KIO 2275/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zielenkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2275/15
WYROK
z dnia 5 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2015 r. przez
wykonawcę - DB Schenker Rail Polska S.A., ul. Wolności 337; 41-800 Zabrze
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Spółka Restrukturyzacji Kopalń
S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKP Cargo
Service Sp. z o.o., PKP Cargo S.A., ul. Grójecka 17; 02-021 Warszawa, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża DB Schenker Rail Polska S.A., ul. Wolności 337;
41-800 Zabrze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DB Schenker Rail
Polska S.A., ul. Wolności 337; 41-800 Zabrze, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2275/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-
914 Bytom, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Kompleksowa obsługa bocznicy kolejowej dla SRK S.A. Oddział KWK
„Makoszowy“ w okresie 16 miesięcy”.
Dnia 8 października 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 roku.
Dnia 19 października 2015 roku wykonawca DB Schenker Rail Polska S.A., ul. Wolności
337; 41-800 Zabrze (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego
w postępowaniu, polegających na:
1) czynności unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 6 października
2015 r., a tym samym naruszeniu przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 91c
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
2) zaniechaniu zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty PKP
Cargo Service Sp. z o.o., złożonej w toku aukcji elektronicznej przeprowadzonej
w dniu 6 października 2015 r., mających wpływ na wysokość ceny i jej odrzucenia ze
względu na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę, a tym naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
3) zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej,
wyłonionej w toku aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 6 października 2015
r., a tym samym naruszeniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
4) czynności ponownego przeprowadzenia (powtórzenia) aukcji elektronicznej w dniu 13
października 2015 r., a tym samym naruszeniu przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 2 oraz
art. 91c ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutów podniesionych
w odwołaniu i nakazanie zamawiającemu unieważnienie powtórzonej w dniu 13 października
2015 r. aukcji elektronicznej, nakazanie zamawiającemu dokonanie oceny aukcji
elektronicznej przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 r., obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania,
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest
wykonawcą, który w aukcji przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 r. uzyskał drugą
lokatę, oferując cenę w wysokości 13 050 000,00 zł brutto, zaś oferta złożona przez PKP
Cargo Service Sp. z o.o., która uzyskała pierwszą lokatę powinna zostać odrzucona ze
względu na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę. Wykazanie zasadności zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i uwzględnienie odwołania, którego konsekwencją będzie
odrzucenie oferty PKP Service Sp. z o.o. stwarza odwołującemu możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy unieważnił aukcję
elektroniczną przeprowadzoną w dniu 6 października 2015 r. i powtórzył jej przeprowadzenie
w dniu 13 października 2015 r. Zdaniem odwołującego powtórzenie aukcji możliwe jest
wyłącznie w sytuacji, gdy pierwotna czynność była sprzeczna z ustawą P.z.p., co
w niniejszym przypadku nie wystąpiło. Natomiast nie mogła prowadzić do unieważnienia
czynności aukcji elektronicznej przywołana przez zamawiającego w piśmie z dnia 8
października 2015 r. okoliczność zaoferowania przez jednego z wykonawców omyłkowo
drastycznie zaniżonej wartości oferty przez pominięcie wpisania zera, co sam potwierdził
przesyłając informację podczas trwającej aukcji, a co zdaniem zamawiającego uniemożliwiło
złożenie kolejnych postąpień przez innych wykonawców biorących udział w przedmiotowej
aukcji.
Odwołujący podniósł - w ślad za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym
w wyroku z dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 138/12 - że samo wystąpienie błędu, bez
uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod jego wpływem, nie ma
żadnego wpływu na czynności zamawiającego. Okoliczności nie wskazują, aby doszło do
złożenia przez wykonawcę - PKP Cargo Service Sp. z o.o., oferującego omyłkowo
drastycznie zaniżoną wartość oferty, oświadczenia w zakresie uchylenia się od skutków
prawnych oświadczenia złożonego pod wpływem błędu. Niezależnie od tego odwołujący
podkreślił, że w sytuacji, gdy aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy,
ewentualny błąd wykonawcy w toku aukcji nie może skutkować podważeniem jej wyników,
w tym nie może wpływać na sytuację prawną innych wykonawców, którzy złożyli skuteczne
oświadczenia woli w zakresie postąpień. Nie ulega natomiast wątpliwości, w ocenie
odwołującego, że cena oferty zaoferowana przez wykonawcę - PKP Cargo Service Sp. z o.o.
w toku aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 r. w kwocie
1 305 000,00 zł brutto, przy pozostałych cenach ofert, w tym odwołującego w kwocie
13 050 000,00 zł brutto oraz innego wykonawcy w kwocie 13 057 000,00 zł brutto, spełnia
przesłanki do uznania jej za rażąco niską w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co winno
skutkować zwróceniem się przez zamawiającego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie odrzuceniem oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zaniechanie dokonania tej
czynności skutkuje naruszeniem przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem odwołującego brak jest również podstaw do stwierdzenia, że niemożność
złożenia przez innych wykonawców dalszych postąpień była spowodowana działaniem lub
zaniechaniem zamawiającego lub operatora platformy aukcyjnej.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, iż zamawiający z naruszeniem
przepisów art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 8 października 2015 r.
zdecydował o powtórzeniu aukcji elektronicznej, pomimo, iż pierwsza aukcja została
przeprowadzona w sposób prawidłowy, zamawiający przeprowadził kolejną aukcję
i niezgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zaniechał wyboru oferty złożonej przez
odwołującego, jako najkorzystniejszej, wyłonionej w toku aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 r. Zamawiający naruszył w ten sposób także
zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem nie mając ku temu podstaw, nie wziął pod uwagę wyników aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 r., naruszając tym samym interes
odwołującego, który miał prawo oczekiwać, że jej wyniki staną się podstawą wyboru jego
oferty, jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PKP Cargo Service
Sp. z o.o., PKP Cargo S.A., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Zamawiający w dniu 6 października 2015 r. przeprowadził aukcję elektroniczną, którą
unieważnił i powtórzył w dniu 13 października 2015 r. Podejmując decyzję w tym
przedmiocie zamawiający oparł się na ustaleniu, że po zamknięciu aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 r. nie jest możliwy wybór oferty
najkorzystniejszej ze względu na zaoferowanie przez jednego z wykonawców omyłkowo
drastycznie zaniżonej wartości oferty przez pominięcie wpisania zera, co uniemożliwiło
złożenie kolejnych postąpień przez innych wykonawców biorących udział w przedmiotowej
aukcji.
Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji
z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający po dokonaniu oceny ofert
w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział
to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się.
Zgodnie natomiast z regułą określoną przepisem art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, w toku aukcji
elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej,
umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia
z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie
i klasyfikacji.
Tym samym stwierdzić należało, że celem aukcji jest uzyskanie korzystniejszych ofert (niż
te, które zostały złożone pierwotnie) i wybór oferty najkorzystniejszej. Wykonawca,
dokonując postąpień w toku aukcji elektronicznej, składa oświadczenie woli, które w świetle
ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi modyfikację pierwotnego oświadczenia woli
stanowiącego ofertę wykonawcy, a więc dokonuje zmiany oferty jednostronnie, bez udziału
zamawiającego i wiedzy pozostałych wykonawców.
Izba stwierdziła, że czynności zamawiającego, prowadzone w toku aukcji z dnia
6 października 2015 roku, jak też czynności dotyczące unieważnienia tejże aukcji
i przeprowadzenia nowej aukcji elektronicznej w dniu 13 października 2015 roku, znajdują
swoje uzasadnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych,
dotyczące przeprowadzenia aukcji elektronicznej, są dosyć ubogie i aby móc dokonać oceny
dokonywanych czynności czy też zaniechań zamawiającego, należy w pierwszej kolejności
pomocniczo odnieść się do innych przepisów ustawy Pzp, a następnie, na podstawie art. 14
ustawy Pzp, do przepisów kodeksu cywilnego.
Aukcja elektroniczna jest specyficzną dogrywką wykonawców, którzy w trakcie jej trwania,
na warunkach określonych przez zamawiającego mają szansę i możliwość bezpośredniej
walki o dane zamówienie. Walki uczciwej i zgodnej z obowiązującymi przepisami.
Skoro zatem wykonawca składający postąpienie (postąpienia, pod rygorem nieważności,
składa się opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, art. 91c ust. 2 ustawy Pzp), składa de facto
korzystniejszą od wcześniej oferowanej – ofertę (oferta wykonawcy przestaje wiązać
w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej, art. 91c ust. 4
ustawy Pzp), to oferta ta, po zakończeniu aukcji może być dodatkowo badana. Zdaniem Izby
stanowisko powyższe wynika wprost z treści przepisu art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, który
odnosi się do etapu postępowania, tj. trwania aukcji, cyt. „W toku aukcji elektronicznej
wykonawcy (…)”. Również wyłączenia ze stosowania przepisów: art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84
oraz art. 86-89 ustawy Pzp, wymienione w zdaniu drugim komentowanego przepisu,
odnoszą się do czasu „trwania aukcji”. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający po
zakończonej aukcji elektronicznej, ma ustawowy obowiązek zbadać „nowe” oferty w zakresie
np. przesłanek wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 3 czy 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, ze względu na specyfikę aukcji elektronicznej, nie da się, po jej
zakończeniu przeprowadzić procedury opisanej przepisami art. 87 ustawy Pzp. Niemniej,
jeżeli w toku prowadzonej aukcji, wystąpią okoliczności, których ujawnienie mogłoby
prowadzić do zachwiania zasady określonej przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to
zamawiający po zakończeniu aukcji winien zbadać, czy przeprowadzonej aukcji nie
należałoby unieważnić.
Taka okoliczność wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w trakcie jej
trwania otrzymał informację od przystępującego, że „W ostatnim złożonym zamówieniu
wystąpiła oczywista pomyłka pisarska, polegająca na wpisaniu błędnej wartości
1 305 000,00 zamiast 13 005 000,00. Prosimy o uwzględnienie pomyłki i zmianę złożonej
przez nas oferty.” Powyższa informacja został przesłana zamawiającemu w trakcie
prowadzonej aukcji, w dniu 6.10.2015 r., o godz. 10:20:27. Skoro zatem, w toku aukcji
wyłączona została możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, to
zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy oferty przystępującego. Wyjątkowość
aukcji elektronicznej, w trakcie której nie jest możliwe (ze względu na wyłączenie z art. 91c
ust. 1 ustawy Pzp) poprawienie oferty, czy wyjaśnienia jej treści powoduje, iż po jej
zakończeniu zamawiający musiał podjąć odpowiednie kroki w celu wyeliminowania
wadliwości prowadzonego postępowania. W związku z powyższym zamawiający nie miał
innej możliwości i miał obowiązek unieważnić aukcję z dnia 6 października 2015 roku. Nie
jest bowiem zasadne by tymi samymi przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych
w sposób odmienny traktować różnych wykonawców. Skoro bowiem ustawodawca dopuścił
możliwość skorygowania treści oferty w przypadkach określonych w art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, to w przypadku aukcji elektronicznej taka „korekta” możliwa jest tylko w trybie
unieważnienia aukcji i ponownego jej przeprowadzenia.
W ocenie Izby, zachowanie zamawiającego doprowadziło do wyrównania szans
podmiotów uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego zaniechania zastosowania przez
zamawiającego procedury określonej przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz
w konsekwencji odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, Izba stwierdziła, że z okoliczności przedmiotowej sprawy bezsprzecznie wynika fakt,
że przystępujący nie złożył oferty zawierającej rażąco niską cenę, gdyż już w toku aukcji
zwrócił zamawiającemu uwagę na omyłkę, której się dopuścił, wadliwie podając cenę oferty
(po postąpieniu). Tym samym, zamawiający będąc w posiadaniu informacji o takim
zdarzeniu, zwolniony został z wzywania przystępującego do wyjaśniania ceny ofertowej.
Jednocześnie biorąc pod uwagę treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2015 r.,
sygn. akt II CSK 449/14, który wskazał, że przy wykładni oświadczeń woli znajduje
zastosowanie tzw. metoda kombinowana, która obejmuje dwie zasadnicze fazy. W pierwszej
z nich, tzw. subiektywnej, dąży się do ustalenia rzeczywistej woli stron, tj. jak same strony
rozumiały znaczenie użytych w oświadczeniach woli sformułowań. Gdy w ten sposób nie
można ustalić zgodności rozumienia oświadczenia woli przez strony czynności prawnej
należy przejść do drugiej, tzw. obiektywnej fazy wykładni, biorąc pod uwagę, jak adresat
oświadczenia powinien zrozumieć jego sens, należało dokonać takiej wykładni, jakiej
dokonał zamawiający, tj. biorąc pod uwagę wykładnię oświadczenia woli wynikającą
z przepisu art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, iż oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Tym samym stwierdzić należało, że nie jest zasadne twierdzenie odwołującego
o świadomym określeniu, przez przystępującego, wartości oferty za usługi, na poziomie 10%
wartości zamówienia, gdyż racjonalnie nie jest w stanie żaden wykonawca świadczyć
rzeczonej usługi za podaną cenę, co potwierdzają chociażby ceny ofert, złożonych w tym
postępowaniu, ale w dwóch innych aukcjach (wcześniejszej i późniejszej liczonej od daty
6.10.2015 r.), a ponadto przystępujący jasno i bezpośrednio sygnalizował swój błąd
zamawiającemu, już na etapie prowadzonej aukcji.
Dlatego też zarzut powyższy Izba uznała za bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 5 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2015 r. przez
wykonawcę - DB Schenker Rail Polska S.A., ul. Wolności 337; 41-800 Zabrze
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Spółka Restrukturyzacji Kopalń
S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKP Cargo
Service Sp. z o.o., PKP Cargo S.A., ul. Grójecka 17; 02-021 Warszawa, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża DB Schenker Rail Polska S.A., ul. Wolności 337;
41-800 Zabrze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez DB Schenker Rail
Polska S.A., ul. Wolności 337; 41-800 Zabrze, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2275/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-
914 Bytom, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Kompleksowa obsługa bocznicy kolejowej dla SRK S.A. Oddział KWK
„Makoszowy“ w okresie 16 miesięcy”.
Dnia 8 października 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 roku.
Dnia 19 października 2015 roku wykonawca DB Schenker Rail Polska S.A., ul. Wolności
337; 41-800 Zabrze (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego
w postępowaniu, polegających na:
1) czynności unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 6 października
2015 r., a tym samym naruszeniu przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, art. 91c
ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
2) zaniechaniu zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty PKP
Cargo Service Sp. z o.o., złożonej w toku aukcji elektronicznej przeprowadzonej
w dniu 6 października 2015 r., mających wpływ na wysokość ceny i jej odrzucenia ze
względu na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę, a tym naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
3) zaniechaniu wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako najkorzystniejszej,
wyłonionej w toku aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 6 października 2015
r., a tym samym naruszeniu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
4) czynności ponownego przeprowadzenia (powtórzenia) aukcji elektronicznej w dniu 13
października 2015 r., a tym samym naruszeniu przepisów art. 91 ust. 1 i ust. 2 oraz
art. 91c ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie zarzutów podniesionych
w odwołaniu i nakazanie zamawiającemu unieważnienie powtórzonej w dniu 13 października
2015 r. aukcji elektronicznej, nakazanie zamawiającemu dokonanie oceny aukcji
elektronicznej przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 r., obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania,
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp i ma interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest
wykonawcą, który w aukcji przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 r. uzyskał drugą
lokatę, oferując cenę w wysokości 13 050 000,00 zł brutto, zaś oferta złożona przez PKP
Cargo Service Sp. z o.o., która uzyskała pierwszą lokatę powinna zostać odrzucona ze
względu na fakt, iż zawiera rażąco niską cenę. Wykazanie zasadności zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i uwzględnienie odwołania, którego konsekwencją będzie
odrzucenie oferty PKP Service Sp. z o.o. stwarza odwołującemu możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w sposób nieprawidłowy unieważnił aukcję
elektroniczną przeprowadzoną w dniu 6 października 2015 r. i powtórzył jej przeprowadzenie
w dniu 13 października 2015 r. Zdaniem odwołującego powtórzenie aukcji możliwe jest
wyłącznie w sytuacji, gdy pierwotna czynność była sprzeczna z ustawą P.z.p., co
w niniejszym przypadku nie wystąpiło. Natomiast nie mogła prowadzić do unieważnienia
czynności aukcji elektronicznej przywołana przez zamawiającego w piśmie z dnia 8
października 2015 r. okoliczność zaoferowania przez jednego z wykonawców omyłkowo
drastycznie zaniżonej wartości oferty przez pominięcie wpisania zera, co sam potwierdził
przesyłając informację podczas trwającej aukcji, a co zdaniem zamawiającego uniemożliwiło
złożenie kolejnych postąpień przez innych wykonawców biorących udział w przedmiotowej
aukcji.
Odwołujący podniósł - w ślad za stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym
w wyroku z dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 138/12 - że samo wystąpienie błędu, bez
uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod jego wpływem, nie ma
żadnego wpływu na czynności zamawiającego. Okoliczności nie wskazują, aby doszło do
złożenia przez wykonawcę - PKP Cargo Service Sp. z o.o., oferującego omyłkowo
drastycznie zaniżoną wartość oferty, oświadczenia w zakresie uchylenia się od skutków
prawnych oświadczenia złożonego pod wpływem błędu. Niezależnie od tego odwołujący
podkreślił, że w sytuacji, gdy aukcja została przeprowadzona w sposób prawidłowy,
ewentualny błąd wykonawcy w toku aukcji nie może skutkować podważeniem jej wyników,
w tym nie może wpływać na sytuację prawną innych wykonawców, którzy złożyli skuteczne
oświadczenia woli w zakresie postąpień. Nie ulega natomiast wątpliwości, w ocenie
odwołującego, że cena oferty zaoferowana przez wykonawcę - PKP Cargo Service Sp. z o.o.
w toku aukcji elektronicznej przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 r. w kwocie
1 305 000,00 zł brutto, przy pozostałych cenach ofert, w tym odwołującego w kwocie
13 050 000,00 zł brutto oraz innego wykonawcy w kwocie 13 057 000,00 zł brutto, spełnia
przesłanki do uznania jej za rażąco niską w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, co winno
skutkować zwróceniem się przez zamawiającego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie odrzuceniem oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zaniechanie dokonania tej
czynności skutkuje naruszeniem przez zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem odwołującego brak jest również podstaw do stwierdzenia, że niemożność
złożenia przez innych wykonawców dalszych postąpień była spowodowana działaniem lub
zaniechaniem zamawiającego lub operatora platformy aukcyjnej.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, iż zamawiający z naruszeniem
przepisów art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 8 października 2015 r.
zdecydował o powtórzeniu aukcji elektronicznej, pomimo, iż pierwsza aukcja została
przeprowadzona w sposób prawidłowy, zamawiający przeprowadził kolejną aukcję
i niezgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, zaniechał wyboru oferty złożonej przez
odwołującego, jako najkorzystniejszej, wyłonionej w toku aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 r. Zamawiający naruszył w ten sposób także
zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
albowiem nie mając ku temu podstaw, nie wziął pod uwagę wyników aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 r., naruszając tym samym interes
odwołującego, który miał prawo oczekiwać, że jej wyniki staną się podstawą wyboru jego
oferty, jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PKP Cargo Service
Sp. z o.o., PKP Cargo S.A., ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Zamawiający w dniu 6 października 2015 r. przeprowadził aukcję elektroniczną, którą
unieważnił i powtórzył w dniu 13 października 2015 r. Podejmując decyzję w tym
przedmiocie zamawiający oparł się na ustaleniu, że po zamknięciu aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w dniu 6 października 2015 r. nie jest możliwy wybór oferty
najkorzystniejszej ze względu na zaoferowanie przez jednego z wykonawców omyłkowo
drastycznie zaniżonej wartości oferty przez pominięcie wpisania zera, co uniemożliwiło
złożenie kolejnych postąpień przez innych wykonawców biorących udział w przedmiotowej
aukcji.
Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli postępowanie jest
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji
z ogłoszeniem na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1, zamawiający po dokonaniu oceny ofert
w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział
to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.
Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się.
Zgodnie natomiast z regułą określoną przepisem art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, w toku aukcji
elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej,
umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia
z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie
i klasyfikacji.
Tym samym stwierdzić należało, że celem aukcji jest uzyskanie korzystniejszych ofert (niż
te, które zostały złożone pierwotnie) i wybór oferty najkorzystniejszej. Wykonawca,
dokonując postąpień w toku aukcji elektronicznej, składa oświadczenie woli, które w świetle
ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi modyfikację pierwotnego oświadczenia woli
stanowiącego ofertę wykonawcy, a więc dokonuje zmiany oferty jednostronnie, bez udziału
zamawiającego i wiedzy pozostałych wykonawców.
Izba stwierdziła, że czynności zamawiającego, prowadzone w toku aukcji z dnia
6 października 2015 roku, jak też czynności dotyczące unieważnienia tejże aukcji
i przeprowadzenia nowej aukcji elektronicznej w dniu 13 października 2015 roku, znajdują
swoje uzasadnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych,
dotyczące przeprowadzenia aukcji elektronicznej, są dosyć ubogie i aby móc dokonać oceny
dokonywanych czynności czy też zaniechań zamawiającego, należy w pierwszej kolejności
pomocniczo odnieść się do innych przepisów ustawy Pzp, a następnie, na podstawie art. 14
ustawy Pzp, do przepisów kodeksu cywilnego.
Aukcja elektroniczna jest specyficzną dogrywką wykonawców, którzy w trakcie jej trwania,
na warunkach określonych przez zamawiającego mają szansę i możliwość bezpośredniej
walki o dane zamówienie. Walki uczciwej i zgodnej z obowiązującymi przepisami.
Skoro zatem wykonawca składający postąpienie (postąpienia, pod rygorem nieważności,
składa się opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu, art. 91c ust. 2 ustawy Pzp), składa de facto
korzystniejszą od wcześniej oferowanej – ofertę (oferta wykonawcy przestaje wiązać
w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej, art. 91c ust. 4
ustawy Pzp), to oferta ta, po zakończeniu aukcji może być dodatkowo badana. Zdaniem Izby
stanowisko powyższe wynika wprost z treści przepisu art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, który
odnosi się do etapu postępowania, tj. trwania aukcji, cyt. „W toku aukcji elektronicznej
wykonawcy (…)”. Również wyłączenia ze stosowania przepisów: art. 82 ust. 1 i 2, art. 83 i 84
oraz art. 86-89 ustawy Pzp, wymienione w zdaniu drugim komentowanego przepisu,
odnoszą się do czasu „trwania aukcji”. Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający po
zakończonej aukcji elektronicznej, ma ustawowy obowiązek zbadać „nowe” oferty w zakresie
np. przesłanek wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 3 czy 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, ze względu na specyfikę aukcji elektronicznej, nie da się, po jej
zakończeniu przeprowadzić procedury opisanej przepisami art. 87 ustawy Pzp. Niemniej,
jeżeli w toku prowadzonej aukcji, wystąpią okoliczności, których ujawnienie mogłoby
prowadzić do zachwiania zasady określonej przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to
zamawiający po zakończeniu aukcji winien zbadać, czy przeprowadzonej aukcji nie
należałoby unieważnić.
Taka okoliczność wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w trakcie jej
trwania otrzymał informację od przystępującego, że „W ostatnim złożonym zamówieniu
wystąpiła oczywista pomyłka pisarska, polegająca na wpisaniu błędnej wartości
1 305 000,00 zamiast 13 005 000,00. Prosimy o uwzględnienie pomyłki i zmianę złożonej
przez nas oferty.” Powyższa informacja został przesłana zamawiającemu w trakcie
prowadzonej aukcji, w dniu 6.10.2015 r., o godz. 10:20:27. Skoro zatem, w toku aukcji
wyłączona została możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, to
zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy oferty przystępującego. Wyjątkowość
aukcji elektronicznej, w trakcie której nie jest możliwe (ze względu na wyłączenie z art. 91c
ust. 1 ustawy Pzp) poprawienie oferty, czy wyjaśnienia jej treści powoduje, iż po jej
zakończeniu zamawiający musiał podjąć odpowiednie kroki w celu wyeliminowania
wadliwości prowadzonego postępowania. W związku z powyższym zamawiający nie miał
innej możliwości i miał obowiązek unieważnić aukcję z dnia 6 października 2015 roku. Nie
jest bowiem zasadne by tymi samymi przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych
w sposób odmienny traktować różnych wykonawców. Skoro bowiem ustawodawca dopuścił
możliwość skorygowania treści oferty w przypadkach określonych w art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, to w przypadku aukcji elektronicznej taka „korekta” możliwa jest tylko w trybie
unieważnienia aukcji i ponownego jej przeprowadzenia.
W ocenie Izby, zachowanie zamawiającego doprowadziło do wyrównania szans
podmiotów uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.
Odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego zaniechania zastosowania przez
zamawiającego procedury określonej przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz
w konsekwencji odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, Izba stwierdziła, że z okoliczności przedmiotowej sprawy bezsprzecznie wynika fakt,
że przystępujący nie złożył oferty zawierającej rażąco niską cenę, gdyż już w toku aukcji
zwrócił zamawiającemu uwagę na omyłkę, której się dopuścił, wadliwie podając cenę oferty
(po postąpieniu). Tym samym, zamawiający będąc w posiadaniu informacji o takim
zdarzeniu, zwolniony został z wzywania przystępującego do wyjaśniania ceny ofertowej.
Jednocześnie biorąc pod uwagę treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2015 r.,
sygn. akt II CSK 449/14, który wskazał, że przy wykładni oświadczeń woli znajduje
zastosowanie tzw. metoda kombinowana, która obejmuje dwie zasadnicze fazy. W pierwszej
z nich, tzw. subiektywnej, dąży się do ustalenia rzeczywistej woli stron, tj. jak same strony
rozumiały znaczenie użytych w oświadczeniach woli sformułowań. Gdy w ten sposób nie
można ustalić zgodności rozumienia oświadczenia woli przez strony czynności prawnej
należy przejść do drugiej, tzw. obiektywnej fazy wykładni, biorąc pod uwagę, jak adresat
oświadczenia powinien zrozumieć jego sens, należało dokonać takiej wykładni, jakiej
dokonał zamawiający, tj. biorąc pod uwagę wykładnię oświadczenia woli wynikającą
z przepisu art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, który stanowi, iż oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Tym samym stwierdzić należało, że nie jest zasadne twierdzenie odwołującego
o świadomym określeniu, przez przystępującego, wartości oferty za usługi, na poziomie 10%
wartości zamówienia, gdyż racjonalnie nie jest w stanie żaden wykonawca świadczyć
rzeczonej usługi za podaną cenę, co potwierdzają chociażby ceny ofert, złożonych w tym
postępowaniu, ale w dwóch innych aukcjach (wcześniejszej i późniejszej liczonej od daty
6.10.2015 r.), a ponadto przystępujący jasno i bezpośrednio sygnalizował swój błąd
zamawiającemu, już na etapie prowadzonej aukcji.
Dlatego też zarzut powyższy Izba uznała za bezzasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………