Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2288/15

WYROK
z dnia 5 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel
Członkowie: Emil Kawa
Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2015 r. przez wykonawcę
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gminę Lublin (Zamawiający Wiodący) z siedzibą w Lublinie przy Pl.
Króla Władysława Łokietka 1 oraz Uniwersytet Marii Curie- Skłodowskiej w Lublinie z
siedzibą przy Pl. Marii Curie- Skłodowskiej 5

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Lublin (Zamawiający
Wiodący) z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1:
- dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia, wskazanego w dokumencie oznaczonym jako
„Projekt Wykonawczy nr 46 - projekt technologii fontanna dla projektu zespołu fontann z
zapleczem technicznym i wyposażeniem technologicznym - część sanitarna”, poprzez określenie
kryteriów równoważności urządzeń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, w taki
sposób aby umożliwić wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia składanie ofert w
oparciu o rozwiązania (urządzenia) równoważne;
- dokonanie zmiany treści pkt 8.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
wykreślenie zobowiązania do wniesienia wadium w wysokości 1.484.000 zł odrębnie dla

Gminy Lublin i odrębnie dla Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej, a w to miejsce
określenie obowiązku wniesienia wadium w pełnej wysokości na rzecz Zamawiającego
Wiodącego - Gminy Lublin;
- dokonanie zmiany treści wzoru umowy o roboty budowlane, stanowiącego Załącznik nr 9
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez usunięcie zobowiązania do
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiednio z podziałem na rzecz
Gminy Lublin oraz na rzecz Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej, a w to miejsce określenie
obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wymaganej
wysokości na rzecz Zamawiającego Wiodącego - Gminy Lublin.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża Gminę Lublin (Zamawiający Wiodący) z siedzibą w
Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 oraz Uniwersytet Marii Curie-
Skłodowskiej w Lublinie z siedzibą przy Pl. Marii Curie- Skłodowskiej 5 i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1 tytułem wpisu od
odwołania,
3.2 zasądza od zamawiającego Gminę Lublin (Zamawiający Wiodący) z siedzibą w
Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 oraz Uniwersytet Marii Curie-
Skłodowskiej w Lublinie z siedzibą przy Pl. Marii Curie- Skłodowskiej 5 na
rzecz wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1
kwotę 23 567 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące pięćset tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………..……

Członkowie: ..............................

................................

Sygn. akt: KIO 2288/15
UZASADNIENIE

Zamawiający - Gmina Lublin (Zamawiający Wiodący) z siedzibą w Lublinie przy Pl.
Króla Władysława Łokietka 1 oraz Uniwersytet Marii Curie- Skłodowskiej w Lublinie z siedzibą
przy Pl. Marii Curie- Skłodowskiej, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pt. „Zmiana zagospodarowania Placu Litewskiego w Lublinie wraz z
przebudową jego nawierzchni oraz budową multimedialnego zespołu fontann z zapleczem
technicznym, rozbiórką budynku szaletu oraz budową nowego, podziemnego szaletu,
przeniesieniem stacji meteorologicznej, przebudową układu komunikacyjnego oraz
sygnalizacji świetlnej urządzeniem terenów zieleni, małą architekturą oraz budową i
przebudową sieci: wodociągowej z przyłączami, kanalizacji sanitarnej z przyłączami,
kanalizacji deszczowej z przyłączami, przyłącza gazu z instalacją zalicznikową, kanalizacji
teletechnicznej, stacji transformatorowej, energetycznych linii kablowych SN i nn i oświetlenia
terenu oraz przebudową energetycznych linii kablowych nn i oświetlenia terenu - w ramach
projektu pod nazwą „Rewitalizacja części Śródmieścia Miasta Lublin" planowanego do
dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego
2014-2020 - znak sprawy - ZP-P-1.271.1.80.2015”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 października 2015 r. pod
numerem: 2015/S 197-356006. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”) została zamieszczona w dniu 12 października 2015 r. na stronie
http://www.bip.lublin.eu/
22 października 2015 r. ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Klimczaka 1
(dalej: „ERBUD” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec postanowień specyfikacji w zakresie:
1. wskazanego w pkt 5.4.1.3. siwz warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, polegającego na wskazaniu kwoty minimalnej w
wysokości 8 000 000 PLN netto (dla robót budowlanych rozliczanych w innych
walutach niż PLN równowartość co najmniej 8 000 000 PLN wg średniego kursu NBP

na dzień zawarcia umów) oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku,
a także pkt 6.3.2. siwz w zakresie zobowiązującym do przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku;
2. opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji
projektowej (Projekt Wykonawczy nr 46 - projekt technologii fontanna dla projektu
zespołu fontann z zapleczem technicznym i wyposażeniem technologicznym - część
sanitarna) w zakresie, w którym ta dokumentacja wskazuje na konieczność
zastosowania urządzeń konkretnego producenta oraz wyklucza możliwość oferowania
rozwiązań (urządzeń) równoważnych;
3. braku udostępnienia prawidłowo sporządzonego przedmiaru robót oznaczonego jako
„92 P fontanna centralna”, zawierającego zestawienie przedmiarowe - fontanna
centralna oraz zestawienie przedmiarowe - fontanny linearne i spiralna, który jest
niezbędny do wyceny i przygotowania prawidłowej oferty;
4. określonych w treści siwz wymagań dotyczących wadium i sposobu jego wniesienia;
5. określonych we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 9 do siwz wymagań
dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy i sposobu jego wniesienia.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucał
naruszenie następujących przepisów:
1. art. 22 ust. 4 Pzp oraz art. 22 ust. 5 Pzp w zw z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia w sposób nadmierny i nieproporcjonalny w stosunku
do przedmiotu zamówienia oraz wykluczający wykonawców zdolnych do należytego
wykonania udzielanego zamówienia, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. art. 29 ust. 1-3 Pzp oraz art. 30 ust. 4 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób preferujący wykonawcę sporządzającego ofertę w oparciu o
urządzenia konkretnego producenta i wykluczający możliwość złożenia oferty opartej o
urządzenia równoważne, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przygotowanie i
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3. art. 31 ust. 1 Pzp poprzez nieudostępnienie prawidłowo sporządzonego przedmiaru
robót oznaczonego jako „92 P fontanna centralna” zawierający zestawienie
przedmiarowe - fontanna centralna oraz zestawienie przedmiarowe - fontanny linearne

i spiralna, a w konsekwencji opisanie przedmiotu zamówienia na roboty budowlane w
sposób niezgody z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego z
dnia 2 września 2004 r. i uniemożliwiający wycenę i przygotowanie prawidłowej oferty;
4. art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 16 ust. 1 Pzp oraz art. 45 Pzp oraz art. 3531 KC w zw.
z art. 14 Pzp poprzez nieprawidłowe żądanie w pkt 8 siwz wniesienia wadium odrębnie
dla Gminy Lublin i odrębnie dla Uniwersytetu Marii Curie- Skłodowskiej;
5. art. 147 Pzp oraz art. 16 ust. 1 Pzp oraz art. 3531 KC w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
Pzp poprzez określenie w § 14 ust. 2 wzoru umowy o roboty budowlane, stanowiącego
Załącznik nr 9 do siwz, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy musi być
wniesione odpowiednio z podziałem na rzecz Zamawiającego Wiodącego oraz na
rzecz Zamawiającego.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) dokonania modyfikacji pkt 5.4.1 siwz, określającego warunki udziału w postępowaniu
oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków poprzez:
- usunięcie z pkt 5.4.1.3 siwz wymogu wartości minimum 8 000 000 PLN netto (dla
robót budowlanych rozliczanych w innych walutach niż PLN równowartość co
najmniej 8 000 000 PLN wg średniego kursu NBP na dzień zawarcia umów) dla
wymaganej przez Zamawiającego 1 roboty w zakresie budowy lub przebudowy
multimedialnego obiektu fontannowego;
- dopuszczenie w miejsce w/w wykreślonego wymogu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, wymogu wykazania się przez wykonawcę realizacją robót o
wskazanym w pkt 5.4.1.3 siwz charakterze i złożoności i wykonanych we
wskazanym przez Zamawiającego okresie, bez wskazywania wartości roboty
budowlanej w tym zakresie
w konsekwencji dokonania także modyfikacji pkt 6.3.2. siwz w zakresie zobowiązującym
do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku;
b) dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia wskazanego w dokumencie
oznaczonym jako „Projekt Wykonawczy nr 46 - projekt technologii fontanna dla projektu
zespołu fontann z zapleczem technicznym i wyposażeniem technologicznym - część
sanitarna”: poprzez oznaczenie parametrów urządzeń niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób niewskazujący na konieczność zastosowania urządzeń
jednego producenta oraz usunięcie zapisów uniemożliwiających składanie ofert w oparciu
o rozwiązania (urządzenia) równoważne;

c) opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami poprzez
udostępnienie wykonawcom prawidłowo sporządzonego przedmiaru robót oznaczonego
jako „92 P fontanna centralna” zawierający zestawienie przedmiarowe - fontanna
centralna oraz zestawienie przedmiarowe - fontanny linearne i spiralna;
d) dokonania odpowiedniej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu tak, by uwzględniało
w/w żądane modyfikacje siwz (tj. by ogłoszenie było spójne z opisem przedmiotu
zamówienia określonym w zmodyfikowanym siwz);
e) dokonanie zmiany treści pkt 8.1 siwz poprzez wykreślenie zobowiązania do wniesienia
wadium w wysokości 1.484.000 zł odrębnie dla Gminy Lublin i odrębnie dla Uniwersytetu
Marii Curie-Skłodowskiej, a w to miejsce określenie obowiązku wniesienia wadium w
pełnej wysokości na rzecz Zamawiającego - Gminy Lublin działającego w imieniu i na
rzecz Zamawiającego - Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej;
f) dokonanie zmiany treści wzoru umowy o roboty budowlane stanowiącego Załącznik nr
9 do siwz poprzez usunięcie zobowiązania do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy odpowiednio z podziałem na rzecz Zamawiającego Wiodącego oraz
na rzecz Zamawiającego, a w to miejsce określenie obowiązku wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wymaganej wysokości na rzecz
Zamawiającego Wiodącego - Gminy Lublin działającego w imieniu i na rzecz
Zamawiającego - Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej.

W uzasadnieniu odwołania ERBUD wyjaśniał, że:

I. Niezgodne z przepisami opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
Zdaniem Odwołującego sposób oceny warunku udziału w postępowaniu oraz sposób
dokonywania jego oceny został określony w sposób nadmierny i utrudniający uczciwą
konkurencję.
W ocenie Odwołującego tak postawiony wymóg w pkt 5.4.1.3 siwz jest nadmierny, tj.
nie jest związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do tego przedmiotu, a w
konsekwencji nie służy on rzeczywistej weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, a jedynie stawia nieuzasadnione wymagani, które mogą faworyzować
konkretnego wykonawcę i ograniczać konkurencję.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał, że wykonawcy muszą
wykazać się wiedzą i doświadczeniem w zakresie budowy lub przebudowy multimedialnego

obiektu fontannowego o wartości minimum 8 000 000 PLN netto. Jednocześnie Zamawiający
określił, iż „przez multimedialny obiekt fontannowy rozumie się obiekt fontannowy zawierający
funkcje: woda, światło, dźwięk, lasery i projektor beamerowy”. Wymienione na potrzeby
wykazania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia funkcje obiektu korespondują z opisem
przedmiotu zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu, w szczególności z treścią
dokumentacji projektowej fontanny załączonej do siwz. Zgodnie ze wskazaną dokumentacją
Zamawiający oczekuje wykonania obiektu fontanny multimedialnej składającego się z kilku
niecek i umożliwiającego przeprowadzanie pokazów w zakresie: woda, światło, dźwięk,
lasery, projektor, przy czym w obiekcie tym można wyróżnić następujące istotne elementy
umożliwiające osiągnięcie wskazanych funkcji:
- instalacja uzdatniania i filtracji wody,
- instalacja atrakcji wodnych wraz z elementami tworzącymi obrazy wodne tj.: dysze,
reflektory LED, agregaty fontannowe, ekran wodny, pompy, elektrozawory itd.,
- systemy multimedialne audio, video i laser
- instalacja automatyki ze sterowaniem za pomocą protokołu DMX zawierająca takie elementy
jak szafy sterująco - zasilające, okablowanie DMX, konwentery, rozdzielacze, drivery,
komputer,
- instalacje elektryczne.
Odwołujący wyjaśniał, że za pomocą wskazanych elementów możliwe jest tworzenie
obrazów wodnych oraz efektów wizualnych i dźwiękowych zgodnych z oczekiwaniami
Zamawiającego wyrażonymi w dokumentacji projektowej niniejszego zadania. Fontanny
multimedialne wyposażone we wskazane funkcje i elementy, a więc o zbliżonym stopniu
zaawansowania, były realizowane w Polsce i występują na rynku wykonawcy, którzy
posiadają wiedzę i doświadczenie wykonania fontanny multimedialnej z funkcjami typu: woda,
światło, dźwięk, lasery i projektor, którym jednak Zamawiający uniemożliwił dostęp do
postępowania zawężając w sposób nieuzasadniony warunki udziału w tym postępowaniu,
poprzez ustanowienie wymogu wartości inwestycji minimum 8 000 000 PLN netto. Skutkiem
takiego działania jest faktyczne wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy z
powodzeniem zrealizowali inwestycje o znacznej (liczonej w milionach PLN) wartości
polegające na wykonaniu obiektu fontanny multimedialnej o wszystkich funkcjach objętych
opisem przedmiotu niniejszego zamówienia.
Odwołujący podnosił, że przedsięwzięcia inwestycyjne o porównywalnym rozmiarze,
funkcjonalności i stopniu zaawansowania technologicznego niekoniecznie muszą posiadać
zbliżoną wartość. Odmienna wartość może wynikać z takich czynników jak ilość zużytych
materiałów, kształt obiektu, umiejscowienie obiektu, sposobu prowadzenia rurociągów itp. -

mimo iż stopień zaawansowania technologicznego, rodzaj, funkcje i wielkość obiektu
pozostają podobne do tych określonych opisem przedmiotu zamówienia. Wykonawca zdolny
wykonać obiekt fontanny multimedialnej o wszystkich wymaganych funkcjach o mniejszej niż
założona przez Zamawiającego wartości z pewnością będzie też zdolny wykonać obiekt o
tych samych funkcjach i takim samym zaawansowaniu technologicznym o wartości 8 mln
złotych, a jedyna różnica polegać będzie na ilości robót, a nie ich stopniu skomplikowania.
Tymczasem określenie warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego w oparciu o
wartość inwestycji, prowadzi do uniemożliwienia uczestnictwa w postępowaniu wykonawcom,
którzy byliby w stanie wykonać zamówienie.
Odwołujący twierdził, że stawiany przez Zamawiającego wymóg wykazania się wiedzą
i doświadczeniem w realizacji multimedialnego obiektu fontannowego o wartości minimum 8
000 000 PLN netto nie jest wymogiem niezbędnym dla oceny zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia. Bezpodstawnie eliminuje on bowiem wykonawców zdolnych do
wykonania przedmiotowego zamówienia. Podkreślał, że kwotowa wartość zrealizowanego
zamówienia sama przez się nie determinuje ani wiedzy ani doświadczenia wykonawcy
realizującego dane zamówienie. Wiedza i doświadczenie wynikają ze stopnia technicznego
skomplikowania przedmiotu danego zamówienia, a nie z wartości tego zamówienia.
Zdaniem ERBUD przedstawione powyżej argumenty są tym bardziej istotne, że
budowa fontanny jest jedynie częścią całego zamówienia, którego wartość Zamawiający
określił w ogłoszeniu na kwotę 62 146 021,89 PLN netto. Zamawiający żądając od
wykonawców wykazaniem się robotami w zakresie nawierzchni z kamienia naturalnego nie
żądał warunku minimalnej wartości tych robót (w sumie 6 takich robót), ale ograniczył się do
podania parametru powierzchni. Postawienie zatem warunku minimalnej wartości już
wykonanej roboty w zakresie dotyczącego fontanny wykluczającego wykonawców z całego
postępowania jest tym bardzie rażącym ograniczeniem konkurencji i wykluczaniem z
postępowania wykonawców zdolnych do jego wykonania.
ERBUD odwoływał się do przepisu art. 22 ust. 4 Pzp, który wskazuje obowiązki
Zamawiającego przy dokonywaniu opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tak aby opis ten zapewniał realizację podstawowych zasad, tj.
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Opisanie
warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
nieutrudniający uczciwej konkurencji oznacza, że powinny być one adekwatne do osiągnięcia
celu, a więc wyboru wykonawcy zdolnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego powyższe oznacza, iż Zamawiający powinien usunąć z pkt
5.4.1.3 siwz postawiony w sposób nieuzasadniony próg kwotowy (a w konsekwencji

odpowiednio zmodyfikować również treść pkt 6.3.2. siwz), a jedynie oceniać czy wielkość,
stopień skomplikowania, zaawansowania technologicznego oraz posiadane funkcje
wykonanych obiektów odpowiadają niniejszemu zamówieniu.

II. Niezgodny z przepisami opis przedmiotu zamówienia
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający zamieścił w dokumentacji projektowej (Projekt
Wykonawczy nr 46 - projekt technologii fontanna dla projektu zespołu fontann z zapleczem
technicznym i wyposażeniem technologicznym - część sanitarna), służącej do opisu
przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, parametry, które wprost wskazują
na produkty i urządzenia konkretnego producenta bez faktycznej możliwości zaoferowania
urządzeń równoważnych. Podkreślał, że uwagę zwraca niezwykle drobiazgowy i precyzyjny
sposób określania parametrów poszczególnych urządzeń składających się na fontannę
multimedialną. Każde z wymienionych urządzeń znajdujących się w zestawieniu urządzeń
(pkt. 9 ww. projektu wykonawczego str. 40 - 56) jest niezwykle drobiazgowo opisane za
pomocą kilku parametrów bez przyjęcia żadnej tolerancji. Ponadto pod zestawieniem
urządzeń znajduje się wskazanie, iż „wszystkie urządzenia przewidziane do montażu w
nieckach fontannowych wraz z okablowaniem i sterowaniem DMX RDM powinny stanowić
całość i być wyprodukowane przez jednego producenta zapewniając pełną funkcjonalność i
niezawodność systemu”. Tymczasem na rynku są dostępne urządzenia innych producentów
o zbliżonych (ale nie dokładnie takich samych) parametrach zapewniających prawidłowe
działanie fontanny multimedialnej wraz ze wszystkimi funkcjami oczekiwanymi przez
Zamawiającego. Urządzenia różnych producentów mogą się różnić poszczególnymi
parametrami, co nie zmienia faktu, iż przeznaczenie tych urządzeń, ich jakość i
funkcjonalność pozostaje taka sama. Tak kazuistyczne określenie parametrów w ww.
zestawieniu ma w ocenie wykonawcy jedynie na celu wyeliminowanie wyrobów innych
producentów.
W opinii ERBUD niezrozumiałym jest dlaczego Zamawiający ogranicza konkurencję
tylko do tak zawężonego kręgu dostawców, w sytuacji, gdy urządzenia innych dostawców są
co najmniej porównywalne pozostają równoważne. Zgodnie z przyjętym w orzecznictwie
stanowiskiem umieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia postanowień, które preferują
rozwiązania jednego producenta, eliminując rozwiązania innych producentów, może
utrudniać uczciwą konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż w myśl przepisów Pzp, nie jest konieczne wykazanie
przez wykonawcę, że do naruszenia uczciwej konkurencji faktycznie doszło. Wystarczy

jedynie uprawdopodobnienie takiej sytuacji. Dowód na okoliczność, że opis przedmiotu
zamówienia nie utrudnia uczciwej konkurencji ciąży na Zamawiającym.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający dopuszcza w siwz możliwość zaoferowania
urządzeń równoważnych, jednak w praktyce ją eliminuje. Zgodnie z pkt 3.4 siwz - „zgodnie z
art. 30 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający w rozpoznawanym
postępowaniu dopuszcza zastosowanie przez wykonawców rozwiązań równoważnych w
stosunku do rozwiązań opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca, może powołać się w ofercie na zastosowanie rozwiązań równoważnych
opisywanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia składając opis rozwiązań
równoważnych, określony w pkt 10.5.3. wraz z dokumentami wymaganymi w pkt 10.5.5.
SIWZ”. Tymczasem, dokumentacja projektowa za pomocą której został opisany przedmiot
rozpoznawanego zamówienia, zawiera zapis wykluczający ww. zapis siwz, dopuszczający
stosowanie rozwiązań równoważnych. W Projekcie Wykonawczym nr 46 „Projekt technologii
fontanna dla projektu zespołu fontann z zapleczem technicznym i wyposażeniem
technologicznym - część sanitarna” w pkt 11 na str. 57 zostały opisane „warunki stosowania
zamienników” dla urządzeń fontanny. Zgodnie z tymi warunkami:
„wykonawca nie jest zobowiązany do zastosowania tych konkretnych, podanych w
dokumentacji projektowo-kosztorysowej produktowi może stosować inne, jednakże wyłącznie
pod warunkiem ich całkowitej zgodności z produktami podanymi w dokumentacji pod
względem:
- gabarytów i konstrukcji (wielkość, rodzaj oraz liczba elementów składowych),
- charakteru użytkowego (tożsamość funkcji),
- charakterystyki materiałowej ((rodzaj i jakość materiału),
- parametrów technicznych ((wytrzymałość, trwałość, dane techniczne, dane hydrauliczne,
- charakterystyki liniowe, konstrukcja),
- wyglądu (struktura, barwa, kształt),
- parametrów bezpieczeństwa użytkowania".
Zdaniem ERBUD nie jest możliwe zaoferowanie innego, równoważnego produktu do
produktu opisanego przedmiotem zamówienia, który byłby „całkowicie zgodny z produktem
podanym w dokumentacji”. Urządzenia różnych producentów nie są bowiem identyczne
(inaczej byłyby plagiatem). Urządzenia te mogą różnić się kolorem, niektórymi parametrami
(np. wymiarem), co w świetle powyższego zapisu dokumentacji projektowej je eliminuje jako
urządzenia „równoważne". Zdaniem Odwołującego pojęcie „równoważność" należy odnieść
przede wszystkim do funkcji technicznych i użytkowych urządzeń, a nie definiowanie tego

pojęcia w sposób odnoszący się głównie do zewnętrznych cech fizycznych. Wobec tego
Zamawiający powinien usunąć z ww. dokumentacji projektowej parametry urządzeń
wskazujące na urządzenia jednego producenta, jak również powinien usunąć powyżej
wskazany zapis tej dokumentacji ograniczający możliwość oferowania urządzeń
równoważnych, a w to miejsce Zamawiający powinien określić minimalne parametry
równoważności albo oczekiwane rozwiązania technologiczne lub funkcjonalności dla
oczekiwanych urządzeń równoważnych.
III. Niezgodny z przepisami przedmiar robót budowlanych
Odwołujący wyjaśniał, że w pkt 3.2 siwz Zamawiający wskazuje, iż szczegółowy
zakres robót objętych przedmiotem zamówienia określają dokumentacja projektowa i
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiary robót, które
należy traktować jako materiał pomocniczy (zał. Nr 1 do siwz).
Zdaniem Odwołującego załączone przez Zamawiającego do siwz przedmiary robót
(dokument o nazwie „92 P fontanna centralna” zawierający zestawienie przedmiarowe -
fontanna centralna oraz zestawienie przedmiarowe - fontanny linearne i spiralna) zostały
sporządzone w sposób niezgodny z wymaganymi przepisami. Wskazane przedmiary robót
budowlanych zawierają tylko zestawienie materiałów i urządzeń bez jednostek miary, czyli nie
spełniają podstawowych wymogów dotyczących formy przedmiaru. Zawarte w przedmiarze
robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom w
oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można przypisać przede
wszystkim charakter dokumentu służącego do skalkulowania kosztów realizacji zadania.
Załączony przez Zamawiającego ww. dokument uniemożliwia skalkulowanie kosztów
realizacji zadania. Mając to na uwadze, dokumentacja przetargowa jest niekompletna, a
wykonawcy nie mają możliwości wyceny zakresu robót dotyczących technologii fontann.
W dniu 3 listopada 2015 r. w toku posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył
pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania jako całkowicie
bezzasadnego.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowano powyżej) i jest właściwie bezsporny. Strony różnią się jedynie w
jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych,
szczególnie ich ocenie prawnej.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba wskazuje, że Odwołujący jest potencjalnym
wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy
postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził Odwołujący, zawiera
postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić
Odwołującemu złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców.
Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego, albowiem może
doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym
wynagrodzenia.

Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut niezgodnego z przepisami opisania sposobu
dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia. Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wykazała na
niezasadność zgłoszonego zarzutu.

Przede wszystkim wyjaśnić należy, że w pkt 5.4.1.3 siwz Zamawiający żądał od
wykonawców biorących udział w postępowaniu wykazania się wiedzą i doświadczeniem w
zakresie wykonania „minimum 1 roboty w zakresie budowy lub przebudowy multimedialnego
obiektu fontannowego o wartości minimum 8 000 000 PLN netto (dla robót budowlanych
rozliczanych w innych walutach niż PLN równowartość co najmniej 8 000 000 PLN wg
średniego kursu NBP na dzień zawarcia umów), przy czym przez multimedialny obiekt
fontannowy rozumie się obiekt fontannowy zawierający funkcje: woda, światło, dźwięk, lasery i
projektor beamerowy, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie".

Istotą sporu w rozpoznawanej kwestii jest odpowiedź na pytanie, czy opis sposobu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony przez
Zamawiającego w siwz w zacytowanym powyżej kształcie narusza regulacje zawarte w art. 7 ust.
1, art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 4 Pzp? Zdaniem Izby należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Natomiast przepis art. 22 ust. 4 Pzp stanowi, że opis sposobu dokonania oceny
spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Na wstępie wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do
właściwości podmiotowej wykonawcy. Od ich spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki udziału w postępowaniu mają
na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia
publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi
prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Jednakże, określone w art. 22
ust. 1 Pzp warunki mają charakter blankietowy, a zatem muszą być przez Zamawiającego
skonkretyzowane i doprecyzowane poprzez opis sposobu oceny ich spełnienia, w zależności
od potrzeb danego, prowadzonego postępowania. Podkreślić należy, że opis ten powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, a przez to zapewniać
respektowanie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. równego
traktowania wszystkich wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Przekładając powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że jednym ze składników przedmiotu
zamówienia jest budową multimedialnego zespołu fontann z zapleczem technicznym. Wartość
całości tej części inwestycji według kosztorysu inwestorskiego przekracza 19 mln zł, zaś
wartość samej technologii fontanny to kwota ponad 14 mln zł.

Biorąc pod uwagę powyższe w okolicznościach faktycznych sprawy Izba stwierdziła, że
Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisów Pzp. Przede
wszystkim podkreślić należy, że Zamawiający precyzując powyższy wymóg przyjął jako
minimalną wartość zadania wielkość na poziomie 8 mln zł, tj. poniżej 50% wartości
szacunkowej dla tej części zadania (ponad 19 mln zł). Zdaniem Izby opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jest nie
tylko związany z przedmiotem zamówienia ale jest również proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który podnosił, że w rozpoznawanej
sprawie Zamawiający powinien sformułować warunek udziału w postępowaniu w ten sposób,
aby wykonawca w celu wykazania jego spełnienia nie musiał wykazywać się wykonaniem prac
o określonej wartości wyrażonej kwotowo, a jedynie powinien był wykazać się
doświadczeniem w wykonaniu prac o podobnej specyfice i złożoności w zakresie budowy lub
przebudowy multimedialnego obiektu fontannowego. Przy czym przez multimedialny obiekt
fontannowy rozumie się obiekt fontannowy zawierający funkcje: woda, światło, dźwięk, lasery i
projektor beamerowy.

Izba wskazuje, że formułując warunek udziału w postępowaniu Zmawiający może
odwołać się do doświadczenia wykonawcy w wykonaniu prac o określonej wartości, co
znajduje także potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie Izby. Istotnym jest aby próg
kwotowy żądanego doświadczenia był adekwatny do przedmiotu zamówienia. W
rozpoznawanej sprawie z ustaleń Izby wynika, że kwota 8 mln zł stanowi niecałe 50% wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia i to tylko jednej części zamówienia. Tym samym nie
sposób uznać, że kwota podana w opisie spełnienia warunku jest kwotą nadmiernie
wygórowaną.

Odnosząc się zaś do argumentacji wykonawcy ERBUD, że w omawianym
postępowaniu poprzez takie a nie inne sformułowanie warunku udziału, Zamawiający
ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogą wziąć udział w prowadzonym
postępowaniu do wykonawcy, który realizował zamówienie w zakresie fontanny
umiejscowionej w Warszawie, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie przedstawił wystarczających
dowodów na poparcie prezentowanego stanowiska, a ograniczył się jedynie do gołosłownych
twierdzeń w toku rozprawy. Podczas gdy Zamawiający twierdził, że w trakcie niniejszego
postępowania przeprowadził badanie, które wykazało, że na rynku nie tylko polskim ale

przede wszystkim europejskim, występują podmioty posiadające doświadczenie w wykonaniu
podobnego zakresu prac o wymaganej przez Zamawiającego kwocie. Na poparcie ww.
twierdzeń Zmawiający przedstawił wykaz podmiotów, który stanowił załącznik do odpowiedzi
na odwołanie.
Izba podkreśla, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy.
Wskazany powyżej przepis nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem
jest uprawnieniem stron i polega na wykazywaniu dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne.
Bez wątpienia postępowanie odwoławcze prowadzone przez Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a zatem z istoty takiego postępowania wynika, iż
spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.
Art. 14 ustawy stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (dalej: „k.c”), jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Zatem należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Tym samym w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że opis sposobu oceny warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia został przez Zamawiającego
określony nieprawidłowo z uwagi na to, iż jest nadmierny, nieproporcjonalny i utrudnia uczciwą
konkurencję.
Odnosząc się zaś do przedstawionych przez Odwołującego dowodów w postaci
porównania parametrów technicznych urządzeń technologicznych fontann Lubelskiej z

Rzeszowska oraz wydruku ze strony internetowej http://fontanna-multimedialna.pl/ Izba
wskazuje, że dokumenty te zawierają informacje techniczne odnoszące się do ww. obiektów,
jednakże pozostają one bez wpływu na uprawnienie Zamawiającego na ukształtowanie treści
pkt 5.4.1. siwz z uwzględnieniem progu kwotowego.
Wobec tego Izba uznała za niepotwierdzone zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 22 ust. 4 Pzp oraz art. 22 ust. 5 Pzp w zw z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp.

Kolejno Izba rozpoznała zarzut niezgodności opis przedmiotu zamówienia z przepisami
Pzp i stwierdziła, że zgłoszony zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Istotą sporu w omawianej sprawie jest odpowiedź na pytanie, czy postanowienia siwz w
opisanym powyżej kształcie naruszają przepisy Pzp, powołane przez Odwołującego w treści
odwołania ? Zdaniem Izby w rozpoznawanym przypadku należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Przede wszystkim wskazać należy, że przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Niewątpliwie powołany powyżej
przepis stanowi realizacje zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, według której Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W rozpoznawanym stanie faktycznym przywołać należy przede wszystkim treść
przepisu art. 29 ust. 3 Pzp. Zgodnie tym przepisem przedmiotu zamówienia nie można
opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to
uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą
wyrazy „lub równoważny”.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt

KIO/UZP 857/09). Jednak dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za tym
idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.

Przekładając powyższe na stan faktyczny omawianej sprawy Izba stanęła na
stanowisku, że Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia dopuścił się określonych
naruszeń, które prowadzą do uwzględnienia odwołania i do konieczności wprowadzenia
określonych modyfikacji w postanowieniach siwz.
Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia m.in. za pomocą
dokumentacji projektowej (Projekt Wykonawczy nr 46 - projekt technologii fontanna dla
projektu zespołu fontann z zapleczem technicznym i wyposażeniem technologicznym - część
sanitarna). W treści ww. opracowania Zamawiający podał bardzo szczegółowe parametry
zamawianych urządzeń. Ponadto pod tabelą nr 9 – Zestawienie urządzeń – Zamawiający
zawarł postanowienie następującej treści „Wszystkie urządzenia przewidziane do montażu w
nieckach fontannowych wraz z okablowaniem i sterowaniem DMX RDM powinny stanowić
systemową całość i być wyprodukowane przez jednego producenta zapewniając pełną
funkcjonalność i niezawodność systemu”.
W toku rozprawy Zamawiający wyjaśniał, że żądanie zaoferowania wszystkich
urządzeń jednego producenta odnosi się jedynie do części zamówienia takiej jak, montaż w
nieckach fontannowych wraz z okablowaniem i sterowaniem DMX RDM i miało na celu
zapewnienie pełnej niezawodność systemu a także bezpieczeństwa odwiedzających i
korzystających z fontanny.
W tym miejscu wyjaśnić należy, że Zamawiający w ramach prowadzonego
postępowania dopuścił posługiwanie się rozwiązaniami równoważnymi.
W treści pkt 11 „Warunki stosowania zamienników” wskazał, że w dokumentacji
wskazano szereg produktów gotowych, z podaniem nazwy, symbolu i producenta,
przeznaczonych do zastosowania w ramach prac wykonawczych. Jednak produkty te
stanowią przykłady elementów i urządzeń, jakie mogą być użyte przez wykonawców w
ramach robót. Oznacza to, że wykonawca nie jest zobowiązany do zastosowania konkretnych,
podanych w dokumentacji projektowo-kosztorysowej produktów i może stosować inne,
jednakże wyłącznie pod warunkiem ich całkowitej zgodności z produktami podanymi w
dokumentacji pod względem:

• gabarytów i konstrukcji (wielkość, rodzaj oraz liczba elementów składowych),
• charakteru użytkowego (tożsamość funkcji),
• charakterystyki materiałowej ((rodzaj i jakość materiału),
• parametrów technicznych ((wytrzymałość, trwałość, dane techniczne, dane
hydrauliczne,
• charakterystyki liniowe, konstrukcja),
• wyglądu (struktura, barwa, kształt),
• parametrów bezpieczeństwa użytkowania.
W toku rozprawy Odwołujący również wskazywał, że sposób ukształtowania
parametrów m. in. takich urządzeń Robot wodny (obraz wodny nr 5) czy też reflektor LED
(obraz wodny nr 6) wprost wskazuje na rozwiązania stosowane wyłącznie przez konkretnego
producenta.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wobec takiego ukształtowania
parametrów urządzeń w połączeniu z przytoczoną powyżej treścią opisu przedmiotu
zamówienia wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, składając ofertę, może
zaoferować tylko produkty i urządzenia jednego producenta, w tym przypadku firmy Oase.
Złożone w toku rozprawy wydruki kart katalogowych urządzeń firmy Oase tj. Robot wodny
oraz dysze jednostrumieniowe z rozwiązaniem typu Kometa 10-12T wskazują na taki sam
opis poszczególnych parametrów urządzeń firmy Oase oraz urządzeń zawartych w projekcie.
Izba uznała, że tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia uprzywilejowuje rozwiązania i
urządzenia jednego producenta kosztem pozostałych, których urządzenia i oferowane
rozwiązania pod względem funkcjonalnych spełniają wymagania Zamawiającego. W ocenie
Izby Zamawiający nie wykazał w sposób wystarczający, że ograniczenie konkurencji poprzez
odwołanie się do produktów i urządzeń jednego producenta jest uzasadnione obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego. Izba stanęła na stanowisku, że cel w postaci zapewnienia pełnej
niezawodność systemu, a także bezpieczeństwa odwiedzających można osiągnąć także przy
zastosowaniu produktów i urządzeń innych producentów. Istotnym jest, aby rozwiązania z
wykorzystaniem zamienników, proponowane przez wykonawców ubiegających się o
zamówienie, były przede wszystkim zgodne z produktami i urządzeniami wskazanymi przez
Zamawiającego w dokumentacji pod względem funkcjonalnym i jakościowym.

Izba uznała, że treść opisu przedmiotu zamówienia zawarta w pkt 11 „Warunki
stosowania zamienników”, tylko iluzorycznie dopuszcza możliwość zaoferowania rozwiązań
równoważnych, ponieważ biorąc pod uwagę katalog zgodności urządzeń wskazanych przez
zamawiającego z zamiennikami zaoferowanymi przez wykonawcę, który został przywołany
powyżej, nie jest możliwe posłużenie się przez wykonawców rozwiązaniami równoważnymi.
Szczegółowość parametrów w połączeniu z zakresem zgodności, żądanym przez
Zamawiającego, pomiędzy produktami podanymi w dokumentacji, a zamiennikami w praktyce
eliminuje możliwość zaoferowania innych produktów i urządzeń niż te podane przez
Zamawiającego w dokumentacji.
Za słuszne należy również uznać twierdzenia Odwołującego, który podnosił, że
Zamawiający nie określił zakresu równoważności, a jedynie ograniczył się do podania
szczegółowych, ściśle określonych parametrów urządzeń, które nie są urządzeniami
produkowanymi masowo, np. parametr mocy pompy - 2,2 kW czy też moc reflektora 16 W.
W tym przypadku brak podania przedziału dla konkretnych parametrów nie tylko
wskazuje na urządzenia konkretnego producenta, ale również eliminuje możliwość
zastosowania zamienników, ponieważ wykonawca nie posiada wiedzy w zakresie przedziału
parametrów urządzeń, które będą przez Zamawiającego uznane za zgodne z urządzeniami
podanym w dokumentacji.
W omawianym zakresie Izba uznała za niewystarczające wyjaśnienia Zamawiającego,
który podnosił, że konieczne było przyjęcie założeń konkretnych parametrów celu
zaprojektowania szafy sterowniczej.
W kwestii konieczności określenia kryteriów równoważności Izba prezentuje pogląd
zgodny ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku z dnia 2 września 2011 r. o sygn. akt. KIO
1772/11, KIO 17783/11, gdzie Izba stwierdziła, że: „W ocenie Izby wskazanie nazwy
konkretnego produktu, systemu, technologii lub indywidualnych i właściwych dla określonego
produktu cech stanowi wyjątek od zasady wyrażonej w art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W takim
wypadku, w ocenie Izby, nie jest wystarczające dopuszczenie rozwiązań równoważnych, lecz
konieczne jest określenie zakresu równoważności. Należy zgodzić się z prezentowanym w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, że oferta równoważna to taka, która
przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich
samych lub zbliżonych do tych, które zostały zamieszczone w SIWZ, lecz oznaczonych innym
znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Istotne jest przy tym to, że produkt
równoważny to produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale

posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i
parametry, które powinny zostać określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Pożądane cechy oferowanego przez wykonawców produktu winny zostać precyzyjnie
określone. Ich ogólne sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, iż wykonawcy oferując
produkt o zbliżonych cechach będą oczekiwać uznania go za odpowiadający założonym
ogólnym parametrom, tj. uznania go za równoważny. Tym samym Zamawiający dopuszczając
złożenie oferty na produkt równoważny winien wskazać, jakie cechy powinien on spełniać, aby
mógł być za taki uznany. Znaczny stopień doprecyzowania wymagań umożliwia precyzyjną
ocenę spełnienia warunku równoważności, tym samym umożliwia Zamawiającemu w
większym stopniu podjęcie prawidłowej decyzji w tym zakresie. Jest to o tyle istotne, że na
podstawie swoich wymagań określonych wyraźnie w SIWZ Zamawiający będzie mógł ocenić,
czy złożone oferty na system równoważny są zgodne z treścią SIWZ”.
W związku z powyższym Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała dokonanie zmiany
opisu przedmiotu zamówienia, wskazanego w dokumencie oznaczonym jako „Projekt
Wykonawczy nr 46 - projekt technologii fontanna dla projektu zespołu fontann z zapleczem
technicznym i wyposażeniem technologicznym - część sanitarna”, poprzez określenie
kryteriów równoważności urządzeń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, w taki
sposób aby umożliwić wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia składanie ofert
w oparciu o rozwiązania (urządzenia) równoważne.

Kolejno Izba rozpoznała zarzut w zakresie niezgodnego z przepisami przedmiaru robót
budowlanych i stwierdziła, że zarzut należy uznać za niezasadny.
Rozpoznanie powyższego zarzutu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy
załączony przez Zamawiającego dokument pt. „P 92 fontanna centralna” stanowi przedmiar,
który powinien spełniać wymogi rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004
r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) – dalej zwane „rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.” ? Na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć
przecząco.

Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w ramach prowadzonego
postępowania nie był zobligowany do opisania przedmiotu zmówienia z wykorzystaniem
przedmiarów robót. Odwołujący podnosił jednak, że skoro Zamawiający w toku prowadzonego
postępowania załączył przedmiary robót to winny one spełniać wymagania ww.
rozporządzenia.

W omawianej sprawie Izba stwierdziła, że skoro przepisy prawa nie nakładały na
Zamawiającego obowiązku posługiwania się przedmiarami robót przy czynności opisu
przedmiotu zamówienia to nie musiał on przy sporządzaniu dokumentu „P 92 fontanna
centralna” stosować przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004
r. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, złożonymi w toku rozprawy, Zamawiający
oznaczył ww. dokumentu literą „P” i kolejną liczbą jedynie ze względów organizacyjnych,
mających ułatwiać pracownikom zamawiającego wykonywanie określonych prac. Wobec tego
jedynie na podstawie oznaczenia dokumentu „P 92” nie sposób nadać ww. dokumentowi walor
przedmiaru robót i żądać przedstawienia go w określonym kształcie. Zgodzić się należy z
Zamawiającym, iż ww. dokumentu nie należy traktować jako przedmiaru robót, zawierającego
wszystkie elementy wymagane treścią przywołanego powyżej rozporządzenia, a jedynie jako
pomocnicze zestawienie przedmiarowe określonych materiałów. Zatem Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przez Zamawiającego art. 31 ust. 1 Pzp.

Następnie Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się do określenia w treści siwz
wymagań dotyczących wadium i sposobu jego wniesienia oraz zabezpieczenia należytego
wykonania umowy i stwierdziła, że zgłoszone zarzuty należy uznać za zasadne.

Z ustaleń Izby wynika, że:

Prowadzone postępowanie nie było przedmiotem podziału na części.

W pkt 8.1 siwz Zamawiający zawarł wymagania odnoszące się do wadium.
Zamawiający wymagał aby składający ofertę wniósł wadium w wysokości 1.484.000 zł przed
upływem terminu składania ofert, odrębnie dla Gminy Lublin i odrębnie dla Uniwersytetu Marii
Curie- Skłodowskiej:
8.1.1. w wysokości 1.483.522,15 zł dla Gminy Lublin
8.1.2. w wysokości 477,85 zł dla UMCS.

2 listopada 2015 r. Zamawiający przesłał do Izby kopię Porozumienia 24/IR/13 z dnia
20 lutego 2013 r., zawartego pomiędzy Gminą Lublin a Uniwersytetem Marii Curie-
Skłodowskiej. Treść porozumienia wskazuje, że ww. podmioty postanowiły wspólnie
przeprowadzić powyższe postępowanie (§ 1 ust. 3), a także wskazały Gminę Lublin jako
pełnomocnika do przygotowania, przeprowadzenia, udzielenia i realizacji zamówienia (§ 2
ust.1). W § 4 ust. 2 ww. porozumienia stwierdzono, że dokumenty wadium, zabezpieczenia

należytego wykonania umowy, dokumenty gwarancyjne muszą być wystawione odrębnie dla
Gminy Lublin i odrębnie dla Uniwersytetu.

Ponadto z ustaleń Izby wynika, że w § 14 ust. 2 wzoru umowy o roboty budowlane,
stanowiącym Załącznik nr 9 do siwz, Zamawiający wymagał, aby zabezpieczenie należytego
wykonania umowy było wniesione odpowiednio z podziałem na rzecz Gminy Lublin i
Uniwersytetu.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 82 ust. 1 Pzp
wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Zatem jeżeli w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego mamy do czynienia z jedną ofertą składaną przez wykonawcę to
winna ona być zabezpieczona wniesieniem jednego wadium.

W tym miejscu należy wskazać na cel instytucji, jaką jest wadium. Cel ten jest
jednoznaczny - zabezpieczenie interesów Zamawiającego, przez materialne
zagwarantowanie podpisania umowy ze strony wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia z 6 lutego 2006 r. sygn. akt. UZP/ZO/0-
285/06). Istotnym jest, aby oferta złożona przez wykonawcę została zabezpieczona wadium,
albowiem celem wadium jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego, poprzez przekazanie
do dyspozycji zamawiającego oznaczonej kwoty pieniężnej.

W związku z powyższym Izba uznała za niedopuszczalne żądanie przez
Zamawiającego wniesienia dwóch wadiów, bo właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w
omawianej sprawie. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, jakoby w postępowaniu
występowało jedno wadium tylko podzielone na części. Izba zwraca uwagę, że w przypadku
gdyby w ramach prowadzonego postępowania Zamawiający dopuszczał składanie ofert
częściowych wówczas dopuszczalne byłoby ustanowienie wadium odrębnie dla każdej z
części. Jednak w rozpoznawanym przypadku nie występuje podział zamówienia na części, a
jedynie dwa podmioty tj. Gmina Lublin i Uniwersytetu Marii Curie- Skłodowskiej, prowadzące
wspólnie postępowanie.

Ponadto nie sposób zgodzić się i uznać za trafną argumentację Zamawiającego,
odwołującą się do treści przywołanego powyżej porozumienia zawartego pomiędzy Gminą
Lublin i Uniwersytetem. Izba stwierdziła, że treść ww. porozumienia stoi w sprzeczności z
przywołanymi powyżej przepisami Pzp, które co prawda nie wprost, ale jednak jasno wskazują

na możliwość wniesienia przez wykonawcę tylko jednego wadium w ramach określonego
postępowania.

Jedynie na marginesie należy wskazać na bezskuteczność postanowienia siwz w
opisanym powyżej kształcie, ponieważ w sytuacji, gdyby wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia, wniósł wadium w pełnej kwocie tylko na rzecz Gminy Lublin to
Zamawiający nie posiadałby instrumentów skutkujących eliminacją takiego wykonawcy z
postępowania. W takim stanie faktycznym nie miałby zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,
który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium, ponieważ wykonawcę wnoszącego wadium w pełnej kwocie co
prawda jedynie na rzecz jednego z podmiotów, jednak należy potraktować jako wykonawcę,
który wniósł wymagane wadium. Nie sposób byłoby również zastosować przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp odwołującego się do niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią siwz,
ponieważ czynność wniesienia wadium nie można przyporządkować do treści oferty
wykonawcy. Wobec tego postanowienie siwz w kształcie nadanym przez Zamawiającego
należy uznać za bezcelowe.

Co do kwestii rozdziału kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy pomiędzy
Gminę Lublin i Uniwersytet to Izba stwierdziła, że Zamawiający w ramach prowadzonego
postępowania nie wyodrębnił prac wykonywanych na rzecz Uniwersytetu. Powyższe
przemawiałoby za możliwością rozdzielenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Podkreślić należy, że we wzorze umowy, stanowiącej załącznik nr 9 do siwz w § 2
ust. 2 pkt 17 wskazano jedynie, że przedmiot umowy będzie obejmować wykonanie - w
ramach zakresu rzeczowego - prac polegających na zmianie lokalizacji stacji meteorologicznej
wraz z jej przebudową. Natomiast w toku rozprawy strony zgodnie stwierdziły, że wykonanie
ww. prac stanowi jedynie niewielki ułamek prac realizowanych w ramach przedmiotu
zamówienia. Również wyjaśnienia Zamawiającego, który podnosił, że Uniwersytet - przez
takie ukształtowanie treści porozumienia w kwestii wadium i zabezpieczenia - chciał mieć
wpływ na przebieg niniejszego postępowania nie uzasadniają przyjęcia rozwiązań
skutkujących koniecznością wniesienia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
odrębnie na rzecz Gminy Lublin oraz odrębnie na rzecz Uniwersytetu.

Należy zwrócić uwagę również na fakt powierzenia przez Uniwersytet Gminie Lublin,
na mocy opisanego powyżej porozumienia, czynności związanych nie tylko z przygotowaniem
i przeprowadzeniem i udzieleniem zamówienia, ale także z jego realizacją. Wobec tego
pełnomocnik jako podmiot czuwający nad prawidłowością realizacji inwestycji, byłby

podmiotem najbardziej kompetentnym do rozliczeń związanych z zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba nakazała dokonanie zmiany:
• treści pkt 8.1 specyfikacji poprzez wykreślenie zobowiązania do wniesienia wadium w
wysokości 1.484.000 zł odrębnie dla Gminy Lublin i odrębnie dla Uniwersytetu Marii
Curie- Skłodowskiej, a w to miejsce określenie obowiązku wniesienia wadium w pełnej
wysokości na rzecz Zamawiającego Wiodącego - Gminy Lublin,
• treści wzoru umowy o roboty budowlane, stanowiącego Załącznik nr 9 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, poprzez usunięcie zobowiązania do wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiednio z podziałem na rzecz
Gminy Lublin oraz na rzecz Uniwersytetu Marii Curie- Skłodowskiej, a w to miejsce
określenie obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w
wymaganej wysokości na rzecz Zamawiającego Wiodącego - Gminy Lublin.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).


…………………………..
…………………………..
…………………………..