty odwołującego, sprawia, że
poniesie on szkodę polegającą na nieuzyskaniu zamówienia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 26 marca 2012 r. do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego faksem z dnia 28 marca 2012 r. zgłosił przystąpienie wykonawca
konsorcjum: UNIBEP S.A.; Mostostal Warszawa S.A.: Acciona Infraestructuras S.A. z
siedzibą w Madrycie; Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2
WROBIS S.A., zwany także UNIBEP - po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości i utrzymanie czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zgłaszający przystąpienie nie podzielił argumentacji odwołującego. Podnosił, iż
założenie przez UNIBEP wykonania całości instalacji chłodniczej-freonowej na I etapie
zamówienia w żaden sposób nie narusza uprawnień zamawiającego, nie powoduje również
po jego stronie powstania żadnych zobowiązań. Najważniejsze jest jednak to, że treść oferty
UNIBEP nie zagraża w żaden sposób w wykonaniu I-ego lub II-ego etapu zamówienia
zgodnie z SIWZ i umową. Wykonanie przez wykonawcę większej części zamówienia na I
etapie zamówienia, nie będzie stało na przeszkodzie uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie
obiektu, jak również nie będzie stało na przeszkodzie wykorzystania obiektu zgodnie z
zamierzeniami zamawiającego opisanymi w SIWZ. W ocenie UNIBEP w przedmiotowym
zakresie zachodzi właśnie nieistotna rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią
harmonogramu. Podał, że wartość opisanych robót stanowi ok. 0,01% (1 promil) wartości
całej inwestycji, a wartość robót z tego zakresu przewidzianych do wykonania w I etapie
sięgnie ok. 80-90% ich całej wartości. Wykonawca większość elementów wyposażenia
instalacji zamierzał zakupić już w I etapie zamówienia z uwagi na chęć wykonania całości
instalacji z elementów jednego producenta oraz na ekonomikę takiego zakupu. Część
wykonanych instalacji ulegnie również zakryciu już po wykonaniu I etapu prac, jak na
przykład instalacja skroplin albo instalacja freonowa biegnąca w zamurowanych i
otynkowanych szachtach i będzie musiała podlegać odbiorowi częściowemu już na I etapie,
pomimo iż będzie służyła wykorzystaniu również II etapu inwestycji. Wartość robót
wykonywanych w II etapie to koszt 20-25 tys. zł, co przy wartości całej inwestycji 253 min zł

stanowi 0,001%. Konsorcjum UNIBEP podnosił, że instalacja freonowa stanowi tak
naprawdę cześć instalacji sanitarnej. Część prac przy wykonaniu jej montażu będzie
wykonywana równolegle z innymi pracami sanitarnymi i instalacyjnymi, co powoduje, że ich
wykonanie zostało skalkulowane łącznie z innymi pracami wycenionymi w pozycjach
montażu robót instalacyjno-sanitarnych w II etapie. Z wyżej wymienionych powodów
umieszczenie w I etapie inwestycji całości instalacji freonowej - nie ogranicza
zamawiającemu możliwości odbiorów częściowych, ani tym bardziej wykorzystania obiektu
zgodnie z przeznaczeniem oraz nie powoduje żadnych zobowiązań po stronie
zamawiającego. Z uwagi na powyższe - przytoczone przez Warbud orzeczenie KIO/UZP
1185/10 nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie (mowa jest w nim bowiem o
niemożliwości przeprowadzenia odbiorów częściowych).
Izba postanowiła nie dopuścić wymienionego wykonawcy UNIBEP wybranego do
realizacji zamówienia, do udziału w postępowaniu odwoławczym, jako zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego. Zgłaszający przystąpienie uchybił wymaganej
formie pisemnej lub elektronicznej - dla skuteczności przystąpienia, w myśl wskazań art. 185
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania i podtrzymał swoje stanowisko,
przedstawione w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Izba ustaliła, iż nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania określone
przepisem art. 198 ust. 2 ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 589/12
Sygn. akt: KIO 596/12

Biorąc pod uwagę, że zarzuty złożonych odwołań dotyczącą tych samych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, Izba
przeprowadziła jedno postępowanie dowodowe w tym zakresie. Dopuściła i przeprowadziła
dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, z protokołu postępowania z załączonymi dokumentami,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp
Izba dopuściła jako dowód z akt w sprawie sygn. KIO 2649/2011.

W sprawie sygn. akt: KIO 589/12 Izba przeprowadziła także dowód z oferty
konsorcjum Hydrobudowa, pism złożonych w postępowaniu odwoławczym. Izba nie
dopuściła w tej sprawie dowodów i nie przeprowadziła postępowania dowodowego w

zakresie zarzutów podnoszonych przez odwołującego konsorcjum Hydrobudowa przeciwko
ofercie wykonawców:
1) konsorcjum UNIBEP,
2) wykonawcy Warbud S.A.,
- okolicznością bezsporną pozostawało, że oferta odwołującego Hydrobudowa przedstawia
najniższą cenę, zatem interes odwołującego sprowadzał się wyłącznie do obrony własnej
oferty. W przypadku uwzględnienia zarzutów nieprawidłowej oceny oferty odwołującego, i
uznania zgodności jej treści z SIWZ, z uwagi na wyznaczone kryterium najniższej ceny,
oferta odwołującego kwalifikowałaby się do wyboru – jako najkorzystniejsza. Izba nie
prowadzi postępowania dowodowego jeżeli jest ono bezprzedmiotowe – dotyczy to także
zarzutów, gdzie odwołujący nie wykazał interesu w ich podnoszeniu.

W sprawie sygn. akt: KIO 596/12 Izba przeprowadziła także dowód z oferty
konsorcjum UNIBEP, pism złożonych w postępowaniu odwoławczym.

Nadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i przystępującego Warbud
S.A., przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, dopuszczonych jw., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy „Budowy stadionu piłkarskiego w
regionie północno-wschodniej Polski wraz z zapleczem treningowym" - dokończenie
inwestycji.
Oferty złożyli:
- konsorcjum: Hydrobudowa Polska S.A., (lider); PBG S.A.; OBRASCON HUARTE LAIN
S.A. z siedzibą w Madrycie, cena brutto – 253 933 500,00 zł,
- UNIBEB S.A. (lider); Mostostal Warszawa S.A.; Acciona Infraestructuras S.A.; W.P.P.B. Nr
2 WROBIS S.A., cena brutto – 255 667 800,00 zł,
- Warbud S.A. cena brutto – 276 750 000,00 zł.
Ofertę wykonawcy oferującego wykonanie przedmiotu zamówienia za niższą cenę, tj konsorcjum
Hydrobudowa Polska S.A. (lider); PBG S.A. z siedzibą w Wysogotowie; OBRASCON
HUARTE LAIN S.A. - zamawiający odrzucił.
W oparciu o ustanowione kryterium najniższej ceny, zamawiający wybrał kolejną cenowo ofertę
konsorcjum UNIBEB S.A. (lider);, Mostostal Warszawa S.A.; Acciona Infraestructuras S.A.;
W.P.P.B. Nr 2 WROBIS S.A.

Oferta Warbud S.A. przedstawia cenę trzecią w kolejności.
Ponadto Izba ustaliła, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej zwana:
SIWZ) zawiera, między innymi następujące postanowienia:

Pkt 4. SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”:
4.1. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających
na dokończeniu realizacji inwestycji w całości, polegającej na budowie „Stadionu piłkarskiego
w rejonie północno-wschodniej Polski wraz z zapleczem treningowym” na terenie działek o
numerach geodezyjnych 777, 776/1, 776/2 w rejonie ulic Kawaleryjskiej, Słonecznej,
Wiosennej i Ciołkowskiego w Białymstoku, zgodnie z następującymi dokumentami:
1) Dokumentacją Projektową,
2) Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych,
3) Protokołem z inwentaryzacji wraz z dokumentacją powykonawczą wykonanych
dotychczas robót,
4) SIWZ,
5) Wykazem wad i usterek.
Budowa stadionu piłkarskiego została rozpoczęta przez wykonawcę wybranego w uprzednio
przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postęp prac
oceniono na około 17%. Szczegółowe dane dotyczące wykonanych już prac wskazane
zostały w SIWZ, na podstawie dokonanej przez zamawiającego inwentaryzacji. Wykonane
dotychczas prace są częściowo zabezpieczone przez poprzedniego wykonawcę.
Zamówienie obejmuje wszelkie prace, jakie są konieczne do wybudowania stadionu zgodnie
z dokumentacją techniczną, co może oznaczać, iż niektóre z wykonanych już prac i
elementów będą musiały zostać powtórzone lub poprawione, ewentualnie rozebrane i
wykonane ponownie, zgodnie z odpowiednimi przepisami prawnymi, normami, zasadami
wiedzy technicznej oraz przy uwzględnieniu stanu w jakim znajduje się obecnie
przedmiotowy obiekt.
Przed złożeniem oferty wykonawca winien zapoznać się ze stanem faktycznym obiektu i
placu budowy, wykonać oględziny, odpowiednie badania lub testy w celu stwierdzenia czy i
jakie prace lub elementy będą musiały zostać powtórzone, poprawione czy też rozebrane i
wykonane ponownie, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.
Przyjęto dwuetapową metodę budowy stadionu sportowego wraz z infrastrukturą techniczną
oraz parkingami i drogami wewnętrznymi. Etapowanie dotyczy obiektu stadionu i
infrastruktury technicznej, w tym przyłączy i wewnętrznego układu komunikacyjnego.

Etap I obejmuje:
Dokończenie budowy zachodniej części stadionu (...) zagospodarowanie terenu wokół
zrealizowanej części (...) a także infrastrukturę techniczną oraz układ komunikacyjny z
parkingami (...). I Etap (...) powinien być zrealizowany łącznie z kompletną infrastrukturą, aby
po zakończeniu jego realizacji możliwe było rozgrywanie meczów piłki nożnej (...).
Etap II obejmuje:
Budowę wschodniej trybuny stadionu oraz infrastruktury technicznej ulokowanej w tej części
działki.
Projekt zakłada również wykonanie niezbędnego uzbrojenia technicznego (sieć
wodociągowa, kanalizacyjna: sanitarna i deszczowa, (...), sieć cieplna, instalacje
teletechniczne, elektryczne itp.
Pkt 4.5. szczegółowy opis zamówienia przedstawiono w projekcie budowlanym i projektach
wykonawczych, STWiOB oraz w przedmiarach. Przedmiary mają jedynie charakter
pomocniczy i nie mogą być podstawą ustalenia zakresu zamówienia (...).
Pkt. 4.6. Maksymalny wymagany termin realizacji zamówienia określony przez
zamawiającego wynosi 21 miesięcy od daty udzielenia zamówienia.
Maksymalny wymagany termin realizacji zamówienia, co do I etapu inwestycji wynosi 9
miesięcy od daty udzielenia zamówienia.

Pkt 5. SIWZ „Zapoznanie się ze stanem faktycznym placu budowy i obiektu”
W pkt 5.1. Wykonawcy powinni zapoznać się (…) z całym terenem budowy i jego stanem, w
tym z aktualnym stanem faktycznym obiektu oraz elementami już wykonanymi w
szczególności wykonawca musi zapoznać się z wynikami przeprowadzonych już prac i
stanem wykonanych elementów, przeprowadzić wszelkie niezbędne testy i badania w celu
należytego określenia ceny ofertowej.
Zgodnie z pkt 14.3 ppkt 2 SIWZ kompletna oferta musi zawierać (…) proponowany
harmonogram realizacji zamówienia przygotowany zgodnie z treścią SIWZ. Stosownie do
treści 14.4 SIWZ harmonogram realizacji zamówienia (…):
a) musi wskazywać prace i elementy, które zostaną wykonane w poszczególnych
miesiącach realizacji zamówienia;

b) musi wskazywać prace i elementy, co do których będą wykonywane odbiory (w tym
odbiór częściowy lub odbiór prac zanikowych);
c) musi być zgodny z założonymi w treści niniejszej SIWZ terminami ukończenia całości
prac (21 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia oraz prac etapu I - 9 miesiecy od
udzielenia zamówienia). Powyższe terminy nie mogą ulec wydłużeniu.
Pkt 14.4.5 SIWZ Harmonogram realizacji zamówienia będzie miał pomiędzy stronami
charakter wiążący po jego zatwierdzeniu przez Zamawiającego.
Pkt 14.4.6 SIWZ Wzór harmonogramu jest załącznikiem nr 6 do wzoru umowy.
Pkt 14.5.1. Kosztorysy ofertowe muszą zostać złożone przed podpisaniem umowy jedynie
przez wybranego wykonawcę.
W treści SIWZ oraz umowy o wykonanie zamówienia publicznego zamawiający przewidział
wykonanie obiektu w 2 etapach tj. w dwóch częściach umożliwiających korzystanie przez
zamawiającego z pierwszej części obiektu już po zakończeniu I etapu zamówienia.

Pkt 20 SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny”:
Pkt 20.1 Podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych (PLN), (…). Ceną ofertową
jest kwota brutto. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz
projektu umowy stanowiącego Tom II SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty należytego
wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami i postanowieniami projektu
umowy. Cena ofertowa powinna zawierać kwotę wynagrodzenia za ponowne wykonanie,
poprawki lub rozbiórkę i ponownie wykonanie istniejących już elementów stadionu i innych
budynków, budowli i elementów zagospodarowania terenu pozostających w zakresie
przedmiotu zamówienia, które to roboty budowlane będzie trzeba wykonać w związku z ich
stanem faktycznym, przepisami prawa, normami budowlanymi i zasadami wiedzy
technicznej.
Pkt 20.4. SIWZ. Ceną oferty jest kwota brutto wymieniona w formularzu oferty. Cena oferty
winna wynikać z kosztorysów ofertowych.
Pkt 25 SIWZ „Informacja o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”:

Pkt 25.1. SIWZ. Przedstawiony przez wykonawcę harmonogram realizacji zamówienia musi
zostać zaakceptowany przez Zamawiającego przed podpisaniem umowy. W przypadku

zgłoszenia zastrzeżeń przez Zamawiającego wykonawca dokona poprawek i zmian w
harmonogramie, wszystkie zmiany w harmonogramie będą dokonywane w drodze
obopólnych ustaleń i za obopólną zgodą.

Zamawiający przyznał, że harmonogram złożony w ofercie wykonawcy - traktował jako
wstępny, z czego wynika, że doprecyzowanie tego harmonogramu zastrzegł sobie na etapie
przed zawarciem umowy, ale jedynie w zakresie takim, który nie stanowiłby sprzeczności z
wymogami SIWZ.

Załącznik do Tomu I SIWZ – Formularz oferty – wzór – „Oferta wykonawcy” pkt 3 ppkt 3)
wymagał oświadczenia – „zapoznałem(liśmy) i upewniłem(liśmy) się do prawidłowości i
kompletności przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz złożonej
przeze mnie (przez nas) oferty i dokumentów do niej załączonych oraz zobowiązujemy się
wykonać wszelkie roboty niezbędne do należytej realizacji przedmiotu zamówienia;

Ppkt 6) akceptujemy termin wykonania zamówienia wynikający z SIWZ i projektu umowy (tj.
9 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia dla I etapu i 21 miesięcy dla realizacji całości
przedmiotu zamówienia.

Ppkt 7) zobowiązuję(emy) się dokonać poprawek w załączonym harmonogramie realizacji
przedmiotu umowy zgodnie z obopólnymi ustaleniami i za obopólną zgodą.

Załącznik nr 6 do wzoru umowy – harmonogram rzeczowo-finansowy robót, podaje w
kolumnie 1 wyszczególnienie obiektów i rodzaj robót, z podziałem na etap I i II i pozycje
robót w poszczególnych miesiącach realizacji. W kolumnie 2, wykonawca zobowiązany był
wpisać umowną wartość robót z danej pozycji w PLN netto - jako sumę zakładanych wartości
przerobu, podanych w kolumnach 3-11 w PLN netto w rozbiciu na poszczególne miesiące.
Suma wartości planowanych robót w poszczególnych miesiącach w PLN, nie może być
niższa od wskazanej wartości procentowej wymaganego minimalnego przerobu finansowego
w procentach.
Suma robót przewidzianych dla etapu I i II stanowi 100%. Łączna wartość robót
przewidzianych w I i II etapie musi być zgodna z wartością oferty netto.

Wzór umowy - § 1 ust. 1 – przedmiotem umowy jest wykonanie robót budowlanych (…),
zgodnie z następującymi dokumentami:
1) dokumentacją projektową,
2) STWiORB,

3) protokołem z inwentaryzacji (…),
4) wykazem wad i usterek,
5) SIWZ,
6) ofertą wykonawcy.
Do celów interpretacji zamawiający nadał pierwszeństwo dokumentacji projektowej przed
postanowieniami SIWZ i ofertą wykonawcy.
Przedmiary robót załączone do dokumentacji przetargowej i projektowej czy oferty stanowią
wyłącznie materiał pomocniczy i nie mogą być traktowane jako charakteryzujące czy
określające przedmiot zamówienia lub określające w sposób wyczerpujący zakres
koniecznych do wykonania prac.
Wykonawca zobowiązany jest do realizacji inwestycji w całości, przez co rozumie się nie
tylko dokończenie budowy stadionu, ale również naprawienie lub rozbiórkę istniejących
elementów stadionu i ich ponowne wykonanie, jeśli Zamawiający uzna to za konieczne na
jakimkolwiek etapie wykonania niniejszej umowy lub okaże się to niezbędne ze względu na
regulacje prawne, normy lub zasady sztuki budowlanej (wykaz wad i usterek).
Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wszelkich prac oraz robót budowlanych, choćby
nie zostały wprost wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jakie są lub okażą się
niezbędne i konieczne dla stabilności, ukończenia, oddania do użytkowania, bezpiecznego i
właściwego działania przedmiotu niniejszej umowy mając na uwadze zarówno Opis
Przedmiotu Zamówienia oraz cel i funkcje obiektu będącego przedmiotem niniejszej umowy.
Wzór umowy - § 1 ust. 4 – Budowa stadionu realizowana będzie dwuetapowo, stosownie do
zapisów w dokumentach składających się na opis przedmiotu zamówienia, ze względu na
konieczność użytkowania obiektu w tym samym okresie, kiedy będą wykonywane roboty
będące przedmiotem niniejszej umowy. Roboty muszą być tak zorganizowane i prowadzone,
aby umożliwić korzystanie ze stadionu w trakcie prac budowlanych i zapewnić nieprzerwane
udostępnienie płyty stadionu i co najmniej jednej części trybun.
Wzór umowy - § 3 ust. 1 – Wykonawca zobowiązuje się do wykonania prac określonych w §
1 zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, warunkami niniejszej umowy, obowiązującymi
przepisami prawa ( w szczególności prawem budowlanym, normami technicznymi,
przepisami bhp, przepisami o ochronie ppoż), zaleceniami Zamawiającego oraz sztuką
budowlaną.

Wzór umowy - § 3 ust. 3 wykonawca będzie składał Menadżerowi Projektu w terminie do 7-
go dania każdego miesiąca kalendarzowego, między innymi, miesięczne raporty z postępu
robót w formie pisemnej i elektronicznej, określające zgodność postępu robót z zakresem i
terminami ustalonymi w harmonogramie rzeczowo-finansowym (zał. nr 6 do umowy). Raport
będzie zawierał, miedzy innymi: opis zgodności postępu robót z harmonogramem
(porównanie postępu robót w okresie sprawozdawczym z harmonogramem; wykazanie
opóźnień i niezgodności przy realizacji umowy oraz wpływu na końcowy termin realizacji
umowy: określenie środków i działań naprawczych; aktualny harmonogram rzeczowo-
finansowy, przy czym zmiana harmonogramu jest możliwa jedynie za zgodą Zamawiającego.
Wzór umowy - § 3 ust. 4 pkt 3. Raporty miesięczne określające zaawansowanie ilościowo-
finansowe - jako materiał źródłowy do wystawienia faktury VAT.
Wzór umowy - § 4 ust. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy
zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym robót (zał. nr 6 do umowy),
zatwierdzonym na piśmie przez Zamawiającego, w terminie realizacji 21 miesięcy od daty
popisania umowy, przy czym pierwszy etap budowy zostanie wykonany w terminie 9
miesięcy od daty podpisania umowy.
Wzór umowy - § 4 ust. 2. Warunkiem przystąpienia do realizacji II etapu budowy, jest
uzyskanie ostatecznego pozwolenia na użytkowanie obiektu objętego zakresem I etapu.
Część zachodnia trybun (I etap) powinna być zrealizowana łącznie z kompletną
infrastrukturą, aby możliwe było korzystanie z trybun wykonanych w I etapie i rozgrywanie
meczów piłki nożnej zgodnie z przepisami PZPN dla ekstraklasy oraz organizacji innych
imprez w trakcie procesu inwestycyjnego (…).
Wzór umowy - § 4 ust. 3 Wykonawca zobowiązany jest wykonywać w poszczególnych
miesiącach realizacji umowy prace, roboty budowlane i elementy zgodnie z harmonogramem
rzeczowo-finansowym.
Wzór umowy - § 4 ust. 5. Harmonogram rzeczowo-finansowy stanowi integralną część
umowy, jednakże Zamawiający lub działający w jego imieniu Menadżer Projektu może
wyrazić zgodę na jego zmianę w trakcie prowadzenia prac budowlanych pod warunkiem
dochowania terminów określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu. W żadnych
okolicznościach Zamawiający nie będzie miał obowiązku wyrażenia zgody na zmianę
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Zmiana harmonogramu rzeczowo-finansowego
każdorazowo wymaga pisemnej zgody Zamawiającego bądź Menadżera Projektu wyrażonej
w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Strony postanawiają, iż zmiana harmonogramu

rzeczowo-finansowego, która nie będzie powodować zmian terminów określonych w ust. 1
niniejszego paragrafu nie stanowi istotnej zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający potwierdził, że „wewnątrz” etapu pierwszego lub drugiego zakładał możliwość
przesunięć w czasie oznaczonych robót i uznawał, że nie stanowi to zmian umowy.
Natomiast za nienaruszalne traktował terminy zakończenia obydwu etapów inwestycji,
uwzględniających całość robót do wykonania w tych etapach.

Wzór umowy - § 4 ust. 6 - Strony dopuszczają możliwość przedłużenia terminu wykonania
przedmiotu umowy określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu o czas opóźnienia, jeżeli takie
opóźnienie jest lub będzie miało wpływ na wykonanie przedmiotu umowy pod warunkiem, że
zmiana ta wynika z okoliczności, których Wykonawca nie mógł przewidzieć na etapie
składania oferty i nie jest przez niego zawiniona, w następujących przypadkach:
1) wystąpienia konieczności wykonania dodatkowych i niemożliwych do
przewidzenia robót, których realizacja wiąże się z potrzebą zmiany terminu
wykonania przedmiotu umowy,
2) wstrzymania robót przez Zamawiającego, z przyczyn niezależnych od
Wykonawcy,
3) konieczności usunięcia błędów w dokumentacji projektowej oraz konieczności
przeprojektowania określonych zakresów obiektu w trakcie realizacji inwestycji,
niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy,
4) wystąpienia wykopalisk uniemożliwiających wykonanie robót,
5) wystąpienia innych szczególnych okoliczności, za które Wykonawca nie jest
odpowiedzialny,
6) wystąpienia szczególnie niesprzyjających warunków atmosferycznych o
charakterze nadzwyczajnym, uniemożliwiających prowadzenie robót budowlanych
zgodnie ze sztuką budowlaną, lub innej siły wyższej,
7) zmiany obowiązujących przepisów prawa.
Ust. 7. Wykonawca powinien złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek o wyrażenie zgody
na zmianę terminów określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu w terminie 14 dni od
wystąpienia okoliczności, o których mowa w ust. 6 niniejszego paragrafu.
Ust. 8. W przypadkach, kiedy:
1) zaistnieje opóźnienie w stosunku do harmonogramu rzeczowo - finansowego,
2) zaistnieje uzasadnione przypuszczenie, że takie opóźnienie może wystąpić,

- Wykonawca w terminie 7 dni jest zobowiązany przedstawić raport zawierający wyliczenie
opóźnienia (lub przewidywanego opóźnienia) oraz szczegółowy program naprawczy
wskazujący na termin, sposoby i metody usunięcia opóźnienia. Po uzyskaniu akceptacji
Menadżera Projektu, Wykonawca powinien niezwłocznie, w terminie uzgodnionym z
Zamawiającym, wdrożyć zaakceptowany program naprawczy. Obowiązek przedstawienia
raportu, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, może być również ustalony w drodze
polecenia Zamawiającego/Menadżera Projektu w każdym czasie.
Niezależnie od ustaleń zawartych w ust. 8 niniejszego paragrafu, w przypadku zaistnienia 14
- dniowego opóźnienia w realizacji prac, robót budowlanych i elementów budowanego
obiektu w stosunku do terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym,
Zamawiający jest uprawniony do nakazania Wykonawcy prowadzenia prac i robót
budowlanych przy użyciu określonej przez Zamawiającego liczby pracowników lub
prowadzenia prac i robót budowlanych w systemie dwu lub trzyzmianowym. Wykonawca, w
ciągu 7 dni od otrzymania powyższego nakazu, zobowiązany jest do zastosowania się do
tego polecenia. Niezależnie od tego Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz
Zamawiającego kary umownej określonej w § 9 ust. 1 pkt 3 umowy.
Ust. 10. W razie nadrobienia przez Wykonawcę wskazanego w ust. 8 lub ust. 9 opóźnienia,
Zamawiający na jego wniosek cofnie polecenie, o którym mowa w ust. 9, pod warunkiem, iż
w dacie w/w wniosku Wykonawcy, prace będą przez niego prowadzone zgodnie z
harmonogramem rzeczowo - finansowym. Zamawiający może również cofnąć polecenie w
przypadku, gdy Wykonawca przedstawi mu inny, racjonalny plan nadrobienia opóźnienia,
który Zamawiający zaakceptuje w formie pisemnej.

Wzór umowy - § 6 ust. 1 – Ustalone w wyniku postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego na podstawie oferty wykonawcy – wynagrodzenie ryczałtowe
wynosi (…).

Wzór umowy - § 7 ust.1 Zapłata wynagrodzenia za wykonane i potwierdzone przez
Menadżera projektu prace (…) realizowana będzie w okresach miesięcznych – na podstawie
harmonogramu rzeczowo-finansowego robót oraz na podstawie protokołu odbioru
poszczególnych części robót, lub protokołu odbioru końcowego (…).

Wzór umowy § 8 ust. 1. W toku realizacji przedmiotu, Strony jeden raz w miesiącu będą
dokonywały odbiorów części robót przewidzianych harmonogramem rzeczowo-finansowym
robót do wykonania w danym miesiącu, w celu ustalenia wartości wykonanych robót dla

celów rozliczeniowych, a w szczególności jako podstawa do wystawienia faktur
miesięcznych, o których mowa w § 7 ust. 1 umowy, oraz odbiorów robót zanikowych,
wykonania I etapu, a po wykonaniu całości przedmiotu umowy Strony dokonają odbioru
końcowego obiektu.
Wzór umowy - § 9 ust. ust. 1 – Wykonawca zapłaci zamawiającemu karę umowną w
przypadku, między innymi:
1) nie utrzymania w danym miesiącu minimalnego zakładanego przerobu miesięcznego,
określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym załącznik nr 6 -
w wysokości 20% wartości robót nie wykonanych w danym miesiącu,
2) nie dotrzymania terminów określonych w § 4 ust. 1 umowy(…),
3) nie dotrzymania terminów określonych w § 4 ust. 8 i ust. 9 umowy(…).

Powyższe brzmienie postanowień SIWZ, zostało ustalone zgodnie z nakazami wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej, wydanego w sprawie sygn. akt KIO 2649/11.

W formularzu oferty – odwołujący konsorcjum: Hydrobudowa złożył oświadczenie –
„zapoznaliśmy i upewniliśmy się co do prawidłowości i kompletności przekazanej przez
Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz złożonej przez nas oferty i dokumentów do
niej załączonych oraz zobowiązujemy się wykonać wszelkie roboty niezbędne do należytej
realizacji przedmiotu zamówienia.
Zaakceptował termin wykonania zamówienia wynikający z SIWZ i projektu umowy (tj. 9
miesięcy od dnia udzielenia zamówienia dla I etapu i 21 miesięcy dla realizacji całości
przedmiotu zamówienia.
W dokumentacji oferty wykonawca – konsorcjum Hydrobudowa zawarł oświadczenie w
formularzu oferty (pkt. 3 ppkt 6), gdzie zgodnie z wymogiem zamawiającego, wskazał, że
konsorcjum Hydrobudowa „zobowiązuje się dokonać poprawek w załączonym
harmonogramie realizacji przedmiotu umowy, zgodnie z obopólnymi ustaleniami i za
obopólną zgodą."
Okoliczność bezsporną i przyznaną przez odwołującego: konsorcjum Hydrobudowa
stanowiło że w złożonym harmonogramie realizacji inwestycji zachodzi rozbieżność
pomiędzy wymaganiami SIWZ, dotycząca następującego zakresu prac: a) parkingi (poz. 31),
b) drogi (poz. 30 i 31), c) chodniki (poz. 31), d) zieleń, w tym wycinka drzew i krzewów (poz.
35) - zgodnie z przedstawionym harmonogramem - wykonawca umieścił te prace do
wykonania w II-m etapie realizacji zamówienia, natomiast w oznaczonej części, powinny być
wykonane w etapie I-m.

W piśmie z dnia 16 marca 2012 r. w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty
konsorcjum UNIBEP oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający za podstawę
odrzucenia tej oferty - wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający
odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W uzasadnieniu zamawiający podał, że „w wyniku analizy treści złożonej oferty
przez Konsorcjum HYDROBUDOWA (…) wykryto niezgodność w harmonogramie realizacji
zamówienia. Mianowicie w załączonym do oferty harmonogramie wykonanie prac
dotyczących zagospodarowania terenu (wykonanie dróg, parkingów, chodników oraz zieleni
– pozycje nr 30,31,35) przewidziano całość robót w II etapie realizacji zamówienia.
Jednocześnie zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ Etap I
przewiduje: Etap I obejmuje: Dokończenie budowy zachodniej części stadionu (...)
zagospodarowanie terenu wokół zrealizowanej części (...) a także infrastrukturę techniczną
oraz układ komunikacyjny z parkingami (...). I Etap (...) powinien być zrealizowany łącznie z
kompletną infrastrukturą, aby po zakończeniu jego realizacji możliwe było rozgrywanie
meczów piłki nożnej (...).”
„Tym samym treść oferty złożonej przez Konsorcjum HYROBUDOWA POLSKA S.A. (…)
jest niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający rozważał możliwość poprawienia opisanej
niezgodności w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. Jednak kwestionowane prace dotyczące zagospodarowania
terenu (wykonanie dróg, parkingów, chodników oraz zieleni – pozycje nr 30,31,35, powinny
zostać częściowo wykonane w I i II etapie i Zamawiający nie ma możliwości określenia jaki
zakres prac powinien zostać wykonany w danym etapie. Poprawienie omyłki na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp byłoby w tym przypadku zbyt daleko idącą ingerencją w treść oferty.
Tym samym należy uznać, że brak jest możliwości poprawienia oferty (…), gdyż miałoby to
istotny wpływ na całość informacji zawartych w harmonogramie.”

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że harmonogram realizacji prac oferty konsorcjum
UNIBEP wykazuje w pozycji 16 (instalacje - instalacje sanitarne wewnętrzne - instalacja
chłodnicza-freonowa), iż prace te ujęto (zarówno zakresowo jak i termin zapłaty za te prace)
wyłącznie w etapie I. Jednakże zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia (branża:
instalacje sanitarne, katalog: instalacje sanitarne/rysunki/ciepło technologiczne, lokalne
ogrzewanie i chłodzenie, przewidział konieczność realizacji instalacji chłodniczej freonowej
także w etapie II. W harmonogramie oferty konsorcjum UNIBEP S.A., zamiast w etapie II,
prace polegające na wykonaniu instalacji freonowej, zostały umieszczone w etapie I, co
wykonawca wybrany w zgłoszeniu przystąpienia przyznał wprost, motywując że instalacja
freonowa stanowi tak naprawdę element instalacji sanitarnej i w części faktycznie jest

przewidziana do wykonania w etapie nr I. Wymieniony wykonawca w formularzu oferty
zawarł oświadczenie, że zaakceptował termin wykonania zamówienia wynikający z SIWZ i
projektu umowy (tj. 9 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia dla I etapu i 21 miesięcy dla
realizacji całości przedmiotu zamówienia).

W odpowiedzi na pytanie wykonawcy (nr 30), udzielonej 4 stycznia 2012 r. - w załączonym
wzorze harmonogramu zarówno w I jak i II etapie są wyszczególnione te same roboty, w
rzeczywistości niektóre roboty będą realizowane w tylko w jednym etapie np. roboty
rozbiórkowe – proszę o weryfikację wzoru harmonogramu, odpowiedź brzmiała - jest to tylko
ogólny wzór, ale obowiązuje w ramach całego kontraktu, a roboty, które nie występują w
poszczególnych etapach należy wyzerować, czyli nie wpisać kwot lub wpisać 0,00 zł.

W odpowiedzi na pytanie 28 do SIWZ, zamawiający podtrzymał wymaganie, aby przebieg
robót określonych w pozycjach formularza harmonogramu - według wzoru załącznika numer
6 - był z nim zgodny.

Zamawiający przyznał, że dysponował kosztorysem inwestorskim sporządzonym zgodnie z
wymaganiami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej (…) i na podstawie tego
kosztorysu oszacował wartość zamówienia.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący, konsorcjum Hydrobudowa wykazał legitymację do wniesienia odwołania
w sprawie sygn. akt KIO 589/12, skoro jego oferta, jako zawierająca najkorzystniejszą cenę
została odrzucona. Zatem był uprawniony aby skarżyć - jak dowodził - niezgodne z ustawą
Pzp, czynności i zaniechania zamawiającego wobec oceny złożonej oferty, które godzą w
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Izba nie podzieliła jednak sposobu myślenia odwołującego, że posiada on także
interes w skarżeniu ofert wykonawców, którzy zaoferowali wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę wyższą niż odwołujący, tj. konsorcjum UNIBEP i wykonawcy Warbud
S.A. Interes odwołującego w tym postępowaniu, sprowadzał się wyłącznie do obronienia
własnej oferty - co gwarantowałoby jej wybór przez zamawiającego, zgodnie z ustalonym
kryterium najniższej ceny - a w następstwie unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej - oferty konsorcjum UNIBEP. Odwołujący natomiast starał się narzucić,
aby postępowanie było prowadzone dwutorowo. Bronił swojej oferty, a jednocześnie - na
wypadek, gdyby strategia ta okazała się nieskuteczna - wskazywał także na niezgodność

ofert: konsorcjum UNIBEP oraz Warbud S.A. z treścią SIWZ – dążąc tym samym do
ewentualnego unieważnienia postępowania, skutkiem braku ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Izba nie odmawia interesu w skarżeniu czynności zamawiającego, wobec ofert
wszystkich wykonawców, które mogłyby poprzedzać odwołującego się wykonawcę w ocenie
ofert – stanowiących przeszkodę w uzyskaniu zamówienia. Natomiast, nie dostrzega takiego
interesu odwołującego Hydrobudowa, w skarżeniu ofert, które obiektywnie, (według
ustalonego kryterium ceny) - mogą otrzymać jedynie ocenę gorszą niż odwołujący.
Zdaniem Izby, interes odwołującego konsorcjum Hydrobudowa musiał być
utożsamiany z możliwością doznania szkody w uzyskaniu zamówienia w danym
postępowaniu - w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego.
Ustawodawca w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp używa określenia „jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.” Zatem, nawet gdyby oferta
odwołującego została oceniona jako podlegająca odrzuceniu, przesłanka wykazania szkody
lub możliwości szkody w danym postępowaniu - przez wybór innych następujących w
kolejności ofert – nie zostaje wykazana. Interes wykonawcy, to jego własny interes
sprowadzający się do uzyskania zamówienia i osiągnięcia korzyści w wyniku realizacji
zawartej umowy w oznaczonym postępowaniu. Izba nie podziela poglądu, że wykonawca
reprezentujący swój interes, w sytuacji gdy nie ma szans na uzyskanie zamówienia, może
dążyć do unieważnienia postępowania, wskazując że oferty konkurentów są wadliwe.
Omawiane pojęcie interesu - obejmuje sferę uprawnień wykonawcy, która prowadzi do
uzyskania zamówienia publicznego w toczącym się postępowaniu, a nie w postępowaniu
hipotetycznym, przyszłym, wszczętym ewentualnie na nowo po unieważnieniu obecnego
postępowania. Nie wiadomo bowiem, czy zamawiający po unieważnieniu postępowania,
ogłosiłby nowe postępowanie, a jeżeli tak, to czy na identyczny przedmiot zamówienia.
Unieważnienie postępowania prowadzi do zakończenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, bez wyboru oferty najkorzystniejszej, a skutkiem tego jest
niezawarcie umowy. Nie dochodzi zatem do uzyskania zamówienia publicznego. Wniosek,
co do ewentualnego nakazania unieważnienia postępowania przez zamawiającego na
podstawie art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, należy uznać za nie mieszczący się w kategorii
zarzutów na czynności, czy zaniechania zamawiającego, na które można skutecznie wnieść
środek ochrony prawnej w oznaczonym postępowaniu. Izba również nie podziela poglądów,
że odwołanie w kwestionowanym zakresie było dopuszczalne, z uwagi na weryfikację ogółu
czynności zamawiającego, pod względem przestrzegania zawartych w ustawie Prawo
zamówień publicznych procedur i zachowania zasad równego traktowania wykonawców.

Z wymienionych wyżej względów, Izba nie poddała ocenie zarzutów odwołującego,
konsorcjum Hydrobudowa, zgłaszanych wobec ofert: konsorcjum UNIBEP oraz wykonawcy
Warbud S.A., gdyż z braku wykazania interesu - w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp -
zarzuty w tym zakresie podlegały oddaleniu. Wykazanie przez wykonawcę – konsorcjum
Hydrobudowa, że jego oferta została bezpodstawnie odrzucona, stanowiło wystarczające
uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego zasad postępowania określonych
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. uchybieniu zasadzie równego traktowania wykonawców.
Odwołujący Warbud S.A. wykazał legitymację do wniesienia odwołania w sprawie
sygn. akt KIO 596/12. Jego oferta, jest jedną z trzech złożonych, (sklasyfikowaną na
ostatniej pozycji), w związku z czym potwierdzenie się stawianych zarzutów - naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, przez wybór oferty konsorcjum UNIBEP, mając
na względzie zarzuty stawiane również ofercie konsorcjum Hydrobudowa - dawałoby
odwołującemu realne szanse na uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia ww. spraw, przy dokonanych wyżej
ustaleniach, w tym dotyczących przedmiotowo istotnych postanowień SIWZ, Izba nie mogła
pominąć, że została określona jako obowiązująca - forma wynagrodzenia ryczałtowego, co
wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wzoru umowy. Właściwa jest cena
ofertowa za cały przedmiot zamówienia, określony projektami i specyfikacją techniczną
wykonania i odbioru robót budowlanych. W omawianym postępowaniu, w sposób nie
kwestionowany, wynagrodzenie zostało określone jako ryczałtowe w rozumieniu art. 632 § 1
K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, zatem uznaje się, że prawidłowo podano cenę
ryczałtową bez względu na sposób jej obliczenia. W przypadku ryczałtowej formy
wynagrodzenia, zamawiający może zrezygnować z identyfikacji źródeł kosztów,
składających się na realizację poszczególnych robot budowlanych i ograniczyć się do
żądania od wykonawcy przedstawienia w formularzu oferty, łącznej ceny za wykonanie
wszystkich robót określonych dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi
wykonania i odbioru robót oraz postanowieniami projektu umowy. Wykonawca będzie
zobowiązany wykonać całość prac za stałą cenę, podaną w ofercie, i tylko ta cena stanowi
treść oferty, zaś dalszą treść oferty, tj. zakres oferowanych robót - określa dokumentacja
projektowa. Zamawiający nie wymagał złożenia kosztorysu ofertowego w dokumentach
oferty. Kosztorys robót miał jedynie przedstawić wykonawca wybrany do wykonania
zamówienia - przed zawarciem umowy.
Stosownie do art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia
na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót. W skład dokumentacji projektowej, zgodnie z rozporządzeniem

Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U. nr 202, poz. 2072) – wchodzi, jak stanowi
§ 4 ust. 1 wymienionego rozporządzenia:
1) projekt budowlany,
2) projekty wykonawcze,
3) przedmiar robót,
4) informacja BIOZ.
Przepisy powołanego rozporządzenia nie zaliczają wprost harmonogramu rzeczowo-
finansowego do zakresu dokumentacji, służącej do opisu przedmiotu zamówienia.
Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie zamówień publicznych, przyjmuje się
powszechnie, że treść oferty wykonawcy to jego jednostronne zobowiązanie do realizacji
przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego. Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres
świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w
ofercie. Z mocy wskazanych wyżej i omówionych postanowień SIWZ, zamawiający uczynił
również część swoich wymagań co do zawartości harmonogramu realizacji prac, istotnymi
postanowieniami oferty, a co za tym idzie stanowiącymi essentia negotii w rozumieniu art. 66 §
1 K.c. - umowy o realizację zamówienia publicznego. Niewątpliwie zamierzeniem
zamawiającego, był odbiór prac etapu I-ego wraz z zaplanowanymi robotami urządzenia
terenu, parkingami, zielenią, drogami, nawet gdyby możliwe było uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie, bez części tych prac. W ocenie Izby, świadczyły o tym dobitnie, iż zamawiający
nadał żądaniu złożenia harmonogramu rzeczowo-finansowego i następującym
postanowieniom wzoru umowy i odpowiadającym im postanowieniom SIWZ – charakter
przedmiotowo istotny, który powinien znaleźć konieczne odzwierciedlenie w treści oferty:
- wzór umowy § 4 ust. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przedmiotu umowy
zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym robót (zał. nr 6 do umowy),
zatwierdzonym na piśmie przez zamawiającego, w terminie 21 miesięcy od daty popisania
umowy, przy czym I-y etap budowy zostanie wykonany w terminie 9 miesięcy od daty
podpisania umowy,
- wzór umowy § 4 ust. 2. Warunkiem przystąpienia do realizacji II etapu budowy, jest
uzyskanie ostatecznego pozwolenia na użytkowanie obiektu objętego zakresem I etapu.
Część zachodnia trybun (I etap) powinna być zrealizowana łącznie z kompletną
infrastrukturą, aby możliwe było korzystanie z trybun wykonanych w I-m etapie i rozgrywanie
meczów piłki nożnej zgodnie z przepisami PZPN dla ekstraklasy oraz organizacji innych
imprez w trakcie procesu inwestycyjnego (…).

Niedochowanie powyższych postanowień, a także postanowień wzoru umowy § 4
ust. 3 - wykonawca zobowiązany jest wykonywać w poszczególnych miesiącach realizacji
umowy prace, roboty budowlane i elementy zgodnie z harmonogramem rzeczowo-
finansowym, zagrożone zostało sankcją kar umownych - co nie może dziwić - biorąc pod
uwagę dotychczasowe doświadczenia zamawiającego z realizacją tej inwestycji oraz
odstąpienie od umowy z poprzednim wykonawcą, z uwagi na znaczne opóźnienia w
realizacji prac.
Z powyższego wynika, zdaniem Izby, że zamawiający nadał rangę istotnych
postanowień SIWZ także tym wymaganiom, które odnosiły się do sposobu wykonania
zamówienia, w zakresie terminów realizacji prac, przy utrzymaniu pełnego rzeczowego
zakresu - w odniesieniu do wyznaczonych etapów inwestycji.
Harmonogram rzeczowo-finansowy, prócz funkcji kontroli bieżącej postępu robót i
poprawności ich fakturowania - ma również za zadanie umożliwić zamawiającemu
zabezpieczenie środków, na podstawie podanych wielkości nakładów finansowych do
przerobu w oznaczonym czasie – w celu wywiązania się z terminowego regulowanie
należności, w oparciu o odbiory częściowe prac, czy stwierdzony protokolarnie stan
zaawansowania robót.
Mimo zagrożenia karami umownymi - dotrzymania wymogu wykonywania w
poszczególnych miesiącach realizacji umowy - prac, robót i elementów zgodnie z
harmonogramem, Izba uznała, że ustalone w tym harmonogramie terminy wykonania
poszczególnych robót i podane do nich wartości przerobów, w obrębie I-go, czy II-go etapu –
nie stanowią istotnej treści oferty. Taką istotną treść zawiera w sobie zobowiązanie
zakończenia całości robót, w przewidywanych terminach poszczególnych etapów inwestycji.
Zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego Hydrobudowa - nie zakwestionował,
że omawiana oferta obejmuje pełny rodzaj i zakres robót budowlanych przewidzianych
projektem i określa ich całkowitą cenę. Ponosił jedynie, że roboty objęte pozycjami 30, 31, 35
harmonogramu - dotyczącego realizacji etapu I zamówienia, nie zostały ujęte, tak jak
wyznaczył w SIWZ - w wyszczególnieniu robót przewidzianych do wykonania w pierwszych
9 miesiącach realizacji I-ego etapu realizacji inwestycji.
Zamawiający przyznał, że odwołujący Hydrobudowa zakres prac: parkingi (poz. 31),
drogi (poz. 30 i 31), chodniki (poz. 31), zieleń, w tym wycinka drzew i krzewów (poz. 35) -
zgodnie z przedstawionym harmonogramem realizacji inwestycji - umieścił w całości do

wykonania w II-m etapie realizacji zamówienia, oznaczając odpowiednie dla nich nakłady
finansowe (przerób).
Okolicznością bezsporną i przyznaną wprost przez konsorcjum UNIBEP było, że
zamiast w etapie II-a, prace z pozycji 16, polegające na wykonaniu instalacji sanitarnych
wewnętrznych (instalacja chłodnicza-freonowa), ujął zarówno zakresowo jak i w wielkościach
przerobu - wyłącznie w etapie I-m. Dokumentacja projektowa w opisie przedmiotu
zamówienia (branża: instalacje sanitarne (ciepło technologiczne, lokalne ogrzewanie i
chłodzenie), przewidywała konieczność realizacji instalacji chłodniczej-freonowej także w
etapie II. Prace natomiast z tego zakresu, zostały umieszczone w etapie I-m, wraz z
odpowiednimi nakładami - co wykonawca tłumaczył w złożonym piśmie, okolicznością, że
zakupił kompletne urządzenia, a instalacja freonowa stanowi element instalacji sanitarnej i w
oznaczonej części - jest przewidziana do wykonania w etapie I-m.
W tych okolicznościach, Izba uznała za udowodnione, a ponadto przyznane przez
zamawiającego, że zakres całkowity świadczenia i jego wycena (kompletność), jako
istotnego elementu umowy, zarówno w ofercie odwołującego Hydrobudowa oraz konsorcjum
UNIBEP – jest odpowiedni, zgodny z treścią SIWZ.
Nie przekonała jednak Izby, argumentacja odwołującego konsorcjum Hydrobudowa,
że w każdej sytuacji, harmonogram rzeczowo-finansowy robót ma charakter dokumentu
informacyjnego, poglądowego. Zdaniem Izby, wykonawca składając ofertę, nie może pomijać
żadnego z wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ. Każdorazowo, w oparciu
o art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest określić w SIWZ istotne dla
stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Na tej podstawie, zamawiający był władny, aby walor istotnych -
nadać tym postanowieniom SIWZ, które w jego ocenie tego wymagały, w tym odnoszącym
się do harmonogramu.
Różnica jest jedynie taka, że w przypadku, gdy treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ, zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej normy. W innych przypadkach, oferta może
podlegać uzupełnieniu, np. w odniesieniu do dokumentów przedmiotowych, czy informacji
niemieszczących się w pojęciu „treść oferty.”

Odwołujący, konsorcjum Hydrobudowa finalnie przyznał, iż treść jego oferty nie
odpowiada treści istotnych warunków zamówienia z uwagi na odmienny, niż wymagany zakres
rzeczowy robót w harmonogramie - etap I, wnosząc jednocześnie o nakazanie dokonania
poprawy jego oferty.

W tym stanie rzeczy, pozostało rozpatrzenie przez Izbę okoliczności spornych między
stronami, tj. dotyczących spełnienia przesłanek ustawowych pozwalających na poprawienie
zarówno oferty odwołującego Hydrobudowa jak i oferty konsorcjum UNIBEP.
Izba podzieliła stanowisko konsorcjum Hydrobudowa, że aczkolwiek treść jego oferty,
na skutek nie ujęcia w harmonogramie w I-m etapie zakresu prac: parkingi (poz. 31), drogi
(poz. 30 i 31), chodniki (poz. 31), zieleń, w tym wycinka drzew i krzewów (poz. 35) i
umieszczenia tych prac do wykonania w II etapie realizacji zamówienia – nie odpowiada
treści SIWZ w odniesieniu do oferowanego sposobu wykonania zamówienia – mimo tego,
oferta jest możliwa do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący Hydrobudowa powoływał się na okoliczność, iż popełnił pomyłkę nie
ujmując w harmonogramie, w I-m etapie omawianego zakresu robót. Z odpowiedzi na
pytanie nr 30 udzielonej przez zamawiającego wynikało, że „we wzorze harmonogramu dla
etapu I i II umieszczone zostały te same pozycje robót, w przypadku, gdy w danym etapie
roboty te nie występują – nakłady należy wyzerować.” Możliwa była zatem sytuacja, gdzie
wykonawca w składanym harmonogramie był uprawniony, aby pominąć poszczególne
pozycje. Za prawdopodobną okoliczność, Izba przyjęła popełnienie omyłki przez błędne
odczytanie szczegółowych projektów wykonawczych – co do sposobu rozdzielenia robót
zagospodarowania terenu pomiędzy etap I-y i II-gi inwestycji.
W ocenie Izby, materiał dowodowy sprawy potwierdza, że odwołujący Hydrobudowa
popełnił omyłkę nie ujmując pełnego zakresu robót w etapie I-m. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nie wprowadza ograniczenia, iż sprostowaniu podlegają omyłki wywołane jedynie
oznaczonymi przyczynami. Powody pomyłek popełnianych przez wykonawców są obojętne z
punku widzenia przesłanek dopuszczalności ich prostowania z zastosowaniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i najczęściej wynikają z niestaranności przy sporządzaniu oferty. Za zbyt
daleko idące, Izba uznała podnoszone zarzuty w piśmie zgłaszającego przystąpienie UNIBEP,
(których zamawiający nie podtrzymał), że konsorcjum Hydrobudowa celowo zamierzało
wykonać i rozliczyć całość prac zagospodarowania terenu w etapie II-m, ze względu na
możliwe oszczędności przy skoncentrowaniu prac wykończeniowych.
Analogicznie Izba podeszła oferty konsorcjum UNIBEP, który w harmonogramie
wykonania robót, zamiast w etapie II-m, prace z pozycji 16, polegające na wykonaniu
instalacji chłodniczej-freonowej, przewidział do wykonania w całości w etapie I-m inwestycji.
Za faktem popełnienia omyłki przez konsorcjum UNIBEP (mimo sposobu jego
usprawiedliwień) - w sposób obiektywny przemawiała okoliczność, że wobec braku części
konstrukcyjno-architektonicznej elementów zabudowy stadionu, (zaplecza, pomieszczeń

socjalnych) podlegających realizacji w etapie II, całość robót instalacji chłodniczych-
klimatyzacyjnych prowadzonych w tych obiektach - nie mogła być ujęta, zrealizowana, ani
odebrana i rozliczona w etapie I-m.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wprawdzie nakazuje odrzucenie oferty
wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ale z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z kolei art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki niż pisarskie i rachunkowe, polegające
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty.
Obowiązkiem zamawiającego, było więc ustalenie, czy stwierdzone niezgodności w
ofertach wykonawców:
1) noszą znamiona omyłki,
2) czy istnieje możliwość ich poprawy w oparciu o pierwotną treść oferty, bez składania
odmiennych w swej treści oświadczeń woli przez wykonawców - czego nie dozwala art. 87 ust.
1 ustawy Pzp,
3) oraz czy dokonana poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dopiero w okolicznościach, gdy oferty wykonawców nie poddają się poprawie, z
zachowaniem wyżej przytoczonych reguł, zamawiający władny jest je odrzucić na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego Hydrobudowa, że art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Pzp wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek
możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, różnic (...), lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w
pojęciu omyłki. Zamawiający nie podważył twierdzeń odwołującego Hydrobudowa, iż
odstępstwa w harmonogramie jego oferty mają charakter omyłek.
Jednocześnie Izba nie mogła zaakceptować stanowiska zamawiającego, w odniesieniu
do zarzutów wykonawcy Warbud S.A. wobec oceny oferty konsorcjum UNIBEP, że podobne w
swym charakterze omyłki w harmonogramie tego konsorcjum, nie miały znaczenia, gdyż
wyznaczony zakres prac w harmonogramie etap I-y, był minimalny. Takie podejście
zamawiającego, znajdowałoby uzasadnienie, gdyby w ogólności wykonanie całości instalacji
chłodniczych-freonowych w ramach etapu I inwestycji, było obiektywnie rzecz ujmując - realne.
Bezsprzecznym faktem jest, że ustawa Pzp w art. 87 ust. 2 pkt 3 pozwala i nakazuje
jednocześnie poprawienie omyłek innych niż rachunkowe i pisarskie, polegających na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - jednak wyłącznie
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Możliwość poprawy błędów w ofercie na
podstawie wyżej wskazanej i leżący po stronie zamawiającego obowiązek ich poprawy - nie
ma zatem charakteru nieograniczonego, albowiem zamawiający musi dysponować środkami,
umożliwiającymi mu dokonanie samodzielnie stosownej korekty, w oparciu dokumentację
złożonej oferty, jak również na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego.
Analizując stwierdzone powyżej nieprawidłowości – w harmonogramie stanowiącym
załącznik do oferty odwołującego Hydrobudowa i oferty konsorcjum UNIBEP - pod kątem
możliwości ich poprawy, w oparciu o wskazania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba miała na
względzie, iż zamawiający dysponował danymi umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie
takiej czynności. Nakłady rzeczowe oraz terminy wykonania - dla wymienionych pozycji
harmonogramu w zakresie: parkingi (poz. 31), drogi (poz. 30 i 31 ), chodniki (poz. 31), zieleń,
w tym wycinka drzew i krzewów (poz. 35), instalacja chłodnicza-freonowa (poz. 16) - były
możliwe do przyjęcia wprost z opisów zawartych w odnośnych przywołanych w formularzu
harmonogramu pozycji, opisów zawartych w przedmiarach, szczegółowych projektach
technicznych wykonania robót i narzuconych w nich kolejności technologicznych realizacji
poszczególnych robót (tak co do rozdziału na odrębne etapy, jak i w obrębie I, czy też etapu
II inwestycji). Wykonawca sporządzając harmonogram był zobowiązany ustalić przerób dla
poszczególnych pozycji, obejmując właśnie zakres prac wynikający z projektów
wykonawczych w odniesieniu do poszczególnych etapów, odpowiednio dla wskazanych w
harmonogramie miesięcy przewidywanej realizacji zamówienia.
Nie wyłącza to jednocześnie, uprzedniego zastosowania procedury wyjaśniania treści
oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności, gdyby zamawiający miał
trudności z wyodrębnieniem odnośnej kwoty nakładów – ujętych z określeniem wymaganego
zaangażowania procentowego w harmonogramie robót w etapie I oraz etapie II inwestycji. W
ocenie Izby wyjaśnienia w omawianym wyżej zakresie nie prowadziłyby do istotnej zmian
treści oferty. Zamawiający potwierdził, że w obrębie etapu I czy II zakładał możliwość
przesunięć w czasie oznaczonych robót i uznawał, że nie stanowi to zmian umowy. Za
nienaruszalne traktował terminy zakończenia obydwu etapów inwestycji, uwzględniając
całość robót do wykonania w tych etapach.
Mimo, że zamawiający opisał harmonogram złożony w dokumentacji oferty jako
wstępny, doprecyzowanie tego harmonogramu w ofercie wybranego wykonawcy i swoją
akceptację, zastrzegł przed zawarciem umowy, to harmonogramy przedstawione przez
wszystkich wykonawców na etapie złożenia oferty, musiały być sporządzone zgodnie z
wymaganiami SIWZ i w sposób porównywalny. Zamawiający będzie zatem zobowiązany

doprowadzić je do stanu poprawnego, stosując procedurę przewidzianą w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Odwołujący Hydrobudowa, w trakcie rozprawy - nie wykluczył możliwości poprawy
złożonego harmonogramu według uznania zamawiającego - nawet bez zasięgania
jakichkolwiek wyjaśnień wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp; w odniesieniu do
wykonania prac z zakresu: parkingi, drogi, chodniki, zieleń i ustalenia wielkości związanego
w tymi pracami przerobu w etapie I, w oparciu o rozdział robót, zgodny z projektem
wykonawczym, w wartości nakładów odnoszonych np. do wielkości powierzchni. Czynność
poprawy dokonana przez zamawiającego, może się więc ograniczyć się jedynie do
uzupełnienia w harmonogramie złożonym na pierwszy etap ww. pozycji pominiętych, przez
odwołującego Hydrobudowa, z wyodrębnieniem proporcjonalnym kwot nakładów
finansowych ujętych w etapie II odnośnych pozycji i dodaniem ich do nakładów w pozycjach:
30, 31,35 etapu nr I, według założeń i wyliczeń własnych zamawiającego, opartych
chociażby na proporcji odnośnych kwot w kosztorysie inwestorskim - określenia parytetu tych
nakładów w zakresie prac zagospodarowania terenu inwestycji w odniesieniu do
poszczególnych etapów inwestycji. Zamawiający jak wynika z protokołu postępowania,
dysponuje pełnym kosztorysem inwestorskim, który stał się postawą określenia szacunkowej
wartości zamówienia.
Tak jak Izba wskazała wyżej, zachodzą również obligatoryjne przesłanki ustawowe do
zastosowania procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonania poprawy
harmonogramu rzeczowo-finansowego oferty konsorcjum UNIBEP, poprzez umieszczenie w
zakresie rzeczowym i finansowym wykonania robót odpowiednich elementów instalacji
chłodniczej i klimatyzacyjnej w harmonogramie etapu II wykonania tych robót. Instalacje te
z obiektywnych względów nie mogły być zakończone na etapie pierwszym, skoro obiekty, w
których miały być prowadzone, miały powstać w II etapie zadania inwestycyjnego.
Izba uznała jednocześnie za stosowne - ostateczny sposób tej korekty pozostawić w
gestii zamawiającego. Zamawiający winien zastosować jednolitą metodę prostowania
omyłek w harmonogramach wykonawców, które zgodnie z wyrokiem Izby tego wymagają,
jak również w zakresie ustalonym samodzielnie przez zamawiającego. Wielkości nakładów,
spełniające wymóg narastania procentowego - wyznaczone przez zamawiającego, w
związku z dokonaną poprawą harmonogramu - mogą zostać dostosowane do wymagań - w
tym zakresie korekta nie naruszałaby istotnych postanowień SIWZ.
Nie można było pominąć, że przedstawiony przez wybranego wykonawcę
harmonogram realizacji zamówienia finalnie musi zostać zaakceptowany przez

zamawiającego - przed podpisaniem umowy. W przypadku zgłoszenia zastrzeżeń przez
zamawiającego wykonawca będzie zobowiązany dokonać poprawek i zmian w
harmonogramie, w drodze obopólnych ustaleń i za obopólną zgodą.
Podany sposób korekty w uzasadnieniu wyroku - wpisuje się więc w przewidzianą w
SIWZ oraz wzorze umowy - formułę dokonywania zmian w harmonogramie robót, tak przed
zawarciem umowy, jak i w trakcie realizacji umowy, za obopólną zgodą stron. Natomiast,
zarówno odwołujący Hydrobudowa, jak i konsorcjum UNIBEP mogą odmówić swej zgody na
dokonaną przez zamawiającego poprawę - do czego upoważnia ich art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, ale muszą się liczyć z konsekwencją odrzucenia ich ofert - korekta bowiem
obejmuje także całkowite zakresy rzeczowe robót w etapie I i II - a to związane jest z treścią
oferty.
Postępowanie dowodowe wykazało, że w harmonogramie ofertowym odwołującego
Hydrobudowa oraz konsorcjum UNIBEP znalazły się takie błędy, które były możliwe do
skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, zachodziły
przesłanki do poprawy ofert wymienionych wykonawców, które w kwestionowanych częściach
były sprzeczne z SIWZ, ale ich poprawienie nie spowodowałoby istotnej zmiany zawartej w
nich treści, bowiem niezmienny pozostaje całkowity zakres robót i cena za jego wykonanie,
zaś harmonogramy robót zawierające wiążący sposób realizacji zamówienia w odniesieniu do
etapu I i II inwestycji – na wyjściowy, wyznaczony moment złożenia oferty, mogą zostać
doprowadzone do wzorca zgodnego z formularzem zamieszczonym w załączniku nr 6 do
SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia.
Postępowanie dowodowe w sprawie, potwierdziło zasadność czynionych
zamawiającemu przez odwołującego Hydrobudowa zarzutów naruszenia przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, przez odrzucenie oferty konsorcjum
Hydrobudowa, mimo, że jej poprawa była możliwa w sposób nie ingerujący istotnie w treść
oferty. Naruszenie wskazanych przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania, skoro
oferta odwołującego Hydrobudowa, która była najkorzystniejsza w oparciu o kryterium ceny, -
bez poprzedzenia obligatoryjną procedurą określoną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp –
została odrzucona.
Przeprowadzone w sprawie dowody, w odniesieniu do odwołania wykonawcy Warbud
S.A. wykazały, że oferta konsorcjum UNIBEP dotknięta była niezgodnością z treścią SIWZ, a
jej wybór do realizacji zamówienia naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 87 ust. 2 pkt 3 i
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp, miały istotny wpływ na wynik
postępowania, skoro zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum UNIBEP, mimo, że bez
dokonania jej poprawy - treść wymienionej oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
W następstwie stwierdzonych nieprawidłowych czynności oraz zaniechań wobec
oferty konsorcjum Hydrobudowa oraz konsorcjum UNIBEP, zamawiający naruszył także
przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazujący równe traktowanie wykonawców i prowadzenie
procedury przetargowej z zachowaniem reguł uczciwej konkurencji.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 589 oraz
sygn. akt KIO 596/12 i orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3
pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołania zostały uwzględnione, kosztami postępowania należało więc
obciążyć zamawiającego.

Izba zasądziła od zamawiającego Gminy Białystok - Miejskiego Ośrodka Sportu i
Rekreacji w Białymstoku na rzecz odwołującego konsorcjum Hydrobudowa kwotę 23 600,00zł
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, na
podstawie § 3 pkt 1, pkt 2b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238).

Z tytułu uzasadnionych kosztów strony, Izba zasądziła od zamawiającego Gminy
Białystok - Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Białymstoku na rzecz odwołującego
Warbud S.A. kwotę 20 000,00 zł, tytułem zwrotu wpisu od odwołania, zgodnie z § 3 pkt 1 i §
5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:………………..