Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 grudnia 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Gdańsku – Wydział V Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2015 r. w Gdańsku na rozprawie

sprawy z powództwa D. Z. (1)

przeciwko E. K. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w T.

z dnia 29 maja 2015 r. sygn. akt VI GC 5/15

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 3.528 (trzy tysiące pięćset dwadzieścia osiem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Na oryginale właściwe podpisy.

Sygn. akt V ACa 845/15

UZASADNIENIE

Powód D. Z. (1) domagał się w postępowaniu nakazowym zasądzenia od pozwanej E. K. (1) kwoty 149.200,00 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 26 października 2013 r. tytułem reszty wynagrodzenia za wykonane prace budowlano-wykończeniowe.

Sąd Okręgowy wydał nakaz zapłaty zgodnie z żądaniem pozwu (k.18).

Pozwana zaskarżyła nakaz zapłaty w całości wnosząc o jego uchylenie i oddalenie powództwa. Pozwana wskazała, że strony zawarły dwie umowy o roboty budowlane, z których jedna o numerze (...) dotyczyła wykonania budynku (...) za wynagrodzeniem wynoszącym 1.150.000 zł, a druga o numerze (...) wykończenia tego budynku za wynagrodzeniem wynoszącym 1.000.000,00 zł, tj. na łączną kwotę 2.150.000 zł. Pozwana zapłaciła powodowi wynagrodzenie w łącznej wysokości 2.804.780,00 zł, przy czym za roboty wykończeniowe objęte umową nr (...) kwotę 1.062.706,00 zł, w tym kwotę 415.910,00 zł przelewem na rachunek powoda i kwotę 646.796,00 zł gotówką do rąk powoda. Kwotę 1.000.000,00 zł pozwana zapłaciła tytułem umówionego wynagrodzenia, a kwotę 62.706,00 zł tytułem dodatkowych prac wykonanych przez powoda (pismo przygotowawcze pozwanej z dnia 27 marca 2014 r., k.124-125). W konsekwencji pozwana zarzuciła, że zapłacona przez nią kwota wynagrodzenia powoda znacząco przewyższa wartość umówionego wynagrodzenia i to mimo niezrealizowania budowy w całości. Kolejny zarzut pozwanej dotyczył odstąpienia przez nią od umowy o roboty wykończeniowe w związku m.in. z istotnymi wadami tych robót; pozwana twierdziła, że powód nie usunął tych wad, a koszt ich usunięcia wykonawca zastępczy oszacował na kwotę 95.000,00 zł i o tę kwotę winno ulec pomniejszeniu wynagrodzenie należne powodowi. W końcu pozwana zarzuciła, że powód nie wykonał wszystkich robót, których koszt kształtuje się na poziomie 2.080.550 zł (k.22-27).

Powód w piśmie przygotowawczym z dnia 20 stycznia 2014 r. wniósł o utrzymanie w mocy zaskarżonego nakazu zapłaty uznając zgłoszone przez pozwaną zarzuty za niezasadne. Powód podkreślił, że pozwana nie przestrzegała warunków płatności i znacznie rozszerzyła zakres prac poprzez zmianę sposobu doprowadzenia mediów, zmianę zagospodarowania terenu i zmianę w samym już budowanym budynku, co skutkowało koniecznością wykonania dokumentacji zamiennej. Te zmiany doprowadziły do bardzo dużej ilości prac dodatkowych. Powód zaprzeczył, aby wykonane przez niego prace były dotknięte wadami. W końcu zarzucił, że pozostawił na budowie szczegółowo wymienione materiały budowlane (k.74-76).

Wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2014 r. Sąd Okręgowy uchylił swój nakaz zapłaty i oddalił powództwo oraz zasądził od powoda na rzecz pozwanej koszty procesu (k. 139-143, s. 2).

Na skutek apelacji powoda Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 24 października 2014 r. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w T., pozostawiając mu rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego. Sąd drugiej instancji podkreślił najpierw, że brak było podstaw do uznania, że pozwana zapłaciła powodowi całe wynagrodzenie za wykonanie robót wykończeniowych oraz nakazał, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, ustalenie jakie wynagrodzenie z tego tytułu zapłaciła powodowi. Nie bez znaczenia, jak zauważył Sąd ad quem, była okoliczność, że pozwana podpisała obie wystawione przez powoda faktury VAT i w części jedną z nich zapłaciła. Pozwana upoważniła powoda do wystawienia faktury VAT bez jej podpisu. Ponadto Sąd pierwszej instancji powinien wyodrębnić i pogrupować podniesione przez pozwaną zarzuty, a w szczególności ustalić, które z nich stanowią zarzut potrącenia, a które zmierzają do wykazania niezasadności dochodzonej kwoty, oraz do oceny skutków odstąpienia przez pozwaną od umowy, uwzględniając fakt, że powód to oświadczenie przyjął (k. 190-204).

Wyrokiem z dnia 29 maja 2015 r. Sąd Okręgowy w T. ponownie rozpoznając sprawę:

I. utrzymał w mocy w całości nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 05 grudnia 2013 r. (...)

II. zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 3.714,54 zł (trzy tysiące siedemset czternaście 54/100) złotych tytułem dalszych kosztów procesu, w tym za drugą instancję,

III. nakazał ściągnąć od pozwanej E. K. (1) na rzecz Skarbu Państwa Sądu Okręgowego w T. kwotę 7.640,00 zł (siedem tysięcy sześćset czterdzieści) złotych tytułem opłaty od apelacji, od uiszczenia której powód był zwolniony.

Podjęte rozstrzygnięcie Sąd Okręgowy uzasadnił w następujący sposób:

Strony zawarły umowę nr (...) o wykonanie przez powoda budynku (...)w B. za wynagrodzeniem w wysokości 1.500.000,00 zł plus VAT (dalej też jako pierwsza umowa). Umowa została przez powoda wykonana, a pozwana zapłaciła wynagrodzenie.

W dniu 24 października 2012 r. strony zawarły drugą umowę nr (...) o wykonanie przez powoda prac wykończeniowych w wymienionym wyżej budynku (...) za wynagrodzeniem w wysokości 1.000.000,00 zł plus VAT płatnym w dwóch częściach. Pierwsza wpłata 900.000,00 zł plus VAT w dniu podpisania umowy, druga w terminie 30 dni po zakończeniu robót (...). Rozpoczęcie prac strony ustaliły na dzień 24 października 2012 r., a termin wykonania prac na 125 dni roboczych od dnia podpisania umowy(...)Roboty dodatkowe wykonawca miał wykonać na podstawie wpisu do dziennika budowy, a ich rozliczenie miało nastąpić niezwłocznie po wykonaniu(...). Zamawiająca upoważniła wykonawcę do wystawienia faktury bez jej podpisu (...)

Powód z tytułu wykonania robót wykończeniowych do 20 września 2012 r. wystawił pozwanej faktury VAT nr: (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...), (...) i (...) na ogólną kwotę 512.910,00 zł. Pozwana zapłaciła wynagrodzenie wynikające z wystawionych faktur.

W dniu 26 września 2013 r. i w dniu 02 października 2013 r. powód wystawił pozwanej dwie dalsze faktury VAT za prace budowlano-wykończeniowe, tj. fakturę nr (...) na kwotę 123.000,00 zł i nr (...) na kwotę 49.200,00 zł z terminem płatności do 25 października 2013 r. W obu fakturach zostało wskazane konto bankowe powoda i adnotacja o zapłacie należności przelewem. W dniu 18 października 2013 r. pozwana zapłaciła powodowi część należności z pierwszej faktury w wysokości 23.000,00 zł jako pierwszą ratę. Powód pismami z dnia 06 i z dnia 15 listopada 2013 r. wezwał pozwaną do zapłaty należności w kwotach 100.000,00 zł i 49.200,00 zł.

Pozwana w piśmie z dnia 15 listopada 2013 r. złożyła powodowi oświadczenie o odstąpieniu od obu umów (nr (...)) wskazując jako przyczynę odstąpienia na opóźnienie wykonawcy w realizacji prac i na stwierdzone wady istotne wykonanych już robót. Jednocześnie pozwana wezwała powoda do protokolarnego odbioru w terminie do 21 listopada 2013 r. celem finalnego rozliczenia wykonanych prac.

W dniu 21 listopada 2013 r. został sporządzony przez pozwaną oraz Z. Ś. i K. S. (1), określanych jako wykonawca zastępczy, bez udziału powoda, protokół z przekazania budowy budynku (...) w B.. W wyniku oględzin stwierdzono wady szczegółowo wymienione w tym protokole. Następnie na zlecenie pozwanej został sporządzony kosztorys uproszczony przez M. N., z którego wynika, że do wykonania pozostały jeszcze roboty o wartości 2.080.550 zł.

Powód w piśmie z dnia 11 grudnia 2013 r. oświadczył, że przyjmuje oświadczenie pozwanej o odstąpieniu od umowy nr (...) oraz poinformował, że kierownik budowy wraz z inspektorem budowy ustalą zakres wykonanych prac.

W dniu 05 marca 2014 r. strony dokonały protokolarnie inwentaryzacji wykonanych robót. W tym samym dniu powód przekazał pozwanej szereg dokumentów. Część dokumentów powód przekazał pozwanej 24 lutego 2014 r.

Pozwana zapłaciła powodowi za wykonanie drugiej umowy wynagrodzenie w wysokości 535.910,00 zł.

W okresie od lipca 2012 r. do listopada 2013 r. pozwana dokonywała z konta bankowego wypłaty kwot w wysokości od 10.000,00 zł do 50.000,00 zł. Pozwana nie przekazywała powodowi wynagrodzenia gotówką.

Powyższy stan faktyczny Sąd a quo ustalił w oparciu o przedłożone przez strony dokumenty, które w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia sprawy nie były przez strony kwestionowane, a zatem stanowiły miarodajne dowody w sprawie, oraz zeznania powoda. Dla rozstrzygnięcia sprawy zbędna była ocena dziennika budowy tym bardziej, że pozwana nie wskazała o jakie zapisy w nim chodzi.

Na rozprawie w dniu 18 lutego 2015 r. został dopuszczony dowód z zeznań stron celem ustalenia, czy pozwana płaciła powodowi wynagrodzenie gotówką, a jeśli tak, to w jakiej wysokości (00.12.26, k. 277). Pełnomocnicy stron nie zgłosili zastrzeżeń.

Na rozprawę w dniu 15 maja 2015 r., mimo wezwania celem przesłuchania (k. 278-279), nie stawiła się pozwana. W związku z tym, stosownie do art. 302 § 1 k.p.c. Sąd meriti pominął dowód z jej zeznań i ograniczył dowód z przesłuchania stron do przesłuchania powoda (rozprawa z dnia 15 maja 2015 r., 00.03.45, k. 306). Pełnomocnik pozwanej zgłosił zastrzeżenie w trybie art. 162 k.p.c. podnosząc, że pozwana nie była pouczona o skutkach niestawiennictwa. Stanowisko pełnomocnika pozwanej było chybione, zdaniem Sądu a quo. Po pierwsze, nie było podstaw do uznania, że w wezwaniu na rozprawę strony celem przesłuchania konieczne jest zamieszczenie informacji o tym, że w razie niestawiennictwa strony sąd może pominąć dowód czy przesłuchać tylko jedną stronę. Po drugie, pozwana była o tym pouczona, gdyż do wezwania celem przesłuchania zostało dołączone pouczenie z przytoczeniem treści przepisów, w tym art. 302 § 1 k.p.c. (k. 278, s. 2).

Zdaniem Sądu pierwszej instancji zeznania powoda (rozprawa z dnia 15 maja 2015 r., k.00.04.27-00.19.43, k.307-308) były jasne, logiczne i z tego względu wiarygodne. Powód zaprzeczył, aby pozwana kiedykolwiek przekazywała mu wynagrodzenie gotówką. Powód wskazał, że w ramach działalności gospodarczej nigdy nie spotkał się z taką praktyką, rozlicznie za pośrednictwem rachunku bankowego nakazują przepisy prawa, a ponadto w każdej z wystawianych faktur były adnotacje o konieczności zapłaty przelewem. Wiarygodność zeznań powoda potwierdzają inne dowody, w tym postanowienie umowy nakazujące zapłatę przelewem (...)adnotacje o konieczności dokonania zapłaty w tej formie na fakturach VAT, w tym spornych fakturach oraz podanie na nich numeru rachunku bankowego powoda (k. 6 i 7). Wiarygodności zeznań powoda nie podważają twierdzenia pozwanej o przekazywanej gotówce ani potwierdzenia wypłat gotówkowych (k. 285-304). Po pierwsze, pozwana, mimo wezwania, nie stawiła się na rozprawę celem przesłuchania. Po drugie, pozwana nie wskazała żadnych okoliczności, w jakich dochodziło do rzekomego przekazywania powodowi pieniędzy. Po trzecie, sam fakt dokonania wypłaty gotówki z konta bankowego nie świadczy o tym, że pieniądze zostały wręczone powodowi. Na marginesie należy też dodać, że stanowisko pozwanej w tej kwestii nie jest jasne. Najpierw w zarzutach pozwana podnosiła, że przekazała powodowi gotówką 646.796,00 zł (k. 26), a w piśmie przygotowawczym z dnia 30 marca 2015 r. pisze o kwocie 527.000,00 zł z tytułu wynagrodzenia za wykonanie drugiej umowy (k. 283). Suma kwot wynikających z dołączonych do tego ostatniego pisma przygotowawczego przekracza obie wymienione przez pozwaną kwoty. Wszystkie przedstawione argumenty przemawiają za tym, że zeznania powoda są wiarygodne.

Sąd pierwszej instancji na wniosek powoda przeprowadził dowód z zeznań świadków T. O., S. K. i K. S. (2) na okoliczność wykonania przez powoda robót objętych spornymi fakturami (rozprawa z dnia 24 marca 2014 r., 00.05.41, k. 117). Zeznania tych świadków (rozprawa z dnia 24 marca 2014 r., 00.18.34 – 00.43.10, k. 117, s 2 – 118) okazały się nieprzydatne dla ustalenia okoliczności istotnych dla niniejszej sprawy. Żaden z zeznających świadków nie wiedział co kryje się pod spornymi fakturami i jakie roboty wykończeniowe zostały tymi fakturami objęte, jak też czy powód wykonał wszystkie roboty wykończeniowe.

Po uchyleniu wyroku, zgodnie ze wskazaniami Sądu odwoławczego, Sąd meriti zobowiązał pełnomocnika pozwanej do złożenia pisma przygotowawczego precyzującego sformułowane w sprawie zarzuty, w tym zarzut potrącenia (k. 215). Pozwana w piśmie przygotowawczym z dnia 26 stycznia 2015 r. wniosła o przeprowadzenie szeregu dowodów z dokumentów, dowodów osobowych, zeznań stron oraz z opinii biegłego. Pozwana podtrzymała zarzut, że powód nie wykonał w całości robót wykończeniowych, a większość z wykonanych ma wady, co naraziło pozwaną na dodatkowe koszty związane z wykonaniem zastępczym, które pozwana szacuje na 95.000,00 zł. Pozwana zapłaciła powodowi całe wynagrodzenie w wysokości 2.804.780,00 zł przy czym część gotówką w kwocie 647.796,00 zł (k. 251-257).

W piśmie przygotowawczym z dnia 30 marca 2015 r. pozwana podniosła, że z tytułu wynagrodzenia za wykonanie drugiej umowy zapłaciła powodowi gotówką 527.000,00 zł i dołączyła do niego wyciągi z rachunku bankowego obrazujące wypłaty gotówkowe (k. 283-284, k. 285-304).

Pełnomocnik pozwanej na rozprawie w dniu 15 maja 2015 r. przyznał, że pozwana nie formułowała w procesie zarzutu potrącenia (protokół, 00.23.06, k. 309).

Powód, do pisma procesowego z dnia 10 marca 2015 r., dołączył zestawienie zapłaconych należności z tytułu wynagrodzenia za wykonanie drugiej umowy przelewami na kwotę 535.910,00 zł (k. 281).

Sąd pierwszej instancji na rozprawie w dniu 15 maja 2015 r. oddalił wnioski dowodowe osobowe i o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego (00.25.06, k. 309), zgłoszone w zarzutach od nakazu zapłaty (k. 23), a potem powtórzone w piśmie przygotowawczym z dnia 26 stycznia 2015 r. (k. 252-253). Pełnomocnik pozwanej zgłosił zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c. (00.26.24, k. 309). Dowody te zmierzały do ustalenia wadliwości wykonanych robót, rodzaju i charakteru wad, kosztów ich usunięcia oraz wartości prac wykonanych przez powoda do zejścia z terenu budowy (k. 252-253).

Sąd Okręgowy przypomniał, że stosownie do art. 227 k.p.c., przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Sąd pomija twierdzenia i dowody, jeżeli są powoływane jedynie dla zwłoki lub okoliczności sporne zostały już wyjaśnione (art. 217 § 3 k.p.c.).

Co do wad pozwana nie sformułowała żadnych uprawnień z tego tytułu, a więc nie wskazała, że skorzystała z uprawnień z tytułu rękojmi. Wprawdzie w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy z dnia 15 listopada 2013 r. wskazała jako jedną z podstaw odstąpienia przepis art. 637 w zw. z art. 656 § 1 k.c. (k. 40), ale w jego świetle występuje gradacja uprawnień, a zatem w pierwszej kolejności zamawiający powinien domagać się usunięcia wad (...)a dopiero w przypadkach, o których mowa w (...) skorzystać z pozostałych uprawnień, w tym z prawa do odstąpienia od umowy, jeżeli wady są istotne.

Niezależnie od tego konieczne jest określenie skutków odstąpienia przez pozwaną od umowy, co nakazał Sąd Apelacyjny w Gdańsku w motywach wyroku z dnia 24 października 2014 r. Przede wszystkim Sąd a quo stwierdził, że pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu od obu umów, czyli pierwszej i drugiej (k. 40). Oświadczenie o odstąpieniu od pierwszej umowy było bezskuteczne, skoro została ona wykonana i rozliczona. Kwesta ta i tak nie miała znaczenia dla sprawy, skoro powód dochodził reszty wynagrodzenia za wykonanie drugiej umowy.

W związku z tym określenie skutków prawnych oświadczenia pozwanej można odnosić tylko do drugiej umowy, a więc umowy o wykonanie prac wykończeniowych. Powód wyraził zgodę na odstąpienie pozwanej od tej umowy, co wynika wprost z jego pisma z dnia 11 grudnia 2013 r., które odnosi się do umowy nr (...) i jest w nim mowa o przyjęciu odstąpienia (k. 94).

Niewątpliwie zatem doszło do wygaśnięcia stosunku zobowiązaniowego wynikającego z tej umowy. W jurysprudencji nie ma zgody co do tego jakie są skutki odstąpienia od umowy wzajemnej w razie wykonania ustawowego prawa odstąpienia. Dla rozstrzygnięcia sprawy nie jest konieczne przesądzenie, czy przyczyny odstąpienia były spowodowane okolicznościami leżącymi po stronie powoda, czy pozwanej.

Sąd pierwszej instancji przychylił się do poglądu, że w przypadku odstąpienia od umowy wzajemnej strony są zobowiązane ex nunc do przywrócenia takiego stanu jaki istniał przed jej zawarciem, a gdyby to nie było możliwe do dokonania rozliczenia wzajemnych świadczeń. W stanie faktycznym sprawy nie jest możliwe przywrócenie takiego stanu jaki istniał przed zawarciem umowy nr (...), a zatem pozostaje rozliczenie spełnionych świadczeń.

Inną sprawą jest to, czy w razie odstąpienia od umowy istnieje możliwość wykonywania przez zamawiającego uprawnień z tytułu rękojmi za wady, skoro nie doszło do odbioru robót. Nawet jednak, gdyby odpowiedzieć na to pytanie twierdząco, to, jak była o tym mowa, pozwana nie realizowała uprawnienia, którego skutkiem byłoby powstanie wierzytelności. Pozwana nie zgłosiła przecież zarzutu potrącenia.

Nie jest jasne – dodał Sąd meriti - bo nie wynika to z obrony pozwanej, czy podnosi ona zarzut z tytułu rękojmi (art. 568 § 3 w zw. z art. 638 i art. 656 § 1 k.c.). Nawet gdyby uznać, co w świetle przedstawionych poprzednio rozważań budzi wątpliwości, że jest to możliwe, to i tak zarzut wymaga sprecyzowania jego zakresu. Innymi słowy, nie jest możliwa odmowa zapłaty wynagrodzenia z powołaniem się na występujące wady i podniesienie w związku z tym zarzutu z rękojmi, bez sprecyzowania zarzutu co do wysokości.

W ocenie Sądu a quo nie bez znaczenia było i to, że pozwana odmawiała zapłaty reszty wynagrodzenia za roboty wykończeniowe, formułując zarzuty odnoszące się przede wszystkim, jak należy sądzić, do samego budynku, co wynika z protokołu z dnia 21 listopada 2013 r. (k. 43). W ocenie Sądu Okręgowego zarzut z rękojmi może dotyczyć jedynie wad dotyczących umowy, z tytułu której wykonawca domaga się wynagrodzenia, a nie wad stwierdzonych w robotach wykonanych na podstawie innej umowy. W konsekwencji zarzuty związane z istnieniem wad nie mogą paraliżować roszczenia powoda o zapłatę reszty wynagrodzenia za wykonanie robót wykończeniowych (z drugiej umowy). Jeżeli pozwana twierdzi, że w tych robotach występują wady, to może realizować przysługujące jej z tego tytułu uprawnienia i ewentualnie dochodzić w odrębnym procesie powstałych w związku z tym roszczeń.

Przedstawione względy zdecydowały o oddaleniu wniosków dowodowych pozwanej o przeprowadzenie dowodów osobowych i z opinii biegłego celem ustalenia wadliwego wykonania przez powoda prac, rodzaju i charakteru tych wad. Dowody te dotyczą faktów niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i okoliczności spornych dostatecznie, z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, wyjaśnionych (art. 227 i art. 217 § 3 k.p.c.).

Następnie Sąd pierwszej instancji stwierdził, że kolejne zarzuty dotyczyły kosztów usunięcia wad. Pozwana nie sformułowała jednak zarzutu potrącenia wierzytelności z tytułu poniesionych kosztów usunięcia wad z wierzytelnościami powoda dochodzonymi w procesie. Nawet zatem, gdyby pozwana poniosła koszty z tego tytułu, to i tak nie ma to żadnego znaczenia z punktu widzenia dochodzonego przez powoda roszczenia. Pozwana może bowiem dochodzić zwrotu tych kosztów w odrębnym procesie. Z tego względu wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność kosztów usunięcia wad nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż dotyczył faktów nieistotnych dla rozstrzygnięcia.

Wreszcie Sąd a quo uznał, że pozostał problem wartości prac wykonanych przez powoda. W pierwszej kolejności zauważył, że powód domagał się zasądzenia reszty wynagrodzenia za prace wykończeniowe wykonane na podstawie drugiej umowy. Kwestia zakresu prac wykonanych na podstawie pierwszej umowy wykraczała poza zakres przedmiotowy procesu. Innymi słowy, z punktu widzenia dochodzonego roszczenia nie miało znaczenia, czy i jaka była wartość wykonanych przez powoda prac wykonanych na podstawie pierwszej umowy. Powód twierdził, że otrzymał całe wynagrodzenie z tego tytułu. Wprawdzie pozwana kwestionowała zakres wykonanych robót z tej umowy, ale nie sformułowała w związku z tym zarzutu potrącenia przysługującej jej wierzytelności z tytułu nienależnego świadczenia. Sam zatem zarzut procesowy, że powód nie wykonał całego zakresu robót z pierwszej umowy nie miał znaczenia z punktu widzenia dochodzonego przez powoda roszczenia stanowiącego resztę wynagrodzenia za wykonanie drugiej umowy.

Pozwana nie sprecyzowała zakresu niewykonanych przez powoda prac z drugiej umowy. Nie wystarczy ogólny zarzut i stwierdzenie, że wartość prac pozostałych do wykonania z obu umów kształtuje się na poziomie 2.080.550,00 zł (k. 25).

Pozwana w zarzutach od nakazu zapłaty podniosła, że z tytułu wystawionych przez powoda faktur zapłaciła mu kwotę 2.157.984,00 zł przelewami oraz 646.796,00 zł gotówką. Istotna jest treść pisma przygotowawczego pozwanej z dnia 27 marca 2014 r., w którym wskazała, że za wykonanie drugiej umowy zapłaciła powodowi kwotę 1.062.706,00 zł, w tym kwotę 415.910,00 zł przelewami, a 646.796,00 zł gotówką (k. 124-125). Powód do pisma procesowego z dnia 10 marca 2015 r. dołączył zestawienie dokonanych przez pozwaną wpłat z tytułu wynagrodzenia za wykonanie drugiej umowy w wysokości 535.910,00 (k. 281).

W ocenie Sądu meriti przyjmując za poprawne stanowisko, że pozwana była zobowiązana do zapłaty wynagrodzenia za wykonanie drugiej umowy we wskazanej przez nią wysokości, tj. 1.062.706,00 zł i korzystne dla niej zestawienia powoda o zapłacie 535.910,00 zł, to i tak różnica jest większa niż dochodzona w procesie kwota.

Pozwana twierdząc, że przekazała powodowi część wynagrodzenia gotówką, przyznała pośrednio, że powód wykonał roboty, a ponieważ pozwana nie sprecyzowała zakresu robót niewykonanych przez niego, określonych w drugiej umowie, nie było podstaw do uwzględnienia jej wniosku o prowadzenie dowodu z zeznań świadków i biegłego dotyczących robót objętych obiema umowami.

Pozwana podniosła, że zapłaciła powodowi wynagrodzenie w kwocie 2.157.984,00 zł w formie bezgotówkowej i kwotę 646.796,00 zł gotówką. Pozwana, wbrew regule wynikającej z art. 6 k.c., nie wykazała faktu przekazania części wynagrodzenia powodowi gotówką. Pozwana wprawdzie zgłosiła na tę okoliczność dowód z przesłuchania stron, ale nie stawiła się na rozprawę w dniu 15 maja 2015 r. celem przesłuchania, co spowodowało pominięcie dowodu z jej zeznań i przesłuchanie powoda. Zeznania powoda na ten temat zostały uznane za wiarygodne. Jak była o tym mowa, nie podważają ich dołączone przez pozwaną do pisma przygotowawczego z dnia 30 marca 2015 r. (k. 285-304) dowody wypłat z jej konta określonych kwot. Nie sposób przyjąć – uznał Sąd pierwszej instancji - że pozwana przekazywała powodowi kwoty od kilkunastu do kilkudziesięciu tysięcy złotych bez dokumentowania tych czynności za pomocą pokwitowania zgodnie z art. 462 § 1 k.c. Pozwana w toku procesu nie opisała nawet okoliczności w jakich dochodziło do przekazania gotówki (np. w jakim miejscu czy w obecności innych osób, jakie były nominały czy znajdowały się w kopertach).

Już tylko na marginesie, Sąd Okręgowy dodał, że w praktyce obrotu gospodarczego zapłata należności gotówką nie jest często spotykana, zwłaszcza, gdy dotyczy tak znacznych kwot. Należy też przypomnieć przepisy art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 02 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.), z których wynika, że dokonywanie lub przyjmowanie płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą następuje za pośrednictwem rachunku bankowego przedsiębiorcy w każdym przypadku, gdy: 1) stroną transakcji, z której wynika płatność, jest inny przedsiębiorca oraz 2) jednorazowa wartość transakcji, bez względu na liczbę wynikających z niej płatności, przekracza równowartość 15 000 euro przeliczonych na złote według średniego kursu walut obcych ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym dokonano transakcji. Z przedstawionych względów Sąd a quo stwierdził, że pozwana nie udowodniła przekazania powodowi wynagrodzenia w kwocie 646.796,00 zł.

Powód domagał się zasądzenia od pozwanej reszty wynagrodzenia tylko z drugiej umowy i to na podstawie faktur nr (...), które za zgodą pozwanej wyrażoną w umowie (...), k. 37), zostały wystawione bez jej podpisu. Pozwana nie twierdziła nawet, że nie ujęła tych faktur w dokumentacji księgowej, a zatem zasadność żądania reszty wynikających z nich należności nie budziła wątpliwości. Przemawiają za tym nie tylko przedstawione poprzednio racje, ale i to, że pozwana zapłaciła część należności z pierwszej z nich w kwocie 23.000,00 zł.

W konsekwencji i skoro pozwana nie podniosła zarzutu potrącenia i nie przeciwstawiła skutecznie roszczeniu powoda innych zarzutów paraliżujących to roszczenie, żądanie zasądzenia reszty wynagrodzenia w dochodzonej wysokości, tj. 149.200,00 zł, w ocenie Sądu Okręgowego znajdowało podstawę w art. 647 k.c. Powód w fakturach określił termin płatności do 25 października 2013 r., a zatem od następnego dnia pozwana pozostawała w opóźnieniu w zapłacie, co uzasadnia żądanie odsetek od 26 października 2013 r. ( art. 481 § 1 k.c.). W związku z tym należało, po ponownym rozpoznaniu sprawy, na podstawie 496 k.p.c., utrzymać zaskarżony nakaz zapłaty w mocy w całości.

Na koszty procesu, poza tymi uwzględnionymi w nakazie zapłaty (opłata od pozwu i wynagrodzenie pełnomocnika), powodowi należały się koszty za drugą instancję, czyli wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości określonej w taryfie adwokackiej (1.800,00 zł). Wprawdzie powód w spisie kosztów (k. 306) domagał się i za pierwszą i za druga instancję w wysokości podwójnej minimalnej stawki, ale zdaniem Sądu a quo nie było ku temu podstaw w świetle § 2 ust. 1 taryfy adwokackiej. Ani nakład prawy pełnomocnika powoda, ani charakter sprawy nie uzasadniały zastosowania wyższych stawek niż minimalne. Powodowi należał się też zwrot kosztów dojazdu do Sądu w T. i w G. w wysokości określonej w spisie kosztów tj. 1.086,54 zł i 828,00 zł (k. 306), czyli 3.714,54 zł (art. 98 § 1 i 3 k.p.c.).

Powód był zwolniony od opłaty od apelacji (k. 170), a zatem stosownie do art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (tekst. jeden. Dz. U. z 2014 r. poz. 1025 ze m.), Sąd meriti obciążył nimi pozwaną, nakazując ściągnąć od niej na rzecz Skarbu Państwa kwotę 7.640,00 zł.

Powyższe orzeczenie w całości zaskarżyła apelacją pozwana i zarzucając naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku tj.:

a) art. 302 § 1 kpc w zw. z art. 299 kpc poprzez pominięcie dowodu z przesłuchania strony pozwanej E. K. (1), pomimo iż pozwana nie została wezwana na termin rozprawy wyznaczony na dzień 15.05.2015 r. pod rygorem pominięcia dowodu z jej zeznań, a warunku tego nie spełnia dołączone pouczenie z przytoczeniem treści przepisów, co w rezultacie doprowadziło do oparcia rozstrzygnięcia na niepełnym materiale dowodowym i niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności w niniejszej sprawie;

b) art. 386 § 1 kpc poprzez nieuwzględnienie wskazań poczynionych przez Sąd II Instancji - Sąd Apelacyjny w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z dn. 24 października 2014 r., sygn. akt (...)w przedmiocie odniesienia się i rozpoznania wszystkich zarzutów podnoszonych przez pozwaną, w tym w zakresie wadliwości wykonanych prac i niewykonania określonych prac, a które to Sąd I instancji uznał za niemające wpływu na dochodzone przez powoda roszczenie,

c) art. 227 kpc w zw. z art. 217 § 3 kpc poprzez oddalenie wniosku dowodowego w przedmiocie przesłuchania świadków zawnioskowanych w zarzutach od wydanego nakazu zapłaty oraz przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa, pomimo iż okoliczności, na jakie miały zostać przeprowadzone w/w dowody były istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy w świetle podnoszonych zarzutów oraz dla oceny zasadności dochodzonego przez powoda roszczenia,

c) art. 233 § 1 kpc poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonanie jego błędnej oceny, wyrażającej się w:

- uznaniu za wiarygodne zeznań powoda i ustaleniu, że pozwana E. K. nie dokonywała jakichkolwiek płatności gotówką bezpośrednio do rąk powoda D. Z., pomimo iż dalsze zgromadzone dowody, w szczególności przedstawione przez pozwaną dowody wypłat z rachunków bankowych poddają w wątpliwość twierdzenia powoda, co przy uchybieniu w zakresie pominięcia dowodu z przesłuchania pozwanej w charakterze strony, czynią powyższe ustalenia wadliwymi i opartymi na niepełnym materiale dowodowym;

- uznaniu, iż powodowi należy się wynagrodzenie za roboty wykończeniowe, za które wystawiono sporne faktury VAT, pomimo iż powód nie był w stanie wskazać, jak również nie wykazał tego żadnym dowodem, jakie konkretnie roboty objęte są spornymi fakturami;

wniosła o:

1) zmianę wyroku Sądu I instancji poprzez oddalenie powództwa, uchylenie wydanego nakazu zapłaty i rozstrzygnięcie o kosztach postępowania, w tym kosztach zastępstwa procesowego, ewentualnie o:

2) uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja pozwanej nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za swoje wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia ustalenia Sądu pierwszej instancji oraz dokonaną ocenę prawną, opisane szczegółowo w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, o ile poniżej nie uznał odmiennie.

1. Na wstępie, przypomnieć należy ugruntowaną w judykaturze regułę, a mianowicie, że w wypadku wyroku oddalającego apelację, wydanego na podstawie materiału zgromadzonego w postępowaniu w pierwszej instancji, sąd odwoławczy nie musi powtarzać dokonanych prawidłowo ustaleń; wystarczy stwierdzenie, że ustalenia sądu pierwszej instancji podziela i przyjmuje za własne. Konieczne jest jednak ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów apelacji (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 2006 r., II CSK 126/05, niepublikowany, zamieszczony w LEX nr 179973).

Przywołać także należy zasadę, według której Sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego; w granicach zaskarżenia bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania (por. uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07, opublikowana w OSNC 2008 z. 6 poz. 55).

W przedmiotowej sprawie nie występują okoliczności, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania.

2. Nieuzasadniony okazał się pierwszy z zarzutów zawartych w petitum apelacji oznaczony jako podpunkt a (k. 328 akt).

Należy zauważyć, że na rozprawie w dniu 18 lutego 2015 r. Sąd Okręgowy dopuścił dowód z zeznań stron oraz zarządził wezwanie pozwanej na kolejny termin rozprawy w dniu 15 maja 2015 r. Czynności tych dokonał w obecności pełnomocnika pozwanej (k. 276-277 akt).

Wezwanie doręczono pozwanej w dniu 26 lutego 2015 r. (k. 279 akt). Z wezwania wynikało, że jest ono obowiązkowe (k. 278 akt), a nadto zawierało ono pouczenia m.in. w zakresie usprawiedliwienia nieobecności, jak i skutków nieusprawiedliwionego niestawiennictwa (k. 278-278v akt).

Pozwana nie stawiła się na rozprawie w dniu 15 maja 2015 r., nie usprawiedliwiając swojej nieobecności. Co więcej, pełnomocnik pozwanej nie znał przyczyn jej niestawiennictwa (k. 306 akt). Podkreślenia wymaga, że Sąd a quo odroczył ogłoszenie orzeczenia. W tzw. okresie publikacyjnym nie wpłynęło jakiekolwiek pismo pozwanej, które mogłoby skutkować np. otwarciem zamkniętej rozprawy.

W rezultacie, Sąd pierwszej instancji miał wszelkie podstawy po temu aby przeprowadzić dowód tylko z zeznań strony powodowej, pomijając jednocześnie dowód z przesłuchania pozwanej (k. 306 akt). Zgodzić się należy z Sądem meriti, że wezwanie do osobistego stawiennictwa strony nie musi być opatrzone „rygorem pominięcia dowodu z zeznań”. Tym niemniej, wezwanie doręczone pozwanej zawierało pouczenie o takim rygorze (k. 278v akt). Doręczenie takiego pouczenia jest w pełni wystarczające. Nie można też pominąć okoliczności, że teza dowodowa, jak i zarządzenie o wezwaniu pozwanej na rozprawę – jak już to wskazano – zostały sformułowane w obecności pełnomocnika pozwanej, który w razie wątpliwości powinien osobie reprezentowanej służyć pomocą.

Reasumując powyższe rozważania jeszcze raz należy stwierdzić, że zarzut sformułowany w punkcie a) petitum apelacji okazał się chybiony. Sąd a quo prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe. W tym stanie rzeczy, zbędnym było również przesłuchiwanie pozwanej w postępowaniu odwoławczym. Dlatego też wniosek dowodowy w tym zakresie został oddalony (k. 375 akt). Na marginesie dodać trzeba, że strony nie zgłosiły zastrzeżenia w trybie art. 162 k.p.c., co świadczy o tym, że utraciły one prawo podnoszenia tej kwestii w toku dalszego postępowania, a po drugie, najwyraźniej zaakceptowały stanowisko Sądów o braku podstaw do przesłuchania pozwanej.

Z powyższym zarzutem łączy się zarzut sformułowany w punkcie c) petitum apelacji tiret pierwsze (k. 328 akt).

Otóż, należy podkreślić z całą stanowczością, że nawet gdyby pozwana złożyła zeznania, iż przekazywała powodowi określone kwoty tytułem zapłaty bezpośrednio do ręki, to i tak – w świetle okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy – Sąd ad quem odmówiłby im wiary w tym zakresie. Na korzyść bowiem wersji powoda przemawia wiele okoliczności. Po pierwsze, strony dokonywały płatności poprzez przelewy. Po drugie, strony wyraźnie wskazały w umowie, że płatność nastąpi przelewem (k. 37 akt). Po trzecie, w związku z rzekomym bezpośrednim przekazaniem powodowi określonych kwot, pozwana nie zażądała jakiegokolwiek pokwitowania. Postępowanie takie jest mało wiarygodne. Po czwarte, brak jest jakichkolwiek dowodów (np. z osobowych źródeł dowodowych), które mogłyby potwierdzić takie przekazanie. Po piąte, jak słusznie wskazał Sąd meriti, dokonywanie płatności związanych z działalnością gospodarczą, co do zasady, następuje za pośrednictwem rachunku bankowego (por. k. 317v akt). Po szóste, pozwana - jak przedstawił to Sąd a quo – podała różne wartości, gdy chodzi o bezpośrednie przekazanie powodowi określonych kwot. Różnica wynosi ponad 100 000 zł (k. 317 akt). Po siódme wreszcie, w fakturach, na podstawie których powód domagał się dochodzonej kwoty, wskazano przelew jako formę zapłaty (k. 6 i 7 akt).

Wskazane powyżej okoliczności, w ocenie Sądu drugiej instancji, jednoznacznie przeczą wersji pozwanej. Poza swoimi twierdzeniami, nie była ona w stanie przedstawić jakiegokolwiek materiału dowodowego. Takiego materiału nie mogą stanowić wypłaty z konta, ponieważ świadczą one tylko o tym, że pozwana pobrała pewne kwoty, ale nie dowodzą tego jaki był ich dalszy los.

Tym samym – podsumowując – twierdzenia pozwanej o bezpośrednim przekazaniu powodowi tytułem zapłaty kwoty ponad 640 000 zł (czy ponad 535 000 zł wg innej wersji), w ocenie Sądu odwoławczego okazały się niewiarygodne.

3. Nieuzasadniony okazał się również zarzut sformułowany w punkcie c) tiret drugie petitum apelacji (k. 328 akt).

Otóż, jak słusznie ustalił to Sąd pierwszej instancji, w niniejszym procesie powód domagał się zapłaty z tytułu rozliczenia drugiej z umów łączących strony (k. 34-38 akt).

Należy zauważyć, że powód był upoważniony do wystawiania faktur bez podpisu pozwanej (k. 37 akt). Pomimo tego, obie sporne faktury zostały przyjęte poprzez podpis przez stronę pozwaną (k. 6-7 akt). Ponadto, jedna z tych faktur została uregulowana przez pozwaną do wysokości 23 000 zł. Wreszcie, co słusznie podkreślił Sąd a quo, pozwana twierdząc, że uiściła na rzecz powoda kwoty znacząco przewyższające umówione wynagrodzenie (w tym kwoty przekazane bezpośrednio do ręki powoda), de facto przyznała wykonanie tych prac przez powoda (k. 26 akt). Dodać trzeba, że w istocie dowody wskazane w zarzutach od nakazu zapłaty, jak chociażby opinia biegłego, miały służyć wykazaniu ewentualnej wadliwości prac, a nie niewykonania określonych prac (por. np. 23 akt). Zresztą, niewykonanie określonych robót pozwana łączyła z pierwszą z umów, co nie było przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu.

W rezultacie, uznać należało, że w istocie pozwana nie kwestionowała faktu wykonania przez powoda prac wykończeniowych, ale podważała ich jakość.

4. Przed omówieniem kolejnych zarzutów apelacji należy wskazać pewne uwagi o ogólnym charakterze.

Otóż już Sąd a quo powziął wątpliwości co do tego w jakim kierunku zmierzała i na jakiej podstawie oparta była (i jest) „obrona” pozwanej w niniejszym postępowaniu. Pełnomocnik pozwanej jednoznacznie wskazał, że nie podnosi pozwana zarzutu potrącenia oraz że nie był podnoszony zarzut wadliwości prac objętych fakturami (k. 309 akt). Na rozprawie apelacyjnej odbytej w dniu 15 grudnia 2015 r. przewodniczący również próbował dociec charakteru roszczeń wywodzonych przez pozwaną z wadliwości prac wykonanych przez powoda. Pełnomocnik pozwanej stwierdził, że takie roszczenia nie są sformułowane (por. 00:13:00-00:15:40 – e-protokołu).

Przypomnieć trzeba, że do oceny ewentualnych roszczeń z tytułu rękojmi, w świetle okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy, zastosowanie ma dawny art. 637 k.c. Stanowił on, że:

§ 1. Jeżeli dzieło ma wady, zamawiający może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy. Przyjmujący może odmówić naprawy, gdyby wymagała nadmiernych kosztów.

§ 2. Gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.

Trafnie podkreślił Sąd pierwszej instancji, że powyższy przepis statuuje gradację poszczególnych roszczeń w przypadku wad dzieła. Najpierw zamawiający powinien domagać się usunięcia wad, wyznaczając po temu odpowiedni termin. Dopiero, gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku.

W sytuacji zatem wskazanej w (...) zamawiający może bądź od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne, bądź jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Innymi słowy, w zależności od charakteru wad, zamawiający może bądź odstąpić od umowy bądź żądać obniżenia wynagrodzenia.

W przedmiotowej sprawie bezspornym jest, że pozwana skorzystała z możliwości odstąpienia od umowy. Zatem, zarzutów podniesionych w zarzutach od nakazu zapłaty nie można interpretować jako żądania obniżenia wynagrodzenia, choć jest oczywistym, że Sąd nie powinien domniemywać określonych żądań, powinny być one jasno wyartykułowane. Jak podkreślono, w niniejszej sprawie nie ma podstaw do dokonywania jakiejkolwiek nadinterpretacji, ponieważ pozwana jednoznacznie wybrała uprawnienie w postaci odstąpienia od umowy.

W takiej sytuacji należy zwrócić uwagę na to, że ponieważ przepis art. 637 § 2 k.c. nie określa praw i obowiązków stron w razie odstąpienia od umowy, znajduje w tym wypadku - w związku z art. 638 k.c. - odpowiednie zastosowanie art. 560 § 2 k.c. Ten ostatni przepis odsyła z kolei do przepisów o odstąpieniu od umowy wzajemnej. Przepisem, który określa prawa i obowiązki stron w razie odstąpienia od umowy wzajemnej jest art. 494 k.c. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 stycznia 2004 r.,

III CK 188/02, niepublikowany).

W myśl dawnego art. 494 k.c. strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy; może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania.

Przytoczony przepis nie stanowi wprost, jaki, w razie odstąpienia od umowy, jest los świadczeń niespełnionych do tego czasu. Ponieważ złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy wzajemnej powoduje, że powstały na jej tle stosunek zobowiązaniowy wygasa z mocą wsteczną (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2003 r., V CKN 1874/00, "Izba Cywilna", Biuletyn Sądu Najwyższego 2003, nr 12, s. 38), logiczne jest, że z chwilą odstąpienia od umowy strony zostają zwolnione z obowiązku świadczenia w zakresie dotychczas niewykonanym (por. uzasadnienie cyt. powyżej wyroku Sądu Najwyższego).

W rezultacie, w myśl powyższej konstrukcji prawnej, pozwana poza ewentualnym wzajemnym zwrotem – gdyby oczywiście byłoby to możliwe – mogłaby domagać się naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Jest to zatem roszczenie odszkodowawcze, które po pierwsze, wymagałoby wykazania i udowodnienia przesłanek odszkodowawczych, a po drugie, musiałoby zostać przedstawione do potrącenia. Tymczasem, pozwana w ogóle nie powołała się na roszczenie odszkodowawcze i przede wszystkim jednoznacznie oświadczyła, że w przedmiotowej sprawie nie podnosi zarzutu potrącenia.

5. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, uznać należało zarzuty sformułowane w punktach b) i c) petitum apelacji za nieuzasadnione (k. 328 akt).

Otóż po pierwsze brak było podstaw do przeprowadzenia postępowania dowodowego w kierunku wadliwości wykonanych przez powoda prac, ponieważ z ewentualnego ich ustalenia, pozwana nie wywodziła, ani określonych roszczeń z tytułu rękojmi (jawi się pytanie jakich?), ani roszczeń odszkodowawczych, ani nie podniosła zarzutu potrącenia. Na marginesie podkreślić trzeba, że z uwagi na odstąpienie od umowy oczywistym jest, że część prac nie została wykonana po chwili dokonania tej czynności.

Po drugie, należy podkreślić, że Sąd a quo ponownie rozpoznając sprawę spełnił wytyczne zawarte w poprzednim wyroku Sądu Apelacyjnego. Wskazany powyżej apriorycznie nieuzasadniony sposób obrony pozwanej, sprawił, że zbędną się okazała dalsza analiza zarzutów pozwanej zawartych w zarzutach od nakazu zapłaty. Jeszcze raz należy bowiem wskazać, że mija się z celem ocena wadliwości wykonanych przez powoda prac, skoro pozwana nie sformułowała w związku z tym żadnych roszczeń.

Mając powyższe na względzie Sąd drugiej instancji uznał zarzuty apelacyjne za nieuzasadnione i w konsekwencji orzekł jak w punkcie I sentencji na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 108 § 1 i 98 k.p.c. w zw. z § 2 ust. 1 i 2 w zw. z § 6 pkt. 6 w zw. z § 13 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 461). Składało się na nie – zgodnie ze złożonym do akt zestawieniem (k. 373 akt) - wynagrodzenie pełnomocnika powoda w kwocie 2700 zł i koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w kwocie 828 zł, co łącznie dało kwotę 3528 zł. Pozwana przegrała postępowanie odwoławcze, w związku z czym była zobowiązana zwrócić powodowi poniesione przez niego koszty procesu.