Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 listopada 2015 r.

Sąd Okręgowy w Kielcach - II Wydział Cywilny Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Rafał Adamczyk

Sędziowie: SSO Barbara Dziewięcka

SSR (del. do SO) Hubert Wicik

Protokolant: st. prot. sąd. Iwona Cierpikowska

po rozpoznaniu w dniu 6 listopada 2015 r. w Kielcach

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z o. o. z siedzibą w W.

przeciwko Skarbowi Państwa – (...)

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej od wyroku Sądu Rejonowego w Kielcach z dnia 20 października 2014 r., sygn. akt I C 242/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 1. (pierwszym) w całości i oddala powództwo oraz zasądza od (...) Spółki z o. o. z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa – (...)kwotę 600 (sześćset) złotych tytułem kosztów procesu;

II.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie 2. (drugim) w całości i oddala powództwo oraz zasądza od (...) Spółki z o. o. z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa – (...)kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów procesu;

III.  zasądza od (...) Spółki z o. o. z siedzibą w W. na rzecz Skarbu Państwa – (...)kwotę 300 (trzysta) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt II Ca 201/15

UZASADNIENIE

W pozwach z dnia 28 lutego 2014 r., wniesionych do Sądu Rejonowego w Kielcach w sprawie I C 242/14 oraz w sprawie I C 243/14 strona powodowa (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. domagała się zasądzenia na swoją rzecz od pozwanego Skarbu Państwa – (...)kwoty 1701,45 zł (w sprawie I C 242/14) oraz kwoty 916,47 zł (w sprawie I C 243/14), z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz kosztów procesu według norm przepisanych - tytułem naprawienia szkody w postaci utraconych zysków z wykonywanej działalności gospodarczej. Zdaniem strony powodowej, szkoda ta wynikła z niezgodnego z prawem działania funkcjonariuszy (...), polegającego na zatrzymaniu automatów do gier o niskich wygranych, na których strona powodowa nie mogła w tym czasie prowadzić swojej działalności. Jako podstawę prawną roszczenia (...) Spółka z o. o. z siedzibą w W. podała przepis art. 417 k.c.

Pozwany Skarb Państwa – (...)(ostatecznie ustalony przez Sąd Rejonowy organ uprawniony do podejmowania czynności procesowych w niniejszym postępowaniu) wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie kosztów procesu według norm przepisanych, zarzucając, że działania podjęte przez funkcjonariuszy celnych były zgodne z prawem, a strona powodowa nie wykazała, by na skutek tych działań utraciła korzyści w rozmiarze odpowiadającym dochodzonej kwocie odszkodowania.

Postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2014 r. Sąd Rejonowy w Kielcach połączył do wspólnego rozpoznania sprawę I C 243/14 ze sprawą I C 242/14.

Wyrokiem z dnia 20 października 2014 r. Sąd Rejonowy w Kielcach zasądził od Skarbu Państwa – (...)na rzecz (...) Spółki z o. o. z siedzibą w W. kwotę 1701,45 zł z odsetkami w wysokości 13 % w stosunku rocznym od dnia 25 lutego 2014 r. do dnia 20 października 2014 r. i od dnia 21 października 2014 r. z każdorazowymi odsetkami ustawowymi do dnia zapłaty oraz kwotę 703 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (punkt 1.); zasądził od Skarbu Państwa – (...) na rzecz (...) Spółki z o. o. z siedzibą w W. kwotę 916,47 zł z odsetkami w wysokości 13 % w stosunku rocznym od dnia 25 lutego 2014 r. do dnia 20 października 2014 r. i od dnia 21 października 2014 r. z każdorazowymi odsetkami ustawowymi do dnia zapłaty oraz kwotę 243 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (punkt 2.).

Sąd Rejonowy ustalił, że decyzją (...)z dnia 16 września 2008 r. zostało udzielone (...) Spółce z o. o. z siedzibą w W. zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa (...). Jeden z punktów tej działalności w dniu 18 października 2011 r. był zlokalizowany w Barze (...) przy ulicy (...) w K.. W ramach działalności prowadzonej przez (...) Sp. z o.o. w zakresie gier na automatach funkcjonowały tam dwa urządzenia - jeden o nazwie H. (...) i numerze fabrycznym (...) oraz drugi tej samej nazwy o numerze fabrycznym (...). Urządzenia te były zarejestrowane decyzjami Ministra Finansów, tj. urządzenie H. (...) o numerze fabrycznym (...) decyzją z dnia 11 października 2007 r., nr (...), a urządzenie H. (...) o numerze fabrycznym (...) - decyzją z dnia 25 czerwca 2008 r., nr (...), jako automaty do gier o niskich wygranych. Wydanie dwóch powyższych decyzji było poprzedzone przeprowadzonymi badaniami technicznymi, odpowiednio: w przypadku pierwszego urządzenia - numer (...), a co do drugiego - numer (...)i na ich podstawie (...) Sp. z o.o. była uprawniona do wprowadzenia wymienionych urządzeń do eksploatacji, użytkowania lub urządzania gier przez okres 6 lat od daty wydania tych decyzji.

Generowany przez urządzenie H. (...) o numerze fabrycznym (...) przychód netto w okresie od 1 kwietnia 2011 r. do 18 października 2011 r. wynosił 83088 zł. Po odliczeniu podatku od gier w wysokości 14000 zł oraz 45 % z tytułu czynszu płaconego na rzecz władającej lokalem B. S. za ten okres - w wysokości 31089,60 zł, wynosił 37998,40 zł. Tym samym dzienny przychód, jaki automat ten generował w wymienionym okresie wynosił 189,05 zł. Uzyskiwany natomiast przez urządzenie H. (...) o numerze faktycznym (...) przychód netto w okresie od 1 kwietnia 2011 r. do 18 października 2011 r. wynosił 51214 zł. Po odliczeniu podatku od gier w wysokości 14000 zł oraz 45% z tytułu czynszu płaconego na rzecz władającej lokalem B. S. za ten okres - w wysokości 16746,30 zł, wynosił 20467,70 zł. Tym samym dzienny przychód, jaki automat ten generował w wymienionym okresie wynosił 101,83 zł.

W dniu 18 października 2011 r. w Barze (...), przy ulicy (...) w K. została dokonana kontrola w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu doświadczenie lub odtworzenie możliwości gry na automatach o niskich wygranych. Kontrolę tę przeprowadzali funkcjonariusze celni (...)w osobach starszych specjalistów S.C. (...), M. A. oraz Ł. S.. Podstawę prawną ich działania stanowił art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 32, art. 26 ust. 2 pkt 3, art. 52 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 990), § 3 ust 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. nr 188, poz. 1459) w zw. z § 23 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez (...)w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 156). Wobec podjętych przez funkcjonariuszy w zakresie kontrolowanych urządzeń H. (...) o numerze fabrycznym (...) oraz H. (...) o numerze fabrycznym (...) podejrzeń co do ich działania nie jako automatów o niskich wygranych, tego samego dnia funkcjonariusze dokonali oplombowania oraz zatrzymania urządzeń.

Prokurator Prokuratury Rejonowej K. - Zachód w K. w dniu 25 października 2011 r. dokonał zatwierdzenia zatrzymania w Barze (...), przy ulicy (...) w dniu 18 października 2011 r. automatów H. (...) o numerze fabrycznym (...) oraz H. (...) o numerze fabrycznym (...). W dniu 2 listopada 2011 r. Urząd Celny w K. wszczął dochodzenie w sprawie urządzania w okresie od daty nieustalonej do dnia 18 października 2011 r. w lokalu Bar (...), w K. przy ul. (...) gier na automatach H. (...) nr (...), objętym decyzją nr (...) oraz H. (...), nr (...), objętym decyzją nr (...), będących własnością (...) Sp. z o.o. w W. - wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, tj. w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. W dniu 19 marca 2012 r. przedmiotowe urządzenia zostały uznane przez (...)za dowody rzeczowe w tej sprawie. Na skutek zażalenia złożonego przez (...) Sp. z o.o. w W. na postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej K.-Zachód w K. z dnia 25 października 2011 r. o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy w sprawie RKS 372/2011 (...), Sąd Rejonowy w Kielcach w dniu 25 stycznia 2012 r. uchylił zaskarżone postanowienie w zakresie dotyczącym zatwierdzenia zatrzymania rzeczy w postaci automatu do gier o niskich wygranych H. S. nr fabryczny (...), nr (...)oraz automatu do gier o niskich wygranych H. S. nr fabryczny (...), nr (...). Sąd ustalił, że zatrzymanie nastąpiło w sposób niezgodny z procedurą, bowiem nie wynikało z okoliczności niecierpiących zwłoki. Wskazał nadto, iż w sytuacji gdy zatrzymane automaty zostały legalnie dopuszczone do obrotu i nie ujawniono ingerencji osób trzecich w ich działanie, wystarczającym było pozostawienie ich w lokalu, w którym dotychczas były użytkowane oraz oddanie na przechowanie przedsiębiorcy, z zaznaczeniem obowiązku przedstawienia na każde żądanie organu prowadzącego postępowanie.

Poniesiona przez (...) Spółkę z o. o. w W. szkoda na skutek niezgodnego z prawem zatrzymania przez okres 9 dni urządzenia H. (...), nr fabryczny (...) wyniosła 1701,45 zł, a co do urządzenia H. (...), nr fabryczny (...) wyniosła 916,47 zł.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Rejonowy uznał, że działania funkcjonariuszy (...)podjęte w dniu 18 października 2011 r. były niezgodne z prawem, w rozumieniu art. 417 § 1 k.c., bowiem nieuzasadnione ówczesnymi okolicznościami sprawy. Samo przeprowadzenie eksperymentów nie dawało podstaw do zatrzymania rzeczy, a dokonanie czynności kontrolnych nie pozwalało na postawienie tezy, że automaty nie spełniają wymogów określonych w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27, ze zmianami). Tym samym została spełniona przesłanka bezprawności działania przy wykonywaniu władzy publicznej. Sąd pierwszej instancji wskazał, iż strona powodowa eksploatowała dwa automaty do gier, które posiadały wszelkie zezwolenia i certyfikaty dopuszczające do ich użytkowania; urządzenia - przed rejestracją - były poddane badaniom, Minister Finansów wydał decyzję poświadczającą rejestrację obu automatów, a pracownik (...)nadzorował włączenie automatów do eksploatacji. Do dnia zatrzymania automatów, tj. do 18 października 2011 r., urządzenia te były opatrzone plombami rejestracyjnymi, które nie zostały naruszone. Do zatrzymania automatów nie doszło w okolicznościach wskazujących, że miała miejsce nieuprawniona ingerencja w mechanizmy urządzeń lub że którykolwiek z automatów został pozbawiony cech legalizacji (np. plomb rejestracyjnych). Funkcjonariusze celni stwierdzili natomiast, iż wymienione urządzenia nie spełniają warunków technicznych dla uznania ich za automaty do gier o niskich wygranych. W ocenie Sądu pierwszej instancji, zastosowanie najdalej idącego środka zabezpieczającego w postaci zatrzymania rzeczy, nie znajdowało podstaw w świetle art. 217 § 1 k.p.k. i art. 227 k.p.k., gdyż z uzasadnienia postanowienia Sądu Rejonowego w Kielcach z dnia 25 stycznia 2012 r. w sprawie IX Kp 771/11 wynika, że przebieg eksperymentu został utrwalony za pomocą nagrania kamerą video oraz w drodze dokumentacji zdjęciowej, zatem działanie automatu zostało utrwalone dla celów procesowych. Ponadto, funkcjonariusze Urzędu Celnego nie posiadali odpowiednich wiadomości specjalnych, upoważniających ich do oceny, czy automat do gry spełnia określone warunki techniczne i prawne. Sąd Rejonowy skonstatował, iż jeśli w wyniku przeprowadzenia eksperymentu powstała wątpliwość co do zgodności urządzeń z normami, automaty winny być poddane badaniu przez rzeczoznawców i w takiej sytuacji czas pozostawania urządzeń w dyspozycji organu procesowego należałoby rozważyć jako uzasadniony okolicznościami sprawy. Podmioty prowadzące działalność gospodarczą muszą bowiem, w interesie ochrony dobra wspólnego (np. bezpieczeństwa publicznego), ponosić ryzyko związane z legalnym wdrożeniem postępowania karnego. Opinia w tej kwestii została wydana dopiero po zatrzymaniu urządzeń, w lutym 2012 r. W dalszej części rozważań Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zatrzymanie automatów było zdarzeniem powodującym szkodę u strony powodowej, która została pozbawiona możliwości korzystania z urządzeń zgodnie z ich przeznaczeniem i uzyskiwania dochodu – co wskazuje na istnienie związku przyczynowego między czynnością podjętą przez funkcjonariuszy a szkodą w postaci utraty korzyści. Szkoda winna być liczona przy wykorzystaniu danych co do wysokości dochodu dotychczas uzyskiwanego przez poszkodowanego. Zdaniem Sądu Rejonowego, automaty były wcześniej eksploatowane, strona powodowa złożyła dokumentację finansową pozwalającą na ustalenie, w jakiej wysokości przynosiły przychód oraz jakie koszty ponosiła strona powodowa w związku z eksploatacją tych urządzeń. Pozwoliło to na określenie wysokości średniego jednodniowego dochodu z każdego z automatów. Pomnożenie tej kwoty przez ilość dni od 19 do 27 października 2011 r., w których strona powodowa nie mogła korzystać z urządzeń, po odjęciu kosztów wynikających z działalności, dało – według Sądu pierwszej instancji - należność dotyczącą każdego z urządzeń, podlegającą zasądzeniu jako szkoda poniesiona przez powoda w związku z bezprawnym działaniem funkcjonariuszy (...). Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia o kosztach procesu Sąd Rejonowy podał przepis art. 98 k.p.c.

Strona pozwana wniosła apelację od powyższego wyroku. Zaskarżyła orzeczenie Sądu Rejonowego w całości, zarzucając:

I naruszenie przepisów postępowania:

1. art. 233 k.p.c. - poprzez brak wszechstronnej oceny zebranego materiału dowodowego i jego niewłaściwą ocenę (z pominięciem istotnych okoliczności sprawy) przez bezpodstawne przyjęcie, iż:

- powód wykazał zasadność swojego roszczenia, w tym bezprawność działania funkcjonariuszy celnych, powstanie szkody i jej wysokość, a także związek przyczynowy pomiędzy zdarzeniem wywołującym szkodę a szkodą;

- z zebranego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że gdyby nie zatrzymanie urządzeń, to powód uzyskałby kwoty z tytułu utraconych korzyści, stanowiące przedmiot roszczenia w niniejszej sprawie;

- strona pozwana nie wykazała okoliczności uzasadniającej przeprowadzenie eksperymentu i niezbędności zatrzymania automatów;

2. art. 11 k.p.c. - poprzez dokonanie ustaleń stanu faktycznego i oceny działania funkcjonariuszy celnych w oparciu o postanowienie Sądu Rejonowego w Kielcach z dnia 25 stycznia 2012 r., pomimo iż Sąd pierwszej instancji nie był związany ustaleniami zawartymi w tym postanowieniu i był obowiązany do dokonania własnej oceny zachowania funkcjonariuszy;

3. art. 328 § 2 k.p.c. - poprzez nierozważenie w uzasadnieniu wyroku całości materiału dowodowego, niepełne wyjaśnienie przyczyn, dla których Sąd pierwszej instancji pewne okoliczności uznał za udowodnione, a innym nie dał wiary;

4. art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. - poprzez przyjęcie, iż strona powodowa wykazała zasadność swoich roszczeń;

II naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 417 § 1 k.c. w zw. z art. 6 k.c. i art. 361 k.c., przez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że w niniejszej sprawie zostały spełnione przesłanki odpowiedzialności Skarbu Państwa, w sytuacji gdy materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy nie potwierdza bezprawności działania funkcjonariuszy celnych, powstania po stronie powodowej szkody na skutek tych działań ani też związku przyczynowego pomiędzy wyrządzeniem szkody a działaniem.

Wskazując na powyższe zarzuty, Skarb Państwa – (...)wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu za obie instancje według norm przepisanych, ewentualnie domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania – przy uwzględnieniu kosztów postępowania odwoławczego.

W odpowiedzi na apelację, strona powodowa domagała się oddalenia apelacji i zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są trafne.

Sąd odwoławczy podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd pierwszej instancji i przyjmuje je za własne, z wyjątkiem kwestii dotyczących związku przyczynowego pomiędzy działaniem funkcjonariuszy celnych a ewentualną szkodą powstałą u powoda, jak również rozmiaru szkody. Nie sposób także zgodzić się w pełni z oceną prawną dokonaną przez ten Sąd.

Wbrew stanowisku skarżącego, uzasadnienie wyroku Sądu Rejonowego nie jest pozbawione elementów określonych w art. 328 § 2 k.p.c., zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, a mianowicie: ustalenie faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej oraz wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Zarzut naruszenia przepisu art. 328 § 2 k.p.c. może być usprawiedliwiony tylko w tych wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia orzeczenia sądu całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu prowadzącego do wydania orzeczenia. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku, choć lakoniczne w warstwie analizy dowodów, jednak w pełni odtwarza tok rozumowania Sądu pierwszej instancji i ostatecznie wskazuje, w oparciu o które dowody zostały poczynione ustalenia faktyczne. Sfera motywacyjna tego orzeczenia została ujawniona w sposób umożliwiający poddanie wyroku kontroli instancyjnej.

Zgodnie z art. 6 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Powodowa spółka upatrywała możliwości zastosowania art. 417 § 1 k.c. w okolicznościach zatrzymania przez funkcjonariuszy celnych automatów do gry, co nastąpiło przed wszczęciem postępowania karnego i nie miało oparcia w wymaganym przepisami procedury karnej postanowieniu prokuratora. Spór w sprawie dotyczył oceny tak ujętego zachowania władzy publicznej. Stosownie do art. 417 § 1 k.c., obowiązującego w obecnym brzmieniu od dnia 1 września 2004 r., Skarb Państwa ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej. Powtórzona za art. 77 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przesłanka niezgodności z prawem nie jest warunkowana stwierdzeniem winy, wymaga natomiast wykazania bezprawności, a ta rozumiana jest w orzecznictwie jako zachowanie kolidujące z porządkiem prawnym, polegające na sprzeczności między zakresem kompetencji organu, sposobem jego postępowania i treścią rozstrzygnięcia, wynikającymi z wzorca ustawowego a jego działaniem rzeczywistym (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 8 stycznia 2002 r., I CKN 581/99, OSNC 2002 r., nr 10, poz. 128; z dnia 6 lutego 2002 r., V CKN 1248/00, OSP 2002 r., nr 9, poz. 128; z dnia 19 kwietnia 2012 r., IV CSK 406/11, OSNC - ZD 2012/3/68). Przy badaniu kwestii bezprawności w niniejszym przypadku konieczne było poddanie analizie zgodności działań podjętych przez funkcjonariuszy celnych z właściwymi normami kompetencyjnymi (...), a także przepisami kodeksu postępowania karnego i kodeksu karnego skarbowego, z uwzględnieniem przyjmowanego na ich gruncie rozumienia stosowanych uregulowań. Funkcjonariusze celni są uprawnieni, z mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 990), do kontroli polegającej na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zmianami) oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Wykonując kontrolę, funkcjonariusze ci mogą przeprowadzać w uzasadnionych wypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy) oraz zabezpieczać zebrane dowody (art. 32 ust. 1 pkt 14 ustawy). Rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie lub podlegające zajęciu w celu zabezpieczenia kar majątkowych, środków karnych o charakterze majątkowym albo roszczeń o naprawienie szkody mogą być odebrane bez uprzedniej decyzji procesowej sądu lub prokuratora tylko w wypadkach niecierpiących zwłoki (art. 217 § 1 k.p.k.), jednak z obowiązkiem uzyskania następczo zatwierdzenia czynności (art. 217 § 3 k.p.k. w związku z art. 220 § 3 k.p.k.). Dokonywanie czynności procesowych przed wydaniem postanowienia o wszczęciu śledztwa lub dochodzenia może mieć miejsce w granicach wyznaczonych w art. 308 k.p.k. Omawiane instytucje mają zatem wyjątkowy charakter, a legalność działań podjętych przez funkcjonariuszy wymaga stwierdzenia wystąpienia szczególnych okoliczności, uzasadniających tak samą interwencję i rodzaj zastosowanych środków, jak i zachowanie określonej procedury. Tylko z legalnym wdrożeniem postępowania karnego można wiązać ryzyko, jakie muszą ponosić dotknięte nim osoby w interesie ochrony dobra wspólnego - bezpieczeństwa publicznego (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 stycznia 2005 r., SK 60/03, OTK-A 2005, nr 1, poz. 2).

Sąd Rejonowy prawidłowo wskazał, że postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej K. – Zachód w K. z dnia 25 października 2011 r. o zatwierdzeniu dokonanych w dniu 18 października 2011 r. czynności funkcjonariuszy celnych zostało uchylone w dniu 25 stycznia 2012 r. przez Sąd Rejonowy w Kielcach – ze względu na brak podstaw do zastosowania na tamtą chwilę najdalej idącego środka zabezpieczającego w postaci zatrzymania rzeczy. Postanowienie Prokuratora, wbrew twierdzeniom strony pozwanej, nie może zatem rozstrzygać o zgodności z prawem czynności zatrzymania automatów do gier, które nastąpiło w dniu 18 października 2011 r. Skarżący ma wprawdzie rację, iż sąd w postępowaniu cywilnym jest związany jedynie ustaleniami co do popełnienia przestępstwa, wynikającymi z prawomocnego wyroku skazującego wydanego w postępowaniu karnym (art. 11 k.p.c.), jednak - wobec kategorycznego brzmienia przywołanych wcześniej przepisów kodeksu postępowania karnego – nie można przyjąć, aby w niniejszym procesie zostały zaoferowane dowody pozwalające na odmienną, niż dokonana przez Sąd pierwszej instancji, ocenę zachowania funkcjonariuszy celnych w dniu 18 października 2011 r. Stanowcze potwierdzenie, czy i w jakim zakresie funkcjonariusze celni w czasie eksperymentu w trakcie kontroli w tym dniu mogli uznać, że automaty do gier o niskich wygranych - H. S. nr fabryczny (...), nr (...)oraz H. S. nr fabryczny (...), nr (...)działają w sposób sprzeczny z przepisami ustawy lub warunkami zezwolenia – w szczególności na skutek zewnętrznej ingerencji w mechanizm bądź oprogramowanie tych urządzeń, wymagało wiadomości specjalnych – jednak dowód z opinii biegłego na tę okoliczność nie został zawnioskowany w sprawie. Postanowienie (...)z dnia 2 listopada 2011 r. o wszczęciu dochodzenia w sprawie RKS 372/11 (k. 192) i podejmowane w ramach tego postępowania decyzje zmierzające do zapewnienia prawidłowego jego przebiegu, także w odniesieniu do przedmiotów uznanych wówczas za dowody rzeczowe (k. 202, 565 – 566), nie mogą natomiast przesądzać o legalności działań podjętych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 18 października 2011 r. Wspomniane decyzje są bowiem zdarzeniami późniejszymi i odrębnymi od tych, z którymi strona powodowa wiąże rozpatrywaną odpowiedzialność odszkodowawczą (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 2014 r., III CSK 173/13, LEX nr 1489249). Zdaniem Sądu Okręgowego, mają one natomiast istotne znaczenie dla oceny związku przyczynowego i w konsekwencji - rozmiaru szkody. W tym zakresie zasadny jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów art. 233 § 1 k.p.c., a także art. 6 k.c. i art. 361 k.c. Między stronami nie było sporne, że w toku dochodzenia prowadzonego przez (...), sygn. akt RKS 372/11 (następnie – po przekazaniu sprawy według właściwości miejscowej – prowadzonego przez (...), sygn. akt RKS 387/2010/442000/SW/MZ oraz - po wniesieniu aktu oskarżenia przeciwko J. Z. i A. O. – postępowania w sprawie II K 875/14 Sądu Rejonowego w Mińsku Mazowieckim) został przeprowadzony dowód z opinii biegłego (k. 193 – 201), który wykazał wystąpienie elementu losowego w urządzeniach zainstalowanych przez stronę powodową w lokalach użytkowych osób współpracujących – automacie H. S. nr fabryczny (...), nr rejestracji (...)oraz automacie H. S. nr fabryczny (...), nr rejestracji (...)Potwierdzono zatem, że są to automaty do gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zmianami). Ustawa ta, z dniem 1 stycznia 2010 r., zastąpiła obowiązującą wcześniej ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27, ze zmianami). Do dnia 1 stycznia 2010 r. do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych na automatach wystarczające było zezwolenie, a działalność taką można było prowadzić w salonach gier, punktach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, gdzie umieszczano automaty do gier o niskich wygranych. Wynika stąd wniosek, iż strona powodowa nie mogłaby w okresie objętym żądaniem pozwu eksploatować wymienionych wcześniej urządzeń w Barze (...), przy ulicy (...) w K. i uzyskiwać z tego tytułu korzyści. Pozostawienie automatów do gry w dyspozycji powodowej Spółki i tak musiałoby się wiązać z ich zabezpieczeniem. Urządzenia te były bowiem objęte zakazem instalowania ich poza kasynami, a dalsza działalność strony powodowej z wykorzystaniem wymienionych automatów, bez dostosowania ich do gier tylko zręcznościowych, byłaby sprzeczna z prawem – tym samym czerpanie z niej zysków byłoby nielegalne. Wskazane okoliczności przekreślają wystąpienie związku przyczynowego między zdarzeniem wywołującym szkodę (zatrzymaniem automatów do gry) a ewentualną szkodą – skoro przedmiotowe urządzenia nie mogłyby w ogóle generować dochodu w okresie objętym żądaniem pozwu. Związek przyczynowy pełni podwójną funkcję: warunkuje powstanie odpowiedzialności odszkodowawczej (art. 361 § 1 k.c.) oraz określa jej granice (art. 361 § 2 k.c. – por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 2005 r., III CK 193/04, OSP 2006, nr 7-8, poz. 89). Skoro jedną z wielkości wyznaczających szkodę majątkową jest stan hipotetyczny majątku poszkodowanego w chwili ustalania odpowiedzialności (art. 316 k.p.c.), to określając ten stan należy mieć na względzie w zasadzie wszystkie czynniki zdolne do jego kształtowania, które zaistniały lub niewątpliwie zaistniałyby po zdarzeniu rozpatrywanym jako przyczyna odpowiedzialności, a zatem również czynnik stanowiący tzw. przyczynę rezerwową (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 2012 r., I CSK 415/12, LEX nr 1293939). W orzecznictwie przyjmuje się, że pozwany o naprawienie szkody wyrządzonej z określonej przyczyny może skutecznie powołać się na to, że uszczerbek, o którego rekompensatę wystąpiono w pozwie, powstałby niewątpliwie także wtedy, gdyby obciążające pozwanego zdarzenie nie nastąpiło, a miało miejsce inne (późniejsze) zdarzenie, będące wobec poprzedniej przyczyny tzw. przyczyną rezerwową lub zapasową (causa superveniens). Sprawca szkody może powołać się na przyczynę rezerwową, gdy stanowi ona ogniwo równoległego, teoretycznie zbudowanego łańcucha przyczynowego, niezależnego od rzeczywistego następstwa wydarzeń (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 kwietnia 2010 r., IV CSK 467/09, OSNC-ZD 2010/4/116). W dalszym toku postępowania przygotowawczego, po wydaniu opinii przez biegłego, postanowienia prokuratora i sądu potwierdziły niezbędność zatrzymania wymienionych automatów do gry – wobec faktu, iż urządzenia te działały niezgodnie z prawem (k. 257 – 264).

Wypada przy tym zauważyć, że ustalenie szkody w postaci utraconych korzyści ma zawsze charakter hipotetyczny, polega bowiem na przyjęciu - na podstawie okoliczności, które wystąpiły po okresie spodziewanych korzyści lub przed nim, iż korzyść w okresie objętym żądaniem zostałaby osiągnięta. Utrata korzyści musi być jednak udowodniona przez żądającego odszkodowania (art. 6 k.c.); wprawdzie nie w sensie wykazania co do tego pewności, ale z tak dużym prawdopodobieństwem, że praktycznie można w świetle doświadczenia życiowego przyjąć, iż utrata korzyści rzeczywiście miała miejsce (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 1979 r., II CR 304/79, OSNC 1980, nr 9, poz. 164; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2001 r., LEX nr 52543; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 2002 r., I CKN 132/01, LEX nr 53144; wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 marca 2013 r., I ACa 117/13, LEX nr 1294823; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 stycznia 2014 r., VI ACa 734/13, LEX nr 1467012). Słuszne są zarzuty strony pozwanej, iż z przedstawionych przez powoda dowodów nie wynika prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, aby strona powodowa mogła uzyskać dochód we wskazanej kwocie – choćby z tej przyczyny, że nie uwzględniono wszystkich kosztów uzyskania przychodu, które, poza kwotą czynszu dzierżawy i podatku od gier, obejmują np. koszty konserwacji i obsługi serwisowej urządzeń do gry, koszty zatrudnienia osób do obsługi, podatek dochodowy, stąd nie jest wiadomym, czy po rozważeniu całości kosztów zostałby uzyskany wynik dodatni (dochód), czy ujemny (strata). Prawidłowe ustalenie wysokości ewentualnej szkody nie ma jednak znaczenia w niniejszej sprawie, z uwagi na brak jednej z przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa w świetle art. 417 § 1 k.c. – związku przyczynowego między wskazywanym przez powoda zdarzeniem wywołującym szkodę a szkodą, co skutkuje koniecznością oddalenia powództwa.

Dodatkowo należy odnieść się do podnoszonej przez stronę powodową w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji i w odpowiedzi na apelację kwestii prawnej skuteczności normy typizującej zespół znamion czynu zabronionego, pod kątem którego było prowadzone przez (...)postępowanie przygotowawcze w sprawie RKS 387/2010/442000/SW/MZ, w tym do twierdzeń, że przepis art. 107 k.k.s. ma charakter przepisu blankietowego, a sankcjonowane nim normy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zmianami) - art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 są niezdatne do stosowania przez organy władzy publicznej, ponieważ stanowią normy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. i nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej.

Przepis art. 107 k.k.s. stanowi, że karze podlega ten kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zmianami) w art. 6 ust 1 wymaga dla prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach, uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, a przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy stanowi, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Tym samym osoba, która chce urządzać grę na automatach może to czynić tylko w kasynie gry, o ile uzyskała koncesję na jego prowadzenie. Definicja normy technicznej została zawarta w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę przekazywania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego. Z definicji tej wynika, że przepis techniczny to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkiem de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy. Pomiędzy stronami istniał spór co do technicznego charakteru wskazanych norm ustawy o grach hazardowych, w szczególności czy taki charakter tych norm został przesądzony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11. Trybunał, odpowiadając na pytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. wskazał, iż przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe, które mogą powodować ograniczenia a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry, stanowią potencjalnie „przepisy techniczne” w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustaleń, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość i sprzedaż produktów. Sąd Okręgowy w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę o zapłatę odszkodowania, podziela pogląd wyrażony w doktrynie i orzecznictwie, zgodnie z którym Trybunał w wyroku w sprawie C-213/11 nie przesądził o charakterze technicznym przepisów ustawy o grach hazardowych a jedynie wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych może mieć charakter techniczny. Za taką interpretacją cytowanego wyroku przemawia jego sentencja, jak i tezy uzasadnienia, z których wynika, iż zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Dlatego też Sąd Okręgowy przeprowadził dowód z informacji Ministerstwa Finansów - Departamentu Regulacji Rynku Gier. Wskazuje ona, że od dnia wejścia w życie ustawy z 10 kwietnia 2003 r. o zmianie ustawy o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 84, poz. 774) do dnia 31 grudnia 2009 r., na rzecz podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostało zarejestrowanych 102533 automatów do gier o niskich wygranych. Od dnia 1 stycznia 2010 r., tj. od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych do dnia 8 lipca 2015 r. zostały zarejestrowane 194 automaty do gier o niskich wygranych, natomiast z informacji organów Służby Celnej wynika, iż na koniec pierwszego kwartału 2015 r. liczba eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych wynosiła 905. Według danych Ministerstwa Finansów, średnia roczna liczba automatów do gier o niskich wygranych, eksploatowanych w punktach gry na automatach do gier o niskich wygranych w 2009 r. wynosiła 52561 (informacja - k. 570). Z przytoczonych danych, obrazujących ilość zarejestrowanych i ilość czynnych automatów do gier o niskich wygranych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych oraz ilość takich automatów po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych, można wywnioskować, że wprowadzenie ograniczenia polegającego na instalowaniu automatów do gry tylko w kasynach wywołało skutki w zakresie swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstawowych zasad funkcjonowania Unii Europejskiej. Ograniczenia ilościowe w zakresie przepływu towarów oraz środki o skutkach równoważnych naruszają tę zasadę. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 podniósł, iż zakaz instalowania wszystkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w rozumieniu art. 28 WE i to nawet jeśli przepis ten nie zakazuje przywozu wskazanych produktów. Również przepisy wymagające uzyskania specjalnego pozwolenia do prowadzenia kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34.

W świetle tych rozważań trzeba stwierdzić, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zmianami) mają charakter techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Taki charakter tych norm wymagał poddania ich projektu procedurze notyfikacji w Komisji Europejskiej. Nie ulega wątpliwości, iż podane przepisy nie zostały poddane tej procedurze.

Przewidziana przez dyrektywę 98/34/WE procedura notyfikacji przepisów technicznych polega na przedstawieniu Komisji Europejskiej projektu przepisu przed przyjęciem go przez Państwo Członkowskie, a istotą notyfikacji jest kontrola prawa krajowego przez organy unijne w celu sprawdzenia, czy proponowane regulacje prawne nie naruszają postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Ani Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, ani dyrektywa 98/34/WE dotycząca norm i przepisów technicznych nie określają skutków braku notyfikacji. Konsekwencja niedochowania wymogów notyfikacji wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 2 sierpnia 1993 r. w sprawie C-139/92 Trybunał wskazał, że naruszenie obowiązku notyfikacji jest wystarczającą podstawą do stwierdzenia uchybienia przez państwo członkowskie zobowiązaniom traktatowym, natomiast z wyroku Trybunału z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 wynika, iż uchybienie procedurze notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych w tym znaczeniu, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki. Jednoznaczne orzecznictwo Trybunału Europejskiego statuuje zatem zasadę, iż jednostka może powołać się przed organami administracyjnymi, jak i w postępowaniu sądowym na nienotyfikowanie w Komisji Europejskiej danego przepisu technicznego, a w takiej sytuacji organ administracji czy sąd powinien odmówić zastosowania wymienionego przepisu. Nie ma przy tym możliwości zastąpienia takich przepisów innymi adekwatnymi normami prawa unijnego, gdyż nie zachodzi konflikt co do treści materialnej danej regulacji.

W ocenie Sądu Okręgowego, powoływanie się przez stronę powodową na nienotyfikowanie przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i konsekwencje z tym związane, nie czyni zasadnym żądania o zapłatę odszkodowania, gdzie źródłem szkody ma być niemożność prowadzenia działalności gospodarczej z użyciem automatów do gier, które zgodnie z tym przepisem mogą być instalowane tylko w kasynach gry. W świetle obowiązujących przepisów o grach hazardowych, prowadzenie takiej działalności poza kasynami jest niezgodne z prawem. Nierespektowanie przez organy publiczne działalności niezgodnej z prawem nie może być źródłem obowiązku odszkodowawczego.

Trybunał Konstytucyjny zajmował się kwestią zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zmianami) i wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 orzekł, że przepisy te są zgodne z art. 2, art. 7 w zw. z art. 9, art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny analizował również kwestię dochowania konstytucyjnego trybu ustawodawczego. W uzasadnieniu wyroku podkreślił, iż notyfikacja przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych – Dz. U. nr 239, poz. 2039, ze zmianami), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden przepis Konstytucji nie normuje tej kwestii, a notyfikacja jest unijną procedurą, zgodnie z którą państwo członkowskie ma obowiązek poinformować Komisję Europejską o projektowanych przepisach technicznych i uwzględnienia uwag „tak dalece jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych”. Trybunał uznał, że brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje źródło w przepisach Konstytucji. Z uwagi na wynikającą z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego zasadę dokonywania kontroli ustaw z perspektywy także uregulowań prawa unijnego, Trybunał badał procedurę notyfikacji w świetle uregulowań prawnych dotyczących opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, przyjmując podobieństwo tych procedur. Trybunał stwierdził, iż wymóg uprzedniej notyfikacji projektów przepisów technicznych jest statuowany na poziomie dyrektywy i implementującego ją rozporządzenia, dyrektywa stanowi akt prawa pochodnego i nie ma z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawa. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej. Innymi słowy, Trybunał uznał, że obowiązek notyfikacji nie jest uprzywilejowany w stosunku do innych podobnych obowiązków konsultowania i opiniowania, wynikających z ustaw zwykłych. Z pespektywy prawa krajowego wymóg notyfikacji wynika z rozporządzenia, którego ranga jest niższa niż ustawa. Trybunał Konstytucyjny podkreślił również, iż sama procedura notyfikacji nie oznacza współtworzenia prawa krajowego przez Komisję; ostatecznie o kształcie ustawy decyduje ustawodawca kraju członkowskiego, który ma uwzględnić uwagi Komisji „tak dalece jak jest to możliwe”. Konkludując zatem, niedochowanie unijnej procedury notyfikacji nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw. Nie można bowiem przyjąć, iż każde uchybienie proceduralne, stanowi podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu normatywnego i utraty jego mocy obowiązującej. Uchybienie notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnego przepisu technicznego nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego.

Ponadto, w omawianym orzeczeniu Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na automatach w punktach handlowych, gastronomicznych czy usługowych i ograniczenie organizowania takich gier tylko do kasyn, spełnia konstytucyjne zasady limitowania wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach jedynie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu i dla zwiększenia kontroli państwa nad hazardem, który stwarza zagrożenia w postaci uzależnień czy powstawania struktur przestępczych. Również z wyroków Trybunału Sprawiedliwości wynika, iż przepisy państwa członkowskiego wprowadzające ograniczenia ilościowe oraz środki o skutku równoważnym, mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona moralności, porządku i bezpieczeństwa, przy zachowaniu zasady proporcjonalności środka do zamierzonego celu (por. wyrok z dnia 26 października 2006 r., C-65/05). Także art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej stanowi, że postanowienia Traktatu wprowadzające zakaz ograniczeń ilościowych i środków o skutku równoważnym nie są przeszkodą w stosowaniu zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, ochrony zdrowia i innych wymienionych w tym przepisie dóbr. Zakazy i ograniczenia nie powinny jednak stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu z państwami członkowskimi. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14 (...)i inni przeciwko M. Á. wskazał, iż każde państwo członkowskie może powołać się na nadrzędne względy interesu ogólnego i ograniczyć korzystanie ze swobody świadczenia usług. Te nadrzędne względy to przeciwdziałanie prowadzeniu działalności w zakresie gier losowych w celach przestępczych lub popełniania oszustw oraz zapobieganie skłanianiu do ponoszenia nadmiernych wydatków na gry i walkę z uzależnieniem od nich - poprzez nakierowywanie konsumentów na ofertę podmiotu wykonującego monopol państwowy, która jest zarazem wolna od elementów przestępczych, jak też pomyślana tak, by lepiej chronić konsumentów przed nadmiernymi wydatkami i uzależnieniem od hazardu (podobnie wyroki: (...)., C‑316/07, od C‑358/07 do C‑360/07, C‑409/07 i C‑410/07, (...):2010:504, pkt 101, 102; a także (...), C‑212/08, (...):2011:437, pkt 67). W tezie nr 74 Trybunał podniósł, że jeżeli państwo członkowskie powołuje się na nadrzędne względy interesu ogólnego w celu uzasadnienia przepisów, które mogą ograniczać korzystanie ze swobody świadczenia usług, takie uzasadnienie powinno być interpretowane także w świetle ogólnych zasad prawa Unii, a w szczególności praw podstawowych zagwarantowanych obecnie w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Odnośne przepisy krajowe mogą być więc objęte przewidzianymi wyjątkami, wyłącznie jeżeli są zgodne z prawami podstawowymi, nad których przestrzeganiem czuwa Trybunał (zob. też wyroki: (...) C‑260/89, (...):C:1991:254, pkt 43; (...), C‑368/95, (...):C:1997:325, pkt 24; Å. V., C‑573/12, (...):C:2014:2037, pkt 125). Tym samym, wyrażona w art. 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i w art. 15-17 Karty Praw Podstawowych zasada proporcjonalności nie stoi na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak będący przedmiotem postępowania głównego przepis art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zmianami), które zakazują urządzania gier na automatach losowych poza kasynami gry oraz bez koncesji na kasyno gry. Sąd krajowy ma prawo samodzielnie przeprowadzić w takich sytuacjach test proporcjonalności i ocenić, czy przepis prawa polskiego jest zgodny z prawem europejskim. Zdaniem Sądu Okręgowego, przepisy polskiego prawa o grach hazardowych nie naruszają zasady proporcjonalności zawartej w art. 5 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Skoro Trybunał Konstytucyjny uznał przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zmianami) za zgodny z Konstytucją, również w aspekcie zachowania konstytucyjnych wymogów proceduralnych przy uchwalaniu tej ustawy, to przepis ten stanowi element obowiązującego prawa – tak więc urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry, a działalność w zakresie gier na automatach w kasynach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność przy użyciu automatów do gier, które są instalowane poza kasynami gry jest tym samym niezgodna z prawem. Nie ulega wątpliwości, że powód, na podstawie umów o wspólnym przedsięwzięciu, zainstalował automaty do gier losowych - podlegających regulacjom ustawy o grach hazardowych - w lokalu użytkowym, gdzie była prowadzona działalność gastronomiczna, stąd gry były urządzane poza kasynem. Przepisy art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są sankcjonowane przez przepis art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zmianami). Zabrania on między innymi prowadzenia gier losowych na automatach wbrew przepisom ustawy. Nie można zatem zgodzić się ze stroną powodową, iż brak było sankcjonowanych norm, zdatnych do stosowania przez organy władzy publicznej.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd Okręgowy na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w całości i oddalił powództwo.

Zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sporu, zmianie podlegały również zawarte w punktach 1. i 2. wyroku Sądu Rejonowego rozstrzygnięcia o kosztach procesu. Strona powodowa, jako przegrywająca sprawę, została zobowiązana do zwrotu pozwanemu poniesionych przez niego kosztów procesu – obejmujących wynagrodzenie będącego radcą prawnym pełnomocnika w kwocie 600 zł (co do roszczenia z punktu 1. wyroku) oraz w kwocie 180 zł (co do roszczenia z punktu 2. wyroku), o czym Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w związku z art. 99 k.p.c. oraz § 2 ust. 1 i 2 i § 6 pkt 3 oraz § 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490, ze zmianami).

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w związku z art. 99 k.p.c., art. 391 § 1 k.p.c. oraz § 6 pkt 3 w związku z § 12 ust. 1 pkt 1 i § 2 ust. 1 i 2 powołanego wcześniej rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. Na koszty te złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego w postępowaniu apelacyjnym w kwocie 300 zł.

  SSO Rafał Adamczyk SSO Barbara Dziewięcka SSR (del. do SO) Hubert Wicik