Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2000/15
WYROK
z dnia 28 września 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Joanna Borowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2015 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
Comarch Polska S.A., (Lider), Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, 2) Mellon Poland
Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-343 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748
Warszawa,
przy udziale INFOBOX Sp. z o.o., ul. Kraszewskiego 9, 43-400 Cieszyn, zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2. odrzucenie oferty INFOBOX Sp. z o.o., ul. Kraszewskiego 9, 43-400 Cieszyn
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
1.3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 2000/15


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748
Warszawa – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usługi Opieki Utrzymaniowej oraz Serwisowej Systemu
Kierowania Ruchem i Tablic Informacyjnych”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 maja 2015 r., pod nr: 2015/S 102-185923.

W dniu 2 września 2015 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawcy INFOBOX Sp. z o.o., ul. Kraszewskiego 9, 43-400
Cieszyn (dalej: Infobox).

W dniu 11 września 2015 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) Comarch Polska S.A., (Lider), Al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków, 2) Mellon Poland Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 162, 02-343 Warszawa (dalej:
Odwołujący, konsorcjum) – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:
1) niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego podjętej w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na wyborze
oferty Infobox, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że oferta Infobox powinna
zostać odrzucona, a jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta
Odwołującego;
2) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty Infobox na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 Ustawy, pomimo iż treść oferty Infobox nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”);
3) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Ustawy, tj. zaniechania wykluczenia Infobox z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;

4) zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Ustawy, tj. zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie
podlega odrzuceniu, a jednocześnie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle
postawionych kryteriów oceny ofert,
zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy, poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej
przez Infobox jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta Infobox powinna
zostać odrzucona a Infobox powinien zostać wykluczony, a także poprzez
zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi, iż Odwołujący nie
podlega wykluczeniu, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i powinna zostać
wybrana jako oferta najkorzystniejsza;
3) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Infobox, pomimo iż treść oferty Infobox nie odpowiada treści SIWZ;
4) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
Infobox z przedmiotowego postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Infobox jako oferty
najkorzystniejszej;
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert;
3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Infobox na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
Ustawy;
4) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Infobox z przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in., że złożona przez firmę INFOBOX w
przedmiotowym postępowaniu oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Pomimo zapewnień tej firmy o spełnieniu wymagań SIWZ, w tym
wzoru umowy, firma ta w rzeczywistości nie oferuje usług serwisowych sprzętu spełniających
postawione przez Zamawiającego wymagania. Część tych wymagań SIWZ w ogóle nie jest

uwzględniona w ofercie INFOBOX (ich spełnienie nie jest oferowane jak i nie jest wycenione
przez tę firmę). Firma INFOBOX faktycznie oferuje taki sposób spełnienia części wymagań,
który jest sprzeczny z SIWZ jak i uniemożliwi poprawną pracę Systemu Kierowania Ruchem.
Odwołujący wskazał w treści odwołania wymagania SIWZ, z którymi w sprzeczności
pozostaje oferta wykonawcy Infobox. Przytoczył także odpowiedź Zamawiającego z dnia 6
lipca 2015 r., w którym wskazano, że Zamawiający nie posiada zapasów sprzętu
serwisowego do odsprzedania Oferentowi.
Argumentowano następnie, że INFOBOX w ogóle nie oferuje usług serwisowych
naprawy urządzeń Systemu Kierowania Ruchem (SKR): Nemo-Q HUB6, wyświetlacza
kierunkowego Nemo-Q Customer Display, wyświetlacza stanowiskowego Nemo-Q Cashier
Indicator. W przypadku jakiejkolwiek awarii firma INFOBOX nie będzie w stanie naprawić
tych urządzeń, ponieważ nie uwzględniła w swojej ofercie usług serwisowych producenta
tych urządzeń (lub jego autoryzowanego partnera serwisowego). Świadczy o tym zarówno
fakt, że firma INFOBOX nie wskazała w ogóle podwykonawstwa w formularzu ofertowym, jak
i wynika to z informacji uzyskanej od producenta i jego autoryzowanego partnera na
terytorium Polski (firma INFOBOX nie zwracała się nawet o ofertę handlową jak i sama też
takiej oferty od producenta/autoryzowanego partnera serwisowego oferty handlowej nie
otrzymała).
Podkreślono, że NQHub oraz wyświetlacze stanowiskowe i kolejkowe to urządzenia
zaprojektowane i wykonane w oparciu o autorską koncepcję producenta systemu
kolejkowego, tj. Nemo-Q International AB. NQHub stanowi integralny komponent systemu
SKR i odpowiada za komunikację pomiędzy jednostką centralną a wyświetlaczami. NQHub
oraz wyświetlacze są tymi elementami, które stanowią o użyteczności kluczowej
funkcjonalności systemu kolejkowego, jaką jest wyświetlanie informacji. Również standard
komunikacji pomiędzy jednostką centralną, NQHub i wyświetlaczami jest autorskim
rozwiązaniem NemoQ (jest własnością NemoQ). Zwrócić należy uwagę, że oprogramowanie
Nemo-Q 2000 Engine (zgodnie z OPZ - Główna część systemu kolejkowego Nemo-Q
Kieruje i zarządza pracą systemu w danej lokalizacji. Obsługuje ona wszystkie procesy
systemowe związane z logiką działania systemu SKR, konfiguracją oraz komunikacją z
Urządzeniami peryferyjnymi) - komunikuje się urządzeniami takimi jak wyświetlacze tylko i
wyłącznie za pomocą NQ-HUB6. Tylko producent wskazanych wyżej urządzeń Nemo-Q
HUB6, Nemo-Q Customer Display i Nemo-Q Cashier Indicator (lub autoryzowany partner
serwisowy producenta) jest w stanie je serwisować, naprawiać awarie, dostarczać
urządzenia zastępcze jak i wymieniać je na nowe.
Specyfikacja techniczna urządzeń Nemo-Q HUB6, Nemo-Q Customer Display i
Nemo-Q Cashier Indicator - nie jest udostępniona podmiotom trzecim. Są to rozwiązania
autorskie będące tajemnicą przedsiębiorstwa producenta. Firma INFOBOX nie ma żadnej

wiedzy na temat tych urządzeń w stopniu umożliwiających świadczenie usługi serwisowej
wymaganej w przedmiotowym postępowaniu. Jakakolwiek ingerencja w te urządzenia
dokonana przez podmiot nieupoważniony spowoduje naruszenie praw autorskich
przysługujących producentowi jak i naruszy jego tajemnicą przedsiębiorstwa. Będzie również
niezgodna z procedurami i zaleceniami serwisowymi producenta. Nie znane są jakiekolwiek
dostępne na rynku, poprawnie działające, zamienniki NQHub i wyświetlaczy
współpracujących z NQHub.
Odwołujący wskazał, że firma INFOBOX w przypadku awarii zamierza wymienić ww.
urządzenia na inne (być może własnej produkcji) ale taka wymiana na sprzęt inny niż
produkcji Neino-Q będzie sprzeczna z SIWZ jak i uniemożliwi poprawną pracę Systemu
Kierowania Ruchem. Nie istnieją urządzenia innego producenta o takich samych lub
lepszych parametrach technicznych, co urządzenia produkcji Nemo-Q. Takie same lub
lepsze parametry techniczne nie mogą bowiem zakładać wymiany całego Systemu SKR, w
tym oprogramowania Nemo-Q 2000 Engine, które działać będzie tylko i wyłącznie z
urządzeniami Nemo-Q. Zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający nie przewiduje w SIWZ
wymiany oprogramowania będącego elementami systemu SKR, tym samym nie ma
możliwości wymiany ww. urządzeń produkcji Nemo-Q na urządzenia innych producentów.
Pozostaje więc tylko możliwość wymiany na urządzenia Nemo-Q o wyższych wersjach.
Zgodnie z procedurami i zaleceniami serwisowymi producentów posiadanego przez
Zamawiającego sprzętu i oprogramowania, do których Zamawiający zresztą odsyła w
Załącznik nr 3 - Wzór umowy § 4 ust. 1, architektura systemu SKR opiera się na kilku
kluczowych elementach, a wadliwe działanie jednego z tych elementów w znaczny sposób
ogranicza użyteczność całego systemu. Takimi kluczowymi elementami są właśnie NQHub
oraz wyświetlacze stanowiskowe i kolejkowe. Funkcjonalność dostarczana przez NQHub i
wyświetlacze stanowiskowe jest funkcjonalnością niezbędną do prawidłowego działania
całego systemu SKR. Fakt, iż NQHub łącznie z wyświetlaczami stanowią rozwiązanie
integralne i unikatowe oznacza, iż według tych procedur i zaleceń nie będzie możliwa
poprawna praca systemu SKR w razie zastąpienia NQHub bądź wyświetlaczy innymi, niż
wyprodukowane przez Nemo-Q urządzeniami.
Odwołujący podsumowując stwierdził, że INFOBOX nie oferuje wymaganej usługi w
zakresie określonym w OPZ. Sposób spełnienia wymagań przez firmę INFOBOX jest
sprzeczny z SIWZ jak i uniemożliwi poprawną pracę Systemu Kierowania Ruchem.
Podkreślono, że treść oferty INFOBOX nie odpowiada treści SIWZ - w szczególności w
zakresie wskazanych wymagań zawartych w Załączniku nr 2 do SIWZ (OPZ) - „Opis
przedmiotu zamówienia” (załącznik nr 2 do wzoru umowy) oraz Załączniku nr 3 - Wzór
umowy.

Odwołujący podniósł następnie, że Zamawiający naruszył również przepis art. 24 ust.
2 pkt 3 Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Infobox z przedmiotowego postępowania
pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Chodzi o nieprawdziwe oświadczenia zawarte w ofercie
Infobox, w których wykonawca oświadczył, że „Oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wszystkie wymagania Zamawiającego określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia zawartym
w Rozdziale II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia...”, „zapoznał się z SIWZ i
zobowiązuje się do stosowania i ścisłego przestrzegania warunków w niej określonych”.,
„Oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone
w Opisie Przedmiotu Zamówienia zawartym w Rozdziale IISIWZ. (...)”, „Oświadczamy, że
zawarty w SIWZ wzór Umowy został przez nas zaakceptowany...”. Odwołujący wskazał
również na oświadczenie dotyczące spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1
ustawy, załącznik nr 4, podnosząc, że wbrew oświadczeniu Infobox nie spełnia warunków
określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, gdyż nie będzie w stanie naprawić ani wymienić
urządzeń SKR: Nemo-Q HUB6,; wyświetlacza kierunkowego Nemo-Q Customer Display,
wyświetlacza stanowiskowego Nemo-Q Cashier Indicator, ponieważ nie uwzględniła w
swojej ofercie usług producenta tych urządzeń (tub jego autoryzowanego partnera
serwisowego).

Odwołujący podniósł następnie, że złożona przez firmę INFOBOX w przedmiotowym
postępowaniu oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
SIWZ również w zakresie dotyczącym wymagań w zakresie: Usługa Opieki Utrzymaniowej-
System Kierowania Ruchem w zakresie dotyczącym: SKR Integration Conmctor, QMS
Integration Comiector, SKR Monitor, Centralne Zarządzanie Konfiguracją, SKRClient.
Wskazano, że część tych wymagań SIWZ w ogóle nie jest uwzględniona w ofercie INFOBOX
(ich spełnienie nie jest oferowane jak i nie jest wycenione przez tę firmę). Firma INFOBOX
faktycznie oferuje taki sposób spełnienia części wymagań, który jest sprzeczny z SIWZ jak i
uniemożliwi poprawną pracę Systemu Kierowania Ruchem. Odwołujący przytoczył
szczegółową treść wymagań, z którymi oferta Infobox jest sprzeczna, jak również odwołał się
do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 6 lipca 2015 r., w której Zamawiający wyjaśnił, że
oprogramowania (podane w treści zapytania) są to oprogramowania autorskie dostarczone w
ramach realizacji umowy TZ/370/117/09 z konsorcjum Comarch S.A i Mellon Poland Sp. z
o.o.
Odwołujący wskazał, że INFOBOX w ogóle nie oferuje usług utrzymaniowych System
Kierowania Ruchem w zakresie dotyczącym: SKR Integration Connector, QMS Integration
Connector, SKR Monitor, Centralne Zarządzania Konfiguracją, SKRClient. W przypadku
jakiegokolwiek błędu czy usterki firma INFOBOX nie będzie w stanie dokonać naprawy ani

świadczyć innych wymaganych przez SIWZ usług utrzymaniowych, ponieważ nie
uwzględniła w swojej ofercie usług producenta tego oprogramowania. Świadczy o tym
zarówno fakt, że firma INFOBOX nie wskazała w ogóle podwykonawstwa w formularzu
ofertowym jak i wynika to z informacji producenta (firma INFOBOX nie zwracała się nawet o
ofertę handlową jak i sama też takiej oferty od producenta oferty handlowej nie otrzymała).
Argumentowano, że zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego oprogramowanie: SKR
Integration Connector , QMS Integration Connector, SKR Monitor, Centralne Zarządzanie
Konfiguracją , SKRClient to oprogramowanie „autorskie dostarczone” w ramach realizacji
umowy TZ/370/117/09 z konsorcjum Comarch S.A i Mellon Poland Sp. z o.o. Umowa
TZ/370/117/09 nie przeniosła na Zamawiającego (ZUS) jakichkolwiek praw pozwalających
na powierzenie wykonywania przedmiotowej opieki utrzymaniowej innemu wykonawcy
aniżeli wykonawca w ramach Umowy TZ/370/117/09. Aby możliwe było jakiekolwiek
„udostępnienie”, „korzystanie” czy tym bardziej „modyfikowanie” przez podmiot trzeci (inny
aniżeli Zamawiający) to takie „uprawnienie” musiałoby wyraźnie wynikać z treści udzielonej
licencji/przeniesionego prawa autorskiego. W szczególności Odwołujący zwrócił uwagę, że
zgodnie z przepisami ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych - art. 17 „Jeżeli
ustawa nie stanowi inaczej, twórcy przysługuje wyłączne prawo do korzystania z utworu i
rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie
z utworu”, art. 41 ust. 2 - „Umowa o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowa o
korzystanie z utworu, zwana dalej „licencją", obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej
wymienione”, art. 46 – „Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, twórca zachowuje wyłączne prawo
zezwalania na wykonywanie zależnego prawa autorskiego, mimo że w umowie
postanowiono o przeniesieniu całości autorskich praw majątkowych”, art. 67 ust. 1 - „Twórca
może udzielić upoważnienia do korzystania z utworu na wymienionych w umowie polach
eksploatacji z określeniem zakresu, miejsca i czasu tego korzystania,", art. 67 ust. 3 - „Jeżeli
umowa nie stanowi inaczej, licencjobiorca nie może upoważnić innej osoby do korzystania z
utworu w zakresie uzyskanej licencji”
Jakakolwiek ingerencja w te oprogramowanie dokonana przez firmę Infobox będzie
musiała być uznaną za dokonaną przez podmiot nieupoważniony, co spowoduje naruszenie
praw autorskich przysługujących producentowi. Będzie również niezgodna z procedurami i
zaleceniami serwisowymi producenta. Należy przy tym zwrócić należy uwagę, iż
Zamawiający nie przewiduje w SIWZ wymiany oprogramowania będącego elementami
systemu SKR, tym samym nie ma możliwości wymiany ww. oprogramowania na
oprogramowanie innych producentów.
W konsekwencji firma INFOBOX nie oferuje wymaganej usługi w zakresie określonym
w OPZ. Sposób spełnienia wymagań przez firmę INFOBOX jest sprzeczny z SIWZ jak i
uniemożliwi poprawną pracę Systemu Kierowania Ruchem.

Reasumując należy stwierdzić, iż treść oferty INFOBOX nie odpowiada treści SIWZ -
w szczególności wyżej wskazanych wymagań zawartych w Załączniku nr 2 do SIWZ (OPZ) -
„Opis przedmiotu zamówienia” (załącznik nr 2 do wzoru umowy) oraz Załączniku nr 3 - Wzór
umowy.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Infobox z przedmiotowego postępowania pomimo
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Chodzi o nieprawdziwe oświadczenia wskazane analogicznie,
jak we wcześniejszej części odwołania.

W złożonej odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu nie zaoferowania usług serwisowych producenta urządzeń
(lub jego autoryzowanego partnera serwisowego), Zamawiający wskazał, że nie podziela
stanowiska Odwołującego, gdyż oferta złożona przez Infobox spełnia wymogi SIWZ. Firma
Infobox zaoferowała usługi serwisowe zgodnie z warunkami zawartymi w specyfikacji.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż tylko producent ww. urządzeń jest w
stanie je serwisować, naprawiać awarie, dostarczać urządzenia zastępcze i wymieniać je na
nowe, Zamawiający wskazał, że Infobox ma doświadczenie w pracy z urządzeniami oraz
oprogramowaniem Nemo-Q posiadanym przez Zamawiającego, o czym może świadczyć fakt
realizacji zlecenia nr 440000/23/190/2015-ADG z dnia 3 czerwca 2015 r. na przeniesienie
wszystkich elementów SKR do nowej siedziby. Infobox wykonał w ramach tego zlecenia
demontaż, montaż, podłączenie oraz konfigurację SKR w oparciu urządzenia Nemo-Q.
Zamawiający podniósł następnie, że z treści załącznika nr 2 do SIWZ w części
dotyczącej Usługi Opieki Serwisowej sprzętu wynika, że „Usługa obejmuje działania w
zakresie sprzętu niezbędne do: rejestracji zgłoszenia, klasyfikacji, zidentyfikowania przyczyn
wystąpienia incydentu, przekazania wyników, diagnozy, udostępnienia rozwiązania,
nadzorowania implementacji rozwiązania oraz nadzorowania potwierdzenia jego
skuteczności a także udzielania konsultacji w odpowiedzi na zgłoszone zapotrzebowanie.
Usługa Opieki Serwisowej obejmuje również montaż i demontaż elementów wchodzących w
skład Systemu. W przypadku konieczności wymiany Urządzenia na nowe Dostawca musi
przygotować 3 projekty graficzne nowego Urządzenia, którego parametry techniczne nie
mogą być niższe od parametrów Urządzenia aktualnie posiadanego przez Zamawiającego,
natomiast wygląd zewnętrzny Urządzenia musi być zbliżony (w zakresie kolorystyki,
wymiarów, rodzaju materiałów, z którego Urządzenie zostało wykonane) do aktualnie
posiadanego przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie prawo do akceptacji
wyglądu oraz parametrów technicznych nowego Urządzenia”.

Zamawiający wskazał, że z powyższego wynika, iż Zamawiający dopuścił wymianę
elementów Systemu na nowe, wbrew twierdzeniom Odwołującego przy czym jednocześnie
nie ograniczał w SIWZ sposobu świadczenia usługi poprzez konieczność dostarczania
urządzeń zastępczych lub wymiany urządzeń na nowe przez producenta lub
autoryzowanego dystrybutora.
Zamawiający podniósł również, że zgodnie z zapisami umowy TZ/370/117/09 z dnia
15 listopada 2010 r. zawartej pomiędzy ZUS a konsorcjum firm: Comarch S.A., Mellon
Poland Sp. z o.o., „Wykonawca umowy przenosi na Zamawiającego autorskie prawa
majątkowe do wytworzonego oprogramowania dedykowanego, jego kodów oraz
dokumentacji”. Zgodnie z przytoczoną Umową autorskie prawa majątkowe realizowane są
między innymi na następujących polach eksploatacji: tłumaczenie, przystosowywanie,
zmiany układu lub jakiekolwiek inne zmiany w utworze. Zgodnie z załącznikiem nr 10 do
Umowy w ramach umowy wytworzone zostało dedykowane oprogramowanie SKR
Integration Connector, SKR Monitoring Adapter czyli SKR Monitor, SKR System
Configuration § Backup Management czyli Centralne Zarządzanie Konfiguracją oraz zgodnie
z Projektem Technicznym stanowiącym dokumentację związaną z procesem wytwórczym
Umowy: QMS Integration Connector – czyli dedykowany komponent wytworzony przez
wykonawcę, wchodzący w skład oprogramowania SKR Integration Connector, SKR Client –
jako częścią Centralnego Zarządzania Konfiguracją. Zakres realizacji umowy na Usługę
Opieki Utrzymaniowej SKR i TBI nie będzie naruszał postanowień licencyjnych dotyczących
wyżej wymienionego oprogramowania dedykowanego, ponieważ zgodnie z SIWZ „Usługa
obejmuje swoim zakresem wszelkie działania niezbędne do skorygowania błędów
związanych z funkcjonalnością, wydajnością oraz zmianą wymagań, dostosowywanie zmian
technologicznych w sprzęcie oraz jego oprogramowaniu systemowym, możliwe do
wykonania przez wykonawcę bez wsparcia producenta (tj. posiadania dostępu do suport
pack’ów, update’ów, upgread’ów do nowej wersji) dla posiadanego przez Zamawiającego
oprogramowania (z wyłączeniem oprogramowania SCALA, na które należy zapewnić
wsparcie producenta).

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca INFOBOX Sp. z o.o., ul. Kraszewskiego 9, 43-400 Cieszyn. Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w
postępowaniu w charakterze uczestnika.

Przystępujący w złożonym piśmie procesowym podniósł m.in., że twierdzenia
Odwołującego pozostają w oczywistej sprzeczności z treścią złożonej oferty. Wskazano przy
tym, że z treści oferty nie musiał wynikać sposób realizacji zamówienia. Wyjaśniono

jednocześnie, że Infobox skalkulował działania serwisowe w zakresie przywrócenia
funkcjonowania ww. elementów SKR polegające na wymianie wskazanych elementów na
nowe, tego samego producenta. Podkreślono, że Infobox nie zamierza dokonywać naprawy
ww. elementów leczy wymieniać te produkty. Wymiana uszkodzonych elementów nie
wymaga przy tym wsparcia producenta, gdyż po pierwsze wymieniane urządzenia są
ogólnodostępne na rynku UE, a ponadto Zamawiający dysponuje kompletną techniczną
dokumentacją powykonawczą systemu kierowania ruchem, która pozwala na prawidłową –
bez naruszenia działania systemu – wymianę uszkodzonego elementu (urządzenia).
Przystępujący wskazał następnie, że poprzez zagranicznych partnerów zwracał się z
zapytaniem do autoryzowanego dystrybutora Nemo-Q na terenie Wspólnoty Europejskiej o
przedstawienie oferty cenowej na produkty takie jak: Nemo-Q HUB6, wyświetlacza
kierunkowego Nemo-Q Customer Display, wyświetlacza stanowiskowego Nemo-Q Cashier
Inductor. Podniesiono, że Infobox otrzymała wyczerpujące informacje handlowe oraz ofertę
cenową na w/w produkty. Argumentowano następnie, że oferta Przystępującego została
wyceniona kompleksowo i rzetelnie dla całego przedmiotu zamówienia. Podkreślono, że
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wykonawca nie był zobowiązany do składania wraz
z ofertą koncepcji realizacji czy szczegółowego opisu sposobu, w jaki zamówienie będzie
realizowane.
Wskazano także, że w związku z faktem, iż Infobox nie zamierza ingerować,
modyfikować urządzeń Nemo-Q oraz zmieniać mechanizmów odpowiedzialnych za
komunikację pomiędzy elementami systemu, a jedynie wymieniać uszkodzone elementy
systemu na nowe, bezzasadnym jest argument, jakoby tylko producent lub jego
autoryzowany dystrybutor mógł dostarczać urządzenia zastępcze jak i wymieniać je na
nowe. Podkreślono jednocześnie, że w następstwie umowy nr TZ/370/17/09 z dnia 15
listopada 2010 r., Zamawiający posiada dokumentację, w skład której wchodzi m.in. opis
poszczególnych produktów, projekt techniczny oraz dokumentacja powykonawcza. Zatem w
oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację techniczną możliwe jest – z
technicznego punktu widzenia – wykonanie usługi objętej postępowaniem w sposób zgodny
z działaniami tego systemu i gwarantujący jego nienaruszalność, bez ryzyka jego
modyfikacji, także przez podmiot trzeci. Wskazano także, że z uwagi na to, że Infobox nie
zamierza ingerować w urządzenia Nemo-Q a jedynie wymieniać uszkodzone elementy
systemu na nowe, bezzasadny jest argument jakoby mogło nastąpić naruszenie praw
autorskich lub tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślono przy tym, że nieprawdziwym jest
argument, jakoby Infobox zamierzał wymieniać uszkodzone elementy systemu na produkty
innych producentów, czy też na produkty autorskie firmy Infobox. Ponadto, jako że Infobox
nie zamierza ingerować w urządzenia Nemo-Q w celach naprawy elementów systemu SKR,
a jedynie wymieniać uszkodzone elementy systemu na nowe elementy Nemo-Q nie istnieje

ryzyko ograniczenia użyteczności systemu. Ponadto, Przystępujący oświadczył, że nie
zamierza zastępować istniejących elementów systemu SKR jakimkolwiek innym produktem
niż urządzeniami firmy Nemo-Q zakupionymi u autoryzowanych przedstawicieli firmy.
Przystępujący zakwestionował także twierdzenia Odwołującego o złożeniu nieprawdziwych
informacji, wskazując, że o nieprawdziwych informacjach na gruncie ustawy Pzp można
mówić wtedy, kiedy dany wykonawca celowo, w sposób zamierzony, zawiniony i świadomie
wprowadza Zamawiającego w błąd. Przystępujący w swojej ofercie złożył informacje
prawdziwe i rzetelne, a jego zamiarem nie było wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Przystępujący stwierdził również, że zakres realizacji umowy na Usługę Opieki
Utrzymaniowej oraz Serwisowej systemu kierowania ruchem i tablic informacyjnych nie
będzie naruszał postanowień licencji ani praw autorskich producenta oprogramowania, jako
że w trakcie umowy nie zamierza „udostępniać” powyższego oprogramowania podmiotom
trzecim, ani „korzystać” z powyższego oprogramowania w celu uzyskania jakichkolwiek
korzyści. Wykonawca nie zamierza również „modyfikować” tego oprogramowania. Z
ostrożności procesowej Przystępujący podniósł ponadto, że Odwołujący nie posiada interesu
w złożeniu odwołania, gdyż oferta Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a więc postępowanie – nawet w przypadku
uwzględnienia odwołania – podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając wniesione odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie
zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do
wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Rozpoznając odwołania Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Stosowanie zaś do art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
W kwestii nieprawdziwych informacji warto w tym miejscu wskazać na stanowisko,
jakie zajął Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-
91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w
Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej.
Komisja Europejska w prowadzonym na postawie rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr
1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego
zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; z późn. zm)
wykluczyła tych wykonawców na podstawie 94 lit. b tego rozporządzenia. Przepis ten
stanowi, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą
udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu
informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w
procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w
przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie
nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego
przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń
umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po
ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy
uzasadnienia tej nieprawdziwości. (…) Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń,
niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny czy też wskutek niedbalstwa
skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia
finansowego… (por. pkt 75 i 119 wyroku).
Powyższy wyrok dotyczył przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję
Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak treść przepisu art. 94 lit. b
rozporządzenia finansowego, tak jak art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, odwołuje się
do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na
postać tej winy. Wydaje się, że wina, o której mowa w oby tych przepisach dotyczących
analogicznej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinna być
interpretowana w taki sam sposób.
Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp konieczne jest stwierdzenie, że: po pierwsze – wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje, po drugie – stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd

zamawiającego, gdyż informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, po trzecie – wykonawca działał z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w
wyniku jego niedbalstwa.
W praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż
wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby
zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki
skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez
prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż
wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań
świadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności
oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie
nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej
od kogoś innego.
Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa,
czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających
w błąd informacji. Na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
{por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
Powyższe stanowisko Izba szczegółowo przedstawiła w wyroku z dnia 11 lutego
2015 r., sygn. akt KIO 177/15.

W ocenie Izby, w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do zastosowania ww.
przepisów w odniesieniu do Przystępującego i jego oferty w części dotyczącej usług
serwisowych sprzętu.
Urządzenia firmy Nemo-Q są kluczowym elementem funkcjonowania Systemu
Kierowania Ruchem funkcjonującym u Zamawiającego. Kwestia ta pozostawała poza
sporem. Wskazywał na nią zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący (vide: protokół z
rozprawy: „(…) urządzenie HUB, czyli serce tego sytemu (…)”. Izba przyjęła więc w stan
faktyczny powyższą okoliczność, a więc to, że architektura systemu SKR opiera się na kilku
kluczowych elementach, a wadliwe działanie jednego z tych elementów w znaczny sposób
ogranicza użyteczność całego systemu. Takimi kluczowymi elementami są właśnie NQHub
oraz wyświetlacze stanowiskowe i kolejkowe. W tłumaczeniu danych technicznych ze strony
internetowej, złożonym przez Przystępującego także wskazano m.in. „To jest serce w
większości naszych systemów kolejkowych (…)”. Izba uznała przy tym, że dowód ten nie
potwierdzał okoliczności, dla wykazania których został on złożony przez Przystępującego.
Żadnych szczegółowych danych technicznych, oprócz ogólnych informacji o wymiarach,
dowód ten nie przedstawiał. Dostępność szczegółowych danych technicznych, które
pozwalałaby na świadczenie usług serwisowych, pozostawała przy tym ostatecznie bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż Przystępujący konsekwentnie prezentował
stanowisko, że w istocie nie zamierza serwisować tych urządzeń (naprawiać), a jedynie
zamierza wymieniać uszkodzone elementy systemu na nowe (vide: oświadczenia z pisma
procesowego, oświadczenia z protokołu rozprawy: „(…) Przystępujący wcale nie zamierza
ich naprawiać, gdyż będzie je wymieniać na nowe (…)”. Powyższe stanowisko
Przystępującego, w ocenie Izby, jedynie potwierdziło zarzuty odwołania.
Ustalony stan sprawy nakazywał podzielenie stanowiska Odwołującego, że
Przystępujący w istocie w ogóle nie zaoferował usług serwisowych sprzętu. W ocenie Izby
usług serwisowych nie można było, w świetle SIWZ, sprowadzać jedynie do wymiany
elementów na nowe, a – jak wskazano wcześniej – taki sposób realizacji zamówienia
zaprezentował Przystępujący w toku postępowania odwoławczego.
Powyższy sposób pozostaje w sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia, w tym
z określonymi przez Zamawiającego zasadami wykonywania zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem II SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia – przedmiotem
zamówienia jest świadczenie Usługi Opieki Utrzymaniowej oraz Serwisowej Systemów,
zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. W
załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający wskazał – w odniesieniu do Usługi Opieki Serwisowej
– „Usługa obejmuje działania w zakresie sprzętu niezbędne do: rejestracji zgłoszenia,
klasyfikacji, zidentyfikowania przyczyn wystąpienia incydentu, przekazania wyników,
diagnozy, udostępnienia rozwiązania, nadzorowania implementacji rozwiązania oraz

nadzorowania potwierdzenia jego skuteczności a także udzielania konsultacji w odpowiedzi
na zgłoszone zapotrzebowanie. Usługa Opieki Serwisowej obejmuje również montaż i
demontaż elementów wchodzących w skład Systemu.
W przypadku konieczności wymiany Urządzenia na nowe Dostawca musi przygotować 3
projekty graficzne nowego Urządzenia, którego parametry techniczne nie mogą być niższe
od parametrów Urządzenia aktualnie posiadanego przez Zamawiającego, natomiast wygląd
zewnętrzny Urządzenia musi być zbliżony (w zakresie kolorystyki, wymiarów, rodzaju
materiałów, z którego Urządzenie zostało wykonane) do aktualnie posiadanego przez
Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie prawo do akceptacji wyglądu oraz
parametrów technicznych nowego Urządzenia”.
Obowiązkiem wykonawcy jest więc m.in. zidentyfikowanie przyczyn wystąpienia
incydentu, przekazanie wyników, diagnozy, udostępnienia rozwiązania, nadzorowania
implementacji rozwiązania, nadzorowanie potwierdzenia jego skuteczności, udzielanie
konsultacji.
Żadne z powyższych działań nie byłoby wykonywane w przypadku oferty
Przystępującego. Skoro bowiem wykonawca ten nie zamierzał naprawiać urządzeń, to tym
samym, ani nie identyfikowałby przyczyn awarii urządzenia, ani nie przekazywałby wyników,
diagnozy, etc. Z powyższego zapisu SIWZ, co znajduje potwierdzenie w treści postanowień
wzoru umowy, wynika ponadto, że wymiana Urządzenia na nowe została ujęta przez
Zamawiającego jako rozwiązanie ostateczne, w dodatku opatrzone szeregiem przesłanek
warunkujących możliwość skorzystania z tego rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę
na postanowienia § 5 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), gdzie wskazano m.in., że:
Przez naprawę rozumie się przywrócenie Urządzenia do stanu przed awarii przy
czym czas naprawy, to czas od momentu zgłoszenia awarii do momentu przywrócenia
Urządzenia do stanu technicznego sprzed awarii potwierdzonym przez Zamawiającego.
Czas trwania naprawy nie może przekroczyć: a. 24 godzin przy zgłoszeniach o poziomie
niskim, b. 8 godzin przy zgłoszeniach o poziomie średnim, c. …. (zgodnie z wybraną ofertą)
godziny przy zgłoszeniach o poziomie krytycznym (ust. 9).
W przypadku niemożności dokonania naprawy serwisowej w terminie określonym w
ust. 9, Wykonawca na czas naprawy, dostarczy i skonfiguruje w terminie, o którym mowa w
ust. 9, Urządzenie zastępcze o parametrach technicznych takich samych lub lepszych, jak
Urządzenie naprawiane (ust. 11).
W przypadku niemożności dokonania naprawy serwisowej Urządzenia, o której mowa
w ust. 9 w terminie 14 dni od momentu zgłoszenia awarii przez Zamawiającego, Wykonawca
przed upływem tego terminu przekaże Zamawiającemu na własność fabrycznie nowe
Urządzenie o parametrach technicznych takich samych lub lepszych, jak Urządzenie
uszkodzone, pod rygorem zapłaty kar umownych, o których mowa w § 7 ust. 4 (ust. 12).

Wykonawca zobowiązuje się do wymiany Urządzenia na fabrycznie nowe pod
rygorem zapłaty kar umownych, o których mowa w § 7 ust. 4, w terminie o którym mowa w
ust. 12 o parametrach technicznych takich samych lub lepszych, jak Urządzenie posiadane
przez Zamawiającego w przypadku, gdy po wykonaniu trzech naprawach tego samego
Podzespołu jednego Urządzenia, będzie wykazywało ono nadal wady w działaniu lub w
przypadku wykonania trzech napraw różnych Podzespołów jednego Urządzenia, Urządzenie
nadal wykazuje objawy tej samej usterki lub awarii (ust. 13).
W treści specyfikacji nigdzie nie wskazano, że wykonawca może odstąpić od
świadczenia usług serwisowych poprzestając jedynie na wymianie uszkodzonego urządzenia
na nowe. Przeciwnie, analizując treść specyfikacji, w tym wzoru umowy, należało dojść do
wniosku, że podstawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykonywanie napraw –
przywrócenie urządzenia do stany sprzed awarii, a dopiero w przypadku niemożności
dokonania naprawy serwisowej w określonym terminie, obowiązkiem wykonawcy jest
dostarczenie urządzenia fabrycznie nowego, gdzie dodatkowo obowiązek ten powstaje
dopiero po wykonaniu trzech napraw i gdy nadal urządzenie będzie wykazywało wady lub
usterki.
Istotą zobowiązania wykonawcy, a tym samym treścią jego oferty, musiało być
świadczenie usług serwisowych, a więc świadczenie napraw wadliwych elementów, w
dodatku w terminach wynikających ze specyfikacji oraz z treści oferty. Przyjęcie, że
wykonawca w ogóle nie musiałby podejmować się napraw i w miejsce tego obowiązku
mógłby jedynie dostarczać nowe urządzenia – niezależnie od tego, że pozostawało by to w
sprzeczności z treścią specyfikacji – to jednocześnie mogłoby narażać Zamawiającego na
ryzyko niedziałania systemu, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę jakie warunki i terminy
zastrzeżono dla dostawy nowego urządzenia, a jakie terminy Zamawiający przewidział do
wykonywania napraw. W skrajnym przypadku, patrząc na ww. postanowienia umowy,
wykonawca mógłby argumentować, że dopiero w terminie 14 dni od momentu zgłoszenia
awarii przez Zamawiającego, ma obowiązek przekazania fabrycznie nowego urządzenia.
Krytycznie Izba oceniła argument Przystępującego, że z treści oferty nie musiał
wynikać sposób realizacji zamówienia. Sposób ten wynikał jednoznacznie z treści SIWZ, a
oferta winna właśnie do tych wymogów się odnosić i je respektować. Złożone przez
wykonawcę w treści oferty oświadczenia, że oferowany przedmiot spełnia wszystkie
wymagania Zamawiającego, że wykonawca zobowiązuje się do stosowania i ścisłego
przestrzegania warunków specyfikacji, należało w kontekście powyższych ustaleń uznać za
oświadczenia nie odpowiadające prawdzie.
Nawet, gdyby hipotetycznie uznać, że wykonawca – przy założeniu jego działania w
dobrej wierze przede wszystkim w zakresie tego, że wymiana będzie wykonywana w
terminach takich jak dla naprawy, bez wykorzystywania zapisów odnoszących się do

terminów i warunków aktualizujących obowiązek dostarczenia nowego urządzenia – mógłby
realizować zamówienie jedynie poprzez wymianę uszkodzonych elementów na nowe (i ten
sposób świadczenia usługi byłby dla Zamawiającego wystarczający dla osiągnięcia celów,
jakim służy niniejsze zamówienie), to w ocenie Izby, wykonawca ten, żeby wykazać
rzetelność swojej oferty i prawdziwość składanych oświadczeń, musiałby posiadać te
urządzenia (minimum w ilości odpowiadającej awaryjności systemu) na chwilę złożenia
oferty, a co najmniej musiałby posiadać zabezpieczoną możliwość nabycia tych urządzeń –
w dodatku nabycia ich niejako od ręki, tak żeby zmieścić się w czasie przewidzianym w
specyfikacji dla wykonania napraw.
Przystępujący wskazał, że „urządzenie Hub, czyli serce tego systemu ma średni
priorytet zgłoszeń: w przeciągu 3 lat było 21 zgłoszeń o średnim poziomie ważności” (vide:
protokół z rozprawy). W specyfikacji Zamawiający przewidział, że naprawa zgłoszenia o
poziomie średnim nie może przekroczyć 8 godzin.
Jak wykazało niniejszej postępowanie odwoławcze, Przystępujący nie miał ani
niezbędnych urządzeń, ani na chwilę złożenia oferty nie miał nawet zabezpieczonej
możliwości ich zakupu (dodatku w takich terminach, które dawałyby mu podstawę do
złożenia oświadczenia o spełnieniu wszystkich wymagań Zamawiającego, w tym wymagania
dotyczącego nie przekroczenia czasu (8 godzin) przewidzianego dla zgłoszeń o średnim
priorytecie zgłoszeń).
Przystępujący złożył ofertę w dniu 7 sierpnia 2015 r. Z treści oferty złożonej na
rozprawie, datowanej natomiast na dzień 3 września 2015 r., wynika natomiast, że jest ona
odpowiedzią na zapytanie wykonawcy z dnia 1 września 2015 r. Przystępujący w piśmie
procesowym zapewniał, że zamierzał nabywać towar od autoryzowanych przedstawicieli
firmy Nemo-Q, a ponadto, że poprzez zagranicznych partnerów zwracał się z zapytaniem do
autoryzowanego dystrybutora Nemo-Q na terenie UE o przedstawienie oferty cenowej. Z
treści oferty złożonej Izbie nie wynika, by pochodziła ona od autoryzowanego przedstawiciela
producenta, ani że oferent posiada towar nabyty od takiego przedstawiciela, wskazane daty
zaprzeczają temu, by przed złożeniem oferty wykonawca dokonał rozeznania rynku, ponadto
z treści tej oferty nie wynika żaden termin dostaw.
Złożony na rozprawie dowód z oferty handlowej Izba uznała za przemawiający
przeciwko twierdzeniom Przystępującego. Patrząc na datę tej oferty i zapytania
Przystępującego, należało bowiem stwierdzić, że Przystępujący nie występował przed
złożeniem oferty do autoryzowanych przedstawicieli producenta, tak jak podnoszono to w
treści pisma procesowego. Nie mając więc żadnego rozpoznania, co do możliwości zakupu
tych urządzeń, w tym ich dostępności (np. terminu ich dostaw), nie mając przy tym na stanie
własnym tego rodzaju urządzeń, nie sposób uznać by wykonawca mógł składać rzetelne i
zgodne z prawdą oświadczenia o spełnieniu chociażby wymagania ze specyfikacji

dotyczącego ww. czasu przewidzianego dla zgłoszeń o średnim priorytecie. Na marginesie
można także wskazać, że trudno uznać, by wykonawca nie posiadając oferty handlowej na
te urządzenia – nie znając więc także cen, jakie oferowane są przez sprzedających – mógł
rzetelnie skalkulować swoją własną ofertę. Wszystkie powyższe okoliczności nakazywały
podzielenie stanowiska Odwołującego, że składane na etapie złożenia oferty oświadczenia
nie były oparte na rzeczowych podstawach i nie odpowiadały prawdzie, a przyjęty sposób
działania wykonawcy sprowadzał się do chęci wygrania przetargu, a dopiero potem do
poszukiwania rozwiązań, jak można by ewentualnie (inaczej niż wymagała tego specyfikacja,
co Izba wskazała wcześniej) przedmiot zamówienia wykonać.
Okoliczności sprawy nakazywały przy tym szczególną ostrożność przy ocenie
wartości dowodowej oferty złożonej przez Przystępującego w toku rozprawy – w części
dotyczącej faktycznej możliwości nabycia urządzeń niezbędnych do funkcjonowania SKR.
Odwołujący wykazał złożonym materiałem dowodowym, że w zakresie nabywania
tych urządzeń funkcjonuje szczególny kanał dystrybucji. Wykazano m.in. to, że urządzenie
NQHUB – 6 może być zakupione tylko u autoryzowanego dystrybutora i jeśli jakikolwiek
polski podmiot prześle zapytanie ofertowe do dystrybutora zagranicznego, takie zapytanie
zostanie przekazane do dystrybutora w Polsce. Wyłącznym dystrybutorem na terenie Polski
jest firma Mellon Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Firma ta nie otrzymała zaś żadnego
zapytania ofertowego od Przystępującego. Oferent wskazany w ofercie złożonej przez
Przystępującego nie jest autoryzowanym przedstawicielem, ani nie wynika z niej, by
oferowany towar od takiego przedstawiciela pochodził (a jedynie taki jest kanał dystrybucji
tych produktów).
W związku z powyższym, Izba stanęła na stanowisku, że w momencie składania
oferty Przystępujący podał także nieprawdziwe informacje. Oświadczając o realizacji
zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, wykonawca nie miał, bynajmniej nie
udowodnił tego przed Izbą, podstaw by takie oświadczenie złożyć i by mogło ono zostać
uznane przez Izbę za oświadczenie zgodne z prawdą. Okoliczności sprawy pozwalają na
uznanie, że działanie wykonawcy cechowało się umyślnością (niezależnie od wskazanego
na wstępie orzecznictwa odnoszącego nieprawdziwe informacje także do samego
niedbalstwa).
Powyższe okoliczności nakazywały uwzględnienie odwołania.
Izba nie uznała jedynie argumentacji Odwołującego dotyczącej usług utrzymaniowych
i braku możliwości wykonywania zamówienia przez Przystępującego z uwagi na
oprogramowanie dedykowane, objęte prawami autorskimi innego podmiotu. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, co nie było kwestionowane przez
Odwołującego. Argumentacja Odwołującego zmierzała zaś w istocie do wykazania, że w
pewnej części zamawianej usługi możliwe było udzielenie zamówienia jedynie w trybie

zamówienia z wolnej ręki. Ponadto, w ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy, w tym
postanowienia umowy z dnia 15 listopada 2010 r., TZ/370/117/09, (ze szczególnym
uwzględnieniem pól eksploatacji praw majątkowych nabytych przez Zamawiającego) dają
Zamawiającemu prawo do powierzenia wykonywania zadań objętych tych postępowaniem
także podmiotowi innemu niż właściciel oprogramowania, czy podmiot korzystający z licencji
właściciela. Niezależnie od tego należy wskazać także na art. 75 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 4
lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U.2006.90.631 t.j. ze zm.),
zgodnie z którym „1. Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, czynności wymienione w art. 74 ust.
4 pkt 1 i 2 nie wymagają zgody uprawnionego, jeżeli są niezbędne do korzystania z
programu komputerowego zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym do poprawiania błędów
przez osobę, która legalnie weszła w jego posiadanie.2. Nie wymaga zezwolenia
uprawnionego: 1) sporządzenie kopii zapasowej, jeżeli jest to niezbędne do korzystania z
programu komputerowego. Jeżeli umowa nie stanowi inaczej, kopia ta nie może być
używana równocześnie z programem komputerowym; 2) obserwowanie, badanie i
testowanie funkcjonowania programu komputerowego w celu poznania jego idei i zasad
przez osobę posiadającą prawo korzystania z egzemplarza programu komputerowego,
jeżeli, będąc do tych czynności upoważniona, dokonuje ona tego w trakcie wprowadzania,
wyświetlania, stosowania, przekazywania lub przechowywania programu komputerowego;
3) zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy w rozumieniu art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2,
jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania
niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami komputerowymi, o
ile zostaną spełnione następujące warunki: a) czynności te dokonywane są przez
licencjobiorcę lub inną osobę uprawnioną do korzystania z egzemplarza programu
komputerowego bądź przez inną osobę działającą na ich rzecz, b) informacje niezbędne do
osiągnięcia współdziałania nie były uprzednio łatwo dostępne dla osób, o których mowa pod
lit. a, c) czynności te odnoszą się do tych części oryginalnego programu komputerowego,
które są niezbędne do osiągnięcia współdziałania. Powyższa ocena Izby nie ma jednak
wpływu na konieczność uwzględnienia odwołania, gdyż zarzuty dotyczące usługi serwisowej
Izba uznała za zasadne w całości.
Końcowo Izba wskazuje także, że argumentacja Przystępującego o braku interesu po
stronie Odwołującego nie zasługiwała na uwzględnienie. Zamawiający w ogóle nie podnosił
na potrzeby tego konkretnego postępowania odwoławczego okoliczności z art. 93 ust. 1 pkt
4 Pzp, ani nie przedstawiał Izbie dowodów na to, by mogły zaistnieć przesłanki do jego
zastosowania. Izba orzekając w tej sprawie nie mogła więc kierować się jedynie oceną
Przystępującego, nie popartą przy tym żadnymi dowodami.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania (§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41,
poz. 238).



Przewodniczący: ……………………………………….