KIO 1997/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Joanna Borowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1997/15
WYROK
z dnia 24 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2015 r. przez
wykonawcę MMC Poland sp. z o.o. w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu-
Zdroju
przy udziale wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. w Świerklanach, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Kopex Machinery S.A. w Zabrzu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień:
a) pkt IX.B.1 tiret pierwsze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
oraz postanowienia pkt III.2.3.1 tiret pierwsze ogłoszenia o zamówieniu przez
wykreślenie słów „spełniających wymagania dyrektyw UE (2006/42/WE oraz
94/9/WE (ATEX)”,
b) pkt X.2 tiret drugie SIWZ oraz pkt III.2.3.1 tiret ostatnie ogłoszenia o zamówieniu
przez ich wykreślenie
oraz wykonanie czynności informacyjnych związanych z modyfikacją
wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w
Jastrzębiu-Zdroju i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę MMC Poland sp. z o.o.
w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu-Zdroju na rzecz
wykonawcy MMC Poland sp. z o.o. w Katowicach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1997/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa w Jastrzębiu-Zdroju - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa 167 szt.
fabrycznie nowych ścianowych sekcji obudów zmechanizowanych o zakresie pracy od nie
więcej niż 2 m do nie mniej niż 4,5 m wraz z instalacją zasilającą wysokociśnieniową oraz
urządzeniami montażowo-transportowymi, fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego
ścianowego, fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego podścianowego z kruszarką i
urządzeniem przekładkowym dla JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” Ruch
Szczygłowice.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 września 2015 r., nr 2015/S 169-308876.
W dniu 11 września 2015 r. wykonawca MMC Poland sp. z o.o. w Katowicach, zwany
dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
2) czynności zamawiającego polegającej na opisie dokumentów, jakie wykonawcy mają
złożyć celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp przez sformułowanie opisu warunków udziału w postępowaniu
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek opisanego powyżej naruszenia, przez nieuzasadnione
ograniczenie dostępu wykonawców do udziału w postępowaniu niezgodne z zasadą
równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że dokonany przez zamawiającego opis warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że zamawiający zażądał od wykonawców
wykazania się posiadaniem doświadczenia w zakresie następujących dostaw:
a) co najmniej 150 sekcji obudów zmechanizowanych,
b) jednego przenośnika zgrzebłowego,
c) jednego urządzenia przekładkowego,
d) jednej kruszarki,
e) jednego wysokociśnieniowego agregatu pompowego.
Stosownie do treści postanowienia pkt. III IX.B.1 tiret pierwsze SIWZ oraz pkt III.2.3.1
tiret pierwsze ogłoszenia wymóg dotyczący pierwszego ze wskazanych urządzeń - obudów
sekcji, został uzupełniony o zastrzeżenie, że dostawa musi dotyczyć sekcji obudów
zmechanizowanych spełniających wymagania dyrektyw UE (2006/42/WE oraz 94/9/WE
(ATEX).
Odwołujący podniósł, że rozpatrywane łącznie postanowienia SIWZ i ogłoszenia
eliminują z udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy dokonywali dostaw sekcji
obudów wyłącznie na inny rynek niż na rynek Unii Europejskiej. Wykluczeni z udziału w
postępowaniu są zaś wykonawcy, którzy legitymują się doświadczeniem w dostawach
między innymi na następujących rynkach, na których funkcjonują równoważne, lub nawet
bardziej rygorystyczne regulacje zbliżone do treści dyrektyw UE 2006/42/WE oraz 94/9/WE
(ATEX):
• Stanów Zjednoczonych Ameryki,
• Związku Australijskiego,
• Federacji Rosyjskiej,
• Chińskiej Republiki Ludowej.
Zdaniem odwołującego, doświadczenie w tego typu dostawach jest całkowicie
wystarczające do zapewnienia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że tego typu wymóg jest
niespotykany wśród zamawiających w postępowaniach o podobnym przedmiocie.
Postawiony wymóg uznać należy uznać zatem za całkowicie nieproporcjonalny w stosunku
do przedmiotu zamówienia i przez to niezgodny z postanowieniem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Stanowi on bowiem konieczność wylegitymowania się - w celu wzięcia udziału w
postępowaniu - doświadczeniem polegającym na niemal dokładnym odzwierciedleniu
przedmiotu zamówienia w postępowaniu. W praktyce chodzi przy tym niemal wyłącznie o
rynek polskiego górnictwa węgla kamiennego. Brak jest zaś jakichkolwiek podstaw do
kwestionowania doświadczeń i wiedzy zdobytych na innych rynkach, na których zagrożenia
dla górników są tożsame, o ile nie nawet bardziej poważne.
Ponadto, zdaniem odwołującego, nie może z pola widzenia ujść również okoliczność, że
dokonanie dostawy w ramach postępowania będzie musiało być - stosownie do treści części
IV załącznika nr 1 do SIWZ - poprzedzone stosownym badaniem i uzyskaniem certyfikatu
badania typu WE. Zamawiający zatem nie ryzykuje, iż otrzyma w rezultacie postępowania
urządzenie, które nie spełnia wymogów bezpieczeństwa.
Według odwołującego opisany przez zamawiającego warunek, ograniczając w sposób
nieuzasadniony krąg potencjalnych wykonawców, niezależnie od swych skutków
ekonomicznych (zwiększenie ceny za przedmiot zamówienia wskutek mniejszej konkurencji
w postępowaniu) stoi w sprzeczności z jedną z najbardziej istotnych reguł postępowania w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego - zasadą zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) wykreślenia z pkt IX.B.1 tiret pierwsze SIWZ oraz z pkt III.2.3.1 tiret pierwsze ogłoszenia
słów „spełniających wymagania dyrektyw UE (2006/42/WE oraz 94/9/WE (ATEX)”,
2) wykreślenia pkt X.2 tiret drugie SIWZ oraz pkt III.2.3.1 tiret ostatnie ogłoszenia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie Becker-Warkop sp. z o.o. w Świerklanach. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie Kopex Machinery S.A. w Zabrzu. Wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odwołanie, pismo procesowe
odwołującego, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę dokumenty,
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa w Jastrzębiu-Zdroju – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa 167 szt.
fabrycznie nowych ścianowych sekcji obudów zmechanizowanych o zakresie pracy od nie
więcej niż 2 m do nie mniej niż 4,5 m wraz z instalacją zasilającą wysokociśnieniową oraz
urządzeniami montażowo-transportowymi, fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego
ścianowego, fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego podścianowego z kruszarką i
urządzeniem przekładkowym dla JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” Ruch
Szczygłowice.”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Becker-Warkop sp. z o.o. w
Świerklanach jak również wykonawcę Kopex Machinery S.A. w Zabrzu, uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszeń przystąpień wynikające z art. 185 ustawy
Pzp, zaś wykonawcy ci wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika postępowania wykonawcy Famur S.A. w Katowicach. Stwierdzono,
że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Prezesa Izby w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym pana A. W., weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Jak wynikało z informacji z KRS załączonej do zgłoszenia, pan
A. W. nie został ujawniony jako osoba uprawniona do składania oświadczeń woli w imieniu
Famur S.A. Do zgłoszenia przystąpienia nie załączono także dokumentu pełnomocnictwa,
który mocowałby ww. osobę do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w
imieniu tego wykonawcy. Wskutek niezachowania wymogów formalnych zgłoszenia
przystąpienia Izba postanowiła nie dopuścić Famur S.A. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego.
Stwierdzono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego
w SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak
również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty prowadzi do
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się
może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp..
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa 167 szt. fabrycznie nowych
ścianowych sekcji obudów zmechanizowanych o zakresie pracy od nie więcej niż 2,0 m do
nie mniej niż 4,5 m wraz z instalacją zasilającą wysokociśnieniową oraz urządzeniami
montażowo-transportowymi, fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego ścianowego,
fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego podścianowego z kruszarką i urządzeniem
przekładkowym dla JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice" Ruch Szczygłowice.
Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określa specyfikacja techniczna
stanowiąca załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt III SIWZ, s.
3). Ustalono także, że w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt IV. A zamawiający przewidział, że
dla sekcji obudów zmechanizowanych wykonawcy obowiązani będą złożyć wraz z dostawą
m.in.
1) deklarację zgodności WE dla każdej sekcji obudowy zgodną z Rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla
maszyn (dyrektywa 2006/42/WE) i zgodną z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z
dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla urządzeń i systemów
ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem
(dyrektywa 94/9/WE–ATEX) w zakresie grupy I kategorii M2 urządzeń przeznaczonych
do użytku w zakładach górniczych, w których występuje zagrożenie metanowe lub
zagrożenie wybuchem pyłu węglowego,
2) certyfikat badania typu WE jednostki notyfikowanej dla sekcji, zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie
zasadniczych wymagań dla maszyn,
3) instrukcję (w rozumieniu dyrektywy 2006/42/WE i 94/09/EWG).
Ustalono także, że zamawiający stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ opis, w jaki sposób zamierza
dokonać oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jakie musi posiadać wykonawca aby ubiegać się o udzielenie zamówienia. W
pkt IX.B.1 tiret pierwsze SIWZ oraz pkt III.2.3.1 tiret pierwsze ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający zastrzegł m.in., że na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia
wymagane jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania
(zrealizowania) dostawy: - co najmniej 150 kompletnych sekcji obudów zmechanizowanych,
spełniających wymagania dyrektyw UE ( 2006/42/WE oraz 94/9/WE (ATEX) bezpośrednio
dla podziemnego zakładu górniczego wydobywającego węgiel kamienny w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie.
W pkt X.2 tiret drugie SIWZ oraz pkt III.2.3.1 tiret ostatnie ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający zastrzegł, że dowodem na potwierdzenie dostawy sekcji obudów
zmechanizowanych, spełniających wymagania dyrektyw UE (2006/42/WE oraz 94/9/WE
(ATEX) jest złożenie kopii certyfikatu badania typu wystawionego przez jednostkę
notyfikowaną mającą swoją siedzibę na terenie Unii Europejskiej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za zasadny uznano zarzut dotyczący nieproporcjonalnego opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jaki zamawiający zamieścił w pkt IX.B.1 tiret pierwsze SIWZ oraz pkt III.2.3.1
tiret pierwsze ogłoszenia o zamówieniu.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z powołanego przepisu wynikają reguły, którymi
powinien się kierować zamawiający przy dokonywaniu opisu. Należy również pamiętać, że
przestrzeganie ww. reguł ma także na celu realizację podstawowych zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania, wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dokonywanie
opisu oceny spełniania warunków ma służyć wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, a tym samym ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca
nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością.
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE określenie „proporcjonalny” używane jest w
znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-
414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, TS wskazał, że ocena czy
podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na
wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w
postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy tj. wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TS UE zwracał również
uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie
Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08),
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą
wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc
ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską
w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27
października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria
(C-234/03), Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez
zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest
niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Jak wynika z powyższego, zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym
rękojmię należytego jego wykonania.
Przypomnienia wymagało w tym miejscu, że przedmiotem zamówienia była dostawa
m.in. 167 szt. fabrycznie nowych ścianowych sekcji obudów zmechanizowanych. Ponadto
jak wynikało z pkt IV załącznika nr 1 do SIWZ, nie ulegało wątpliwości, że każda z
dostarczonych sekcji obudów zmechanizowanych będzie musiała odpowiadać wymogom
wynikającym z przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r.
w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (implementującego przepisy dyrektywy
2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie maszyn,
zmieniającą dyrektywę 95/16/WE) i być zgodna z przepisami rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla urządzeń i
systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem
(implementującym przepisy dyrektywy 94/9/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23
marca 1994 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących
urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem– ATEX).
Jak wynikało z pkt IX.B 1 SIWZ, zamawiający za dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia uznał wyłącznie takiego wykonawcę, który zrealizował należycie
dostawę co najmniej 150 kompletnych sekcji obudów zmechanizowanych, spełniających
wymagania dyrektyw UE (2006/42/WE oraz 94/9/WE (ATEX), bezpośrednio dla
podziemnego zakładu górniczego wydobywającego węgiel kamienny w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie. Z kolei odwołujący wywodził, że dla zweryfikowania wiedzy i
doświadczenia wykonawcy, w przypadku tego zamówienia, wystarczy wykazanie się wiedzą
i doświadczeniem polegającą na zrealizowaniu należycie dostawy co najmniej 150
kompletnych sekcji obudów zmechanizowanych, bezpośrednio dla podziemnego zakładu
górniczego wydobywającego węgiel kamienny w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Wywodził bowiem, że innych rynkach aniżeli rynek europejski funkcjonują równoważne, lub
nawet bardziej rygorystyczne regulacje zbliżone do treści dyrektyw UE 2006/42/WE oraz
94/9/WE (ATEX). Dotyczy to rynków: Stanów Zjednoczonych Ameryki, Związku
Australijskiego, Federacji Rosyjskiej czy Chińskiej Republiki Ludowej.
Jak wynikało z porównania stanowisk stron, spór pomiędzy nimi sprowadzał się de
facto do oceny jednego z elementów referencyjnej dostawy, mianowicie aby były to dostawy
spełniające wymagania dyrektyw UE (2006/42/WE oraz 94/9/WE (ATEX), a zatem wyłącznie
dostawy zrealizowane na rynku unijnym. Nie ulegało przy tym wątpliwości, że
kwestionowany wymóg eliminował z postępowania takich wykonawców którzy zrealizowali
należycie dostawy sekcji obudów zmechanizowanych na innych rynkach niż rynek Unii
Europejskiej.
W ocenie Izby warunek opisany przez zamawiającego nadmiernie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Nie wskazano Izbie na istnienie takich
specyficznych przymiotów wiedzy i doświadczenia wykonawcy, jakie miałyby wynikać z
uprzedniej dostawy sekcji obudów zmechanizowanych wyłącznie na rynek unijny.
Zamawiający zarówno w treści odpowiedzi na odwołanie, jak i w trakcie rozprawy skupił się
na wykazywaniu, że w świetle obowiązujących w Polsce przepisów, stanowiących
implementację stosownych dyrektyw unijnych, dostarczone sekcje obudów
zmechanizowanych będą musiały odpowiadać wymaganiom wynikającym z tych przepisów.
Okoliczność ta nie była jednak sporna pomiędzy stronami. Odwołujący nie kwestionował
faktu, że dostarczone przez niego sekcje obudów zmechanizowanych będą musiałby
spełniać ww. wymagania wynikające z tych regulacji. W szczególności nie kwestionował, że
stosownie do treści części IV załącznika nr 1 do SIWZ dostawy oferowanych sekcji obudów
zmechanizowanych będą musiały być poprzedzone stosownym badaniem i uzyskaniem
certyfikatu badania typu WE przeprowadzonym zgodnie z przepisami prawa krajowego
implementującymi przepisy dyrektyw europejskich.
Okoliczność, że dostarczone obudowy będą musiały odpowiadać wymaganiom
wynikającym z przepisów powszechnie obowiązującego prawa nie oznaczała - sama przez
się - że za zdolnego do wykonania zamówienia należało uznać wyłącznie takiego
wykonawcę, który uprzednio wykonał dostawy obudów na rynek Unii Europejskiej.
Zamawiający uzasadniając na rozprawie postawiony warunek wywiódł, że chciał mieć
pewność, iż wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, w przeszłości przeszedł
już przez proces certyfikacji na terenie Unii Europejskiej i posiada w tym zakresie
doświadczenie. Takie stanowisko zamawiającego świadczyło o tym, że uznawał on
europejski system oceny zgodności za na tyle specyficzny, iż doświadczenie wykonawcy w
uprzednim przejściu tej procedury daje większe gwarancje realizacji przedmiotowego
zamówienia. Izba stwierdziła, że stanowisko zamawiającego pozostało gołosłowne.
Zamawiający nie powołał żadnego dowodu na okoliczność ewentualnych znaczących różnic
pomiędzy europejskim systemem oceny zgodności, a systemami funkcjonującymi na innych
rynkach z rozwiniętym przemysłem wydobywczym, w tym rynku rosyjskim czy
amerykańskim. Ponadto twierdzeniom zamawiającego przeczyła dalsza argumentacja
przedstawiona przez niego na rozprawie. Na pytanie przewodniczącego zamawiający
oświadczył, że nie zna systemów oceny zgodności funkcjonujących na innych rynkach, w
tym rosyjskim, amerykańskim czy chińskim. Zdaniem Izby, skoro zamawiający nie zna tych
systemów to nie wiadomo na jakiej podstawie stwierdził, że procedura badania typu WE jest
na tyle wyjątkowa i specyficzna na tle innych procedur, iż tylko jej uprzednie przejście
zagwarantuje należyte wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Tymczasem odwołujący wykazał w toku postępowania odwoławczego, że co najmniej
na rynkach amerykańskim i rosyjskim istnieją systemy odniesienia wykazujące znaczne
podobieństwo do systemu oceny zgodności sekcji obudów zmechanizowanych
funkcjonującego na terenie Unii Europejskiej. Powyższe wynikało z pisma jednostki
notyfikowanej w zakresie badań typu WE - Ośrodka Badań Atestacji i Certyfikacji sp. z o.o. w
Gliwicach z dnia 22 września 2015 r., a także wydruku ze strony internetowej drugiej
jednostki notyfikowanej w zakresie badań typu WE to jest Instytutu Techniki Górniczej
Komag, zawierającego referat pracownika tej jednostki dr inż. W. M. pt.: „Metody badań
sekcji obudowy zmechanizowanej”. W pierwszym z dowodów Ośrodek Badań Atestacji i
Certyfikacji sp. z o.o., wypowiadając się o systemach oceny zgodności funkcjonujących w
UE (opartego o dyrektywy 2006/42/WE i 94/9/WE ATEX), USA (CONSOL) i Rosji (norma
GOST R 52152-2003) stwierdził, że nie widzi uzasadnionych podstaw do różnicowania lub
wartościowania poszczególnych systemów odniesień funkcjonujących na poszczególnych
rynkach. Z kolei w drugim z dowodów zawierającym referat dr inż. W. M. znalazło się m.in.
omówienie trzech wymienionych wyżej systemów oceny zgodności. W podsumowaniu
referatu stwierdzono m.in. że wymagania normy PN EN 1804-1:2004 zawierają w sobie
wymagania normy rosyjskiej GOST R 52152-2003 tzn. spełniając wymagania normy
europejskiej spełnia się tym samym wymagania normy rosyjskiej, z tym że konieczne jest
wykonanie:
- dodatkowych badań podporności sekcji,
- badań tam gdzie przewidziane są inne wymiary belek podpierających stosowanych przy
obciążaniu sekcji.
W tej sytuacji, zdaniem Izby, nie znajduje uzasadnienia wykluczanie z postępowania
wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w wykonaniu analogicznych dostaw obudów
zmechanizowanych zrealizowanych na rynkach rosyjskim czy amerykańskim, na których
funkcjonują zbliżone systemy odniesienia. Wykonawcy ci posiadają bowiem wiedzę i
doświadczenie wynikające z faktu należytego wykonania dostaw obudów
zmechanizowanych, a nadto przeszli procedurę oceny zgodności zbliżoną do europejskiej.
Dają zatem rękojmię należytego wykonania zamówienia w stopniu nie mniejszym niż
wykonawcy, którzy ukończyli procedurę oceny zgodności obudów zmechanizowanych na
terenie Unii.
Izba nie znalazła podstaw aby odmówić wiarygodności dowodom przeprowadzonym
na wniosek odwołującego. Okoliczność, że referat dr inż. W. M. został złożony w postaci
wydruku ze strony internetowej Instytutu a nie w postaci podpisanego dokumentu nie
stanowiła podstawy do odmowy wiarygodności temu dowodowi. Jak słusznie wskazał
odwołujący na rozprawie, omawiany referat został zamieszczony na stronie internetowej
komag.eu należącej do Instytutu Techniki Górniczej KOMAG. Firma jest jednostką
notyfikowaną w zakresie badania typu WE odnośnie znajdujących zastosowanie w sprawie
dyrektyw unijnych, zaś dr inż. W. M. jest zatrudniony w tej instytucji. Co istotne, na inne
dokumenty wystawiane przez właśnie tę jednostkę notyfikowaną powoływał się zamawiający
składając przy odpowiedzi na odwołanie przykładowe certyfikaty badania typu WE dla
obudów zmechanizowanych przez nią wystawiane. Z powyższego należało wyciągnąć
wniosek, że również zamawiający uważał, iż dokumenty wystawiane przez tę jednostkę
należy obdarzyć walorem wiarygodności. Z pewnością zatem walorem wiarygodności należy
obdarzyć publikacje naukowe pracowników tej jednostki, zamieszczone przez tę instytucję
na jej własnej stronie internetowej.
Zdaniem Izby, nie stanowi podstawy do odmowy wiarygodności pismu Ośrodka
Badań Atestacji i Certyfikacji sp. z o.o. w Gliwicach fakt, że jednostka ta uprawniona jest do
wykonywania badań typu WE, a więc oceny zgodności sekcji obudów zmechanizowanych z
normami europejskiego systemu odniesienia. Powyższe nie oznacza jeszcze, że
kierownictwo tej jednostki nie posiada wiedzy odnośnie systemów odniesienia
funkcjonujących na innych rynkach, w tym rosyjskim i amerykańskim i nie może wypowiadać
się na temat podobieństw i różnic występujących pomiędzy nimi.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że sam fakt braku uprzedniego
przejścia przez wykonawcę procedury oceny zgodności sekcji obudów zmechanizowanych
na rynku europejskim nie może stanowić wystarczającego powodu do eliminowania takiego
wykonawcy z postępowania. Jak wynikało z certyfikatu autoryzacji z 10 grudnia 2013 r.
złożonego przez odwołującego na rozprawie jest on jedynym, autoryzowanym
przedstawicielem na rynku polskim LLC CORUM Group, która jest światowym producentem
maszyn górniczych. O potencjale grupy, której przedstawicielem jest odwołujący, świadczy
również to, że dysponuje ona własnym stanowiskiem badań sekcji obudów
zmechanizowanych. Z opisu stanowiska badań sekcji obudów zmechanizowanych
złożonego na rozprawie przez odwołującego wynika, że dysponuje on własnym
stanowiskiem prób, które umożliwia mu wykonywanie własnej kontroli jakości pod kątem
spełnienia wymagań systemów odniesienia europejskiego i rosyjskiego przed wysyłką
obudów zmechanizowanych do certyfikacji. Ponadto, spółki z grupy kapitałowej, której
przedstawicielem jest odwołujący, mogą pochwalić się certyfikatem międzynarodowego
systemu jakości zgodnie z wymogami standardu ISO 9001:2008 w zakresie m.in.
projektowania, opracowywania, produkowania i serwisu rozmaitych urządzeń dla przemysłu
górniczego, w tym także obudów zmechanizowanych. Powyższe ustalono na podstawie
treści certyfikatu nr 14.0239.026 z 28 lutego 2014 r. złożonego przez odwołującego.
Natomiast uboczne znaczenie należało przypisać składanym przez odwołującego
wydrukom ze stron internetowych zawierających SIWZ w przetargach prowadzonych przez
różnych zamawiających na dostawy sekcji obudów zmechanizowanych. Na podstawie tych
dowodów Izba stwierdziła jedynie, że wymóg wiedzy i doświadczenia zbliżony do
kwestionowanego zastosowała Kompania Węglowa S.A. w jednym z prowadzonych przez
siebie postępowań. W pozostałych przetargach, w tym również prowadzonych w przeszłości
przez obecnego zamawiającego, analogiczne wymogi odnośnie wiedzy i doświadczenia
dostawców obudów zmechanizowanych nie były stawiane. Według Izby istniejąca bądź
nieistniejąca na rynku praktyka w kształtowaniu określonych warunków udziału w
postępowaniu nie może – sama przez się - przesądzać o dopuszczalności warunku wiedzy i
doświadczenia opisanego przez zamawiającego. Decydujące znaczenie ma bowiem ocena
zgodności kwestionowanego postanowienia z ustawą Pzp.
Przywoływana przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczność, że po
stronie odwołującego nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden inny wykonawca
nie miała większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Analogicznie większego
znaczenia nie miał fakt, że w poprzednich postępowaniach na dostawy sekcji obudów
zmechanizowanych organizowanych przez zamawiającego oferty składało od jednego do
pięciu wykonawców. Powyższe ustalono na podstawie zestawienia oferentów załączonego
przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Dla naruszenia wymogu
proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu wystarczającym jest stwierdzenie, że
warunek wyklucza z postępowania chociażby jednego wykonawcę, który zdolny jest
podmiotowo do wykonania zamówienia. Powyższe bowiem oznacza, że warunek taki nie
pozostaje w proporcji do przedmiotu zamówienia i wykracza poza cel formułowania
warunków udziału w postępowaniu, jakim jest ograniczenie dostępu do zamówienia
podmiotom, które nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia.
W ocenie Izby warunek opisany przez zamawiającego nadmiernie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Nie wskazano Izbie na istnienie takich
specyficznych przymiotów wiedzy i doświadczenia wykonawcy, jakie miałyby wynikać z
uprzedniej dostawy sekcji obudów zmechanizowanych na rynku Unii Europejskiej.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że wymaganie od wykonawców
doświadczenia w zakresie dostawy sekcji obudów zmechanizowanych wyłącznie na terenie
UE, nie znajduje dostatecznego uzasadnienia w charakterystyce, zakresie, stopniu
złożoności czy warunkach realizacji zamówienia. Powyższe świadczyło o zasadności zarzutu
odwołującego co do nieproporcjonalności opisanego warunku udziału w postępowaniu.
Potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Dokonany przez
zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia nie odpowiadał bowiem treści art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. Wobec powyższego nakazano zamawiającemu wykonanie czynności
modyfikacji postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówienia zawierających wadliwy opis
warunku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę przegrywającą sprawę (por. art. 98
§ 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 24 września 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2015 r. przez
wykonawcę MMC Poland sp. z o.o. w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu-
Zdroju
przy udziale wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. w Świerklanach, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Kopex Machinery S.A. w Zabrzu, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień:
a) pkt IX.B.1 tiret pierwsze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ)
oraz postanowienia pkt III.2.3.1 tiret pierwsze ogłoszenia o zamówieniu przez
wykreślenie słów „spełniających wymagania dyrektyw UE (2006/42/WE oraz
94/9/WE (ATEX)”,
b) pkt X.2 tiret drugie SIWZ oraz pkt III.2.3.1 tiret ostatnie ogłoszenia o zamówieniu
przez ich wykreślenie
oraz wykonanie czynności informacyjnych związanych z modyfikacją
wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w
Jastrzębiu-Zdroju i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę MMC Poland sp. z o.o.
w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu-Zdroju na rzecz
wykonawcy MMC Poland sp. z o.o. w Katowicach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1997/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa w Jastrzębiu-Zdroju - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa 167 szt.
fabrycznie nowych ścianowych sekcji obudów zmechanizowanych o zakresie pracy od nie
więcej niż 2 m do nie mniej niż 4,5 m wraz z instalacją zasilającą wysokociśnieniową oraz
urządzeniami montażowo-transportowymi, fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego
ścianowego, fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego podścianowego z kruszarką i
urządzeniem przekładkowym dla JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” Ruch
Szczygłowice.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 września 2015 r., nr 2015/S 169-308876.
W dniu 11 września 2015 r. wykonawca MMC Poland sp. z o.o. w Katowicach, zwany
dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
2) czynności zamawiającego polegającej na opisie dokumentów, jakie wykonawcy mają
złożyć celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp przez sformułowanie opisu warunków udziału w postępowaniu
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskutek opisanego powyżej naruszenia, przez nieuzasadnione
ograniczenie dostępu wykonawców do udziału w postępowaniu niezgodne z zasadą
równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że dokonany przez zamawiającego opis warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że zamawiający zażądał od wykonawców
wykazania się posiadaniem doświadczenia w zakresie następujących dostaw:
a) co najmniej 150 sekcji obudów zmechanizowanych,
b) jednego przenośnika zgrzebłowego,
c) jednego urządzenia przekładkowego,
d) jednej kruszarki,
e) jednego wysokociśnieniowego agregatu pompowego.
Stosownie do treści postanowienia pkt. III IX.B.1 tiret pierwsze SIWZ oraz pkt III.2.3.1
tiret pierwsze ogłoszenia wymóg dotyczący pierwszego ze wskazanych urządzeń - obudów
sekcji, został uzupełniony o zastrzeżenie, że dostawa musi dotyczyć sekcji obudów
zmechanizowanych spełniających wymagania dyrektyw UE (2006/42/WE oraz 94/9/WE
(ATEX).
Odwołujący podniósł, że rozpatrywane łącznie postanowienia SIWZ i ogłoszenia
eliminują z udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy dokonywali dostaw sekcji
obudów wyłącznie na inny rynek niż na rynek Unii Europejskiej. Wykluczeni z udziału w
postępowaniu są zaś wykonawcy, którzy legitymują się doświadczeniem w dostawach
między innymi na następujących rynkach, na których funkcjonują równoważne, lub nawet
bardziej rygorystyczne regulacje zbliżone do treści dyrektyw UE 2006/42/WE oraz 94/9/WE
(ATEX):
• Stanów Zjednoczonych Ameryki,
• Związku Australijskiego,
• Federacji Rosyjskiej,
• Chińskiej Republiki Ludowej.
Zdaniem odwołującego, doświadczenie w tego typu dostawach jest całkowicie
wystarczające do zapewnienia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał także, że tego typu wymóg jest
niespotykany wśród zamawiających w postępowaniach o podobnym przedmiocie.
Postawiony wymóg uznać należy uznać zatem za całkowicie nieproporcjonalny w stosunku
do przedmiotu zamówienia i przez to niezgodny z postanowieniem art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Stanowi on bowiem konieczność wylegitymowania się - w celu wzięcia udziału w
postępowaniu - doświadczeniem polegającym na niemal dokładnym odzwierciedleniu
przedmiotu zamówienia w postępowaniu. W praktyce chodzi przy tym niemal wyłącznie o
rynek polskiego górnictwa węgla kamiennego. Brak jest zaś jakichkolwiek podstaw do
kwestionowania doświadczeń i wiedzy zdobytych na innych rynkach, na których zagrożenia
dla górników są tożsame, o ile nie nawet bardziej poważne.
Ponadto, zdaniem odwołującego, nie może z pola widzenia ujść również okoliczność, że
dokonanie dostawy w ramach postępowania będzie musiało być - stosownie do treści części
IV załącznika nr 1 do SIWZ - poprzedzone stosownym badaniem i uzyskaniem certyfikatu
badania typu WE. Zamawiający zatem nie ryzykuje, iż otrzyma w rezultacie postępowania
urządzenie, które nie spełnia wymogów bezpieczeństwa.
Według odwołującego opisany przez zamawiającego warunek, ograniczając w sposób
nieuzasadniony krąg potencjalnych wykonawców, niezależnie od swych skutków
ekonomicznych (zwiększenie ceny za przedmiot zamówienia wskutek mniejszej konkurencji
w postępowaniu) stoi w sprzeczności z jedną z najbardziej istotnych reguł postępowania w
przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego - zasadą zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) wykreślenia z pkt IX.B.1 tiret pierwsze SIWZ oraz z pkt III.2.3.1 tiret pierwsze ogłoszenia
słów „spełniających wymagania dyrektyw UE (2006/42/WE oraz 94/9/WE (ATEX)”,
2) wykreślenia pkt X.2 tiret drugie SIWZ oraz pkt III.2.3.1 tiret ostatnie ogłoszenia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi na odwołanie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie Becker-Warkop sp. z o.o. w Świerklanach. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie Kopex Machinery S.A. w Zabrzu. Wniósł o oddalenie odwołania. W
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), odwołanie, pismo procesowe
odwołującego, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę dokumenty,
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa w Jastrzębiu-Zdroju – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa 167 szt.
fabrycznie nowych ścianowych sekcji obudów zmechanizowanych o zakresie pracy od nie
więcej niż 2 m do nie mniej niż 4,5 m wraz z instalacją zasilającą wysokociśnieniową oraz
urządzeniami montażowo-transportowymi, fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego
ścianowego, fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego podścianowego z kruszarką i
urządzeniem przekładkowym dla JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” Ruch
Szczygłowice.”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Becker-Warkop sp. z o.o. w
Świerklanach jak również wykonawcę Kopex Machinery S.A. w Zabrzu, uznając, że zostały
spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszeń przystąpień wynikające z art. 185 ustawy
Pzp, zaś wykonawcy ci wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
charakterze uczestnika postępowania wykonawcy Famur S.A. w Katowicach. Stwierdzono,
że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło do Prezesa Izby w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym pana A. W., weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Jak wynikało z informacji z KRS załączonej do zgłoszenia, pan
A. W. nie został ujawniony jako osoba uprawniona do składania oświadczeń woli w imieniu
Famur S.A. Do zgłoszenia przystąpienia nie załączono także dokumentu pełnomocnictwa,
który mocowałby ww. osobę do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w
imieniu tego wykonawcy. Wskutek niezachowania wymogów formalnych zgłoszenia
przystąpienia Izba postanowiła nie dopuścić Famur S.A. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego.
Stwierdzono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Na etapie dokonywania przez zamawiającego
w SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak
również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie oferty prowadzi do
powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się
może uzyskanie zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp..
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa 167 szt. fabrycznie nowych
ścianowych sekcji obudów zmechanizowanych o zakresie pracy od nie więcej niż 2,0 m do
nie mniej niż 4,5 m wraz z instalacją zasilającą wysokociśnieniową oraz urządzeniami
montażowo-transportowymi, fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego ścianowego,
fabrycznie nowego przenośnika zgrzebłowego podścianowego z kruszarką i urządzeniem
przekładkowym dla JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice" Ruch Szczygłowice.
Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określa specyfikacja techniczna
stanowiąca załącznik nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt III SIWZ, s.
3). Ustalono także, że w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt IV. A zamawiający przewidział, że
dla sekcji obudów zmechanizowanych wykonawcy obowiązani będą złożyć wraz z dostawą
m.in.
1) deklarację zgodności WE dla każdej sekcji obudowy zgodną z Rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla
maszyn (dyrektywa 2006/42/WE) i zgodną z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z
dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla urządzeń i systemów
ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem
(dyrektywa 94/9/WE–ATEX) w zakresie grupy I kategorii M2 urządzeń przeznaczonych
do użytku w zakładach górniczych, w których występuje zagrożenie metanowe lub
zagrożenie wybuchem pyłu węglowego,
2) certyfikat badania typu WE jednostki notyfikowanej dla sekcji, zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r. w sprawie
zasadniczych wymagań dla maszyn,
3) instrukcję (w rozumieniu dyrektywy 2006/42/WE i 94/09/EWG).
Ustalono także, że zamawiający stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ opis, w jaki sposób zamierza
dokonać oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jakie musi posiadać wykonawca aby ubiegać się o udzielenie zamówienia. W
pkt IX.B.1 tiret pierwsze SIWZ oraz pkt III.2.3.1 tiret pierwsze ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający zastrzegł m.in., że na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia
wymagane jest posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania
(zrealizowania) dostawy: - co najmniej 150 kompletnych sekcji obudów zmechanizowanych,
spełniających wymagania dyrektyw UE ( 2006/42/WE oraz 94/9/WE (ATEX) bezpośrednio
dla podziemnego zakładu górniczego wydobywającego węgiel kamienny w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie.
W pkt X.2 tiret drugie SIWZ oraz pkt III.2.3.1 tiret ostatnie ogłoszenia o zamówieniu
zamawiający zastrzegł, że dowodem na potwierdzenie dostawy sekcji obudów
zmechanizowanych, spełniających wymagania dyrektyw UE (2006/42/WE oraz 94/9/WE
(ATEX) jest złożenie kopii certyfikatu badania typu wystawionego przez jednostkę
notyfikowaną mającą swoją siedzibę na terenie Unii Europejskiej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za zasadny uznano zarzut dotyczący nieproporcjonalnego opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jaki zamawiający zamieścił w pkt IX.B.1 tiret pierwsze SIWZ oraz pkt III.2.3.1
tiret pierwsze ogłoszenia o zamówieniu.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia i
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z powołanego przepisu wynikają reguły, którymi
powinien się kierować zamawiający przy dokonywaniu opisu. Należy również pamiętać, że
przestrzeganie ww. reguł ma także na celu realizację podstawowych zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania, wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dokonywanie
opisu oceny spełniania warunków ma służyć wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, a tym samym ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca
nie będzie w stanie wykonać zamówienia lub wykonać zamówienia z należytą starannością.
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE określenie „proporcjonalny” używane jest w
znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-
414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, TS wskazał, że ocena czy
podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na
wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w
postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy tj. wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności TS UE zwracał również
uwagę w innych orzeczeniach. Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie
Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08),
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą
wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc
ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską
w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27
października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria
(C-234/03), Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez
zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest
niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Jak wynika z powyższego, zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym
rękojmię należytego jego wykonania.
Przypomnienia wymagało w tym miejscu, że przedmiotem zamówienia była dostawa
m.in. 167 szt. fabrycznie nowych ścianowych sekcji obudów zmechanizowanych. Ponadto
jak wynikało z pkt IV załącznika nr 1 do SIWZ, nie ulegało wątpliwości, że każda z
dostarczonych sekcji obudów zmechanizowanych będzie musiała odpowiadać wymogom
wynikającym z przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 października 2008 r.
w sprawie zasadniczych wymagań dla maszyn (implementującego przepisy dyrektywy
2006/42/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 17 maja 2006 r. w sprawie maszyn,
zmieniającą dyrektywę 95/16/WE) i być zgodna z przepisami rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla urządzeń i
systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem
(implementującym przepisy dyrektywy 94/9/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23
marca 1994 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich dotyczących
urządzeń i systemów ochronnych przeznaczonych do użytku w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem– ATEX).
Jak wynikało z pkt IX.B 1 SIWZ, zamawiający za dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia uznał wyłącznie takiego wykonawcę, który zrealizował należycie
dostawę co najmniej 150 kompletnych sekcji obudów zmechanizowanych, spełniających
wymagania dyrektyw UE (2006/42/WE oraz 94/9/WE (ATEX), bezpośrednio dla
podziemnego zakładu górniczego wydobywającego węgiel kamienny w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie. Z kolei odwołujący wywodził, że dla zweryfikowania wiedzy i
doświadczenia wykonawcy, w przypadku tego zamówienia, wystarczy wykazanie się wiedzą
i doświadczeniem polegającą na zrealizowaniu należycie dostawy co najmniej 150
kompletnych sekcji obudów zmechanizowanych, bezpośrednio dla podziemnego zakładu
górniczego wydobywającego węgiel kamienny w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
Wywodził bowiem, że innych rynkach aniżeli rynek europejski funkcjonują równoważne, lub
nawet bardziej rygorystyczne regulacje zbliżone do treści dyrektyw UE 2006/42/WE oraz
94/9/WE (ATEX). Dotyczy to rynków: Stanów Zjednoczonych Ameryki, Związku
Australijskiego, Federacji Rosyjskiej czy Chińskiej Republiki Ludowej.
Jak wynikało z porównania stanowisk stron, spór pomiędzy nimi sprowadzał się de
facto do oceny jednego z elementów referencyjnej dostawy, mianowicie aby były to dostawy
spełniające wymagania dyrektyw UE (2006/42/WE oraz 94/9/WE (ATEX), a zatem wyłącznie
dostawy zrealizowane na rynku unijnym. Nie ulegało przy tym wątpliwości, że
kwestionowany wymóg eliminował z postępowania takich wykonawców którzy zrealizowali
należycie dostawy sekcji obudów zmechanizowanych na innych rynkach niż rynek Unii
Europejskiej.
W ocenie Izby warunek opisany przez zamawiającego nadmiernie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Nie wskazano Izbie na istnienie takich
specyficznych przymiotów wiedzy i doświadczenia wykonawcy, jakie miałyby wynikać z
uprzedniej dostawy sekcji obudów zmechanizowanych wyłącznie na rynek unijny.
Zamawiający zarówno w treści odpowiedzi na odwołanie, jak i w trakcie rozprawy skupił się
na wykazywaniu, że w świetle obowiązujących w Polsce przepisów, stanowiących
implementację stosownych dyrektyw unijnych, dostarczone sekcje obudów
zmechanizowanych będą musiały odpowiadać wymaganiom wynikającym z tych przepisów.
Okoliczność ta nie była jednak sporna pomiędzy stronami. Odwołujący nie kwestionował
faktu, że dostarczone przez niego sekcje obudów zmechanizowanych będą musiałby
spełniać ww. wymagania wynikające z tych regulacji. W szczególności nie kwestionował, że
stosownie do treści części IV załącznika nr 1 do SIWZ dostawy oferowanych sekcji obudów
zmechanizowanych będą musiały być poprzedzone stosownym badaniem i uzyskaniem
certyfikatu badania typu WE przeprowadzonym zgodnie z przepisami prawa krajowego
implementującymi przepisy dyrektyw europejskich.
Okoliczność, że dostarczone obudowy będą musiały odpowiadać wymaganiom
wynikającym z przepisów powszechnie obowiązującego prawa nie oznaczała - sama przez
się - że za zdolnego do wykonania zamówienia należało uznać wyłącznie takiego
wykonawcę, który uprzednio wykonał dostawy obudów na rynek Unii Europejskiej.
Zamawiający uzasadniając na rozprawie postawiony warunek wywiódł, że chciał mieć
pewność, iż wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, w przeszłości przeszedł
już przez proces certyfikacji na terenie Unii Europejskiej i posiada w tym zakresie
doświadczenie. Takie stanowisko zamawiającego świadczyło o tym, że uznawał on
europejski system oceny zgodności za na tyle specyficzny, iż doświadczenie wykonawcy w
uprzednim przejściu tej procedury daje większe gwarancje realizacji przedmiotowego
zamówienia. Izba stwierdziła, że stanowisko zamawiającego pozostało gołosłowne.
Zamawiający nie powołał żadnego dowodu na okoliczność ewentualnych znaczących różnic
pomiędzy europejskim systemem oceny zgodności, a systemami funkcjonującymi na innych
rynkach z rozwiniętym przemysłem wydobywczym, w tym rynku rosyjskim czy
amerykańskim. Ponadto twierdzeniom zamawiającego przeczyła dalsza argumentacja
przedstawiona przez niego na rozprawie. Na pytanie przewodniczącego zamawiający
oświadczył, że nie zna systemów oceny zgodności funkcjonujących na innych rynkach, w
tym rosyjskim, amerykańskim czy chińskim. Zdaniem Izby, skoro zamawiający nie zna tych
systemów to nie wiadomo na jakiej podstawie stwierdził, że procedura badania typu WE jest
na tyle wyjątkowa i specyficzna na tle innych procedur, iż tylko jej uprzednie przejście
zagwarantuje należyte wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Tymczasem odwołujący wykazał w toku postępowania odwoławczego, że co najmniej
na rynkach amerykańskim i rosyjskim istnieją systemy odniesienia wykazujące znaczne
podobieństwo do systemu oceny zgodności sekcji obudów zmechanizowanych
funkcjonującego na terenie Unii Europejskiej. Powyższe wynikało z pisma jednostki
notyfikowanej w zakresie badań typu WE - Ośrodka Badań Atestacji i Certyfikacji sp. z o.o. w
Gliwicach z dnia 22 września 2015 r., a także wydruku ze strony internetowej drugiej
jednostki notyfikowanej w zakresie badań typu WE to jest Instytutu Techniki Górniczej
Komag, zawierającego referat pracownika tej jednostki dr inż. W. M. pt.: „Metody badań
sekcji obudowy zmechanizowanej”. W pierwszym z dowodów Ośrodek Badań Atestacji i
Certyfikacji sp. z o.o., wypowiadając się o systemach oceny zgodności funkcjonujących w
UE (opartego o dyrektywy 2006/42/WE i 94/9/WE ATEX), USA (CONSOL) i Rosji (norma
GOST R 52152-2003) stwierdził, że nie widzi uzasadnionych podstaw do różnicowania lub
wartościowania poszczególnych systemów odniesień funkcjonujących na poszczególnych
rynkach. Z kolei w drugim z dowodów zawierającym referat dr inż. W. M. znalazło się m.in.
omówienie trzech wymienionych wyżej systemów oceny zgodności. W podsumowaniu
referatu stwierdzono m.in. że wymagania normy PN EN 1804-1:2004 zawierają w sobie
wymagania normy rosyjskiej GOST R 52152-2003 tzn. spełniając wymagania normy
europejskiej spełnia się tym samym wymagania normy rosyjskiej, z tym że konieczne jest
wykonanie:
- dodatkowych badań podporności sekcji,
- badań tam gdzie przewidziane są inne wymiary belek podpierających stosowanych przy
obciążaniu sekcji.
W tej sytuacji, zdaniem Izby, nie znajduje uzasadnienia wykluczanie z postępowania
wykonawców, którzy posiadają doświadczenie w wykonaniu analogicznych dostaw obudów
zmechanizowanych zrealizowanych na rynkach rosyjskim czy amerykańskim, na których
funkcjonują zbliżone systemy odniesienia. Wykonawcy ci posiadają bowiem wiedzę i
doświadczenie wynikające z faktu należytego wykonania dostaw obudów
zmechanizowanych, a nadto przeszli procedurę oceny zgodności zbliżoną do europejskiej.
Dają zatem rękojmię należytego wykonania zamówienia w stopniu nie mniejszym niż
wykonawcy, którzy ukończyli procedurę oceny zgodności obudów zmechanizowanych na
terenie Unii.
Izba nie znalazła podstaw aby odmówić wiarygodności dowodom przeprowadzonym
na wniosek odwołującego. Okoliczność, że referat dr inż. W. M. został złożony w postaci
wydruku ze strony internetowej Instytutu a nie w postaci podpisanego dokumentu nie
stanowiła podstawy do odmowy wiarygodności temu dowodowi. Jak słusznie wskazał
odwołujący na rozprawie, omawiany referat został zamieszczony na stronie internetowej
komag.eu należącej do Instytutu Techniki Górniczej KOMAG. Firma jest jednostką
notyfikowaną w zakresie badania typu WE odnośnie znajdujących zastosowanie w sprawie
dyrektyw unijnych, zaś dr inż. W. M. jest zatrudniony w tej instytucji. Co istotne, na inne
dokumenty wystawiane przez właśnie tę jednostkę notyfikowaną powoływał się zamawiający
składając przy odpowiedzi na odwołanie przykładowe certyfikaty badania typu WE dla
obudów zmechanizowanych przez nią wystawiane. Z powyższego należało wyciągnąć
wniosek, że również zamawiający uważał, iż dokumenty wystawiane przez tę jednostkę
należy obdarzyć walorem wiarygodności. Z pewnością zatem walorem wiarygodności należy
obdarzyć publikacje naukowe pracowników tej jednostki, zamieszczone przez tę instytucję
na jej własnej stronie internetowej.
Zdaniem Izby, nie stanowi podstawy do odmowy wiarygodności pismu Ośrodka
Badań Atestacji i Certyfikacji sp. z o.o. w Gliwicach fakt, że jednostka ta uprawniona jest do
wykonywania badań typu WE, a więc oceny zgodności sekcji obudów zmechanizowanych z
normami europejskiego systemu odniesienia. Powyższe nie oznacza jeszcze, że
kierownictwo tej jednostki nie posiada wiedzy odnośnie systemów odniesienia
funkcjonujących na innych rynkach, w tym rosyjskim i amerykańskim i nie może wypowiadać
się na temat podobieństw i różnic występujących pomiędzy nimi.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że sam fakt braku uprzedniego
przejścia przez wykonawcę procedury oceny zgodności sekcji obudów zmechanizowanych
na rynku europejskim nie może stanowić wystarczającego powodu do eliminowania takiego
wykonawcy z postępowania. Jak wynikało z certyfikatu autoryzacji z 10 grudnia 2013 r.
złożonego przez odwołującego na rozprawie jest on jedynym, autoryzowanym
przedstawicielem na rynku polskim LLC CORUM Group, która jest światowym producentem
maszyn górniczych. O potencjale grupy, której przedstawicielem jest odwołujący, świadczy
również to, że dysponuje ona własnym stanowiskiem badań sekcji obudów
zmechanizowanych. Z opisu stanowiska badań sekcji obudów zmechanizowanych
złożonego na rozprawie przez odwołującego wynika, że dysponuje on własnym
stanowiskiem prób, które umożliwia mu wykonywanie własnej kontroli jakości pod kątem
spełnienia wymagań systemów odniesienia europejskiego i rosyjskiego przed wysyłką
obudów zmechanizowanych do certyfikacji. Ponadto, spółki z grupy kapitałowej, której
przedstawicielem jest odwołujący, mogą pochwalić się certyfikatem międzynarodowego
systemu jakości zgodnie z wymogami standardu ISO 9001:2008 w zakresie m.in.
projektowania, opracowywania, produkowania i serwisu rozmaitych urządzeń dla przemysłu
górniczego, w tym także obudów zmechanizowanych. Powyższe ustalono na podstawie
treści certyfikatu nr 14.0239.026 z 28 lutego 2014 r. złożonego przez odwołującego.
Natomiast uboczne znaczenie należało przypisać składanym przez odwołującego
wydrukom ze stron internetowych zawierających SIWZ w przetargach prowadzonych przez
różnych zamawiających na dostawy sekcji obudów zmechanizowanych. Na podstawie tych
dowodów Izba stwierdziła jedynie, że wymóg wiedzy i doświadczenia zbliżony do
kwestionowanego zastosowała Kompania Węglowa S.A. w jednym z prowadzonych przez
siebie postępowań. W pozostałych przetargach, w tym również prowadzonych w przeszłości
przez obecnego zamawiającego, analogiczne wymogi odnośnie wiedzy i doświadczenia
dostawców obudów zmechanizowanych nie były stawiane. Według Izby istniejąca bądź
nieistniejąca na rynku praktyka w kształtowaniu określonych warunków udziału w
postępowaniu nie może – sama przez się - przesądzać o dopuszczalności warunku wiedzy i
doświadczenia opisanego przez zamawiającego. Decydujące znaczenie ma bowiem ocena
zgodności kwestionowanego postanowienia z ustawą Pzp.
Przywoływana przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczność, że po
stronie odwołującego nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden inny wykonawca
nie miała większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Analogicznie większego
znaczenia nie miał fakt, że w poprzednich postępowaniach na dostawy sekcji obudów
zmechanizowanych organizowanych przez zamawiającego oferty składało od jednego do
pięciu wykonawców. Powyższe ustalono na podstawie zestawienia oferentów załączonego
przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Dla naruszenia wymogu
proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu wystarczającym jest stwierdzenie, że
warunek wyklucza z postępowania chociażby jednego wykonawcę, który zdolny jest
podmiotowo do wykonania zamówienia. Powyższe bowiem oznacza, że warunek taki nie
pozostaje w proporcji do przedmiotu zamówienia i wykracza poza cel formułowania
warunków udziału w postępowaniu, jakim jest ograniczenie dostępu do zamówienia
podmiotom, które nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia.
W ocenie Izby warunek opisany przez zamawiającego nadmiernie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Nie wskazano Izbie na istnienie takich
specyficznych przymiotów wiedzy i doświadczenia wykonawcy, jakie miałyby wynikać z
uprzedniej dostawy sekcji obudów zmechanizowanych na rynku Unii Europejskiej.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że wymaganie od wykonawców
doświadczenia w zakresie dostawy sekcji obudów zmechanizowanych wyłącznie na terenie
UE, nie znajduje dostatecznego uzasadnienia w charakterystyce, zakresie, stopniu
złożoności czy warunkach realizacji zamówienia. Powyższe świadczyło o zasadności zarzutu
odwołującego co do nieproporcjonalności opisanego warunku udziału w postępowaniu.
Potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Dokonany przez
zamawiającego opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia nie odpowiadał bowiem treści art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. Wobec powyższego nakazano zamawiającemu wykonanie czynności
modyfikacji postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówienia zawierających wadliwy opis
warunku.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę przegrywającą sprawę (por. art. 98
§ 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
Przewodniczący: ………………….…