KIO 2377/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Joanna Borowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 109/05 V Ca 1603/14 V Ca 1603/14 V Ca 1603/14 V Ca 3384/14 II Ca 1481/13 IV Ca 142/11 X Ga 110/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2377/15
WYROK
z dnia 17 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r. przez
wykonawcę Safage S.A.S. w Nanterre, Francja
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie
przy udziale wykonawcy DDG sp. z o.o. sp. k. w Białej Podlaskiej, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji „ZDI” sp. z o.o. w Zamościu,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym:
1.1. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę DDG sp. z o.o. sp. k. w Białej
Podlaskiej na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych jako zawierającej rażąco niską cenę
stosunku do przedmiotu zamówienia z powodu niewykazania przez tego
wykonawcę prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do
badań kontrolnych, z uwzględnieniem okoliczności wynikających z
uzasadnienia,
1.2. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Zamojską Dyrekcję Inwestycji
„ZDI” sp. z o.o. w Zamościu na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako zawierającej rażąco niską
cenę stosunku do przedmiotu zamówienia z powodu niewykazania przez
tego wykonawcę prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do
badań kontrolnych, z uwzględnieniem okoliczności wynikających z
uzasadnienia,
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Safage S.A.S. w Nanterre, Francja tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie na rzecz wykonawcy Safage
S.A.S. w Nanterre, Francja kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2377/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
oraz nadzór i rozliczanie robót przy realizacji Projektu:
skrzyżowania z ul. Nadbystrzycką / ul. Narutowicza wraz z obiektem mostowym nad rzeką
Bystrzycą, budową sieci: oświetlenia drogowego, trakcji trolejbusowej, kanału
technologicznego, budową i przebudową sieci kanalizacji deszczowej wraz z oczyszczalnią
ścieków deszczowych oraz przebudową: sygnalizacji świetlnej, sieci gazowej średniego i
niskiego ciśnienia, kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci ciepłowniczej, sieci
elektroenergetycznej nN i SN, sieci teletechnicznej>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 sierpnia 2015 r., 2015/S 152-280698.
W dniu 23 października 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Safage S.A.S. w
Nanterre, Francja, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez DDG sp. z o.o. sp. k. w Białej Podlaskiej, zwanego dalej „przystępującym
DDG”.
Wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez przystępującego DDG, jak również oferty złożonej przez wykonawcę Zamojską
Dyrekcję Inwestycji „ZDI” sp. z o.o. w Zamościu, zwanego dalej „przystępującym ZDI”,
2) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego DDG
odwołujący wniósł w dniu 2 listopada 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego DDG
oraz oferty przystępującego ZDI, mimo iż oferty te nie odpowiadają treści SIWZ,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego DDG oraz oferty przystępującego ZDI pomimo, iż
oferty te zawierają rażąco niską cenę,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) powtórzenia czynności badania oraz oceny ofert,
4) odrzucenia oferty przystępującego DDG oraz oferty przystępującego ZDI,
5) wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że treść ofert przystępującego DDG
oraz przystępującego ZDI i wyjaśnień tych wykonawców złożonych w toku badania i oceny
ofert wskazują, iż ceny ich ofert zawierają znamiona rażąco niskich. Przyjęcie przez Izbę, że
oferty tych wykonawców zostały skalkulowane prawidłowo będzie prowadziło z kolei do
wniosku, że oferty te nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący przywołał postanowienia SIWZ odnoszące się do obowiązku zapewnienia przez
wykonawcę wykonywania niektórych badań w certyfikowanym laboratorium.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ZDI
odwołujący podniósł, że zamawiający wystosował do tego wykonawcy wezwanie do
przedstawienia kalkulacji ceny ofertowej. W ocenie odwołującego treść tych wyjaśnień
potwierdza, że wykonawca ten albo skalkulował ofertę zaniżając poszczególne jej elementy
albo oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie nieodpowiadającym
oczekiwaniom zamawiającego. Złożone przez przystępującego ZDI wyjaśnienia są
lakoniczne, bardzo ogólnikowe i sprowadzają się jedynie do wywodu, że dzięki posiadanemu
doświadczeniu w wykonywaniu tego rodzaju zamówień oraz dysponowania odpowiednią
kadrą jest w stanie zaoferować cenę niższą aniżeli konkurenci. Odwołujący nadmienił, że
wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu są podmiotami
specjalizującymi się w realizacji przedsięwzięć o podobnym lub analogicznym profilu, a także
podobnie jak przystępujący ZDI dysponują wykwalifikowanym personelem, tym niemniej
zaoferowali ceny znacznie wyższe niż ZDI. Niemniej jednak kwestia ta z punktu widzenia
odwołującego nie stanowi istoty sprawy, w związku z tym oświadczył, że dalsza polemika w
tym zakresie w jego ocenie wydaje się zbyteczna. Odwołujący zwrócił uwagę, że do
wyjaśnień została dołączona kalkulacja ceny, z której wynika, że „obsługa laboratoryjna”
została wyceniona na poziomie 40.000 zł netto. Jako potwierdzenie ww. informacji
przystępujący ZDI złożył ofertę Dyrekcji Inwestycji Miejskich Sp. z o.o., z której wynika że za
wskazaną powyżej kwotę podmiot ten jest w stanie „wykonać kontrolne badania i pomiary
laboratoryjne przewidziane w SST w ilościach określonych w SIWZ i wzorze umowy”.
Odwołujący podniósł, że ww. podmiot nie jest „certyfikowanym laboratorium” w rozumieniu
brzmienia wzoru umowy, tj. nie posiada akredytacji PCA na potwierdzenie badań w zakresie
mas mineralno - bitumicznych oraz mas betonowych. Informacja ta wynika z oficjalnej strony
PCA. Odwołujący argumentował, że nie neguje, że wykonawca ten stale współpracuje z ww.
firmą i w związku z długoletnią współpracą jest w stanie wynegocjować korzystne warunki
wykonywania badań, tym niemniej jednak nie będą to badania wykonywane przez
certyfikowane laboratorium. Z uwagi na okoliczność, że zamawiający wzywał wykonawcę do
przedłożenia szczegółowych oraz uwzględniających wszystkie elementy wyjaśnień, oraz z
uwagi na okoliczność, że kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę nie przewiduje
elementu, który mógłby zawierać „ukrytą” wartość korzystania z „certyfikowanego
laboratorium” należy uznać, że oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. Jak
zostało wskazane w wyjaśnieniach wykonawca ten zakłada wykonanie zamówienia
zakładając „minimalny zysk”. W związku z tym przyjęcie przez niego stanowiska, że
powierzenie badań laboratoryjnych innej niż ww. firma będzie prowadzić do sytuacji, że
wykonanie zamówienia będzie generowało straty. To w związku z tym świadczy o tym, że
zaoferowana przez niego cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołujący na
marginesie zwrócił również uwagę na formę złożonych dowodów - wszystkie dołączone do
oferty „dowody” mają prawie identyczną treść oraz formę graficzną. Co więcej wszystkie
dokumenty są opatrzone takim samym miejscem i datą. W związku z tym w ocenie
odwołującego taka sytuacja winna wzbudzić u zamawiającego wątpliwość co do
wiarygodności tychże dokumentów. Wskazana powyżej okoliczność może skłaniać ku
stwierdzeniu, że wykonawca ten narzucił tymże podmiotom treść oświadczeń. Niemniej
jednak z uwagi na ww. okoliczność co do braku możliwości uznania, że przystępujący ZDI
wykazał współpracę z „certyfikowanym laboratorium” powyższa kwestia wydaje się mieć –
zdaniem odwołującego – znaczenie drugorzędne.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
DDG odwołujący podniósł, że wyjaśnienia są zdawkowe oraz ogólnikowe i nie sposób z nich
wywieść wymaganych przez zamawiającego informacji. Wywiódł, że przystępujący DDG nie
złożył żadnych dowodów potwierdzających wykonane przez niego wyliczenia. Wykonawca
ten przyjął, że „koszty związane z wykonaniem wymaganych badań” wyniosą 19.500 zł
(wykonawca nie wskazał czy mowa tu o cenie netto czy brutto). Odwołujący wywiódł, że nie
jest możliwym wykonanie badań w zakresie wskazanym w SIWZ przez certyfikowane
laboratorium. Nawet przy przyjęciu, że wykonawca ten korzysta z usług konkretnego
laboratorium na preferencyjnych warunkach (czego nie udowodnił) to i tak nie jest możliwym
przyjęcie że kwota ta jest kwotą realną. Odwołujący podniósł także, iż w cenę oferty nie
został wkalkulowany ewentualny koszt wydłużenia się okresu obowiązywania umowy.
Przystępujący założył czas realizacji zadania 22 miesiące, z czego wynika, że wykonawca
nie przewidział możliwości wydłużenia okresu realizacji umowy. W przypadku świadczenia
usługi Inżyniera Kontraktu niemalże w każdym przypadku realizacji umowy występuje
konieczność jej aneksowania w związku z koniecznością wydłużania terminu jej
obowiązywania. W związku z okolicznością, że przystępujący DDG nie przewidział pozycji
„zapasowej” wydłużenie się obowiązywania umowy będzie generowało straty. Wykonawca
ten nie przewidział bowiem żadnego wystarczającego mechanizmu równoważącego. Na
marginesie odwołujący zauważał, że ZBI przewidział ww. „zapas” jedynie na poziomie 4.000
zł, co przy założeniu że będzie musiał on utrzymać przez dłużej nieokreślony czas
wyspecjalizowany personel również stawia w wątpliwym świetle czy dokonał on w tym
zakresie prawidłowej kalkulacji. Odwołujący argumentował również, że przystępujący DDG w
ww. wyjaśnieniach dokonał porównania kosztów nadzoru inwestorskiego do wartości robót
budowlanych do przedmiotowej inwestycji w porównaniu do innych robót przez niego
nadzorowanych w okresie trzech ostatnich lat. DDG obliczył średni współczynnik wartości
umowy o nadzorowane roboty budowlane do wartości umowy o nadzór. Odwołujący
wskazał, iż z uwagi na brak dostępu do dokumentacji z przywołanych postępowań nie ma
możliwości odniesienia się co do prawdziwości i prawidłowości wykonanych obliczeń.
Odwołujący wywiódł również, że przedstawienie tego rodzaju wyliczeń nie stanowi dowodu
potwierdzającego, że zaoferowana przez wykonawcę cena w tym konkretnym przypadku nie
nosi znamion rażąco niskiej. Odwołujący odnosząc się do ofert obu wykonawców podniósł,
że z treści przedłożonych wyjaśnień nie wynika, że są oni w stanie wykonać należycie
zamówienie za zaoferowane przez nich ceny. Wykonawcy ci nie przedstawili żadnych
okoliczności, które pozwalałyby na przyjęcie odmiennego stanowiska. Złożone wyjaśnienia
są ogólne, brak w nich konkretnych informacji.
Zdaniem odwołującego zamawiający przez zaniechania odrzucenia obu ofert
„zablokował” dostęp do uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy w sposób rzetelny
dokonali kalkulacji swoich ofert. Umożliwił dostęp do wykonania zamówienia wykonawcom,
którzy nie spełniają wymagań określonych w SIWZ, a tym samym nie dają rękojmi
należytego wykonania zamówienia, co stanowi o naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca DDG sp. z o.o. sp. k. w Białej Podlaskiej. Wniósł o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” sp. z o.o. w Zamościu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ
z 25 i 31 sierpnia 2015 r., ofertę złożoną przez przystępującego DDG, ofertę złożoną
przez przystępującego ZDI, wezwania zamawiającego z 9 października 2015 r.
skierowane do przystępującego DDG i ZDI o wyjaśnienie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia przystępującego DDG i ZDI co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, zawiadomienie zamawiającego o
rozstrzygnięciu postępowania z dnia 23 października 2015 r., jak również biorąc pod
uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska stron a także uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia ofert
sklasyfikowanych na miejscu pierwszym i drugim. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał
wykonania czynności odrzucenia tych ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji uznano, że
odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i
rozliczanie robót przy realizacji Projektu:
ul. Nadbystrzycką / ul. Narutowicza wraz z obiektem mostowym nad rzeką Bystrzycą,
budową sieci: oświetlenia drogowego, trakcji trolejbusowej, kanału technologicznego,
budową i przebudową sieci kanalizacji deszczowej wraz z oczyszczalnią ścieków
deszczowych oraz przebudową: sygnalizacji świetlnej, sieci gazowej średniego i niskiego
ciśnienia, kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci ciepłowniczej, sieci
elektroenergetycznej nN i SN, sieci teletechnicznej>” (pkt 3.1. SIWZ).
Jak wynikało z pkt 4 SIWZ, zamawiający określił termin wykonania zamówienia jako
maksymalnie 4 lata od dnia zawarcia umowy, w tym:
1) Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór w trakcie realizacji inwestycji i jej
rozliczenie po zrealizowaniu wszystkich robót budowlanych – od dnia zawarcia umowy do
dnia 31.08.2017 r.
2) Termin określony w pkt 1) może ulec skróceniu lub wydłużeniu (maksymalnie do 4 lat od
daty zawarcia umowy) w zależności od przebiegu procesu budowlanego i wystąpienia
zdarzeń których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy.
3) W przypadku wydłużenia terminu określonego w pkt 1), Inżynier Kontraktu zobowiązany
będzie do ich nadzorowania zgodnie z postanowieniami umowy. Wynagrodzenie Inżyniera
Kontraktu z uwagi na wydłużenie terminu nie ulegnie zmianie.
Jak wynikało z pkt 3.3.6. SIWZ zakres zamówienia obejmował m.in.: prowadzenie
niezależnego certyfikowanego laboratorium do badań kontrolnych wykonywanych robót
przewidzianych w SST.
Jak wynikało z § 5 ust. 4 pkt 1 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ, w brzmieniu
nadanym modyfikacją SIWZ z dnia 31 sierpnia 2015 r.) zamawiający zastrzegł, iż jednym z
obowiązków wykonawcy będzie prowadzenie na koszt własny badań i pomiarów kontrolnych
przez niezależne Certyfikowane Laboratorium do badań kontrolnych wykonywanych robót
budowlanych przewidzianych w SST. W § 5 ust. 4 pkt 9 wzoru umowy zamawiający
postanowił co należy rozumieć przez „certyfikowane laboratorium”. Przesądził, że za
„certyfikowane” laboratorium należy rozumieć laboratorium posiadające akredytację PCA
Polskiego Centrum Akredytacji, na prowadzenie badań określonych do wykonania w
Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Laboratorium
powinno posiadać akredytacje PCA na wykonywane badania w zakresie mas mineralno –
bitumicznych oraz mas betonowych. Pozostałe badania mogą być wykonywane w
laboratorium, które przedstawi dokumenty świadczące o kwalifikacjach personelu
spełniających ściśle określone kryteria do wykonywania konkretnych badań, przechodzących
szkolenia podnoszące kwalifikacje, oraz świadectwa wzorcowania i legalizację wszystkich
urządzeń pomiarowych zgodnie z obowiązującymi normami niezbędne do określonych
badań. Jednocześnie Zamawiający dopuszcza prowadzenie różnych rodzajów badań w
różnych laboratoriach. W § 5 ust. 4 pkt 10 wzoru umowy zamawiający przesądził, iż Inżynier
kontraktu ma wykonać minimum 20% badań wskazanych w STWiORB dla Wykonawcy robót
budowlanych lecz nie mniej niż 1 badanie z danego asortymentu robót.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający ustalił wartość szacunkową
zamówienia w dniu 14 lipca 2015 r. w wysokości 891.340,69 zł netto, na podstawie
szacunkowej wyceny zamówienia. Na sfinansowanie zamówienia przeznaczono kwotę
1.096.349,05 zł brutto (pkt 2 i 8 protokołu postępowania).
Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że do upływu terminu składania
ofert do zamawiającego wpłynęły oferty wykonawców, którzy zaoferowali następujące ceny
brutto za wykonanie zamówienia:
1) przystępujący DDG – 520.290,00 zł,
2) przystępujący ZDI – 536.280,00 zł,
3) odwołujący – 921.270,00 zł,
4) wykonawca Prokom Construction sp. z o.o. w Sosnowcu – 986.000,00 zł,
5) wykonawca ECM Group Polska S.A. – 1.088.550,00 zł,
6) wykonawca NBQ SI sp. z o.o. – 1.682.640,00 zł,
7) wykonawca Promost Consulting T. S. sp.j. – 1.990.069,56 zł,
8) wykonawcy Getinsa Polska sp. z o.o. i Getinsa_Payma s.l. – 2.410.308,00 zł.
Ustalono także, że zamawiający pismami z dnia 22 września 2015 r., działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego DDG i przystępującego ZDI do
udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
oferowanej ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in., że wykonawcy zobowiązani są
do przedstawienia kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wykonania poszczególnych prac
wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia. Zastrzegł, że wykonawcy składając
wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty, powinni wskazać, co spowodowało
możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki ww. czynnikom cena została
obniżona. Zamawiający wskazał także, że wyjaśnienia powinny być jak najbardziej
szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Poinformował także, że zaleca
załączenie do składanych wyjaśnień dowodów w granicach ich celu. W wezwaniu wskazano
również, iż wykonawca powinien przedstawić kalkulację ceny ofertowej (czynność
obliczeniowa zmierzająca do ustalenia kosztów przypadających na przedmiot zamówienia) w
zakresie wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia z
uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał również, że kalkulacja powinna w
szczególności zawierać:
a) koszty usług nadzoru inwestorskiego w poszczególnych branżach,
b) koszty przeprowadzenia wszystkich badań, pracy laboratorium drogowego oraz
technologa,
c) koszty pozostałych usług oraz prac specjalistów nadzorujących inwestycję,
d) zysk wykonawcy.
Ustalono także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący DDG
złożył pismo z 15 października 2015 r. W piśmie tym wskazał m.in., że do nadzoru
przewiduje zespół 11 inspektorów nadzoru. Wszystkie osoby prowadzą własne działalności
gospodarcze i zawierają umowy na konkretne zadania. Podał wartości umów z
poszczególnymi osobami, ustalone w ten sposób, że wartość miesięczną poszczególnych
umów pomnożono przez liczbę 22 miesięcy. Ujawnił koszty zapewnienia transportu po
terenie budowy. Wskazał m.in., że przyjął czas realizacji zadania do 31 sierpnia 2017 r., to
jest 22 miesiące. Ujawnił koszt zapewnienia biura. Podał koszt przeprowadzenia badań w
kwocie 19.500 zł oraz zysk w wysokości 9,5% w kwocie 37.500 zł. Do swych wyjaśnień
przystępujący DDG nie załączył żadnych dowodów.
Ustalono również, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący ZDI
złożył pismo z 14 października 2015 r. W swym piśmie m.in. ujawnił stawkę zysku na
poziomie 5%. Wskazał m.in., że dysponuje zespołami wykwalifikowanych inżynierów we
wszystkich branżach. Posiada własną kadrę współpracowników, zaś zamawiający nie
wymagał aby kadra inżyniera kontraktu była zatrudniona na podstawie umowy o pracę.
Przedstawiciel inżyniera oraz inspektor nadzoru robót elektrycznych będą zatrudnieni na
podstawie umowy o pracę. Pozostali pracownicy będą zatrudnieni na podstawie umów
cywilnoprawnych. Wskazał, że posiada w swoich zasobach materiały oraz urządzenia
biurowe, rejestrujące, środki transportu, których nie będzie musiał kupować na potrzeby
realizacji usługi. Wyjaśniał m.in., że cenę wyliczył w oparciu o wycenę indywidualną, zaś
strukturę ceny wraz ze wskazaniem poszczególnych kosztów przedstawił w załączniku do
pisma. Wyjaśnił, że obsługę laboratoryjną powierzy firmie przez siebie sprawdzonej i
współpracującej z nim na innych kontraktach. Do wyjaśnień załączono kalkulację cenową w
formie tabelarycznej. W tabeli ujawniono m.in. koszt obsługi laboratoryjnej na poziomie 40
tys. zł netto, zysk w wysokości 5% w kwocie 20 760 zł netto. Do wyjaśnień załączono 9 szt.
dowodów w postaci ofert współpracy z inspektorami nadzoru i specjalistami, które były
zbliżone do siebie zarówno treścią jak i formą, a także opatrzone były tą samą datą i
miejscem sporządzenia. Do wyjaśnień załączono również ofertę współpracy pochodzącą od
Dyrekcji Inwestycji Miejskich sp. z o.o. w Lublinie, w której oferuje swoje usługi w zakresie
wykonania kontrolnych badań i pomiarów laboratoryjnych przewidzianych w SST w ilościach
określonych w SIWZ i wzorze umowy za kwotę 40.000 zł. Zakres i termin realizacji usługi
zgodnie z wymaganiami postawionymi w zapytaniu ofertowym i siwz dla tego postępowania.
Ustalono również, że zamawiający w dniu 23 października 2015 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego DDG.
Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim, za ofertą przystępującego
DDG i przystępującego ZDI (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei w myśl art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Ponadto, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Wreszcie, w myśl art. 190 ust. 1a pkt
1 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba stwierdziła, że obaj przystępujący, pomimo obowiązku spoczywającego na nich
z mocy art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie udowodnili zamawiającemu prawidłowości kalkulacji
jednego z istotniejszych elementów cenotwórczych jakim był koszt zapewnienia
laboratoryjnych badań kontrolnych. Jednym z elementów przedmiotu zamówienia było
prowadzenie niezależnego certyfikowanego laboratorium do badań kontrolnych
wykonywanych robót przewidzianych w SST (pkt 3.3.6 SIWZ). Co warte podkreślenia, część
z tych badań w zakresie mas mineralno-bitumicznych oraz mas betonowych, zgodnie z
SIWZ miała być wykonana przez laboratorium posiadające akredytację Polskiego Centrum
Akredytacji w tym zakresie. Powyższe wynikało z § 5 ust. 4 pkt 9 wzoru umowy. Powyższe
postanowienia SIWZ jak również odpowiedzi na pytania, jakich zamawiający udzielał w toku
postępowania wyraźnie wskazywały na to, że zamawiający w analizowanym postępowaniu
przypisał badaniom kontrolnych znaczącą i istotną rolę. Po pierwsze, co nie jest zabiegiem
standardowym w tego typu zamówieniach, nałożył na wykonawcę obowiązek wykonania
badań kontrolnych w laboratorium posiadającym akredytację Polskiego Centrum Akredytacji
we wskazywanym wyżej zakresie. Powyższe znacząco ograniczyło liczbę laboratoriów, jakie
mogły być brane pod uwagę, co niewątpliwie miało wpływ na koszty jakie poniesie
wykonawca, który uzyska zamówienie. O tym, że lista laboratoriów odpowiadających
wymogom z SIWZ nie jest wielka, świadczyły wydruki ze stron internetowych Polskiego
Centrum Akredytacji, jakie odwołujący złożył na rozprawie. Po drugie, pomimo zapytań i
monitów wykonawców zamawiający nie zrezygnował z nałożonego na wykonawców
obowiązku wykonania badań przez laboratoria posiadające omawianą akredytację.
Powyższe wynikało z odpowiedzi na pytania jakich zamawiający udzielił 25 i 31 sierpnia
2015 r. Po trzecie, zakres badań, które mogło wykonać wyłącznie laboratorium
akredytowane okazał się znaczny. W §5 ust. 4 pkt 9 wzoru umowy zamawiający określając
zakres badań kontrolnych jakie ma wykonać akredytowane laboratorium posłużył się
określeniami „masy mineralno- bitumiczne” oraz „masy betonowe”. Należało zgodzić się ze
stanowiskiem odwołującego, że zamawiający nie posłużył się pojęciem „beton”, lecz „masy
betonowe”, z czego należało wysnuć wniosek, że badaniami kontrolnymi miał być objęty nie
tylko beton, ale i mieszanki betonowe. Nie było sporne pomiędzy stronami, że z
postanowienia pkt 6.2.1.1 rozdz. M.13.00.00 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych branży mostowej, stanowiącej część SIWZ na wykonanie robót
budowlanych, które miał nadzorować wykonawca wyłoniony w tym postępowaniu, wynikało
że w trakcie robót w zakresie mostu przewidziano do wbudowania 3991 m3 betonu. Z tego
samego postanowienia wynikało, że wykonawca robót budowlanych ma wykonać badanie
każdego ładunku betonu (ilość mieszanki betonowej transportowanej pojazdami). Nie było
sporne pomiędzy stronami, że ilość 3991 m3 odpowiada w zaokrągleniu pojemności 400
betoniarek. W tej sytuacji, z mocy §5 ust. 4 pkt 10 wzoru umowy, po stronie inżyniera
kontraktu istniał obowiązek wykonania aż 80 takich badań (1/5 badań przypadających na
wykonawcę robót).
Wzięto pod uwagę, że zamawiający w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, miał
obowiązek wezwać obu przystępujących do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Obie ceny (odpowiednio 520.290,00 zł i 536.280,00 zł
brutto) odbiegały 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT (1.096.349,05 zł) oraz
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert w postępowaniu (1.266.925,95 zł). Zatem
zamawiający słusznie wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. W wezwaniach do złożenia wyjaśnień, jakie skierował do obu przystępujących
wielokrotnie wskazywał na konieczność złożenia „kalkulacji”. Przesądził nawet, że ma to być
czynność obliczeniowa zmierzająca do ustalenia kosztów przypadających na przedmiot
zamówienia. Sprecyzował także, że tak rozumiana kalkulacja miała odnosić się do
wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, być szczegółowa i zawierać
wyliczenia. Wreszcie wyraźnie wymienił, że kalkulacja powinna odnosić się również do
kosztów przeprowadzenia badań i pracy laboratorium drogowego. Sformułowania te
jednoznacznie wskazywały na to, że wyjaśnienia miały zawierać element kalkulacyjny. Jest
to oczywiste dlatego, że celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie zamawiającemu
zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie
ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie
cenę. O tym, że koszt wykonania badań może być znaczący świadczył wydruk
korespondencji z 7 września 2015 r., jaką odwołujący prowadził z laboratorium
certyfikowanym jakim jest Instytut Badawczy Dróg i Mostów, który złożono w trakcie
rozprawy. Również ujawniony w piśmie z 7 września 2015 r. koszt wykonania badań przez
Dyrekcję Inwestycji Miejskich sp. z o.o. w Lublinie na poziomie 75.000 zł (która dodatkowo
nie jest laboratorium certyfikowanym, o czym w dalszej części uzasadnienia), wskazywał na
znaczącą rolę czynnika cenotwórczego, jakim były laboratoryjne badania kontrolne.
Rzeczywiście, jak słusznie dostrzegł przystępujący DDG, oferty przedstawione przez
odwołującego były ofertami ryczałtowymi, które mogły abstrahować od rzeczywistej liczby
badań, jakie należy wykonać w trakcie kontraktu. Wykonawcy mieli prawo skalkulować
rzeczywistą liczbę badań jakie należy wykonać na tym konkretnym kontrakcie i tak ustaloną
wartość przyjąć do wyceny. Jednakże, w tej sytuacji obaj przystępujący zobowiązani byli nie
tylko ujawnić, jaki koszt badań założyli, ale również jakie założenia przyczyniły się do takiej
kalkulacji. W szczególności zobowiązani byli co najmniej ujawnić, jaką liczbę badań
kontrolnych wycenili i jakie konkretnie badania mieszczą się w tej cenie. Tymczasem
przystępujący DDG jak i przystępujący ZDI tych informacji zamawiającemu nie podali,
pomimo wyraźnego wezwania w tym zakresie, ograniczając się jedynie do podania globalnej
ceny za badania na poziomie odpowiednio 19.500 zł i 40.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że
przystępujący nie przedstawili w swych wyjaśnieniach jakichkolwiek elementów
kalkulacyjnych, które pozwoliłyby zamawiającemu przeanalizować prawidłowość kalkulacji
ceny ofertowej w odniesieniu do laboratoryjnych badań kontrolnych, w tym również badań w
zakresie mas mineralno-bitumicznych oraz mas betonowych. Powtórzyć należy, że w świetle
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień, w tym przypadku na
przystępującym DDG i przystępującym ZDI. Przystępujący uchylając się od złożenia
wyjaśnień co do jednego z istotniejszych elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, jakim były laboratoryjne badania kontrolne, nie sprostali temu obowiązkowi.
Należało przyznać również rację odwołującemu, że laboratorium Dyrekcji Inwestycji
Miejskich sp. z o.o. w Lublinie nie było laboratorium certyfikowanym w rozumieniu wymagań
wzoru umowy. Tymczasem jak wynikało z wyjaśnień przystępującego ZDI obsługa
laboratoryjną zamierzał powierzyć ww. firmie. Okoliczność, iż laboratorium to nie posiada
akredytacji PCA na potwierdzanie badań w zakresie mas mineralno-bitumicznych oraz mas
betonowych została przyznana przez zamawiającego na rozprawie. Ponadto świadczyły o
tym wydruki ze stron internetowych pca.gov.pl, w tym zawierające wyciąg z wykazu
laboratoriów. Stanowisko zamawiającego jakoby laboratorium to miało na zasadzie dalszego
podwykonawstwa zlecić niektóre badania laboratorium akredytowanemu pozostało
gołosłowne. Z wyjaśnień wykonawcy ZDI wynikało jedynie, że za kwotę 40.000 zł
laboratorium Dyrekcji Inwestycji Miejskich sp. z o.o. w Lublinie wykona badania kontrolne i
pomiary przewidziane w SST w ilościach określonych w SIWZ i wzorze umowy. A zatem z
treści tych wyjaśnień wynikało, że w cenie oferty skalkulowano badania, które będzie
wykonywało to właśnie laboratorium, a nie laboratorium akredytowane. Przypomnieć należy,
że zgodnie z treścią wezwania wyjaśnienia miały być szczegółowe, umotywowane i odnosić
się również do badań. Izba na odstawie art. 185 ust. 5 ustawy Pzp pominęła – jako
sprzeczne ze stanowiskiem odwołującego – twierdzenia przystępującego ZDI ze zgłoszenia
przystąpienia, w których powoływał się na to, że badania w zakresie mas mineralno-
bitumicznych oraz mas betonowych będzie wykonywało inne laboratorium, aniżeli
wymienione w jego wyjaśnieniach. Ponieważ obaj wykonawcy nie obalili domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia w omawianych
aspektach należało stwierdzić, że zaoferowali zamawiającemu taką właśnie cenę. W
konsekwencji oferty przystępujących powinny zostać przez zamawiającego odrzucone na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czego jednak
zamawiający zaniechał. Zarzut naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów należało
zatem uznać za zasadny.
Podkreślenia wymagało, że obaj przystępujący nie zdołali udowodnić prawidłowości
kalkulacji ceny ofertowej w analizowanym zakresie również w toku postępowania
odwoławczego. Przystępujący ZDI przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego a nie po stronie zamawiającego. Wprawdzie w treści zgłoszenia zawarł pewne
oświadczenia świadczące o zamiarze odpierania niektórych zarzutów względem jego oferty,
jednak z uwagi na stronę postępowania do której przystąpił, to jest odwołującego, Izba
zobowiązana była te twierdzenia pominąć na podstawie art. 185 ust. 5 ustawy Pzp.
Natomiast na rozprawę przed Izbą przystępujący ZDI w ogóle się nie stawił. Dowodów na
prawidłowość kalkulacji spornego elementu kosztowego nie przedstawił również
zamawiający, pomimo obowiązku dowodowego wynikającego z art. 190 ust. 1a pkt 2 ustawy
Pzp.
Z kolei przystępujący DDG na poparcie swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska, nie przedstawił dowodów, które można byłoby uznać za
wiarygodne i kompletne. Dowód taki obciążał przystępującego DDG stosownie do art. 190
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Przystępujący w trakcie rozprawy podjął jedynie próbę
uzasadnienia prawidłowości kalkulacji niektórych badań kontrolnych, jakie zgodnie z SIWZ
miało wykonać laboratorium akredytowane. Złożył wydruk korespondencji pocztą
elektroniczną jaką prowadził z Centralnym Laboratorium Drogowym w Stanisławowie
obejmujący m.in. ofertę tego laboratorium i oświadczył, że w ofercie tej uwidocznione są te
badania, które zamierzał zlecić laboratorium akredytowanemu. Izba stwierdziła, że uszło
uwadze przystępującego DDG, iż laboratorium akredytowane miało wykonać badania
kontrolne nie tylko betonu, ale i mas betonowych. Nie było sporne pomiędzy stronami, że z
postanowienia pkt 6.2.1.1 rozdz. M.13.00.00 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych branży mostowej, stanowiącej część SIWZ na wykonanie robót
budowlanych, które miał nadzorować wykonawca wyłoniony w tym postępowaniu, wynikało
że w trakcie robót w zakresie mostu przewidziano do wbudowania 3991 m3 betonu. Z tego
samego postanowienia wynikało, że wykonawca robót budowlanych ma wykonać badanie
każdego ładunku betonu (ilość mieszanki betonowej transportowanej pojazdami). Nie było
sporne pomiędzy stronami, że ilość 3991 m3 odpowiada w zaokrągleniu pojemności 400
betoniarek. W tej sytuacji, z mocy §5 ust. 4 pkt 10 wzoru umowy, po stronie inżyniera
kontraktu istniał obowiązek wykonania aż 80 takich badań (1/5 badań przypadających na
wykonawcę robót). Oferta Centralnym Laboratorium Drogowym przedstawiona przez
przystępującego DDG nie odnosiła się w ogóle do tego elementu. Po drugie zaś,
przystępujący nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie ujawnił kalkulacji, która pozwoliła by
przeanalizować prawidłowość oszacowania kosztów pozostałych badań kontrolnych, w tym z
zakresu geotechniki i nośności pali, które w świetle SIWZ muszą być również zapewnione
przez laboratorium, choć już niekoniecznie akredytowane przez PCA.
Nie świadczyły o prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania badań kontrolnych
kserokopie umów, jakie zamawiający zawierał na usługi pełnienia menedżera projektu i
inżyniera kontraktu i które załączył do odpowiedzi na odwołanie. Wartości tych umów i ich
zestawienie z wartościami szacunkowymi nie stanowią jakiegokolwiek dowodu na to, że ceny
ofert przystępujących w tym postępowaniu zostały skalkulowane prawidłowo. Zamawiający
nie przedstawił dowodów na porównywalność tych postępowań do przedmiotowego
postępowania zamówieniowego, nie wiadomo także czy ceny ofertowe w tamtych
postępowaniach zostały skalkulowane prawidłowo.
W konsekwencji stwierdzonych naruszeń art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp za zasadny
uznano także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie
odwołującego i przystępujących DDG i ZDI. Zamawiający tak samo potraktował bowiem
przystępujących DDG i ZDI, których oferty – jak się okazało – podlegały odrzuceniu i ofertę
odwołującego, która takiemu odrzuceniu nie podlegała.
Za chybiony uznano zarzut odwołującego, który wywiódł, że przystępujący DDG
zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż nie skalkulował
w cenie oferty ryzyka wydłużenia kontraktu. Izba stwierdziła, że rzeczywiście 22-miesięczny
termin realizacji usługi zgodnie z pkt 4 SIWZ mógł zostać wydłużony maksymalnie do 48
miesięcy, zaś wynagrodzenie nie miało ulec zmianie. Jednakże, jak słusznie wskazał
przystępujący, przedmiotem analizowanego zamówienia jest usługa nadzoru nad robotami
budowlanymi. Nie było sporne pomiędzy stronami, że umowny termin zakończenia robót
przypada na dzień 30 maja 2017 r. Tymczasem podstawowy termin realizacji usługi nadzoru
nad tymi robotami obejmował czas 22 miesięcy, to jest od podpisania umowy do sierpnia
2017 r. Zatem w podstawowy 22-miesięczny termin realizacji usługi zostało już
wkalkulowane ryzyko wydłużenia nadzoru o trzy miesiące ponad termin zakończenia
nadzorowanych robot budowlanych. Po drugie, ryzyko zmiany okresu realizacji usługi
opisane w pkt 4 SIWZ działało w obydwie strony. Z powołanego postanowienia wynikało
bowiem bezsprzecznie, że termin realizacji zamówienia mógł być nie tylko wydłużony ale i
skrócony. Skrócenie terminu działałoby zaś na korzyść wykonawców, gdyż nie wiązała się z
nim konieczność obniżenia należnego im wynagrodzenia. Po trzecie, przystępujący DDG
założył na kontrakcie zysk w znacznej wysokości bo 9,5%, co wynikało ze złożonych przez
niego wyjaśnień. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że – w okolicznościach
analizowanej sprawy – dopuszczalne było niewkalkulowanie przez przystępującego DDG do
ceny jego oferty ryzyka dalszego wydłużenia okresu realizacji usługi. Z analogicznych
powodów podlegał oddaleniu podobny zarzut sformułowany względem oferty
przystępującego ZDI, z tą jednak różnicą, że wykonawca ten założył zysk na poziomie 5%.
Za niezasadny uznano zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ZDI z
powodu załączenia do wyjaśnień dowodów (ofert współpracy) zbliżonych do siebie pod
względem tak formy jak i treści. Odwołujący wywiódł, że ww. okoliczność może skłaniać ku
stwierdzeniu, że wykonawca ten narzucił tymże podmiotom treść oświadczeń. Zdaniem Izby
sam fakt podobieństwa dowodów co do formy jak i treści nie musiał – sam przez się -
prowadzić do konieczności odmowy wiarygodności tym pismom. Jeżeli odwołujący uważał,
że wbrew treści tych dowodów, podmioty je podpisujące w istocie nie wiedziały jakie
oświadczenia składają, to powinien ten fakt udowodnić, choćby występując do wystawców z
prośbą o zajęcie stanowiska co do okoliczności złożenia oświadczeń. Jednakże dowodów
takich odwołujący Izbie nie przedstawił.
Izba nie rozpoznała zarzutów odwołującego co do zaniechania odrzucenia:
1) oferty przystępującego DDG z powodu:
a) oszacowania niewystarczającej kwoty na pokrycie kosztów eksploatacji pojazdu,
b) niezapewnienia obecności osoby specjalisty nadzoru robót mostowych w trakcie
realizacji zamówienia w wymiarze całego etatu,
c) niedoszacowania kosztów prowadzenia biura,
2) oferty przystępującego ZDI z powodu:
a) niedoszacowania kosztów zatrudnienia specjalisty nadzoru robót teletechnicznych,
b) niedoszacowania kosztów zatrudnienia personelu, przy pomocy którego będzie
wykonywane zamówienie.
Izba stwierdziła, że zarzuty te nie zostały podniesione w odwołaniu i zostały
sformułowane dopiero w trakcie rozprawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie można utrzymywać,
że o prawidłowym sformułowaniu tych zarzutów w odwołaniu świadczy powołanie
naruszonych przepisów ustawy Pzp i towarzyszące temu wywody co do ogólnego charakteru
wyjaśnień obu przystępujących. Składniki cenotwórcze, które odwołujący zakwestionował w
trakcie rozprawy, zostały ujawnione w wyjaśnieniach obu przystępujących. Jeżeli odwołujący
zamierzał kwestionować prawidłowość kalkulacji cen ofertowych w tych obszarach to
powinien je wskazać w odwołaniu, analogicznie jak to uczynił względem ujawnionych
kosztów badań laboratoryjnych. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. Izba stwierdziła, że
stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
obu przystępujących, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Za wynik
postępowania w rozumieniu ww. przepisu rozumie się wybór określonej oferty jako
najkorzystniejszej bądź unieważnienie postępowania. Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego DDG. Tymczasem – jak stwierdzono
– oferta ta podlegała odrzuceniu z przyczyn przedstawionych w uzasadnieniu. Tym samym
wynik postępowania ulegnie zmianie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie czynności
odrzucenia ofert przystępujących DDG i ZDI w sposób określony w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do żądań, które uznano za bezzasadne, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.
Izba uznała, że pomimo, iż zamawiający uległ tylko co do części żądań
odwołującego, to jednak należało odstąpić od zasady orzekania o kosztach stosownie do
wyników postępowania wynikającej z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp i nałożyć na
zamawiającego obowiązek zwrotu wszystkich kosztów postępowania. Nie można zgodzić się
ze stanowiskiem iż z uwagi na brak w przepisach ustawy Pzp odpowiednika art. 100 zdanie
2 kpc nie można włożyć na zamawiającego obowiązku poniesienia całości kosztów
postępowania odwoławczego, pomimo iż uległ odwołującemu jedynie w części, z uwagi na
znaczenie żądań zasadnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 17 listopada 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Joanna Borowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r. przez
wykonawcę Safage S.A.S. w Nanterre, Francja
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie
przy udziale wykonawcy DDG sp. z o.o. sp. k. w Białej Podlaskiej, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji „ZDI” sp. z o.o. w Zamościu,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym:
1.1. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę DDG sp. z o.o. sp. k. w Białej
Podlaskiej na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych jako zawierającej rażąco niską cenę
stosunku do przedmiotu zamówienia z powodu niewykazania przez tego
wykonawcę prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do
badań kontrolnych, z uwzględnieniem okoliczności wynikających z
uzasadnienia,
1.2. odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Zamojską Dyrekcję Inwestycji
„ZDI” sp. z o.o. w Zamościu na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako zawierającej rażąco niską
cenę stosunku do przedmiotu zamówienia z powodu niewykazania przez
tego wykonawcę prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do
badań kontrolnych, z uwzględnieniem okoliczności wynikających z
uzasadnienia,
2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Safage S.A.S. w Nanterre, Francja tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie na rzecz wykonawcy Safage
S.A.S. w Nanterre, Francja kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2377/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
oraz nadzór i rozliczanie robót przy realizacji Projektu:
skrzyżowania z ul. Nadbystrzycką / ul. Narutowicza wraz z obiektem mostowym nad rzeką
Bystrzycą, budową sieci: oświetlenia drogowego, trakcji trolejbusowej, kanału
technologicznego, budową i przebudową sieci kanalizacji deszczowej wraz z oczyszczalnią
ścieków deszczowych oraz przebudową: sygnalizacji świetlnej, sieci gazowej średniego i
niskiego ciśnienia, kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci ciepłowniczej, sieci
elektroenergetycznej nN i SN, sieci teletechnicznej>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 sierpnia 2015 r., 2015/S 152-280698.
W dniu 23 października 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Safage S.A.S. w
Nanterre, Francja, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez DDG sp. z o.o. sp. k. w Białej Podlaskiej, zwanego dalej „przystępującym
DDG”.
Wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez przystępującego DDG, jak również oferty złożonej przez wykonawcę Zamojską
Dyrekcję Inwestycji „ZDI” sp. z o.o. w Zamościu, zwanego dalej „przystępującym ZDI”,
2) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego DDG
odwołujący wniósł w dniu 2 listopada 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego DDG
oraz oferty przystępującego ZDI, mimo iż oferty te nie odpowiadają treści SIWZ,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego DDG oraz oferty przystępującego ZDI pomimo, iż
oferty te zawierają rażąco niską cenę,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) powtórzenia czynności badania oraz oceny ofert,
4) odrzucenia oferty przystępującego DDG oraz oferty przystępującego ZDI,
5) wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że treść ofert przystępującego DDG
oraz przystępującego ZDI i wyjaśnień tych wykonawców złożonych w toku badania i oceny
ofert wskazują, iż ceny ich ofert zawierają znamiona rażąco niskich. Przyjęcie przez Izbę, że
oferty tych wykonawców zostały skalkulowane prawidłowo będzie prowadziło z kolei do
wniosku, że oferty te nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący przywołał postanowienia SIWZ odnoszące się do obowiązku zapewnienia przez
wykonawcę wykonywania niektórych badań w certyfikowanym laboratorium.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ZDI
odwołujący podniósł, że zamawiający wystosował do tego wykonawcy wezwanie do
przedstawienia kalkulacji ceny ofertowej. W ocenie odwołującego treść tych wyjaśnień
potwierdza, że wykonawca ten albo skalkulował ofertę zaniżając poszczególne jej elementy
albo oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie nieodpowiadającym
oczekiwaniom zamawiającego. Złożone przez przystępującego ZDI wyjaśnienia są
lakoniczne, bardzo ogólnikowe i sprowadzają się jedynie do wywodu, że dzięki posiadanemu
doświadczeniu w wykonywaniu tego rodzaju zamówień oraz dysponowania odpowiednią
kadrą jest w stanie zaoferować cenę niższą aniżeli konkurenci. Odwołujący nadmienił, że
wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu są podmiotami
specjalizującymi się w realizacji przedsięwzięć o podobnym lub analogicznym profilu, a także
podobnie jak przystępujący ZDI dysponują wykwalifikowanym personelem, tym niemniej
zaoferowali ceny znacznie wyższe niż ZDI. Niemniej jednak kwestia ta z punktu widzenia
odwołującego nie stanowi istoty sprawy, w związku z tym oświadczył, że dalsza polemika w
tym zakresie w jego ocenie wydaje się zbyteczna. Odwołujący zwrócił uwagę, że do
wyjaśnień została dołączona kalkulacja ceny, z której wynika, że „obsługa laboratoryjna”
została wyceniona na poziomie 40.000 zł netto. Jako potwierdzenie ww. informacji
przystępujący ZDI złożył ofertę Dyrekcji Inwestycji Miejskich Sp. z o.o., z której wynika że za
wskazaną powyżej kwotę podmiot ten jest w stanie „wykonać kontrolne badania i pomiary
laboratoryjne przewidziane w SST w ilościach określonych w SIWZ i wzorze umowy”.
Odwołujący podniósł, że ww. podmiot nie jest „certyfikowanym laboratorium” w rozumieniu
brzmienia wzoru umowy, tj. nie posiada akredytacji PCA na potwierdzenie badań w zakresie
mas mineralno - bitumicznych oraz mas betonowych. Informacja ta wynika z oficjalnej strony
PCA. Odwołujący argumentował, że nie neguje, że wykonawca ten stale współpracuje z ww.
firmą i w związku z długoletnią współpracą jest w stanie wynegocjować korzystne warunki
wykonywania badań, tym niemniej jednak nie będą to badania wykonywane przez
certyfikowane laboratorium. Z uwagi na okoliczność, że zamawiający wzywał wykonawcę do
przedłożenia szczegółowych oraz uwzględniających wszystkie elementy wyjaśnień, oraz z
uwagi na okoliczność, że kalkulacja przedstawiona przez wykonawcę nie przewiduje
elementu, który mógłby zawierać „ukrytą” wartość korzystania z „certyfikowanego
laboratorium” należy uznać, że oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. Jak
zostało wskazane w wyjaśnieniach wykonawca ten zakłada wykonanie zamówienia
zakładając „minimalny zysk”. W związku z tym przyjęcie przez niego stanowiska, że
powierzenie badań laboratoryjnych innej niż ww. firma będzie prowadzić do sytuacji, że
wykonanie zamówienia będzie generowało straty. To w związku z tym świadczy o tym, że
zaoferowana przez niego cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Odwołujący na
marginesie zwrócił również uwagę na formę złożonych dowodów - wszystkie dołączone do
oferty „dowody” mają prawie identyczną treść oraz formę graficzną. Co więcej wszystkie
dokumenty są opatrzone takim samym miejscem i datą. W związku z tym w ocenie
odwołującego taka sytuacja winna wzbudzić u zamawiającego wątpliwość co do
wiarygodności tychże dokumentów. Wskazana powyżej okoliczność może skłaniać ku
stwierdzeniu, że wykonawca ten narzucił tymże podmiotom treść oświadczeń. Niemniej
jednak z uwagi na ww. okoliczność co do braku możliwości uznania, że przystępujący ZDI
wykazał współpracę z „certyfikowanym laboratorium” powyższa kwestia wydaje się mieć –
zdaniem odwołującego – znaczenie drugorzędne.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty przystępującego
DDG odwołujący podniósł, że wyjaśnienia są zdawkowe oraz ogólnikowe i nie sposób z nich
wywieść wymaganych przez zamawiającego informacji. Wywiódł, że przystępujący DDG nie
złożył żadnych dowodów potwierdzających wykonane przez niego wyliczenia. Wykonawca
ten przyjął, że „koszty związane z wykonaniem wymaganych badań” wyniosą 19.500 zł
(wykonawca nie wskazał czy mowa tu o cenie netto czy brutto). Odwołujący wywiódł, że nie
jest możliwym wykonanie badań w zakresie wskazanym w SIWZ przez certyfikowane
laboratorium. Nawet przy przyjęciu, że wykonawca ten korzysta z usług konkretnego
laboratorium na preferencyjnych warunkach (czego nie udowodnił) to i tak nie jest możliwym
przyjęcie że kwota ta jest kwotą realną. Odwołujący podniósł także, iż w cenę oferty nie
został wkalkulowany ewentualny koszt wydłużenia się okresu obowiązywania umowy.
Przystępujący założył czas realizacji zadania 22 miesiące, z czego wynika, że wykonawca
nie przewidział możliwości wydłużenia okresu realizacji umowy. W przypadku świadczenia
usługi Inżyniera Kontraktu niemalże w każdym przypadku realizacji umowy występuje
konieczność jej aneksowania w związku z koniecznością wydłużania terminu jej
obowiązywania. W związku z okolicznością, że przystępujący DDG nie przewidział pozycji
„zapasowej” wydłużenie się obowiązywania umowy będzie generowało straty. Wykonawca
ten nie przewidział bowiem żadnego wystarczającego mechanizmu równoważącego. Na
marginesie odwołujący zauważał, że ZBI przewidział ww. „zapas” jedynie na poziomie 4.000
zł, co przy założeniu że będzie musiał on utrzymać przez dłużej nieokreślony czas
wyspecjalizowany personel również stawia w wątpliwym świetle czy dokonał on w tym
zakresie prawidłowej kalkulacji. Odwołujący argumentował również, że przystępujący DDG w
ww. wyjaśnieniach dokonał porównania kosztów nadzoru inwestorskiego do wartości robót
budowlanych do przedmiotowej inwestycji w porównaniu do innych robót przez niego
nadzorowanych w okresie trzech ostatnich lat. DDG obliczył średni współczynnik wartości
umowy o nadzorowane roboty budowlane do wartości umowy o nadzór. Odwołujący
wskazał, iż z uwagi na brak dostępu do dokumentacji z przywołanych postępowań nie ma
możliwości odniesienia się co do prawdziwości i prawidłowości wykonanych obliczeń.
Odwołujący wywiódł również, że przedstawienie tego rodzaju wyliczeń nie stanowi dowodu
potwierdzającego, że zaoferowana przez wykonawcę cena w tym konkretnym przypadku nie
nosi znamion rażąco niskiej. Odwołujący odnosząc się do ofert obu wykonawców podniósł,
że z treści przedłożonych wyjaśnień nie wynika, że są oni w stanie wykonać należycie
zamówienie za zaoferowane przez nich ceny. Wykonawcy ci nie przedstawili żadnych
okoliczności, które pozwalałyby na przyjęcie odmiennego stanowiska. Złożone wyjaśnienia
są ogólne, brak w nich konkretnych informacji.
Zdaniem odwołującego zamawiający przez zaniechania odrzucenia obu ofert
„zablokował” dostęp do uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy w sposób rzetelny
dokonali kalkulacji swoich ofert. Umożliwił dostęp do wykonania zamówienia wykonawcom,
którzy nie spełniają wymagań określonych w SIWZ, a tym samym nie dają rękojmi
należytego wykonania zamówienia, co stanowi o naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca DDG sp. z o.o. sp. k. w Białej Podlaskiej. Wniósł o
oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” sp. z o.o. w Zamościu.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ
z 25 i 31 sierpnia 2015 r., ofertę złożoną przez przystępującego DDG, ofertę złożoną
przez przystępującego ZDI, wezwania zamawiającego z 9 października 2015 r.
skierowane do przystępującego DDG i ZDI o wyjaśnienie elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia przystępującego DDG i ZDI co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, zawiadomienie zamawiającego o
rozstrzygnięciu postępowania z dnia 23 października 2015 r., jak również biorąc pod
uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska stron a także uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim.
Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia ofert
sklasyfikowanych na miejscu pierwszym i drugim. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał
wykonania czynności odrzucenia tych ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji uznano, że
odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór i
rozliczanie robót przy realizacji Projektu:
ul. Nadbystrzycką / ul. Narutowicza wraz z obiektem mostowym nad rzeką Bystrzycą,
budową sieci: oświetlenia drogowego, trakcji trolejbusowej, kanału technologicznego,
budową i przebudową sieci kanalizacji deszczowej wraz z oczyszczalnią ścieków
deszczowych oraz przebudową: sygnalizacji świetlnej, sieci gazowej średniego i niskiego
ciśnienia, kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci ciepłowniczej, sieci
elektroenergetycznej nN i SN, sieci teletechnicznej>” (pkt 3.1. SIWZ).
Jak wynikało z pkt 4 SIWZ, zamawiający określił termin wykonania zamówienia jako
maksymalnie 4 lata od dnia zawarcia umowy, w tym:
1) Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu oraz nadzór w trakcie realizacji inwestycji i jej
rozliczenie po zrealizowaniu wszystkich robót budowlanych – od dnia zawarcia umowy do
dnia 31.08.2017 r.
2) Termin określony w pkt 1) może ulec skróceniu lub wydłużeniu (maksymalnie do 4 lat od
daty zawarcia umowy) w zależności od przebiegu procesu budowlanego i wystąpienia
zdarzeń których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy.
3) W przypadku wydłużenia terminu określonego w pkt 1), Inżynier Kontraktu zobowiązany
będzie do ich nadzorowania zgodnie z postanowieniami umowy. Wynagrodzenie Inżyniera
Kontraktu z uwagi na wydłużenie terminu nie ulegnie zmianie.
Jak wynikało z pkt 3.3.6. SIWZ zakres zamówienia obejmował m.in.: prowadzenie
niezależnego certyfikowanego laboratorium do badań kontrolnych wykonywanych robót
przewidzianych w SST.
Jak wynikało z § 5 ust. 4 pkt 1 wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ, w brzmieniu
nadanym modyfikacją SIWZ z dnia 31 sierpnia 2015 r.) zamawiający zastrzegł, iż jednym z
obowiązków wykonawcy będzie prowadzenie na koszt własny badań i pomiarów kontrolnych
przez niezależne Certyfikowane Laboratorium do badań kontrolnych wykonywanych robót
budowlanych przewidzianych w SST. W § 5 ust. 4 pkt 9 wzoru umowy zamawiający
postanowił co należy rozumieć przez „certyfikowane laboratorium”. Przesądził, że za
„certyfikowane” laboratorium należy rozumieć laboratorium posiadające akredytację PCA
Polskiego Centrum Akredytacji, na prowadzenie badań określonych do wykonania w
Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Laboratorium
powinno posiadać akredytacje PCA na wykonywane badania w zakresie mas mineralno –
bitumicznych oraz mas betonowych. Pozostałe badania mogą być wykonywane w
laboratorium, które przedstawi dokumenty świadczące o kwalifikacjach personelu
spełniających ściśle określone kryteria do wykonywania konkretnych badań, przechodzących
szkolenia podnoszące kwalifikacje, oraz świadectwa wzorcowania i legalizację wszystkich
urządzeń pomiarowych zgodnie z obowiązującymi normami niezbędne do określonych
badań. Jednocześnie Zamawiający dopuszcza prowadzenie różnych rodzajów badań w
różnych laboratoriach. W § 5 ust. 4 pkt 10 wzoru umowy zamawiający przesądził, iż Inżynier
kontraktu ma wykonać minimum 20% badań wskazanych w STWiORB dla Wykonawcy robót
budowlanych lecz nie mniej niż 1 badanie z danego asortymentu robót.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający ustalił wartość szacunkową
zamówienia w dniu 14 lipca 2015 r. w wysokości 891.340,69 zł netto, na podstawie
szacunkowej wyceny zamówienia. Na sfinansowanie zamówienia przeznaczono kwotę
1.096.349,05 zł brutto (pkt 2 i 8 protokołu postępowania).
Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że do upływu terminu składania
ofert do zamawiającego wpłynęły oferty wykonawców, którzy zaoferowali następujące ceny
brutto za wykonanie zamówienia:
1) przystępujący DDG – 520.290,00 zł,
2) przystępujący ZDI – 536.280,00 zł,
3) odwołujący – 921.270,00 zł,
4) wykonawca Prokom Construction sp. z o.o. w Sosnowcu – 986.000,00 zł,
5) wykonawca ECM Group Polska S.A. – 1.088.550,00 zł,
6) wykonawca NBQ SI sp. z o.o. – 1.682.640,00 zł,
7) wykonawca Promost Consulting T. S. sp.j. – 1.990.069,56 zł,
8) wykonawcy Getinsa Polska sp. z o.o. i Getinsa_Payma s.l. – 2.410.308,00 zł.
Ustalono także, że zamawiający pismami z dnia 22 września 2015 r., działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego DDG i przystępującego ZDI do
udzielenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość
oferowanej ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in., że wykonawcy zobowiązani są
do przedstawienia kalkulacji ceny ofertowej w zakresie wykonania poszczególnych prac
wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia. Zastrzegł, że wykonawcy składając
wyjaśnienia odnoszące się do ceny swojej oferty, powinni wskazać, co spowodowało
możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki ww. czynnikom cena została
obniżona. Zamawiający wskazał także, że wyjaśnienia powinny być jak najbardziej
szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie
pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia. Poinformował także, że zaleca
załączenie do składanych wyjaśnień dowodów w granicach ich celu. W wezwaniu wskazano
również, iż wykonawca powinien przedstawić kalkulację ceny ofertowej (czynność
obliczeniowa zmierzająca do ustalenia kosztów przypadających na przedmiot zamówienia) w
zakresie wykonania poszczególnych prac wynikających z zakresu rzeczowego zamówienia z
uwzględnieniem wszystkich elementów mających wpływ na prawidłowe wykonanie
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał również, że kalkulacja powinna w
szczególności zawierać:
a) koszty usług nadzoru inwestorskiego w poszczególnych branżach,
b) koszty przeprowadzenia wszystkich badań, pracy laboratorium drogowego oraz
technologa,
c) koszty pozostałych usług oraz prac specjalistów nadzorujących inwestycję,
d) zysk wykonawcy.
Ustalono także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący DDG
złożył pismo z 15 października 2015 r. W piśmie tym wskazał m.in., że do nadzoru
przewiduje zespół 11 inspektorów nadzoru. Wszystkie osoby prowadzą własne działalności
gospodarcze i zawierają umowy na konkretne zadania. Podał wartości umów z
poszczególnymi osobami, ustalone w ten sposób, że wartość miesięczną poszczególnych
umów pomnożono przez liczbę 22 miesięcy. Ujawnił koszty zapewnienia transportu po
terenie budowy. Wskazał m.in., że przyjął czas realizacji zadania do 31 sierpnia 2017 r., to
jest 22 miesiące. Ujawnił koszt zapewnienia biura. Podał koszt przeprowadzenia badań w
kwocie 19.500 zł oraz zysk w wysokości 9,5% w kwocie 37.500 zł. Do swych wyjaśnień
przystępujący DDG nie załączył żadnych dowodów.
Ustalono również, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący ZDI
złożył pismo z 14 października 2015 r. W swym piśmie m.in. ujawnił stawkę zysku na
poziomie 5%. Wskazał m.in., że dysponuje zespołami wykwalifikowanych inżynierów we
wszystkich branżach. Posiada własną kadrę współpracowników, zaś zamawiający nie
wymagał aby kadra inżyniera kontraktu była zatrudniona na podstawie umowy o pracę.
Przedstawiciel inżyniera oraz inspektor nadzoru robót elektrycznych będą zatrudnieni na
podstawie umowy o pracę. Pozostali pracownicy będą zatrudnieni na podstawie umów
cywilnoprawnych. Wskazał, że posiada w swoich zasobach materiały oraz urządzenia
biurowe, rejestrujące, środki transportu, których nie będzie musiał kupować na potrzeby
realizacji usługi. Wyjaśniał m.in., że cenę wyliczył w oparciu o wycenę indywidualną, zaś
strukturę ceny wraz ze wskazaniem poszczególnych kosztów przedstawił w załączniku do
pisma. Wyjaśnił, że obsługę laboratoryjną powierzy firmie przez siebie sprawdzonej i
współpracującej z nim na innych kontraktach. Do wyjaśnień załączono kalkulację cenową w
formie tabelarycznej. W tabeli ujawniono m.in. koszt obsługi laboratoryjnej na poziomie 40
tys. zł netto, zysk w wysokości 5% w kwocie 20 760 zł netto. Do wyjaśnień załączono 9 szt.
dowodów w postaci ofert współpracy z inspektorami nadzoru i specjalistami, które były
zbliżone do siebie zarówno treścią jak i formą, a także opatrzone były tą samą datą i
miejscem sporządzenia. Do wyjaśnień załączono również ofertę współpracy pochodzącą od
Dyrekcji Inwestycji Miejskich sp. z o.o. w Lublinie, w której oferuje swoje usługi w zakresie
wykonania kontrolnych badań i pomiarów laboratoryjnych przewidzianych w SST w ilościach
określonych w SIWZ i wzorze umowy za kwotę 40.000 zł. Zakres i termin realizacji usługi
zgodnie z wymaganiami postawionymi w zapytaniu ofertowym i siwz dla tego postępowania.
Ustalono również, że zamawiający w dniu 23 października 2015 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego DDG.
Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu trzecim, za ofertą przystępującego
DDG i przystępującego ZDI (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei w myśl art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Ponadto, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Wreszcie, w myśl art. 190 ust. 1a pkt
1 ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba stwierdziła, że obaj przystępujący, pomimo obowiązku spoczywającego na nich
z mocy art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie udowodnili zamawiającemu prawidłowości kalkulacji
jednego z istotniejszych elementów cenotwórczych jakim był koszt zapewnienia
laboratoryjnych badań kontrolnych. Jednym z elementów przedmiotu zamówienia było
prowadzenie niezależnego certyfikowanego laboratorium do badań kontrolnych
wykonywanych robót przewidzianych w SST (pkt 3.3.6 SIWZ). Co warte podkreślenia, część
z tych badań w zakresie mas mineralno-bitumicznych oraz mas betonowych, zgodnie z
SIWZ miała być wykonana przez laboratorium posiadające akredytację Polskiego Centrum
Akredytacji w tym zakresie. Powyższe wynikało z § 5 ust. 4 pkt 9 wzoru umowy. Powyższe
postanowienia SIWZ jak również odpowiedzi na pytania, jakich zamawiający udzielał w toku
postępowania wyraźnie wskazywały na to, że zamawiający w analizowanym postępowaniu
przypisał badaniom kontrolnych znaczącą i istotną rolę. Po pierwsze, co nie jest zabiegiem
standardowym w tego typu zamówieniach, nałożył na wykonawcę obowiązek wykonania
badań kontrolnych w laboratorium posiadającym akredytację Polskiego Centrum Akredytacji
we wskazywanym wyżej zakresie. Powyższe znacząco ograniczyło liczbę laboratoriów, jakie
mogły być brane pod uwagę, co niewątpliwie miało wpływ na koszty jakie poniesie
wykonawca, który uzyska zamówienie. O tym, że lista laboratoriów odpowiadających
wymogom z SIWZ nie jest wielka, świadczyły wydruki ze stron internetowych Polskiego
Centrum Akredytacji, jakie odwołujący złożył na rozprawie. Po drugie, pomimo zapytań i
monitów wykonawców zamawiający nie zrezygnował z nałożonego na wykonawców
obowiązku wykonania badań przez laboratoria posiadające omawianą akredytację.
Powyższe wynikało z odpowiedzi na pytania jakich zamawiający udzielił 25 i 31 sierpnia
2015 r. Po trzecie, zakres badań, które mogło wykonać wyłącznie laboratorium
akredytowane okazał się znaczny. W §5 ust. 4 pkt 9 wzoru umowy zamawiający określając
zakres badań kontrolnych jakie ma wykonać akredytowane laboratorium posłużył się
określeniami „masy mineralno- bitumiczne” oraz „masy betonowe”. Należało zgodzić się ze
stanowiskiem odwołującego, że zamawiający nie posłużył się pojęciem „beton”, lecz „masy
betonowe”, z czego należało wysnuć wniosek, że badaniami kontrolnymi miał być objęty nie
tylko beton, ale i mieszanki betonowe. Nie było sporne pomiędzy stronami, że z
postanowienia pkt 6.2.1.1 rozdz. M.13.00.00 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych branży mostowej, stanowiącej część SIWZ na wykonanie robót
budowlanych, które miał nadzorować wykonawca wyłoniony w tym postępowaniu, wynikało
że w trakcie robót w zakresie mostu przewidziano do wbudowania 3991 m3 betonu. Z tego
samego postanowienia wynikało, że wykonawca robót budowlanych ma wykonać badanie
każdego ładunku betonu (ilość mieszanki betonowej transportowanej pojazdami). Nie było
sporne pomiędzy stronami, że ilość 3991 m3 odpowiada w zaokrągleniu pojemności 400
betoniarek. W tej sytuacji, z mocy §5 ust. 4 pkt 10 wzoru umowy, po stronie inżyniera
kontraktu istniał obowiązek wykonania aż 80 takich badań (1/5 badań przypadających na
wykonawcę robót).
Wzięto pod uwagę, że zamawiający w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, miał
obowiązek wezwać obu przystępujących do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Obie ceny (odpowiednio 520.290,00 zł i 536.280,00 zł
brutto) odbiegały 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT (1.096.349,05 zł) oraz
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert w postępowaniu (1.266.925,95 zł). Zatem
zamawiający słusznie wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. W wezwaniach do złożenia wyjaśnień, jakie skierował do obu przystępujących
wielokrotnie wskazywał na konieczność złożenia „kalkulacji”. Przesądził nawet, że ma to być
czynność obliczeniowa zmierzająca do ustalenia kosztów przypadających na przedmiot
zamówienia. Sprecyzował także, że tak rozumiana kalkulacja miała odnosić się do
wykonania poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, być szczegółowa i zawierać
wyliczenia. Wreszcie wyraźnie wymienił, że kalkulacja powinna odnosić się również do
kosztów przeprowadzenia badań i pracy laboratorium drogowego. Sformułowania te
jednoznacznie wskazywały na to, że wyjaśnienia miały zawierać element kalkulacyjny. Jest
to oczywiste dlatego, że celem procedury wyjaśniającej jest umożliwienie zamawiającemu
zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie
ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie
cenę. O tym, że koszt wykonania badań może być znaczący świadczył wydruk
korespondencji z 7 września 2015 r., jaką odwołujący prowadził z laboratorium
certyfikowanym jakim jest Instytut Badawczy Dróg i Mostów, który złożono w trakcie
rozprawy. Również ujawniony w piśmie z 7 września 2015 r. koszt wykonania badań przez
Dyrekcję Inwestycji Miejskich sp. z o.o. w Lublinie na poziomie 75.000 zł (która dodatkowo
nie jest laboratorium certyfikowanym, o czym w dalszej części uzasadnienia), wskazywał na
znaczącą rolę czynnika cenotwórczego, jakim były laboratoryjne badania kontrolne.
Rzeczywiście, jak słusznie dostrzegł przystępujący DDG, oferty przedstawione przez
odwołującego były ofertami ryczałtowymi, które mogły abstrahować od rzeczywistej liczby
badań, jakie należy wykonać w trakcie kontraktu. Wykonawcy mieli prawo skalkulować
rzeczywistą liczbę badań jakie należy wykonać na tym konkretnym kontrakcie i tak ustaloną
wartość przyjąć do wyceny. Jednakże, w tej sytuacji obaj przystępujący zobowiązani byli nie
tylko ujawnić, jaki koszt badań założyli, ale również jakie założenia przyczyniły się do takiej
kalkulacji. W szczególności zobowiązani byli co najmniej ujawnić, jaką liczbę badań
kontrolnych wycenili i jakie konkretnie badania mieszczą się w tej cenie. Tymczasem
przystępujący DDG jak i przystępujący ZDI tych informacji zamawiającemu nie podali,
pomimo wyraźnego wezwania w tym zakresie, ograniczając się jedynie do podania globalnej
ceny za badania na poziomie odpowiednio 19.500 zł i 40.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że
przystępujący nie przedstawili w swych wyjaśnieniach jakichkolwiek elementów
kalkulacyjnych, które pozwoliłyby zamawiającemu przeanalizować prawidłowość kalkulacji
ceny ofertowej w odniesieniu do laboratoryjnych badań kontrolnych, w tym również badań w
zakresie mas mineralno-bitumicznych oraz mas betonowych. Powtórzyć należy, że w świetle
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień, w tym przypadku na
przystępującym DDG i przystępującym ZDI. Przystępujący uchylając się od złożenia
wyjaśnień co do jednego z istotniejszych elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, jakim były laboratoryjne badania kontrolne, nie sprostali temu obowiązkowi.
Należało przyznać również rację odwołującemu, że laboratorium Dyrekcji Inwestycji
Miejskich sp. z o.o. w Lublinie nie było laboratorium certyfikowanym w rozumieniu wymagań
wzoru umowy. Tymczasem jak wynikało z wyjaśnień przystępującego ZDI obsługa
laboratoryjną zamierzał powierzyć ww. firmie. Okoliczność, iż laboratorium to nie posiada
akredytacji PCA na potwierdzanie badań w zakresie mas mineralno-bitumicznych oraz mas
betonowych została przyznana przez zamawiającego na rozprawie. Ponadto świadczyły o
tym wydruki ze stron internetowych pca.gov.pl, w tym zawierające wyciąg z wykazu
laboratoriów. Stanowisko zamawiającego jakoby laboratorium to miało na zasadzie dalszego
podwykonawstwa zlecić niektóre badania laboratorium akredytowanemu pozostało
gołosłowne. Z wyjaśnień wykonawcy ZDI wynikało jedynie, że za kwotę 40.000 zł
laboratorium Dyrekcji Inwestycji Miejskich sp. z o.o. w Lublinie wykona badania kontrolne i
pomiary przewidziane w SST w ilościach określonych w SIWZ i wzorze umowy. A zatem z
treści tych wyjaśnień wynikało, że w cenie oferty skalkulowano badania, które będzie
wykonywało to właśnie laboratorium, a nie laboratorium akredytowane. Przypomnieć należy,
że zgodnie z treścią wezwania wyjaśnienia miały być szczegółowe, umotywowane i odnosić
się również do badań. Izba na odstawie art. 185 ust. 5 ustawy Pzp pominęła – jako
sprzeczne ze stanowiskiem odwołującego – twierdzenia przystępującego ZDI ze zgłoszenia
przystąpienia, w których powoływał się na to, że badania w zakresie mas mineralno-
bitumicznych oraz mas betonowych będzie wykonywało inne laboratorium, aniżeli
wymienione w jego wyjaśnieniach. Ponieważ obaj wykonawcy nie obalili domniemania
zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia w omawianych
aspektach należało stwierdzić, że zaoferowali zamawiającemu taką właśnie cenę. W
konsekwencji oferty przystępujących powinny zostać przez zamawiającego odrzucone na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, czego jednak
zamawiający zaniechał. Zarzut naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów należało
zatem uznać za zasadny.
Podkreślenia wymagało, że obaj przystępujący nie zdołali udowodnić prawidłowości
kalkulacji ceny ofertowej w analizowanym zakresie również w toku postępowania
odwoławczego. Przystępujący ZDI przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego a nie po stronie zamawiającego. Wprawdzie w treści zgłoszenia zawarł pewne
oświadczenia świadczące o zamiarze odpierania niektórych zarzutów względem jego oferty,
jednak z uwagi na stronę postępowania do której przystąpił, to jest odwołującego, Izba
zobowiązana była te twierdzenia pominąć na podstawie art. 185 ust. 5 ustawy Pzp.
Natomiast na rozprawę przed Izbą przystępujący ZDI w ogóle się nie stawił. Dowodów na
prawidłowość kalkulacji spornego elementu kosztowego nie przedstawił również
zamawiający, pomimo obowiązku dowodowego wynikającego z art. 190 ust. 1a pkt 2 ustawy
Pzp.
Z kolei przystępujący DDG na poparcie swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska, nie przedstawił dowodów, które można byłoby uznać za
wiarygodne i kompletne. Dowód taki obciążał przystępującego DDG stosownie do art. 190
ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Przystępujący w trakcie rozprawy podjął jedynie próbę
uzasadnienia prawidłowości kalkulacji niektórych badań kontrolnych, jakie zgodnie z SIWZ
miało wykonać laboratorium akredytowane. Złożył wydruk korespondencji pocztą
elektroniczną jaką prowadził z Centralnym Laboratorium Drogowym w Stanisławowie
obejmujący m.in. ofertę tego laboratorium i oświadczył, że w ofercie tej uwidocznione są te
badania, które zamierzał zlecić laboratorium akredytowanemu. Izba stwierdziła, że uszło
uwadze przystępującego DDG, iż laboratorium akredytowane miało wykonać badania
kontrolne nie tylko betonu, ale i mas betonowych. Nie było sporne pomiędzy stronami, że z
postanowienia pkt 6.2.1.1 rozdz. M.13.00.00 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych branży mostowej, stanowiącej część SIWZ na wykonanie robót
budowlanych, które miał nadzorować wykonawca wyłoniony w tym postępowaniu, wynikało
że w trakcie robót w zakresie mostu przewidziano do wbudowania 3991 m3 betonu. Z tego
samego postanowienia wynikało, że wykonawca robót budowlanych ma wykonać badanie
każdego ładunku betonu (ilość mieszanki betonowej transportowanej pojazdami). Nie było
sporne pomiędzy stronami, że ilość 3991 m3 odpowiada w zaokrągleniu pojemności 400
betoniarek. W tej sytuacji, z mocy §5 ust. 4 pkt 10 wzoru umowy, po stronie inżyniera
kontraktu istniał obowiązek wykonania aż 80 takich badań (1/5 badań przypadających na
wykonawcę robót). Oferta Centralnym Laboratorium Drogowym przedstawiona przez
przystępującego DDG nie odnosiła się w ogóle do tego elementu. Po drugie zaś,
przystępujący nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie ujawnił kalkulacji, która pozwoliła by
przeanalizować prawidłowość oszacowania kosztów pozostałych badań kontrolnych, w tym z
zakresu geotechniki i nośności pali, które w świetle SIWZ muszą być również zapewnione
przez laboratorium, choć już niekoniecznie akredytowane przez PCA.
Nie świadczyły o prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania badań kontrolnych
kserokopie umów, jakie zamawiający zawierał na usługi pełnienia menedżera projektu i
inżyniera kontraktu i które załączył do odpowiedzi na odwołanie. Wartości tych umów i ich
zestawienie z wartościami szacunkowymi nie stanowią jakiegokolwiek dowodu na to, że ceny
ofert przystępujących w tym postępowaniu zostały skalkulowane prawidłowo. Zamawiający
nie przedstawił dowodów na porównywalność tych postępowań do przedmiotowego
postępowania zamówieniowego, nie wiadomo także czy ceny ofertowe w tamtych
postępowaniach zostały skalkulowane prawidłowo.
W konsekwencji stwierdzonych naruszeń art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp za zasadny
uznano także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie
odwołującego i przystępujących DDG i ZDI. Zamawiający tak samo potraktował bowiem
przystępujących DDG i ZDI, których oferty – jak się okazało – podlegały odrzuceniu i ofertę
odwołującego, która takiemu odrzuceniu nie podlegała.
Za chybiony uznano zarzut odwołującego, który wywiódł, że przystępujący DDG
zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż nie skalkulował
w cenie oferty ryzyka wydłużenia kontraktu. Izba stwierdziła, że rzeczywiście 22-miesięczny
termin realizacji usługi zgodnie z pkt 4 SIWZ mógł zostać wydłużony maksymalnie do 48
miesięcy, zaś wynagrodzenie nie miało ulec zmianie. Jednakże, jak słusznie wskazał
przystępujący, przedmiotem analizowanego zamówienia jest usługa nadzoru nad robotami
budowlanymi. Nie było sporne pomiędzy stronami, że umowny termin zakończenia robót
przypada na dzień 30 maja 2017 r. Tymczasem podstawowy termin realizacji usługi nadzoru
nad tymi robotami obejmował czas 22 miesięcy, to jest od podpisania umowy do sierpnia
2017 r. Zatem w podstawowy 22-miesięczny termin realizacji usługi zostało już
wkalkulowane ryzyko wydłużenia nadzoru o trzy miesiące ponad termin zakończenia
nadzorowanych robot budowlanych. Po drugie, ryzyko zmiany okresu realizacji usługi
opisane w pkt 4 SIWZ działało w obydwie strony. Z powołanego postanowienia wynikało
bowiem bezsprzecznie, że termin realizacji zamówienia mógł być nie tylko wydłużony ale i
skrócony. Skrócenie terminu działałoby zaś na korzyść wykonawców, gdyż nie wiązała się z
nim konieczność obniżenia należnego im wynagrodzenia. Po trzecie, przystępujący DDG
założył na kontrakcie zysk w znacznej wysokości bo 9,5%, co wynikało ze złożonych przez
niego wyjaśnień. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że – w okolicznościach
analizowanej sprawy – dopuszczalne było niewkalkulowanie przez przystępującego DDG do
ceny jego oferty ryzyka dalszego wydłużenia okresu realizacji usługi. Z analogicznych
powodów podlegał oddaleniu podobny zarzut sformułowany względem oferty
przystępującego ZDI, z tą jednak różnicą, że wykonawca ten założył zysk na poziomie 5%.
Za niezasadny uznano zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ZDI z
powodu załączenia do wyjaśnień dowodów (ofert współpracy) zbliżonych do siebie pod
względem tak formy jak i treści. Odwołujący wywiódł, że ww. okoliczność może skłaniać ku
stwierdzeniu, że wykonawca ten narzucił tymże podmiotom treść oświadczeń. Zdaniem Izby
sam fakt podobieństwa dowodów co do formy jak i treści nie musiał – sam przez się -
prowadzić do konieczności odmowy wiarygodności tym pismom. Jeżeli odwołujący uważał,
że wbrew treści tych dowodów, podmioty je podpisujące w istocie nie wiedziały jakie
oświadczenia składają, to powinien ten fakt udowodnić, choćby występując do wystawców z
prośbą o zajęcie stanowiska co do okoliczności złożenia oświadczeń. Jednakże dowodów
takich odwołujący Izbie nie przedstawił.
Izba nie rozpoznała zarzutów odwołującego co do zaniechania odrzucenia:
1) oferty przystępującego DDG z powodu:
a) oszacowania niewystarczającej kwoty na pokrycie kosztów eksploatacji pojazdu,
b) niezapewnienia obecności osoby specjalisty nadzoru robót mostowych w trakcie
realizacji zamówienia w wymiarze całego etatu,
c) niedoszacowania kosztów prowadzenia biura,
2) oferty przystępującego ZDI z powodu:
a) niedoszacowania kosztów zatrudnienia specjalisty nadzoru robót teletechnicznych,
b) niedoszacowania kosztów zatrudnienia personelu, przy pomocy którego będzie
wykonywane zamówienie.
Izba stwierdziła, że zarzuty te nie zostały podniesione w odwołaniu i zostały
sformułowane dopiero w trakcie rozprawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie można utrzymywać,
że o prawidłowym sformułowaniu tych zarzutów w odwołaniu świadczy powołanie
naruszonych przepisów ustawy Pzp i towarzyszące temu wywody co do ogólnego charakteru
wyjaśnień obu przystępujących. Składniki cenotwórcze, które odwołujący zakwestionował w
trakcie rozprawy, zostały ujawnione w wyjaśnieniach obu przystępujących. Jeżeli odwołujący
zamierzał kwestionować prawidłowość kalkulacji cen ofertowych w tych obszarach to
powinien je wskazać w odwołaniu, analogicznie jak to uczynił względem ujawnionych
kosztów badań laboratoryjnych. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. Izba stwierdziła, że
stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert
obu przystępujących, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Za wynik
postępowania w rozumieniu ww. przepisu rozumie się wybór określonej oferty jako
najkorzystniejszej bądź unieważnienie postępowania. Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego DDG. Tymczasem – jak stwierdzono
– oferta ta podlegała odrzuceniu z przyczyn przedstawionych w uzasadnieniu. Tym samym
wynik postępowania ulegnie zmianie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu dokonanie czynności
odrzucenia ofert przystępujących DDG i ZDI w sposób określony w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co
do żądań, które uznano za bezzasadne, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku
Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13),
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca
1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V
Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o
całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.
Izba uznała, że pomimo, iż zamawiający uległ tylko co do części żądań
odwołującego, to jednak należało odstąpić od zasady orzekania o kosztach stosownie do
wyników postępowania wynikającej z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp i nałożyć na
zamawiającego obowiązek zwrotu wszystkich kosztów postępowania. Nie można zgodzić się
ze stanowiskiem iż z uwagi na brak w przepisach ustawy Pzp odpowiednika art. 100 zdanie
2 kpc nie można włożyć na zamawiającego obowiązku poniesienia całości kosztów
postępowania odwoławczego, pomimo iż uległ odwołującemu jedynie w części, z uwagi na
znaczenie żądań zasadnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…