KIO 2178/15, KIO 2185/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2178/15
KIO 2185/15
WYROK
z dnia 23 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą S. W. Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych „Skawex”, Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
(sygn. akt KIO 2178/15),
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Chemiczne
„Organika Azot” S.A. z siedzibą w Jaworznie, Gama Sp. z o.o. z siedzibą
w Jaworznie (sygn. akt KIO 2185/15),
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ABG G. O., CTL
Maczki Bór S.A. z siedzibą w Sosnowcu,
2) ETP S.A. z siedzibą w Katowicach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w sprawach o sygn. akt: KIO 2178/15 i KIO 2185/15,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania;
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2178/15 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą S. W. Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych
„Skawex”, Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2185/15 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Chemiczne „Organika
Azot” S.A., Gama Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2178/15
KIO 2185/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Rekultywacja
osadników mułowych C-I, C-II, C-III, C-IV po byłej KWK „Jan Kanty” w Jaworznie.
Sygn. akt KIO 2178/15
W dniu 9 października 2015 r. Konsorcjum: W. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą S. W. Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych „Skawex”,
Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności wyboru ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29 września 2015 r. Zamawiający
poinformował wykonawców wyborze oferty Konsorcjum firm: ABG G. O. i CTL Maczki Bór
S.A. Odwołujący podniósł, że oferta tego Konsorcjum nie była zgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający w pkt. 13 ppkt 5 SIWZ wymagał określenia wartości prac rekultywacyjnych
poprzez sporządzenie kosztorysu ofertowego uproszczonego na podstawie przedmiaru robót
z podaną podstawą wyceny (katalog i tablice) stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ.
Ponadto należało podać dane wyjściowe do kosztorysowania, tj. stawkę roboczogodziny i
narzuty kosztów w tym: koszty ogólne, zysk, koszty zakupu. Zdecydowana większość pozycji
w przedmiarze określająca rodzaj prac do wykonania oparta była na konkretnie podanych
podstawach wyceny, tj. numerach konkretnych tablic w katalogach KNR. Każda taka tablica
określa normę nakładów R (robocizny), M (zużycia materiałów) i S (sprzętu). Każdy z
oferentów winien przygotować kosztorys ofertowy na podstawie przedmiaru i z
zastosowaniem podanych w nim podstaw wyceny, a zmiana w pozycjach kosztorysowych
norm nakładów RMS to w myśl zasad kosztorysowania zmiana pozycji katalogowej KNR na
pozycję „wycena indywidualna". Odwołujący podniósł, że ww. wykonawca zmniejszył normy
nakładów rzeczowych RMS prawie w każdej pozycji, przez co te pozycje automatycznie stały
się „wycenami indywidualnymi", co czyni złożone w postępowaniu kosztorysy ofertowe
niezgodnymi z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ABG do swej oferty oprócz kosztorysu
ofertowego uproszczonego, wymaganego przez Zamawiającego, dołączyło zestawienia
RMS z cenami jednostkowymi poszczególnych materiałów, cen maszyno-godziny każdego
sprzętu oraz podało cenę roboczogodziny oraz narzutów: koszty pośrednie i zysk. Wszystkie
te dane pozwoliły na przeprowadzenie analizy złożonego kosztorysu metodą szczegółową.
W wyniku powyższego Odwołujący ustalił, że prawie w każdej pozycji dokonano zmian norm
nakładów R (robocizny) i S (sprzętu). Gdyby zastosowano poprawnie podane w przedmiarze
podstawy wyceny, to cena oferty byłaby zbliżona do kwoty 16 526 683,91 netto (20 327
821,21 brutto).
Zdaniem Odwołującego podobna sytuacja występuje w przypadku oferty złożonej
przez ETP S.A., gdzie wykonawca sporządzając kosztorys wprowadził zmiany w normach
jednostkowych dla robocizny i pracy sprzętu przez zaniżenie wskaźników jednostkowych
danych w cennikach. Odwołujący podniósł, że Zamawiający posługując się w przedmiarze
robót konkretnym katalogiem KNR, a zarazem nie dopuszczając dokonywania wyceny
własnej, indywidualnej lub analogii, narzuca określone normy, które zastosowane przez
wszystkich uczestników postępowania umożliwić mają prawidłową i bezstronną weryfikację
złożonych ofert. Kosztorys załączony do oferty ETP.S.A. w co najmniej kilku pozycjach jest
sprawdzalny, gdyż zawiera ceny jednostkowe wyliczone przy zmniejszonych normach
nakładów robocizny. Sporządzony i załączony do oferty kosztorys ofertowy podlega ocenie
Zamawiającego jako część oferty, a jego niezgodność z SIWZ stanowi podstawę do
odrzucenia oferty, gdyż prawdopodobna wartość w oparciu o dostępne czynniki cenotwórcze
wynosiłaby 23.212.113,90 zł brutto, co znacznie przekracza ofertę Odwołującego się.
Niezgodność treści kosztorysu ofertowego stanowi podstawę do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający ma obowiązek dokonania oceny
złożonych ofert pod kątem rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 90 ustawy Pzp. Dokonując
analizy złożonych przez wykonawców wyjaśnień oraz kosztorysów ofertowych miał
możliwość ustalenia, że błędy w wyliczeniu poszczególnych pozycji kosztorysów złożonych
przez Konsorcjum firm ABG G. O. i CTL Maczki Bór S.A. oraz przez ETP S.A. miały
niewątpliwy wpływ na wyliczenie końcowej ceny oferty, która okazała się rażąco niska w
przypadku obu ofert. Taka ocena Zamawiającego powinna być podstawą do odrzucenia obu
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający nie uczynił.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert
złożonych przez Konsorcjum: ABG G. O. i CTL Maczki Bór S.A. oraz przez wykonawcę ETP
S.A., dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2185/15
W dniu 9 października 2015 r. wykonawca Zakłady Chemiczne „Organika Azot” S.A.
wniósł odwołanie wobec czynności oceny ofert, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert, które zawierały
błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Odwołującego dotyczy to ofert wykonawców: IDS-BUD
S.A., Konsorcjum Skawex, „BAROSZ-GWIMET” Sp. z o.o., „LIMBA” Sp. z o.o., ETP S.A.,
Konsorcjum „AWT REKULTIVĄCE PL” Sp. z o.o., AWT Rekultivace a.s Delnicka,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o., Konsorcjum ABG,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że błąd w określeniu prawidłowej stawki podatku VAT stanowi
błąd w obliczeniu ceny i skutkować powinien odrzuceniem ofert ww. wykonawców. Wskazał,
że Zamawiający nie podał w treści SIWZ stawki podatku VAT, która powinna być dla
poszczególnych usług zastosowana, wykluczając tym samym możliwość poprawienia, w tym
zakresie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z czym skutkiem takiego
błędu powinno być odrzucenie oferty. Odwołujący powołał się na uchwałę Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11, w której Sąd stwierdził,
że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) oraz że
w przypadku, gdy zamawiający nie określił w SIWZ konkretnej stawki podatku VAT, przyjęcie
w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu
ceny.
Odwołujący podniósł, że zasady stosowania właściwych stawek podatku od towarów
i usług określone zostały w ustawie z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług
(tekst jednolity Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054. z późn. zm.). Stosownie do treści art. 5
ust. 1 pkt 1 tej ustawy, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega między innymi
odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zaś zgodnie z art. 5a ustawy, towary lub
usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5 ustawy, wymienionych
w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są
identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy
lub przepisy wykonawcze wydane na tej podstawie powołują symbole statystyczne. Zgodnie
z art. 146a pkt 1 i pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, w okresie od dnia 1 stycznia
2011 roku do dnia 31 grudnia 2016 roku, z zastrzeżeniem art. 146f: stawka podatku, o której
mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110 wynosi 23%, stawka podatku, o której
mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy o podatku od
towarów i usług wynosi 8%.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem SIWZ przedmiotem zamówienia jest
rekultywacja osadników mułowych C-I, C-II, C-III, C-IV po byłej KWK Jan Kanty w Jaworznie,
natomiast w załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający zamieścił szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi. W pkt
1.1. wskazał, że zakres rekultywacji określa przedmiar robót oraz projekt techniczny i jego
aktualizacja i obejmuje on wykonanie:
− prac przygotowawczych w zakresie: wykonania robót pomiarowych, wycinki drzew,
odpompowania wody z osadników C-I, C-III, C-IV, rozbiórki nieczynnych urządzeń
wodnych (studnie ceglane, koryta betonowe, mnich betonowy, przepust betonowy),
wykonania dróg technologicznych
− rekultywacji technicznej w zakresie: wyrównania górnej powierzchni osadów, wykonania
warstwy stabilizacyjnej, wykonania warstwy rekultywacyjnej, wykonania i czyszczenia
rowów odwadniających oraz przepustów,
− rekultywacji biologicznej w zakresie: przygotowania warstwy rekultywacyjnej pod
nasadzenia, nasadzenia drzew i krzewów,
− prac pielęgnacyjnych przez 3 kolejne lata w zakresie: wykaszania traw i chwastów,
pielęgnacji drzew i krzewów oraz smarowania sadzonek repelentami,
− robót inwentaryzacyjnych i geodezyjnych.
Zdaniem Odwołującego, analiza czynności objętych postępowaniem prowadzi do
wniosku, że są one względem siebie komplementarne w tym znaczeniu, że mogą
funkcjonować obok siebie, ale także zupełnie niezależnie. Opis prac do wykonania wskazuje,
że mają one odmiennych charakter i nie można wszystkich z nich uznać za usługi ściśle
związane z rekultywacją. Bez wątpienia nie mieszczą się w nich usługi, które ze swej natury
mają odrębny i samoistny charakter, jak choćby zabiegi pielęgnacyjne, w tym wykonywane
w kolejnych latach, czy też roboty inwentaryzacyjne i geodezyjne. Odwołujący podniósł, że
stanowisko w tej sprawie wielokrotnie zajmował Minister Finansów, który przyjmował, że
stosowanie jednolitej stawki podatku VAT dla zbioru usług o różnych stawkach podatku VAT
stanowi wyjątek. Uznawał, iż usługi te muszą być traktowane dla celów podatkowych
rozłącznie (interpretacja indywidualna z 30 kwietnia 2012 r. sygn. ILPP1/443-97/12-3/AI
i interpretacja indywidualna z 10 października 2012 roku Nr IPPP1 /443-670/12-2/PR). Tym
samym Odwołujący dokonał grupowania prac kierując się przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług, rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie PKWiU z 29 października 2008
roku (Dz.U.. 208.207.1293 z późn. zm.) oraz interpretacjami Ośrodka Klasyfikacji
i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi, a także organów skarbowych.
Odwołujący powołał się na stanowisko Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego w Łodzi, zgodnie z którym towary lub usługi będące przedmiotem czynności
podlegających opodatkowaniu, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie
przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla
tych towarów lub usług przepisy ustawy o VAT lub przepisy wykonawcze wydane na jej
podstawie powołują symbole statystyczne. Stosownie do treści poz. 176 i 137 załącznika nr
3 do ustawy o VAT – stawka podatku w wysokości 8% jest właściwa dla usług związanych
z leśnictwem i zagospodarowaniem zieleni – odpowiednio PKWIU 02.40.10 i 81.30.10.0.
Tym samym konieczne jest ustalenie, czy stanowiące przedmiot zamówienia usługi,
mieszczą się w granicach grupowania PKWiU 02.40.10 i 81.30.10.0. Jak wynika z wyjaśnień
Urzędu Statystycznego w Łodzi do klasyfikacji stosowanej aktualnie dla celów
opodatkowania podatkiem VAT, grupowanie PKWiU 81.30.10.0 obejmuje:
− usługi dotyczące pielęgnacji terenów zielonych w obrębie przepompowni wód i osadników
– opinia GUS z 26 października 2011 r.,
− utrzymanie parków, zieleńców jako kompleksowa usługa: koszenie trawników, przycinanie
krzewów, drzew; prace porządkowe – gracowanie i grabienie alejek, usuwanie trawy,
chwastów i darni z alejek – opinia GUS z 3 października 2007 r.,
− zabiegi tzw. rekultywacji biologicznej, polegające na położeniu warstwy humusu, obsianiu
powierzchni trawą, posadzeniu krzewów i drzew itp. – opinia GUS z 29 kwietnia 2009 r.,
− sadzenie nowych drzew i krzewów, przesadzanie drzew, urządzanie kwietników
i trawników – opinia GUS z 26 marca 2009 r.,
− wycinanie drzew, wykonanie nasadzeń drzew i krzewów – opinia GUS z 15 kwietnia 2009
r.,
− usługi związane z pielęgnacją zieleni w rezerwatach przyrody na terenach innych niż
leśne, polegające na wykonywaniu prac związanych z wycinką drzew i krzewów wraz
z ich rozdrobnieniem i wywiezieniem; nasadzeniach; wykonywaniu cięć pielęgnacyjnych,
odsłaniających i prześwietlających; ręcznym usuwaniu i wykaszaniu roślinności zielnej;
oznakowaniu drzew białą farbą, itp. – opinia GUS z 26 lipca 2010 r.
Grupowanie to natomiast nie obejmuje robót budowlanych związanych
z zagospodarowaniem terenów zieleni, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach
Sekcji F. Jak wynika z wyjaśnień Urzędu Statystycznego w Łodzi do klasyfikacji stosowanej
aktualnie dla celów opodatkowania podatkiem VAT, grupowanie PKWiU 02.40.10 obejmuje:
ścinanie drzew, mechaniczne karczowanie pni, wywożenie dłużyc, karpiny i gałęzi,
humusowanie, obsianie skarp – opinia GUS z 10 lipca 2015 oraz z dnia 25 sierpnia 2015 r.
Tym samym, jeżeli przedstawione prace mieszczą się w granicach grupowania PKWiU
02.40.10 i 81.30.10.0, to należy stwierdzić, że stosownie do treści art. 41 ust. 2 ustawy
o VAT i w związku z zapisami pod poz. 137 i 176 załącznika nr 3 do tej ustawy, podlegają
opodatkowaniu wg stawki 8%. Zdaniem Odwołującego, w ramach usług zaliczonych do:
− grupowania PKWiU 81.30.10.0 – mieszczą się prace wymienione w pozycji kosztorysu od
2 do 11, od 50 do 51, od 53 do 62, od 146 do 147, od 153 do 156,
− grupowania PKWiU 02.40.10 – mieszczą się prace wymienione w pozycji kosztorysu od
100 do 101, od 103 do 112, od 157 do 175.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie mógł przyjąć, że istnieją podstawy
uzasadniające przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 23% dla wszystkich
usług objętych zamówieniem w sytuacji, gdy część z tych usług, z uwagi na ich charakter,
opodatkowana jest podatkiem VAT w stawce 8%. Zatem określenie stawki podatku VAT
w wysokości 23% w ofertach wykonawców:
− IDS-BUD S.A, Konsorcjum Skawex, „BAROSZ-GWIMET” Sp. z o.o., „LIMBA” Sp. z o.o.,
ETP S.A., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o., Konsorcjum
ABG, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o. – w pozycjach kosztorysu:
od 2 do 11, od 50 do 51, od 53 do 62, od 100 do 101, od 103 do 112, od 146 do 147, od
153 do 175 ,
− Konsorcjum AWT Rekultivace PL Sp. z o.o., AWT Rekultivace a.s – w pozycjach
kosztorysu od 2 do 11, od 50 do 51, od 53 do 62, od 100 do 101, od 103 do 112, od 146
do 147
stanowi błąd w obliczeniu ceny.
W odniesieniu do oferty Konsorcjum AWT Rekultivace PL Sp. z o.o., AWT
Rekultivace a.s Odwołujący podniósł, że podlegała ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią
SIWZ. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w kosztorysie
ofertowym, który mieli załączyć do oferty, podali dane wyjściowe do kosztorysowania, co
zostało określone w pkt. 14 ppkt. 6 SIWZ. W ofercie ww. Konsorcjum nie zostały podane
dane wyjściowe do kosztorysowania. Informacje te dotyczą ściśle kosztorysu ofertowego,
który stanowi element treści oferty, a co za tym idzie nie może być traktowany jako
dokument, dla którego można by zastosować instytucję uzupełnienia dokumentów z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Dla zaistniałego braku wymaganych informacji nie można było również
skorzystać z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie dysponował żadnymi danymi,
które pozwalałyby mu na samodzielne dokonanie poprawienia zaistniałego braku. W tej
sytuacji oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.
Natomiast Zamawiający poprzez zastosowanie procedury wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp dopuścił do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty przez Konsorcjum, które
w odpowiedzi podało brakujące dane do kosztorysowania. Jak wynika z treści art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, zastosowanie procedury wyjaśnienia treści oferty nie może prowadzić do
negocjacji z wykonawcą. Zwrócenie się Zamawiającego do Konsorcjum w trybie art. 87 ust. 1
i uznanie za prawidłowe uzupełnienie brakujących informacji, należy ocenić – zdaniem
Odwołującego – jako dokonanie swoistego rodzaju negocjacji z wykonawcą, co narusza
przepisy ww. artykułu oraz zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający
przyjmując złożone wyjaśnienia dopuścił do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że pomimo nieuprawionego uzupełnienia brakujących
informacji, dane wyjściowe przekazane przez Konsorcjum w dalszym ciągu nie odpowiadały
wymogom SIWZ. Otóż w danych wyjściowych do kosztorysowania miały zostać podane m.in.
koszty zakupu materiałów, które są podawane w procentach (tak złożyli wszyscy pozostali
wykonawcy). Natomiast Konsorcjum nie podało tych kosztów wskazując, że te koszty zostały
ujęte w cenach jednostkowych materiałów. A zatem również w tym aspekcie Zamawiający
przyjmując te informacje za prawidłowe naruszył postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez różne traktowanie wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert,
całkowicie pominął kwestię krotności wykonania poszczególnych usług/robót
(poszczególnych pozycji przedmiaru). W sposób dowolny i uznaniowy przyjął, że wykonawcy
uwzględnili krotność w wycenie poszczególnych elementów oferty, mimo znacznych
rozbieżności cenowych. Autorytatywne stwierdzenie w jednym z protokołów komisji
przetargowej z dnia 10 sierpnia 2015 r. wyraźnie wskazuje, że subiektywnie przyjęto, iż
wykonawcy uwzględnili krotność w przedstawionych kosztorysach, mimo że nie
zastosowano dopuszczalnych prawem środków celem zbadania, czy rzeczywiście taka
sytuacja miała miejsce. Wykonawcy zamieszczając w kosztorysie ofertowym informacje
o krotności upoważnili zamawiającego do sprawdzenia, czy podane wartości odpowiadają
wartościom podanym w przedmiarach. Niezgodność ofert z treścią SIWZ nie jest oczywistą
omyłką pisarską ani oczywistą omyłką rachunkową. Oczywista omyłka pisarska powinna być
oczywista. Nie można przyjąć, że omyłka w krotności jest oczywista, skoro dla jej
stwierdzenia konieczne jest porównanie pozycji kosztorysu ofertowego z przedmiarem,
a nadto ustalenie, czy w danej pozycji jako podstawy wyliczenia nie wskazano np. kalkulacji
własnej. Dlatego dopiero sięgniecie do materiału źródłowego, na którym oparto kosztorys
pozwoliło na wykrycie omyłki, a więc nie ma możliwości uznania, że jest to oczywiste.
Zamawiający zobligowany był rozważyć, czy nie ma w tym przypadku do czynienia z inną
omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego zaniechał. Treść kosztorysów
ofertowych wykonawców wskazanych w odwołaniu wskazuje na niezastosowanie przez nich
algorytmów narzuconych przez Zamawiającego w specyfikacji, przez nieprzemnożenie
powierzchni i cen jednostkowych przez częstotliwość dokonania czynności, co jednocześnie
prowadzi do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią specyfikacji, jako że przedmiotem
oferty nie został objęty pełen zakres przedmiotu zamówienia. Popełnione przez to uchybienie
stanowi również błąd w obliczeniu ceny z uwagi na niezastosowanie przyjętych
w postępowaniu wzorów obliczenia ceny. Opis sposobu obliczenia ceny został dokonany
w specyfikacji. Brak kolumny określającej częstotliwość czynności nie skutkuje brakiem
możliwości prawidłowego skalkulowania ceny – wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego zobowiązany jest zapoznać się z pełną treścią dokumentacji
opracowanej przez zamawiającego. Zamawiający dokonując badania i oceny ofert
pozostałych wykonawców w żaden sposób nie odniósł się do problemu krotności
w kosztorysach przedstawionych przez wykonawców wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert odrzucenia ofert
z błędną stawką VAT oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Ewentualnie – w przypadku uznania przez KIO, że oferty złożone przez
ww. firmy nie podlegają odrzuceniu – Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyjaśnienia kwestii krotności usług w ofertach
wykonawców wskazanych w odwołaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2178/15
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 13.5 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli określić
wartość prac rekultywacyjnych na podstawie kosztorysu ofertowego uproszczonego,
sporządzonego na podstawie przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ i wizji
lokalnej. Wykonawcy mieli również podać dane wyjściowe do kosztorysowania, tj. stawkę
roboczogodziny i narzuty kosztów, w tym koszty ogólne, zysk i koszty zakupu (pkt 13.6
SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum: ABG
Grzegorz Oleksa i CTL Maczki Bór S.A. oraz wykonawcy ETP S.A., stwierdzając, że oferty
tych wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ z uwagi na dokonanie zmian w pozycjach
kosztorysowych norm nakładów RMS, zmiany w normach jednostkowych dla robocizny
i pracy sprzętu przez zaniżenie wskaźników jednostkowych danych w cennikach.
Jednocześnie Odwołujący nie wskazał pozycji kosztorysowych, w których jego zdaniem
zostały dokonane niedopuszczalne zmiany, lecz posłużył się jedynie uogólnieniami:
„zdecydowana większość pozycji w przedmiarze”, „wykonawca zmniejszył normy nakładów
rzeczowych RMS prawie w każdej pozycji” (w odniesieniu do Konsorcjum ABG), „w co
najmniej kilku pozycjach” (w odniesieniu do oferty ETP S.A.). Ponadto Odwołujący nie
określił, które konkretnie normy i w jaki sposób zostały przez poszczególnych wykonawców
zmienione. Zarzuty sformułowane w taki sposób są wadliwe i już z tego powodu nie mogą
zostać uwzględnione. Powyższej oceny nie zmienia fakt, że do odwołania załączone zostały
kosztorysy z obliczeniami własnymi Odwołującego – nie wskazują one bowiem zakresu
i treści zarzutu, a jedynie obrazują, jak zdaniem Odwołującego powinien być prawidłowo
sporządzony cały kosztorys.
Podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane,
a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest
określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji
prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których
Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3
ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010
r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez
nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc
strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie
może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je
przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym
wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak
i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań,
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny
zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych
przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne
twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest
określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do
elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. W szczególności, odwołanie zawierające zarzuty niezgodności
konkurencyjnej oferty z SIWZ, powinno jednoznacznie precyzować zakres i istotę tej
niezgodności. Tak ogólne stwierdzenia, jakie podniósł w niniejszej sprawie Odwołujący, nie
mogą być traktowane prawidłowo sformułowane zarzuty. Sposób ich skonstruowania
uniemożliwia dokonanie oceny ich zasadności. Izba musiałaby bowiem, działając niejako
z urzędu, poddać generalnej weryfikacji kosztorysy wykonawców i ustalić w zastępstwie
Odwołującego zakres faktyczny zarzutów. Do takiego działania Izba nie jest uprawniona.
Konsekwencją powyższego jest nieuwzględnienie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej
ceny w kwestionowanych ofertach. Zarzut ten oparty był na tezie o nieprawidłowym
sporządzeniu kosztorysów, która – jak wykazano powyżej – nie została sprecyzowana
w sposób wymagany w odniesieniu do zarzutów odwołania. Odwołujący nie podjął nawet
próby polemiki ze złożonymi wyjaśnieniami w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie oparł
się na twierdzeniu, że błędy w wyliczeniu poszczególnych pozycji kosztorysów (przy czym
nie wiadomo, których pozycji to dotyczy) miały niewątpliwy wpływ na wyliczenie końcowej
ceny oferty, która okazała się rażąco niska.
Sygn. akt KIO 2185/15
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 1.1 załącznika nr 2 do SIWZ (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi),
przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie:
− prac przygotowawczych w zakresie: wykonania robót pomiarowych, wycinki drzew,
odpompowania wody z osadników C-I, C-III, C-IV, rozbiórki nieczynnych urządzeń
wodnych (studnie ceglane, koryta betonowe, mnich betonowy, przepust betonowy),
wykonania dróg technologicznych;
− rekultywacji technicznej w zakresie: wyrównania górnej powierzchni osadów, wykonania
warstwy stabilizacyjnej, wykonania warstwy rekultywacyjnej, wykonania i czyszczenia
rowów odwadniających oraz przepustów;
− rekultywacji biologicznej w zakresie: przygotowania warstwy rekultywacyjnej pod
nasadzenia, nasadzenia drzew i krzewów;
− prac pielęgnacyjnych przez 3 kolejne lata w zakresie: wykaszania traw i chwastów,
pielęgnacji drzew i krzewów oraz smarowania sadzonek repelentami;
− robót inwentaryzacyjnych i geodezyjnych.
Zgodnie z punktem 13.1 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) wykonawcy
zobowiązani byli podać kwotę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. We wzorze
formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) nie przewidziano wyszczególnienia kwoty netto
oraz kwoty lub stawki podatku VAT. Jednocześnie wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do
oferty uproszczony kosztorys ofertowy (pkt 13.7 SIWZ). Ustalenie zastosowanej przez
wykonawców stawki podatku VAT możliwe było na podstawie kosztorysów ofertowych.
Kwestionowane przez Odwołującego pozycje kosztorysowe dotyczyły następujących
robót: mechanicznego karczowania drzew i krzewów, plantowania skarp i dna rowów,
humusowania i obsiania skarp, rekultywacji biologicznej, sadzenia drzew i krzewów.
Oferta Odwołującego była dziesiąta w kolejności pod względem kryteriów oceny ofert.
Wykonawcy, których dotyczą zarzuty podniesione w odwołaniu złożyli oferty korzystniejsze
od oferty Odwołującego.
Podane w odwołaniu stawki podatku VAT zastosowane przez poszczególnych
wykonawców nie była sporne, ani Zamawiający ani Przystępujący – Konsorcjum ABG nie
kwestionowali przedstawionego przez Odwołującego w tym zakresie stanu faktycznego.
Istotą sporu była możliwość zastosowania stawki podstawowej podatku VAT do
wyceny wskazanych w odwołaniu pozycji kosztorysowych. W ocenie Izby istnienie błędu
w obliczeniu ceny w kwestionowanych ofertach nie zostało wykazane.
Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia jest świadczeniem złożonym, należało więc
ustalić, czy składa się on ze świadczenia głównego i świadczeń pomocniczych, czy też
wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem
ekonomicznym świadczeń, a w konsekwencji czy cały przedmiot zamówienia podlega
opodatkowaniu stawką właściwą dla świadczenia głównego (23%), czy też stawkę podatku
VAT należy ustalić odrębnie dla poszczególnych elementów tego zamówienia, w związku
z czym elementy zamówienia związane z leśnictwem i zagospodarowaniem zieleni
podlegają opodatkowaniu stawką 8% (art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług).
Jak wynika ze stanowiska Przystępującego – Konsorcjum ABG, powodem
zastosowania podstawowej stawki podatku VAT było uznanie spornych świadczeń za
pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego. Drugi z Przystępujących (ETP S.A.) nie
zajął stanowiska w sprawie, a pozostali wykonawcy, których dotyczy przedmiotowy zarzut,
nie byli uczestnikami postępowania odwoławczego, jednak rozstrzygnięcie kwestii
pomocniczego charakteru spornych świadczeń przesądza również w przypadku tych
wykonawców kwestię prawidłowości zastosowania stawki podstawowej w odniesieniu do
wskazanych w odwołaniu świadczeń tych wykonawców.
W kwestii świadczeń złożonych wypowiadał się niejednokrotnie Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card
Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu
ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy
traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych
odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy,
zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne
i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną
usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości
w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. W ocenie Trybunału usługę należy uznać za
usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu
samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał
w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za
odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być
sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Podobnie
wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, wskazując, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one
w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej.
Opierając się na powyższym orzecznictwie należy stwierdzić, że jeżeli świadczenia
można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia
nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie
opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość
ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać. Okoliczności, od których zależy
zakwalifikowanie świadczeń jako odrębnych lub jako pomocniczych wobec świadczenia
głównego, są okolicznościami faktycznymi, które podlegają dowodzeniu, a których
wykazanie, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, obciążało Odwołującego.
Podkreślić należy, że postępowanie odwoławcze jest podstępowaniem
kontradyktoryjnym, co wyraża się przede wszystkim w obowiązku udowodnienia
prawdziwości twierdzeń prezentowanych w jego trakcie. Powyższy obowiązek wynika przede
wszystkim z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się
z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych, które
potwierdzałyby zasadność objęcia spornych świadczeń inną stawką podatku VAT, niż
zastosowana w kwestionowanych ofertach. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do
zanegowania możliwości potraktowania wskazanych w odwołaniu świadczeń jako
pomocniczych względem usługi głównej, stwierdzając jedynie, że są one względem siebie
niezależnie i mają odmienny charakter, w związku z czym nie można ich uznać za usługi
ściśle związane z rekultywacją. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał tych twierdzeń, nie
przestawiając nawet pogłębionej argumentacji. Przywołane przez Odwołującego
indywidualne interpretacje podatkowe wydane zostały w innych sprawach, a dodatkowo
dotyczą innego rodzaju usług. Dodatkowo Odwołujący dążył do wykazania, że właściwa dla
spornych świadczeń jest klasyfikacja PKWiU 02.40.10 (Usługi związane z leśnictwem)
i 81.30.10.0 (Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni), co jednak nie
stanowiło istoty sporu. Niewystarczające było również powołanie się przez Odwołującego na
wyrok Izby z dnia 15 stycznia 2014 r. o sygn. akt KIO 2928/13, Izba rozstrzyga bowiem
sprawę z uwzględnieniem rozkładu ciężaru dowodu w konkretnym postępowaniu
odwoławczym i ocenia, czy strona na której ten ciężar spoczywa wykazała okoliczności, na
które się powołuje. W niniejszym postępowaniu odwoławczym okoliczności, z których
Odwołujący wywodził skutki prawne nie zostały przez niego wykazane.
Wobec powyższego należało stwierdzić, że przedmiot zamówienia z punktu widzenia
jego nabywcy (Zamawiającego) mógł być potraktowany jako całość funkcjonalna
i ekonomiczne, a wykonanie spornych elementów tego przedmiotu zamówienia było
niezbędne do zrealizowania głównego celu zamówienia – rekultywacji osadników mułowych.
W związku z tym obliczenie cen ofertowych z zastosowaniem stawki podatku VAT
w wysokości 23% nie stawiło błędu w obliczeniu ceny, a tym samym nie mogło prowadzić do
odrzucenia ofert dziewięciu wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejsze od oferty
Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności z SIWZ oferty Konsorcjum AWT Rekultivace
PL Sp. z o.o., AWT Rekultivace a.s Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 13.6 SIWZ
wykonawcy zobowiązani byli podać dane wyjściowe do kosztorysowania tj. stawkę r-godz.
i narzuty kosztów w tym: koszty ogóle, zysk, koszty zakupu. Ww. Konsorcjum nie załączyło
powyższych danych do oferty. Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2015 r. wezwał ww.
Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie stawki
roboczogodziny i narzutów kosztów, w tym kosztów ogólnych, zysku i kosztów zakupu.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca podał następujące informacje:
− roboczogodzina − 10,50 zł,
− koszty pośrednie/ogólne − 30%,
− zysk − 5%,
− koszty zakupu materiałów − ujęte w cenach jednostkowych materiałów.
W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Z postanowień SIWZ nie wynika, aby
powyższe dane miały znaczenie inne niż tylko informacyjne. Odwołujący nie wykazał, że są
one istotne dla wykonania przedmiotu zamówienia i rozliczeń z tego tytułu, a więc, że
stanowią treść oferty. Tym samym nie sposób uznać, że złożenie tych danych wraz
z wyjaśnieniami zmieniło treść objętego ofertą zobowiązania wykonawcy. Nie można więc
stwierdzić, aby doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że oferta ww. Konsorcjum
jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu. Również w odniesieniu do kwestii
prawidłowości przedstawionych w wyjaśnieniach danych Izba stwierdziła, że sposób
przedstawienia kosztów zakupu materiałów nie stanowi niezgodności z treścią SIWZ, która
przesądzałaby o merytorycznej nieprawidłowości oferty. Odwołujący nie wykazał, w jaki
sposób kwestia ta może wpłynąć na realizację przedmiotu zamówienia i jego rozliczenie.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący zaniechania zbadania złożonych
kosztorysów pod kątem krotności poszczególnych usług. W odniesieniu do tego zarzutu
zwrócić należy uwagę na niedookreślenie jego zakresu faktycznego – Odwołujący nie
wskazał, których pozycji kosztorysów poszczególnych wykonawców przedmiotowy zarzut
dotyczy. Izba podtrzymuje w tym zakresie stanowisko przedstawione w odniesieniu do
sprawy o sygn. akt KIO 2178/15, dotyczące konieczności precyzyjnego formułowania
zarzutów i skutków ich nieskonkretyzowania.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołania podlegały oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
KIO 2185/15
WYROK
z dnia 23 października 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza − w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2015 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2015 r. przez:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą S. W. Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych „Skawex”, Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
(sygn. akt KIO 2178/15),
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Chemiczne
„Organika Azot” S.A. z siedzibą w Jaworznie, Gama Sp. z o.o. z siedzibą
w Jaworznie (sygn. akt KIO 2185/15),
przy udziale:
1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ABG G. O., CTL
Maczki Bór S.A. z siedzibą w Sosnowcu,
2) ETP S.A. z siedzibą w Katowicach,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w sprawach o sygn. akt: KIO 2178/15 i KIO 2185/15,
orzeka:
1. Oddala oba odwołania;
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2178/15 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą S. W. Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych
„Skawex”, Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2185/15 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Chemiczne „Organika
Azot” S.A., Gama Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2178/15
KIO 2185/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Rekultywacja
osadników mułowych C-I, C-II, C-III, C-IV po byłej KWK „Jan Kanty” w Jaworznie.
Sygn. akt KIO 2178/15
W dniu 9 października 2015 r. Konsorcjum: W. S. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą S. W. Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych „Skawex”,
Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec czynności wyboru ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust 1 pkt 2 w związku z
art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29 września 2015 r. Zamawiający
poinformował wykonawców wyborze oferty Konsorcjum firm: ABG G. O. i CTL Maczki Bór
S.A. Odwołujący podniósł, że oferta tego Konsorcjum nie była zgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający w pkt. 13 ppkt 5 SIWZ wymagał określenia wartości prac rekultywacyjnych
poprzez sporządzenie kosztorysu ofertowego uproszczonego na podstawie przedmiaru robót
z podaną podstawą wyceny (katalog i tablice) stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ.
Ponadto należało podać dane wyjściowe do kosztorysowania, tj. stawkę roboczogodziny i
narzuty kosztów w tym: koszty ogólne, zysk, koszty zakupu. Zdecydowana większość pozycji
w przedmiarze określająca rodzaj prac do wykonania oparta była na konkretnie podanych
podstawach wyceny, tj. numerach konkretnych tablic w katalogach KNR. Każda taka tablica
określa normę nakładów R (robocizny), M (zużycia materiałów) i S (sprzętu). Każdy z
oferentów winien przygotować kosztorys ofertowy na podstawie przedmiaru i z
zastosowaniem podanych w nim podstaw wyceny, a zmiana w pozycjach kosztorysowych
norm nakładów RMS to w myśl zasad kosztorysowania zmiana pozycji katalogowej KNR na
pozycję „wycena indywidualna". Odwołujący podniósł, że ww. wykonawca zmniejszył normy
nakładów rzeczowych RMS prawie w każdej pozycji, przez co te pozycje automatycznie stały
się „wycenami indywidualnymi", co czyni złożone w postępowaniu kosztorysy ofertowe
niezgodnymi z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ABG do swej oferty oprócz kosztorysu
ofertowego uproszczonego, wymaganego przez Zamawiającego, dołączyło zestawienia
RMS z cenami jednostkowymi poszczególnych materiałów, cen maszyno-godziny każdego
sprzętu oraz podało cenę roboczogodziny oraz narzutów: koszty pośrednie i zysk. Wszystkie
te dane pozwoliły na przeprowadzenie analizy złożonego kosztorysu metodą szczegółową.
W wyniku powyższego Odwołujący ustalił, że prawie w każdej pozycji dokonano zmian norm
nakładów R (robocizny) i S (sprzętu). Gdyby zastosowano poprawnie podane w przedmiarze
podstawy wyceny, to cena oferty byłaby zbliżona do kwoty 16 526 683,91 netto (20 327
821,21 brutto).
Zdaniem Odwołującego podobna sytuacja występuje w przypadku oferty złożonej
przez ETP S.A., gdzie wykonawca sporządzając kosztorys wprowadził zmiany w normach
jednostkowych dla robocizny i pracy sprzętu przez zaniżenie wskaźników jednostkowych
danych w cennikach. Odwołujący podniósł, że Zamawiający posługując się w przedmiarze
robót konkretnym katalogiem KNR, a zarazem nie dopuszczając dokonywania wyceny
własnej, indywidualnej lub analogii, narzuca określone normy, które zastosowane przez
wszystkich uczestników postępowania umożliwić mają prawidłową i bezstronną weryfikację
złożonych ofert. Kosztorys załączony do oferty ETP.S.A. w co najmniej kilku pozycjach jest
sprawdzalny, gdyż zawiera ceny jednostkowe wyliczone przy zmniejszonych normach
nakładów robocizny. Sporządzony i załączony do oferty kosztorys ofertowy podlega ocenie
Zamawiającego jako część oferty, a jego niezgodność z SIWZ stanowi podstawę do
odrzucenia oferty, gdyż prawdopodobna wartość w oparciu o dostępne czynniki cenotwórcze
wynosiłaby 23.212.113,90 zł brutto, co znacznie przekracza ofertę Odwołującego się.
Niezgodność treści kosztorysu ofertowego stanowi podstawę do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający ma obowiązek dokonania oceny
złożonych ofert pod kątem rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 90 ustawy Pzp. Dokonując
analizy złożonych przez wykonawców wyjaśnień oraz kosztorysów ofertowych miał
możliwość ustalenia, że błędy w wyliczeniu poszczególnych pozycji kosztorysów złożonych
przez Konsorcjum firm ABG G. O. i CTL Maczki Bór S.A. oraz przez ETP S.A. miały
niewątpliwy wpływ na wyliczenie końcowej ceny oferty, która okazała się rażąco niska w
przypadku obu ofert. Taka ocena Zamawiającego powinna być podstawą do odrzucenia obu
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czego Zamawiający nie uczynił.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert
złożonych przez Konsorcjum: ABG G. O. i CTL Maczki Bór S.A. oraz przez wykonawcę ETP
S.A., dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 2185/15
W dniu 9 października 2015 r. wykonawca Zakłady Chemiczne „Organika Azot” S.A.
wniósł odwołanie wobec czynności oceny ofert, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert, które zawierały
błąd w obliczeniu ceny. Zdaniem Odwołującego dotyczy to ofert wykonawców: IDS-BUD
S.A., Konsorcjum Skawex, „BAROSZ-GWIMET” Sp. z o.o., „LIMBA” Sp. z o.o., ETP S.A.,
Konsorcjum „AWT REKULTIVĄCE PL” Sp. z o.o., AWT Rekultivace a.s Delnicka,
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o., Konsorcjum ABG,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że błąd w określeniu prawidłowej stawki podatku VAT stanowi
błąd w obliczeniu ceny i skutkować powinien odrzuceniem ofert ww. wykonawców. Wskazał,
że Zamawiający nie podał w treści SIWZ stawki podatku VAT, która powinna być dla
poszczególnych usług zastosowana, wykluczając tym samym możliwość poprawienia, w tym
zakresie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z czym skutkiem takiego
błędu powinno być odrzucenie oferty. Odwołujący powołał się na uchwałę Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11, w której Sąd stwierdził,
że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek
wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) oraz że
w przypadku, gdy zamawiający nie określił w SIWZ konkretnej stawki podatku VAT, przyjęcie
w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu
ceny.
Odwołujący podniósł, że zasady stosowania właściwych stawek podatku od towarów
i usług określone zostały w ustawie z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług
(tekst jednolity Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054. z późn. zm.). Stosownie do treści art. 5
ust. 1 pkt 1 tej ustawy, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega między innymi
odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zaś zgodnie z art. 5a ustawy, towary lub
usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5 ustawy, wymienionych
w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są
identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy
lub przepisy wykonawcze wydane na tej podstawie powołują symbole statystyczne. Zgodnie
z art. 146a pkt 1 i pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, w okresie od dnia 1 stycznia
2011 roku do dnia 31 grudnia 2016 roku, z zastrzeżeniem art. 146f: stawka podatku, o której
mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110 wynosi 23%, stawka podatku, o której
mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy o podatku od
towarów i usług wynosi 8%.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem SIWZ przedmiotem zamówienia jest
rekultywacja osadników mułowych C-I, C-II, C-III, C-IV po byłej KWK Jan Kanty w Jaworznie,
natomiast w załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający zamieścił szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi. W pkt
1.1. wskazał, że zakres rekultywacji określa przedmiar robót oraz projekt techniczny i jego
aktualizacja i obejmuje on wykonanie:
− prac przygotowawczych w zakresie: wykonania robót pomiarowych, wycinki drzew,
odpompowania wody z osadników C-I, C-III, C-IV, rozbiórki nieczynnych urządzeń
wodnych (studnie ceglane, koryta betonowe, mnich betonowy, przepust betonowy),
wykonania dróg technologicznych
− rekultywacji technicznej w zakresie: wyrównania górnej powierzchni osadów, wykonania
warstwy stabilizacyjnej, wykonania warstwy rekultywacyjnej, wykonania i czyszczenia
rowów odwadniających oraz przepustów,
− rekultywacji biologicznej w zakresie: przygotowania warstwy rekultywacyjnej pod
nasadzenia, nasadzenia drzew i krzewów,
− prac pielęgnacyjnych przez 3 kolejne lata w zakresie: wykaszania traw i chwastów,
pielęgnacji drzew i krzewów oraz smarowania sadzonek repelentami,
− robót inwentaryzacyjnych i geodezyjnych.
Zdaniem Odwołującego, analiza czynności objętych postępowaniem prowadzi do
wniosku, że są one względem siebie komplementarne w tym znaczeniu, że mogą
funkcjonować obok siebie, ale także zupełnie niezależnie. Opis prac do wykonania wskazuje,
że mają one odmiennych charakter i nie można wszystkich z nich uznać za usługi ściśle
związane z rekultywacją. Bez wątpienia nie mieszczą się w nich usługi, które ze swej natury
mają odrębny i samoistny charakter, jak choćby zabiegi pielęgnacyjne, w tym wykonywane
w kolejnych latach, czy też roboty inwentaryzacyjne i geodezyjne. Odwołujący podniósł, że
stanowisko w tej sprawie wielokrotnie zajmował Minister Finansów, który przyjmował, że
stosowanie jednolitej stawki podatku VAT dla zbioru usług o różnych stawkach podatku VAT
stanowi wyjątek. Uznawał, iż usługi te muszą być traktowane dla celów podatkowych
rozłącznie (interpretacja indywidualna z 30 kwietnia 2012 r. sygn. ILPP1/443-97/12-3/AI
i interpretacja indywidualna z 10 października 2012 roku Nr IPPP1 /443-670/12-2/PR). Tym
samym Odwołujący dokonał grupowania prac kierując się przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług, rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie PKWiU z 29 października 2008
roku (Dz.U.. 208.207.1293 z późn. zm.) oraz interpretacjami Ośrodka Klasyfikacji
i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi, a także organów skarbowych.
Odwołujący powołał się na stanowisko Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu
Statystycznego w Łodzi, zgodnie z którym towary lub usługi będące przedmiotem czynności
podlegających opodatkowaniu, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie
przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla
tych towarów lub usług przepisy ustawy o VAT lub przepisy wykonawcze wydane na jej
podstawie powołują symbole statystyczne. Stosownie do treści poz. 176 i 137 załącznika nr
3 do ustawy o VAT – stawka podatku w wysokości 8% jest właściwa dla usług związanych
z leśnictwem i zagospodarowaniem zieleni – odpowiednio PKWIU 02.40.10 i 81.30.10.0.
Tym samym konieczne jest ustalenie, czy stanowiące przedmiot zamówienia usługi,
mieszczą się w granicach grupowania PKWiU 02.40.10 i 81.30.10.0. Jak wynika z wyjaśnień
Urzędu Statystycznego w Łodzi do klasyfikacji stosowanej aktualnie dla celów
opodatkowania podatkiem VAT, grupowanie PKWiU 81.30.10.0 obejmuje:
− usługi dotyczące pielęgnacji terenów zielonych w obrębie przepompowni wód i osadników
– opinia GUS z 26 października 2011 r.,
− utrzymanie parków, zieleńców jako kompleksowa usługa: koszenie trawników, przycinanie
krzewów, drzew; prace porządkowe – gracowanie i grabienie alejek, usuwanie trawy,
chwastów i darni z alejek – opinia GUS z 3 października 2007 r.,
− zabiegi tzw. rekultywacji biologicznej, polegające na położeniu warstwy humusu, obsianiu
powierzchni trawą, posadzeniu krzewów i drzew itp. – opinia GUS z 29 kwietnia 2009 r.,
− sadzenie nowych drzew i krzewów, przesadzanie drzew, urządzanie kwietników
i trawników – opinia GUS z 26 marca 2009 r.,
− wycinanie drzew, wykonanie nasadzeń drzew i krzewów – opinia GUS z 15 kwietnia 2009
r.,
− usługi związane z pielęgnacją zieleni w rezerwatach przyrody na terenach innych niż
leśne, polegające na wykonywaniu prac związanych z wycinką drzew i krzewów wraz
z ich rozdrobnieniem i wywiezieniem; nasadzeniach; wykonywaniu cięć pielęgnacyjnych,
odsłaniających i prześwietlających; ręcznym usuwaniu i wykaszaniu roślinności zielnej;
oznakowaniu drzew białą farbą, itp. – opinia GUS z 26 lipca 2010 r.
Grupowanie to natomiast nie obejmuje robót budowlanych związanych
z zagospodarowaniem terenów zieleni, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach
Sekcji F. Jak wynika z wyjaśnień Urzędu Statystycznego w Łodzi do klasyfikacji stosowanej
aktualnie dla celów opodatkowania podatkiem VAT, grupowanie PKWiU 02.40.10 obejmuje:
ścinanie drzew, mechaniczne karczowanie pni, wywożenie dłużyc, karpiny i gałęzi,
humusowanie, obsianie skarp – opinia GUS z 10 lipca 2015 oraz z dnia 25 sierpnia 2015 r.
Tym samym, jeżeli przedstawione prace mieszczą się w granicach grupowania PKWiU
02.40.10 i 81.30.10.0, to należy stwierdzić, że stosownie do treści art. 41 ust. 2 ustawy
o VAT i w związku z zapisami pod poz. 137 i 176 załącznika nr 3 do tej ustawy, podlegają
opodatkowaniu wg stawki 8%. Zdaniem Odwołującego, w ramach usług zaliczonych do:
− grupowania PKWiU 81.30.10.0 – mieszczą się prace wymienione w pozycji kosztorysu od
2 do 11, od 50 do 51, od 53 do 62, od 146 do 147, od 153 do 156,
− grupowania PKWiU 02.40.10 – mieszczą się prace wymienione w pozycji kosztorysu od
100 do 101, od 103 do 112, od 157 do 175.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie mógł przyjąć, że istnieją podstawy
uzasadniające przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 23% dla wszystkich
usług objętych zamówieniem w sytuacji, gdy część z tych usług, z uwagi na ich charakter,
opodatkowana jest podatkiem VAT w stawce 8%. Zatem określenie stawki podatku VAT
w wysokości 23% w ofertach wykonawców:
− IDS-BUD S.A, Konsorcjum Skawex, „BAROSZ-GWIMET” Sp. z o.o., „LIMBA” Sp. z o.o.,
ETP S.A., Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o., Konsorcjum
ABG, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „BANIMEX” Sp. z o.o. – w pozycjach kosztorysu:
od 2 do 11, od 50 do 51, od 53 do 62, od 100 do 101, od 103 do 112, od 146 do 147, od
153 do 175 ,
− Konsorcjum AWT Rekultivace PL Sp. z o.o., AWT Rekultivace a.s – w pozycjach
kosztorysu od 2 do 11, od 50 do 51, od 53 do 62, od 100 do 101, od 103 do 112, od 146
do 147
stanowi błąd w obliczeniu ceny.
W odniesieniu do oferty Konsorcjum AWT Rekultivace PL Sp. z o.o., AWT
Rekultivace a.s Odwołujący podniósł, że podlegała ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią
SIWZ. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w kosztorysie
ofertowym, który mieli załączyć do oferty, podali dane wyjściowe do kosztorysowania, co
zostało określone w pkt. 14 ppkt. 6 SIWZ. W ofercie ww. Konsorcjum nie zostały podane
dane wyjściowe do kosztorysowania. Informacje te dotyczą ściśle kosztorysu ofertowego,
który stanowi element treści oferty, a co za tym idzie nie może być traktowany jako
dokument, dla którego można by zastosować instytucję uzupełnienia dokumentów z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Dla zaistniałego braku wymaganych informacji nie można było również
skorzystać z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający nie dysponował żadnymi danymi,
które pozwalałyby mu na samodzielne dokonanie poprawienia zaistniałego braku. W tej
sytuacji oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.
Natomiast Zamawiający poprzez zastosowanie procedury wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp dopuścił do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty przez Konsorcjum, które
w odpowiedzi podało brakujące dane do kosztorysowania. Jak wynika z treści art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, zastosowanie procedury wyjaśnienia treści oferty nie może prowadzić do
negocjacji z wykonawcą. Zwrócenie się Zamawiającego do Konsorcjum w trybie art. 87 ust. 1
i uznanie za prawidłowe uzupełnienie brakujących informacji, należy ocenić – zdaniem
Odwołującego – jako dokonanie swoistego rodzaju negocjacji z wykonawcą, co narusza
przepisy ww. artykułu oraz zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający
przyjmując złożone wyjaśnienia dopuścił do nieuprawnionego uzupełnienia treści oferty.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że pomimo nieuprawionego uzupełnienia brakujących
informacji, dane wyjściowe przekazane przez Konsorcjum w dalszym ciągu nie odpowiadały
wymogom SIWZ. Otóż w danych wyjściowych do kosztorysowania miały zostać podane m.in.
koszty zakupu materiałów, które są podawane w procentach (tak złożyli wszyscy pozostali
wykonawcy). Natomiast Konsorcjum nie podało tych kosztów wskazując, że te koszty zostały
ujęte w cenach jednostkowych materiałów. A zatem również w tym aspekcie Zamawiający
przyjmując te informacje za prawidłowe naruszył postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez różne traktowanie wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert,
całkowicie pominął kwestię krotności wykonania poszczególnych usług/robót
(poszczególnych pozycji przedmiaru). W sposób dowolny i uznaniowy przyjął, że wykonawcy
uwzględnili krotność w wycenie poszczególnych elementów oferty, mimo znacznych
rozbieżności cenowych. Autorytatywne stwierdzenie w jednym z protokołów komisji
przetargowej z dnia 10 sierpnia 2015 r. wyraźnie wskazuje, że subiektywnie przyjęto, iż
wykonawcy uwzględnili krotność w przedstawionych kosztorysach, mimo że nie
zastosowano dopuszczalnych prawem środków celem zbadania, czy rzeczywiście taka
sytuacja miała miejsce. Wykonawcy zamieszczając w kosztorysie ofertowym informacje
o krotności upoważnili zamawiającego do sprawdzenia, czy podane wartości odpowiadają
wartościom podanym w przedmiarach. Niezgodność ofert z treścią SIWZ nie jest oczywistą
omyłką pisarską ani oczywistą omyłką rachunkową. Oczywista omyłka pisarska powinna być
oczywista. Nie można przyjąć, że omyłka w krotności jest oczywista, skoro dla jej
stwierdzenia konieczne jest porównanie pozycji kosztorysu ofertowego z przedmiarem,
a nadto ustalenie, czy w danej pozycji jako podstawy wyliczenia nie wskazano np. kalkulacji
własnej. Dlatego dopiero sięgniecie do materiału źródłowego, na którym oparto kosztorys
pozwoliło na wykrycie omyłki, a więc nie ma możliwości uznania, że jest to oczywiste.
Zamawiający zobligowany był rozważyć, czy nie ma w tym przypadku do czynienia z inną
omyłką w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego zaniechał. Treść kosztorysów
ofertowych wykonawców wskazanych w odwołaniu wskazuje na niezastosowanie przez nich
algorytmów narzuconych przez Zamawiającego w specyfikacji, przez nieprzemnożenie
powierzchni i cen jednostkowych przez częstotliwość dokonania czynności, co jednocześnie
prowadzi do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią specyfikacji, jako że przedmiotem
oferty nie został objęty pełen zakres przedmiotu zamówienia. Popełnione przez to uchybienie
stanowi również błąd w obliczeniu ceny z uwagi na niezastosowanie przyjętych
w postępowaniu wzorów obliczenia ceny. Opis sposobu obliczenia ceny został dokonany
w specyfikacji. Brak kolumny określającej częstotliwość czynności nie skutkuje brakiem
możliwości prawidłowego skalkulowania ceny – wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego zobowiązany jest zapoznać się z pełną treścią dokumentacji
opracowanej przez zamawiającego. Zamawiający dokonując badania i oceny ofert
pozostałych wykonawców w żaden sposób nie odniósł się do problemu krotności
w kosztorysach przedstawionych przez wykonawców wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert odrzucenia ofert
z błędną stawką VAT oraz dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej. Ewentualnie – w przypadku uznania przez KIO, że oferty złożone przez
ww. firmy nie podlegają odrzuceniu – Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyjaśnienia kwestii krotności usług w ofertach
wykonawców wskazanych w odwołaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia.
Sygn. akt KIO 2178/15
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 13.5 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli określić
wartość prac rekultywacyjnych na podstawie kosztorysu ofertowego uproszczonego,
sporządzonego na podstawie przedmiaru robót stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ i wizji
lokalnej. Wykonawcy mieli również podać dane wyjściowe do kosztorysowania, tj. stawkę
roboczogodziny i narzuty kosztów, w tym koszty ogólne, zysk i koszty zakupu (pkt 13.6
SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum: ABG
Grzegorz Oleksa i CTL Maczki Bór S.A. oraz wykonawcy ETP S.A., stwierdzając, że oferty
tych wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ z uwagi na dokonanie zmian w pozycjach
kosztorysowych norm nakładów RMS, zmiany w normach jednostkowych dla robocizny
i pracy sprzętu przez zaniżenie wskaźników jednostkowych danych w cennikach.
Jednocześnie Odwołujący nie wskazał pozycji kosztorysowych, w których jego zdaniem
zostały dokonane niedopuszczalne zmiany, lecz posłużył się jedynie uogólnieniami:
„zdecydowana większość pozycji w przedmiarze”, „wykonawca zmniejszył normy nakładów
rzeczowych RMS prawie w każdej pozycji” (w odniesieniu do Konsorcjum ABG), „w co
najmniej kilku pozycjach” (w odniesieniu do oferty ETP S.A.). Ponadto Odwołujący nie
określił, które konkretnie normy i w jaki sposób zostały przez poszczególnych wykonawców
zmienione. Zarzuty sformułowane w taki sposób są wadliwe i już z tego powodu nie mogą
zostać uwzględnione. Powyższej oceny nie zmienia fakt, że do odwołania załączone zostały
kosztorysy z obliczeniami własnymi Odwołującego – nie wskazują one bowiem zakresu
i treści zarzutu, a jedynie obrazują, jak zdaniem Odwołującego powinien być prawidłowo
sporządzony cały kosztorys.
Podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane,
a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest
określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji
prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których
Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3
ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010
r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez
nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc
strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie
może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je
przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym
wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak
i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej.
Reasumując, odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno
konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań,
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny
zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych
przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne
twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest
określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do
elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. W szczególności, odwołanie zawierające zarzuty niezgodności
konkurencyjnej oferty z SIWZ, powinno jednoznacznie precyzować zakres i istotę tej
niezgodności. Tak ogólne stwierdzenia, jakie podniósł w niniejszej sprawie Odwołujący, nie
mogą być traktowane prawidłowo sformułowane zarzuty. Sposób ich skonstruowania
uniemożliwia dokonanie oceny ich zasadności. Izba musiałaby bowiem, działając niejako
z urzędu, poddać generalnej weryfikacji kosztorysy wykonawców i ustalić w zastępstwie
Odwołującego zakres faktyczny zarzutów. Do takiego działania Izba nie jest uprawniona.
Konsekwencją powyższego jest nieuwzględnienie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej
ceny w kwestionowanych ofertach. Zarzut ten oparty był na tezie o nieprawidłowym
sporządzeniu kosztorysów, która – jak wykazano powyżej – nie została sprecyzowana
w sposób wymagany w odniesieniu do zarzutów odwołania. Odwołujący nie podjął nawet
próby polemiki ze złożonymi wyjaśnieniami w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie oparł
się na twierdzeniu, że błędy w wyliczeniu poszczególnych pozycji kosztorysów (przy czym
nie wiadomo, których pozycji to dotyczy) miały niewątpliwy wpływ na wyliczenie końcowej
ceny oferty, która okazała się rażąco niska.
Sygn. akt KIO 2185/15
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 1.1 załącznika nr 2 do SIWZ (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi),
przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie:
− prac przygotowawczych w zakresie: wykonania robót pomiarowych, wycinki drzew,
odpompowania wody z osadników C-I, C-III, C-IV, rozbiórki nieczynnych urządzeń
wodnych (studnie ceglane, koryta betonowe, mnich betonowy, przepust betonowy),
wykonania dróg technologicznych;
− rekultywacji technicznej w zakresie: wyrównania górnej powierzchni osadów, wykonania
warstwy stabilizacyjnej, wykonania warstwy rekultywacyjnej, wykonania i czyszczenia
rowów odwadniających oraz przepustów;
− rekultywacji biologicznej w zakresie: przygotowania warstwy rekultywacyjnej pod
nasadzenia, nasadzenia drzew i krzewów;
− prac pielęgnacyjnych przez 3 kolejne lata w zakresie: wykaszania traw i chwastów,
pielęgnacji drzew i krzewów oraz smarowania sadzonek repelentami;
− robót inwentaryzacyjnych i geodezyjnych.
Zgodnie z punktem 13.1 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) wykonawcy
zobowiązani byli podać kwotę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. We wzorze
formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) nie przewidziano wyszczególnienia kwoty netto
oraz kwoty lub stawki podatku VAT. Jednocześnie wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do
oferty uproszczony kosztorys ofertowy (pkt 13.7 SIWZ). Ustalenie zastosowanej przez
wykonawców stawki podatku VAT możliwe było na podstawie kosztorysów ofertowych.
Kwestionowane przez Odwołującego pozycje kosztorysowe dotyczyły następujących
robót: mechanicznego karczowania drzew i krzewów, plantowania skarp i dna rowów,
humusowania i obsiania skarp, rekultywacji biologicznej, sadzenia drzew i krzewów.
Oferta Odwołującego była dziesiąta w kolejności pod względem kryteriów oceny ofert.
Wykonawcy, których dotyczą zarzuty podniesione w odwołaniu złożyli oferty korzystniejsze
od oferty Odwołującego.
Podane w odwołaniu stawki podatku VAT zastosowane przez poszczególnych
wykonawców nie była sporne, ani Zamawiający ani Przystępujący – Konsorcjum ABG nie
kwestionowali przedstawionego przez Odwołującego w tym zakresie stanu faktycznego.
Istotą sporu była możliwość zastosowania stawki podstawowej podatku VAT do
wyceny wskazanych w odwołaniu pozycji kosztorysowych. W ocenie Izby istnienie błędu
w obliczeniu ceny w kwestionowanych ofertach nie zostało wykazane.
Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia jest świadczeniem złożonym, należało więc
ustalić, czy składa się on ze świadczenia głównego i świadczeń pomocniczych, czy też
wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem
ekonomicznym świadczeń, a w konsekwencji czy cały przedmiot zamówienia podlega
opodatkowaniu stawką właściwą dla świadczenia głównego (23%), czy też stawkę podatku
VAT należy ustalić odrębnie dla poszczególnych elementów tego zamówienia, w związku
z czym elementy zamówienia związane z leśnictwem i zagospodarowaniem zieleni
podlegają opodatkowaniu stawką 8% (art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług).
Jak wynika ze stanowiska Przystępującego – Konsorcjum ABG, powodem
zastosowania podstawowej stawki podatku VAT było uznanie spornych świadczeń za
pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego. Drugi z Przystępujących (ETP S.A.) nie
zajął stanowiska w sprawie, a pozostali wykonawcy, których dotyczy przedmiotowy zarzut,
nie byli uczestnikami postępowania odwoławczego, jednak rozstrzygnięcie kwestii
pomocniczego charakteru spornych świadczeń przesądza również w przypadku tych
wykonawców kwestię prawidłowości zastosowania stawki podstawowej w odniesieniu do
wskazanych w odwołaniu świadczeń tych wykonawców.
W kwestii świadczeń złożonych wypowiadał się niejednokrotnie Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card
Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu
ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy
traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych
odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy,
zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne
i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną
usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości
w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. W ocenie Trybunału usługę należy uznać za
usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu
samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Trybunał
w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za
odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być
sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Podobnie
wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, wskazując, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one
w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej.
Opierając się na powyższym orzecznictwie należy stwierdzić, że jeżeli świadczenia
można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia
nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie
opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość
ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać. Okoliczności, od których zależy
zakwalifikowanie świadczeń jako odrębnych lub jako pomocniczych wobec świadczenia
głównego, są okolicznościami faktycznymi, które podlegają dowodzeniu, a których
wykazanie, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, obciążało Odwołującego.
Podkreślić należy, że postępowanie odwoławcze jest podstępowaniem
kontradyktoryjnym, co wyraża się przede wszystkim w obowiązku udowodnienia
prawdziwości twierdzeń prezentowanych w jego trakcie. Powyższy obowiązek wynika przede
wszystkim z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się
z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych, które
potwierdzałyby zasadność objęcia spornych świadczeń inną stawką podatku VAT, niż
zastosowana w kwestionowanych ofertach. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do
zanegowania możliwości potraktowania wskazanych w odwołaniu świadczeń jako
pomocniczych względem usługi głównej, stwierdzając jedynie, że są one względem siebie
niezależnie i mają odmienny charakter, w związku z czym nie można ich uznać za usługi
ściśle związane z rekultywacją. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał tych twierdzeń, nie
przestawiając nawet pogłębionej argumentacji. Przywołane przez Odwołującego
indywidualne interpretacje podatkowe wydane zostały w innych sprawach, a dodatkowo
dotyczą innego rodzaju usług. Dodatkowo Odwołujący dążył do wykazania, że właściwa dla
spornych świadczeń jest klasyfikacja PKWiU 02.40.10 (Usługi związane z leśnictwem)
i 81.30.10.0 (Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni), co jednak nie
stanowiło istoty sporu. Niewystarczające było również powołanie się przez Odwołującego na
wyrok Izby z dnia 15 stycznia 2014 r. o sygn. akt KIO 2928/13, Izba rozstrzyga bowiem
sprawę z uwzględnieniem rozkładu ciężaru dowodu w konkretnym postępowaniu
odwoławczym i ocenia, czy strona na której ten ciężar spoczywa wykazała okoliczności, na
które się powołuje. W niniejszym postępowaniu odwoławczym okoliczności, z których
Odwołujący wywodził skutki prawne nie zostały przez niego wykazane.
Wobec powyższego należało stwierdzić, że przedmiot zamówienia z punktu widzenia
jego nabywcy (Zamawiającego) mógł być potraktowany jako całość funkcjonalna
i ekonomiczne, a wykonanie spornych elementów tego przedmiotu zamówienia było
niezbędne do zrealizowania głównego celu zamówienia – rekultywacji osadników mułowych.
W związku z tym obliczenie cen ofertowych z zastosowaniem stawki podatku VAT
w wysokości 23% nie stawiło błędu w obliczeniu ceny, a tym samym nie mogło prowadzić do
odrzucenia ofert dziewięciu wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejsze od oferty
Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności z SIWZ oferty Konsorcjum AWT Rekultivace
PL Sp. z o.o., AWT Rekultivace a.s Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 13.6 SIWZ
wykonawcy zobowiązani byli podać dane wyjściowe do kosztorysowania tj. stawkę r-godz.
i narzuty kosztów w tym: koszty ogóle, zysk, koszty zakupu. Ww. Konsorcjum nie załączyło
powyższych danych do oferty. Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2015 r. wezwał ww.
Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie stawki
roboczogodziny i narzutów kosztów, w tym kosztów ogólnych, zysku i kosztów zakupu.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca podał następujące informacje:
− roboczogodzina − 10,50 zł,
− koszty pośrednie/ogólne − 30%,
− zysk − 5%,
− koszty zakupu materiałów − ujęte w cenach jednostkowych materiałów.
W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Z postanowień SIWZ nie wynika, aby
powyższe dane miały znaczenie inne niż tylko informacyjne. Odwołujący nie wykazał, że są
one istotne dla wykonania przedmiotu zamówienia i rozliczeń z tego tytułu, a więc, że
stanowią treść oferty. Tym samym nie sposób uznać, że złożenie tych danych wraz
z wyjaśnieniami zmieniło treść objętego ofertą zobowiązania wykonawcy. Nie można więc
stwierdzić, aby doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że oferta ww. Konsorcjum
jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu. Również w odniesieniu do kwestii
prawidłowości przedstawionych w wyjaśnieniach danych Izba stwierdziła, że sposób
przedstawienia kosztów zakupu materiałów nie stanowi niezgodności z treścią SIWZ, która
przesądzałaby o merytorycznej nieprawidłowości oferty. Odwołujący nie wykazał, w jaki
sposób kwestia ta może wpłynąć na realizację przedmiotu zamówienia i jego rozliczenie.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący zaniechania zbadania złożonych
kosztorysów pod kątem krotności poszczególnych usług. W odniesieniu do tego zarzutu
zwrócić należy uwagę na niedookreślenie jego zakresu faktycznego – Odwołujący nie
wskazał, których pozycji kosztorysów poszczególnych wykonawców przedmiotowy zarzut
dotyczy. Izba podtrzymuje w tym zakresie stanowisko przedstawione w odniesieniu do
sprawy o sygn. akt KIO 2178/15, dotyczące konieczności precyzyjnego formułowania
zarzutów i skutków ich nieskonkretyzowania.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołania podlegały oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….