Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 lutego 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA Agata Zając (spr.)

Sędziowie: SA Teresa Mróz

SO del. Jadwiga Smołucha

Protokolant: Izabela Nowak

po rozpoznaniu w dniu 11 lutego 2016 r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) Spółdzielni Mieszkaniowej w K.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o nadużywanie pozycji dominującej

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 19 listopada 2013 r.

sygn. akt XVII AmA 99/12

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od (...) Spółdzielni Mieszkaniowej w K. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 93/15

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 27 czerwca 2012 r. nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

I. na podstawie art. 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) uznał za praktykę ograniczającą konkurencję przez nadużywanie przez (...) Spółdzielnię Mieszkaniowej w K. (dalej: Spółdzielnia) pozycji dominującej na rynku udostępniania zasobów mieszkaniowych tej Spółdzielni zlokalizowanych w K. w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych na rzecz jej mieszkańców poprzez odmowę udostępnienia M. Z. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą (...) w K., zasobów mieszkaniowych tej Spółdzielni w celu zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej niezbędnej do świadczenia usług telekomunikacyjnych w postaci postawienia obiektywnie nieuzasadnionego warunku polegającego na wymaganiu pozyskania oraz przedłożenia zgód wszystkich współwłaścicieli, których dotyczyć ma inwestycja, co jest praktyką ograniczającą konkurencję o jakiej mowa w określoną w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 tej ustawy

– i nakazał zaniechanie jej stosowania;

II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy nałożył na (...) SM karę pieniężną w wysokości 16.066 złotych w związku z naruszeniem zakazu określonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 u.o.k.k. (0,14% przychodu);

III. na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 u.o.k.k. oraz na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.)- (tekst. jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w związku z art. 83 u.o.k.k. oraz stosownie do art. 33 ust. 6 u.o.k.k. postanowił obciążyć (...) SM kosztami opisanego w punkcie I i II sentencji decyzji postępowania w kwocie 16,96 złotych oraz zobowiązał Spółdzielnię do ich zwrotu na rzez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 7 dni od daty uprawomocnienia się decyzji.

W odwołaniu od powyższej decyzji (...) Spółdzielnia Mieszkaniowa zarzuciła:

a)  naruszenie prawa materialnego przez jego błędną interpretację i zastosowanie przepisów art. 1 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.,

b)  błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie, iż Spółdzielnia odmówiła zgody na udostępnienie M. Z., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą (...) zasobów mieszkaniowych Spółdzielni w celu zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej, niezbędnej do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

c)  nadinterpretację przepisów w szczególności art. 199 k.c. w zakresie interpretacji zwykłego Zarządu nieruchomością wspólną, co nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Spółdzielniach Mieszkaniowych w brzmieniu nadanym przepisowi ustaw z dnia 14 czerwca 2007 r. i dnia 18 grudnia 2009 r. oraz błędną interpretację wysokości uzyskiwanych przychodów przez Spółdzielnię do wyliczenia kary pieniężnej w wysokości 16.066 złotych.

Wskazując na powyższe powodowa Spółdzielnia wniosła o:

a)  uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postepowania z powodu niestwierdzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję,

b)  wstrzymanie wykonania decyzji do czasu rozstrzygnięcia sprawy,

c)  zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania powodowa Spółdzielnia podniosła, że nie odmówiła M. Z. zgody na udostępnienie zasobów mieszkaniowych Spółdzielni w celu zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej, niezbędnej do świadczenia usług telekomunikacyjnych, ale udzieliła mu warunkowej zgody, zaś postawione warunki były obiektywnie uzasadnione i zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, gdyż Spółdzielnia jako zarządca powierniczy, nie może bez zgody pozostałych współwłaścicieli wyrazić pozwolenia na budowę sieci, zaś M. Z. ma możliwość funkcjonowania przesyłając sygnał drogą radiową. Spółdzielnia wskazała też, że na terenie Spółdzielni świadczą usługi telekomunikacyjne inne podmioty, tj. (...) SA w W. (dalej (...) S.A.) i (...) sp. z o. o. w G. (dalej: (...)), przy czym z (...) S.A. Spółdzielnia nie miała zawartej umowy, ponieważ wykonane przez (...) S.A. instalacje w latach siedemdziesiątych, osiemdziesiątych ubiegłego wieku nie wymagały zawarcia umów, zaś ze spółką (...) zawarła umowę w dniu 5 maja 2003 r., a więc jeszcze przed nowelizacją ustawy o Spółdzielniach Mieszkaniowych z dnia 14 czerwca 2007 r. (u.s.m.), co oznacza, że bez udziału współwłaścicieli nieruchomości. Powodowa Spółdzielnia wskazała też, że z dniem 17 lipca 2010 r. utracił moc art. 140 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo Telekomunikacyjne (dalej: Pr. Tel.) i został zastąpiony przez art. 33 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz uzupełniony przez art. 30 tej ustawy, zaś wobec przeprowadzonych zmian Spółdzielnia miała wątpliwości interpretacyjne dotyczące charakteru decyzji o udostępnianie pod inwestycję nieruchomości znajdującej się w zarządzie Spółdzielni i nie była pewna, czy decyzja taka mieści się w zakresie czynności zwykłego zarządu, czy też przekracza ten zakres . Powódka podkreśliła też, że po zmianie stanu prawnego i ustaleniu właściwej interpretacji nowych przepisów, Spółdzielnia zrezygnowała z wymogu uzyskiwania przez operatora i doręczenia Spółdzielni pisemnych zgód wszystkich współwłaścicieli nieruchomości i właścicieli lokali zamieszkałych w nieruchomościach, których dotyczyć miała inwestycja. Spółdzielnia podniosła też, że wszczęcie przez Prezesa UOKiK postępowania antymonopolowego jest nieuzasadnione wobec tego, że , gdyż w niniejszej sprawie mamy do czynienia jedynie z interesem grupy mieszkańców Spółdzielni, nie zaś z interesem nieograniczonej grupy konsumentów, ponadto powódka nie nadużyła pozycji dominującej, bowiem działała jedynie w interesie mieszkańców. Spółdzielnia zakwestionowała również wysokość nałożonej przez Prezesa UOKiK kary pieniężnej wskazując, że w roku obrachunkowym 2011 uzyskała przychody łącznie w wysokości 11.157.260,27 złotych, natomiast koszty uzyskania przychodów wyniosły 10.872.71,49 złotych, co oznacza, że podstawą do opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych była kwota 284.546 złotych. Wynik z działalności zasobami mieszkaniowymi stanowi wartość ujemną -34.747,96 złotych, wobec tego kwota 16.066 złotych nałożonej kary została wyliczona nieprawidłowo. Z ostrożności procesowej Spółdzielnia wniosła o zmniejszenie wysokości kary do poziomu 0,01% do 0,2% przychodu Spółdzielni do opodatkowania.

Wyrokiem z dnia 19 listopada 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie i zasądził od (...) Spółdzielni Mieszkaniowej w K. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 360 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Powód - (...) Spółdzielnia Mieszkaniowa w K. jest spółdzielnią mieszkaniową, której celem jest zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z 15 grudnia 2000 r. o Spółdzielniach Mieszkaniowych jest zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych i innych potrzeb członków oraz ich rodzin, przez dostarczanie członkom samodzielnych lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, a także lokali o innym przeznaczeniu.

Spółdzielnia mieszkaniowa zgodnie z art. 1 ust. 6 u.s.m. może również prowadzić działalność gospodarczą na zasadach określonych w odrębnych przepisach i w statucie, jeżeli działalność ta związana jest bezpośrednio z realizacją celu, o którym mowa w art. 1 ust. 1 ww. ustawy.

Ponadto zgodnie z art. 1 ust. 5 ww. ustawy Spółdzielnia może zarządzać nieruchomością niestanowiącą jej mienia lub mienia jej członków na podstawie umowy zawartej z właścicielem (właścicielami) tej nieruchomości.

M. Z. jest przedsiębiorcą wykonującym działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług telekomunikacyjnych wpisanym do Centralnej Ewidencji i Informacji o (...) pod numerem (...) oraz do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod numerem (...).

M. Z. świadczy na terenie Spółdzielni usługi telekomunikacyjne razem z dwoma innymi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi - (...) SA w W. oraz (...) sp. z o.o. w G..

Według stanu na dzień 7 września 2011 r. w zasobach mieszkaniowych Spółdzielni było 2.297 lokali mieszkalnych, a ilość osób zamieszkujących w zasobach Spółdzielni wynosiła 5.624. Zarządcą nieruchomości położonych w zasobach mieszkaniowych Spółdzielni była Spółdzielnia.

Według stanu na dzień 30 czerwca 2012 r. Spółdzielnia zarządzała nieruchomościami o ogólnej powierzchni 111.377,04 m ², na których zlokalizowane są 54 budynki mieszkalne wielorodzinne, w których znajduje się 2.298 lokali mieszkalnych, w tym z odrębną własnością 1.119 lokali mieszkalnych. Spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu posiadało 1085 lokali oraz 72 lokale o charakterze spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, zaś 22 lokale zajmowane były bez tytułu prawnego. W zasobach Spółdzielni zamieszkiwało 5.596 osoby według stanu na dzień 31 grudnia 2011 r.

W dniu 22 grudnia 2005 r. M. Z. zawarł ze Spółdzielnią umowę, na podstawie której uzyskał dostęp do powierzchni dachów na budynkach mieszkalnych w celu zamontowania anten do odbioru i nadawania sygnału internetowego. W ramach zawartej umowy M. Z. zobowiązał się do wykonania prac montażowych na własny koszt. Zgodnie z § 4 ww. umowy M. Z. zobowiązał się zawrzeć indywidualne umowy z odbiorcami sygnału bez pośrednictwa Spółdzielni i dostarczyć oświadczenie o stanie ilościowym zawartych umów w danym miesiącu z podaniem adresu i numer lokalu w terminie do ostatniego dnia miesiąca, w którym zostały wykonane. Zgodnie z § 7 ww. umowy M. Z. z tytułu udostępnienia zasobów i terenu przez Spółdzielnię zobowiązał się wpłacić na konto Spółdzielni:

a)  jednorazową wpłatę z tytułu zajęcia terenu spółdzielczego i udostępnienia mu obiektu budowlanego w wysokości 200 złotych netto + VAT od budynku mieszkalnego,

b)  comiesięczną wpłatę w wysokości 10 złotych netto + VAT od jednego zasilacza umieszczonego na blok,

c)  comiesięczną wpłatę w wysokości 1 złotego netto + VAT od każdego podłączenia mieszkania do odbioru sygnału.

Pismem z dnia 26 kwietnia 2007 r. M. Z. zwrócił się do Spółdzielni z prośbą o wyrażenie zgody na modernizację sieci telekomunikacyjnej i budowę łącza światłowodowego.

Pismem z dnia 30 kwietnia 2007 r. Spółdzielnia zwróciła się o uściślenie prośby poprzez podanie zakresu prac, sposobu rozbudowy, a także zasięgu modernizacji i budowy. Pismem z dnia 19 grudnia 2007 r. M. Z. ponownie zwrócił się do Spółdzielni z prośbą o wyrażenie zgody na budowę nowoczesnej sieci światłowodowej w zasobach Spółdzielni, w celu świadczenia wysokiej jakości usług telekomunikacyjnych (takich jak Internet, telewizja, telefon oraz monitoring) dla obecnych i przyszłych klientów. Następnie pismem z dnia 1 lutego 2008 r. Spółdzielnia wyraziła wstępną zgodę na budowę sieci i wezwała M. Z. do przedłożenia opracowanej dokumentacji technicznej celem zaakceptowania przez Spółdzielnię oraz ustalenia warunków wykonawstwa i współpracy.

W piśmie z dnia 14 kwietnia 2009 r. Spółdzielnia poinformowała, że ustosunkuje się do prośby M. Z. po przedłożeniu przez niego zgody pozostałych współwłaścicieli nieruchomości na budowę projektowanej sieci, ponieważ Spółdzielnia jako zarządca powierniczy nie może bez zgody pozostałych współwłaścicieli terenu wyrazić zgody na budowę sieci.

Pismem z dnia 24 lipca 2009 r. M. Z. ponownie wystąpił z wnioskiem o wyrażenie zgody na budowę sieci załączając szczegółowe informacje na temat planowego zagospodarowania terenu oraz wpływu inwestycji na środowisko.

W odpowiedzi na powyższe Spółdzielnia pismem z dnia 27 sierpnia 2009 r. poinformowała M. Z., że nie udziela zgody na umieszczenie w pasie drogi projektowanej - sieci telekomunikacyjnej oraz zawarcie umowy użyczenia dla projektu „Budowa sieci teletechnicznej do budynków na osiedlu (...) Spółdzielni Mieszkaniowej w K.”. Jako uzasadnienie Spółdzielnia podała, że bez zgody pozostałych współwłaścicieli terenu nie może udzielić takiej zgody. Spółdzielnia wskazała ponadto, że wstępna zgoda udzielona w piśmie z dnia 1 lutego 2008 r. nie uwzględnia zmian stosunków współwłaścicielskich na nieruchomościach (...) Spółdzielni Mieszkaniowej .

Pismem z dnia 20 maja 2010 r. M. Z. poinformował Spółdzielnię o zamiarze złożenia wniosku o wszczęcia postępowania przez Prezesa UOKiK i wezwał do polubownego rozpatrzenia jego sprawy.

Następnie ponownie pismem z dnia 25 czerwca 2010 r. M. Z. zwrócił się do Spółdzielni z prośbą o polubowne rozpatrzenie jego sprawy.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 20 lipca 2010 r. Spółdzielnia poinformowała M. Z. o odmowie udzielenia zgody z uwagi na to, że nie uzyskał on zgody pozostałych współwłaścicieli nieruchomości, zatem wstępnie udzielona w piśmie z dnia 1 lutego 2008 r. zgoda „zdezaktualizowała się”.

Pismem z dnia 2 listopada 2010 r. M. Z. na podstawie art. 30 ust. 5 w związku z art. 30 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wezwał Spółdzielnię do podpisania umowy dostępu do nieruchomości znajdujących się w jej zasobach, w terminie 30 dni od daty otrzymania niniejszego pisma.

Pismem z dnia 7 grudnia 2010 r. Spółdzielnia podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko i odmówiła wyrażenia zgody.

W roku 2011 przychód Spółdzielni wyniósł 11.157.260,27 złotych.

Pismem z dnia 18 czerwca 2012 r. Spółdzielnia poinformowała Prezesa UOKiK, że zrezygnowała z wymogu uzyskiwania przez operatora i doręczenia Spółdzielni pisemnych zgód wszystkich współwłaścicieli nieruchomości i właścicieli lokali zamieszkałych w nieruchomościach, których dotyczyć miała inwestycja. Ponadto wskazała, że nie podpisze z M. Z. umowy o dostępie do terenów zarządzanych przez Spółdzielnię z powodu:

1.  niewiarygodności M. Z. w dotychczasowych kontaktach umownych ze Spółdzielnią polegających na ciągłym zaleganiu w opłatach za najem powierzchni i inne zobowiązania wynikające z umów,

2.  samowolnego wejścia na teren (...), poprzez montaż skrzynek rozdzielczych i sieci podłączeniowej pod nazwą innej firmy (...).

Sąd nie wziął pod uwagę znajdujących się w aktach sądowych i administracyjnych dokumentów, i ich kopii oraz korespondencji dotyczących wzajemnych rozliczeń i zaległości M. Z. wobec Spółdzielni, jak również działań związanych z montażem urządzeń bez zezwolenia Spółdzielni uznając, że nie są one przedmiotem niniejszego postępowania.

Ponadto Sąd nie uznał za dowód w sprawie projektu umowy między Spółdzielnią, a wspólnikami (...) s.c., bowiem nie jest ona przydatna do ustalenia daty zaniechania stosowania przez Spółdzielnię niedozwolonej praktyki, a nadto jest jedynie projektem, a nie faktycznie zawartą umową.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania.

Przytaczając treść przepisów art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5, art. 4 pkt 9 i10 u.o.k.k. Sąd Okręgowy uznał, że Prezes UOKiK dokonał właściwych ustaleń w zakresie określenia rynku właściwego oraz zakwalifikowania Spółdzielni jako podmiotu zajmującego pozycję dominującą na tym rynku. Sąd Okręgowy wskazał, że rynek właściwy jest wyznaczany w każdej sprawie antymonopolowej indywidualnie, a odwoływanie się do wcześniejszych ustaleń organów antymonopolowych może mieć jedynie charakter pomocniczy, warunki konkurencji panujące na danym rynku mogą być bowiem poddane czynnikom zewnętrznym i wewnętrznym, odmiennym od tych, które kształtowały rynek właściwy, definiowany już w innych sprawach. Zdaniem Sądu Okręgowego pod pojęciem rynku właściwego należy rozumieć ściśle określony rynek, na którym toczy się bezpośrednie współzawodnictwo konkurentów, a więc rynek, na którym ujawniają się nie tylko reakcje rywalizujących konkurentów, ale też i działania innych uczestników tego rynku - dostawców i odbiorców. Metodologia wyznaczania rynku właściwego ma więc na celu określenie najbliższych substytutów towaru, który dostarczają przedsiębiorcy będący podmiotami postępowania, i najbliższych (substytucyjnych) względem obszaru ich aktualnej rywalizacji, terenów, na których w wyniku zmiany warunków współzawodnictwo to może się jeszcze rozgrywać. Zdaniem Sądu Okręgowego, Prezes UOKiK określając więc rynek właściwy na potrzeby niniejszej sprawy kierował się przede wszystkim tym, że w ujęciu geograficznym rynkiem właściwym jest obszar, na którym zlokalizowane są zasoby mieszkaniowe Spółdzielni, zaś w ujęciu produktowym jest to rynek udostępniania nieruchomości-zasobów mieszkaniowych spółdzielni na rzecz operatorów telekomunikacyjnych. Powyższe rozważania Prezesa UOKiK Sąd Okręgowy uznał za właściwe i poparte znajdującym się w aktach sądowych i administracyjnych materiałem dowodowym. Za prawidłowe Sąd Okręgowy uznał też ustalenie, iż Spółdzielnia zajmuje pozycję dominującą na rynku, które Prezes UOKiK oparł na oddziaływaniu rynku „wyższego szczebla”, czyli rynku udostępniania zasobów mieszkaniowych przez Spółdzielnię na rynek „niższego szczebla”, a więc na rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych, wskazując, że od zgody Spółdzielni zależało uzyskanie przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych dostępu do zasobów lokalowych objętych jej zarządem, a tym samym działania Spółdzielni miały wpływ na kształtowanie konkurencji wśród przedsiębiorców telekomunikacyjnych w ramach rynku zasobów mieszkaniowych Spółdzielni.

Odnosząc się do zarzutów kwestionujących spełnienie przesłanki istnienia interesu publicznoprawnego we wszczęciu postępowania antymonopolowego Sąd Okręgowy wskazał, że pojęcie interesu publicznego nie zostało zdefiniowane, niemniej jednak pod pojęciem tym rozumie się interes ogółu, a więc nieokreślonej z góry liczby osób, a nie jednostki czy też określonej grupy. Do naruszenia interesu publicznego dochodzi zatem, gdy skutki określonych działań mają charakter powszechny, muszą więc dotykać wszystkich potencjalnych podmiotów na danym rynku, a nie jedynie ściśle określonej grupy już działających podmiotów. Interes publiczny jest naruszony wówczas, gdy zakazane działania ograniczają zagwarantowane właściwe warunki funkcjonowania rynku gospodarczego. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy wskazał, że działania Spółdzielni jako podmiotu zajmującego pozycję dominującą na rynku zasobów mieszkaniowych Spółdzielni oddziaływały na wszystkich mieszkańców znajdujących się w zasobach Spółdzielni oraz na rynek powiązany- rynek usług telekomunikacyjnych, świadczonych przez przedsiębiorców działających w ramach tej Spółdzielni i uznał, że wobec powyższego spełniona została przesłanka istnienia interesu publicznoprawnego we wszczęciu postępowania przez Prezesa UOKiK, bowiem w ramach ustalonego rynku właściwego naruszone zostały interesy wszystkich potencjalnych podmiotów (konsumentów, przedsiębiorców telekomunikacyjnych) na tym rynku . Sąd Okręgowy podzielił tez stanowisko Prezesa UOKiK, że liczba mieszkańców znajdujących się w zasobach Spółdzielni nie jest liczbą stałą i ulega zmianom, o czym świadczy chociażby stan liczby mieszkańców, który na dzień 7 września 2011 r. wynosił 5.624 osób, zaś na dzień 31 grudnia 2011 r. już 5.596 osób, nie jest to więc zamknięta liczba osób potencjalnie poszkodowanych.

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Prezesa UOKiK co do bezzasadności odmowy przez Spółdzielnię zgody na udostępnienie M. Z., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą (...) zasobów mieszkaniowych Spółdzielni w celu zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej, niezbędnej do świadczenia usług telekomunikacyjnych wskazując, że zarząd lokalami znajdującymi się w zasobach Spółdzielni sprawuje Spółdzielnia, a zarząd ten ma charakter zarządu powierzonego w myśl art. 27 ust. 2 u.s.m.

Sąd Okręgowy stwierdził, że czynnościami zwykłego zarządu są czynności związane ze zwykłym korzystaniem z rzeczy objętej współwłasnością, takie jak eksploatacja czy utrzymanie rzeczy w stanie niepogorszonym. Za czynności zwykłego zarządu należy więc uznać bieżące naprawy rzeczy mające na celu zachowanie rzeczy w stanie niepogorszonym, pobieranie pożytków i przychodów z rzeczy. Sąd Okręgowy przywołał orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 6 kwietnia 2011 r., I ACa 103/11, LEX nr 798065 stwierdzając, że działania remontowe stanowią czynność zwykłego zarządu, albowiem nie jest to przebudowa w rozumieniu art. 22 ust. 3 pkt 5 ustawy o własności lokali ponieważ dotyczy ona instalacji, a nie nieruchomości jako takiej, chyba że mamy do czynienia z budową instalacji/ przyłącza, która to budowa będzie wymagała naruszania elewacji ścian i przebicia się przez stropy. W takiej sytuacji należy zdaniem Sądu Okręgowego uznać, że jest to czynność przekraczająca zwykły zarząd, a co za tym idzie konieczna będzie zgoda właścicieli lokali, wyrażona w formie uchwały. Sąd Okręgowy podniósł, że w niniejszej sprawie M. Z. składał wniosek o wyrażenie zgody na modernizację sieci telekomunikacyjnej i budowę łącza światłowodowego. Zdaniem Sądu Okręgowego, o ile w przypadku modernizacji sieci należy uznać, że jest to czynność zwykłego zarządu, o tyle w przypadku budowy łącza światłowodowego związanego z naruszeniem nieruchomości należy, uznać że jest to czynność przekraczająca zwykły zarząd. Niemniej jednak w ocenie Sądu Okręgowego dogłębna analiza przepisu art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych prowadzi do wniosku, że w przypadku przedsiębiorców telekomunikacyjnych rozróżnienie takie zostało wyłączone . Zgodnie z powyższym przepisem właściciel, użytkownik wieczysty nieruchomości lub zarządca nieruchomości, niebędący przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, jest obowiązany umożliwić operatorom, podmiotom, o których mowa w art. 4 pkt 1, 2, 4, 5 i 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne, oraz jednostkom samorządu terytorialnego wykonującym działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1, umieszczenie na nieruchomości obiektów i urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej w celu niezwiązanym z zapewnieniem telekomunikacji w budynku znajdującym się na tej nieruchomości, w szczególności instalowanie urządzeń telekomunikacyjnych, przeprowadzanie linii kablowych pod nieruchomością, na niej lub nad nią, umieszczanie tabliczek informacyjnych o urządzeniach, a także ich eksploatację i konserwację, jeżeli nie uniemożliwia to racjonalnego korzystania z nieruchomości, w szczególności nie prowadzi do istotnego zmniejszenia wartości nieruchomości. W ocenie Sądu Okręgowego w zakresie obowiązków, o których mowa powyżej, mieściły się czynności, o które wnioskował M. Z., zatem w takim przypadku czynności te uważane są za czynności nieprzekraczające zwykłego zarządu. Tym samym Sąd Okręgowy uznał, że żądanie Spółdzielni, aby M. Z. uzyskał zgodę wszystkich współwłaścicieli było nieuprawnione.

Sąd Okręgowy uznał, że także wobec treści nieobowiązującego już art. 140 Pt obowiązek udostępnienia nieruchomości spoczywał na Spółdzielni.

Odnosząc się do wysokości nałożonej kary Sąd Okręgowy uznał, że powód w niewłaściwy sposób interpretuje przepis art. 106 ust. 1 u.o.k.k., zgodnie z którym Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę w drodze decyzji karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Sąd Okręgowy podkreślił, że w przepisie tym mowa o przychodzie z działalności gospodarczej, nie zaś o dochodzie. W roku poprzedzającym wydanie decyzji, a więc w roku 2011 r. Spółdzielnia uzyskała przychody łącznie w wysokości 11.157.260,27 złotych, zatem Prezes UOKiK wyliczył karę w oparciu o właściwą podstawę.

Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku powodowej Spółdzielni o zmniejszenie wysokości kary do poziomu 0,01%, do 0,2% przychodu Spółdzielni do opodatkowania wskazując, że Prezes UOKiK wydając decyzję o nałożeniu kary działa w ramach tzw. uznania administracyjnego i powinien kierować się zasadą równości i proporcjonalności. Sąd Okręgowy stwierdził, że powód stosował praktykę, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 tej u.o.k.k., zaś mając na uwadze wagę naruszonych przez powoda obowiązków oraz charakter stosowanej przez niego praktyki wysokość wymierzonej przez Prezesa UOKiK kary Sąd Okręgowy uznał za zasadną.

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 § 1 k.p.c. oraz § 14 ust. 3 pkt 2 w zwiazku z § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163. poz. 1349 ze zm.).

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego złożyła powodowa Spółdzielnia, zaskarżając wyrok w całości i podnosząc zarzuty:

a)  naruszenia prawa materialnego przez jego błędną interpretację i zastosowanie przepisów art. 1 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 u.o.k.k.,

b)  błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie, iż Spółdzielnia odmówiła zgody na udostępnienie M. Z., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą (...) zasobów mieszkaniowych Spółdzielni w celu zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej, niezbędnej do świadczenia usług telekomunikacyjnych,

c)  nadinterpretację przepisów w szczególności art. 199 k.c. w zakresie interpretacji zwykłego Zarządu nieruchomością wspólną, co nie znajduje uzasadnienia w świetle przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Spółdzielniach Mieszkaniowych w brzmieniu nadanym przepisowi ustaw z dnia 14 czerwca 2007 r. i dnia 18 grudnia 2009 r.

d)  błąd w ustaleniu, że Prezes UOKiK wyliczył kary pieniężnej w wysokości 16.066 złotych w oparciu o właściwą podstawę.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uchylenie decyzji Prezesa UOKiK z powodu nie stwierdzenia praktyk ograniczających konkurencję.

Pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Podniesione w apelacji zarzuty stanowią w istocie powielenie zarzutów zawartych w odwołaniu, do których szczegółowo odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy.

Sąd Okręgowy dokonał też prawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie niezbędnym dla oceny zasadności stanowiska prezentowanego przez obie strony, które Sąd Apelacyjny w pełni przyjmuje za własne i trafnie uznał, iż nie było podstaw do uwzględnienia odwołania powódki.

Sąd Apelacyjny podziela wywody prawne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W zakresie poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych za bezzasadny należy uznać zarzut wadliwego – w ocenie skarżącego – ustalenia, że powódka odmówiła zgody przedsiębiorcy M. Z. na udostępnienie zasobów mieszkaniowych w celu zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej. Wskazywana przez skarżącego koncepcja zgody warunkowej nie znajduje oparcia w treści pism powódki kierowanych do przedsiębiorcy, w oparciu o które to pisma Sąd Okręgowy poczynił ustalenia zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Już w piśmie z 27 sierpnia 2009 r. Spółdzielnia wskazała, że nie udziela M. Z. na dostęp do zasobów spółdzielni z uzasadnieniem, że udzielenie takiej zgody nie jest możliwe bez zgody pozostałych współwłaścicieli terenu, zaś kolejnym pismem z dnia 20 lipca 2010 r. Spółdzielnia poinformowała M. Z. o odmowie udzielenia zgody z uwagi na to, że nie uzyskał on zgody pozostałych współwłaścicieli nieruchomości. Spółdzielnia podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko także pismem z dnia 7 grudnia 2010 r.

Już w toku postępowania administracyjnego prowadzonego przez Prezesa UOKiK powodowa Spółdzielnia poinformowała Prezesa UOKiK, że zrezygnowała z wymogu uzyskiwania przez operatora i doręczenia Spółdzielni pisemnych zgód wszystkich współwłaścicieli nieruchomości i właścicieli lokali zamieszkałych w nieruchomościach, których dotyczyć miała inwestycja. Tym samym powódka przyznała, że odmowa wyrażenia zgody umożliwiającej dostęp przedsiębiorcy do zasobów Spółdzielni nie była uzasadniona, zaś nie stanowi okoliczności usprawiedliwiającej bezzasadną odmowę fakt błędnej interpretacji przepisów prawa. Zasadnie zaś Sąd Okręgowy nie wziął pod uwagę okoliczności wskazanych w piśmie Spółdzielni z dnia 18 czerwca 2012 r. stanowiących przyczyny, dla których Spółdzielnia nadal odmawiała zawarcia umowy z M. Z., gdyż nie były one podnoszone w pismach kierowanych do przedsiębiorcy.

W ocenie Sądu Apelacyjnego bezzasadny jest tez zarzut naruszenia art. 1 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy okik.

W ocenie Sądu Apelacyjnego fakt zagrożenia konkurencji na rynku właściwym przez nadużycie posiadanej pozycji dominującej uzasadnia bowiem stwierdzenie, że doszło do naruszenia interesu publicznego, nawet jeśli sytuacja taka związana jest z naruszeniem indywidualnego interesu jednego z przedsiębiorców konkurujących na tym rynku. W sprawie niniejszej istota zagrożenia konkurencji polega zaś na stworzeniu bariery dostępu do rynku, która uniemożliwia przedsiębiorcy podjęcie działalności konkurencyjnej w stosunku do przedsiębiorców już na tym rynku działających.

Sąd Apelacyjny podziela przy tym stanowisko Sądu Okręgowego co do prawidłowego określenia w zaskarżonej decyzji rynku właściwego, z uwzględnieniem okoliczności, że jakikolwiek przedsiębiorca zamierzający świadczyć usługi telekomunikacyjne na rzecz mieszkańców zajmujących zasoby powodowej Spółdzielni, nie ma możliwości przystąpienia do budowy sieci telekomunikacyjnej, a następnie świadczenia usługi telekomunikacyjnej bez uzyskania zgody Spółdzielni. Powódka zatem tylko na podległym jej obszarze – na którym panują zbliżone warunki konkurencji, jako zarządca /dysponent/ zasobów mieszkaniowych, udostępnia posiadane zasoby innym przedsiębiorcom, którzy występując o jej zgodę /zawarcie z nią umowy/, chcą na terenie ograniczonym zasięgiem tychże zasobów, prowadzić działalność telekomunikacyjną. Obszar zarządzanych przez powódkę zasobów mieszkaniowych charakteryzuje się więc jednolitymi warunkami prowadzenia działalności w ramach wyodrębnionego określonego rodzaju działalności gospodarczej – w tym przypadku segmentu usług telekomunikacyjnych. Spółdzielnia będąc właścicielem zasobów mieszkaniowych lub w myśl art. 27 ust 2 ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych podmiotem wykonującym zarząd nieruchomościami wspólnymi stanowiącymi współwłasność spółdzielni, prowadzi między innymi działalność polegającą na udostępnianiu tych zasobów innym przedsiębiorcom, którzy mogą na tym terenie prowadzić działalność gospodarczą, polegającą na świadczeniu konsumentom usług telekomunikacyjnych. Przy czym przedsiębiorca chcący świadczyć tego typu usługi lub świadczący już te usługi na rzecz mieszkańców zajmujących zasoby mieszkaniowe Spółdzielni może przystąpić do budowy sieci telekomunikacyjnej i świadczyć te usługi po zawarciu indywidualnych umów abonenckich z konsumentami, tylko wówczas, gdy uzyska zgodę Spółdzielni na budowę sieci. Dopiero zatem umowa zawarta z konkretną Spółdzielnią umożliwia przedsiębiorcy realizację zamierzeń inwestycyjnych w zakresie budowy sieci telekomunikacyjnej. Powyższe odpowiada definicji legalnej rynku właściwego zawartej w art. 4 pkt 9 uokik w myśl którego jest to rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.

Prawidłowo również Sąd Okręgowy ocenił, że na tak wyznaczonym rynku właściwym powodowa Spółdzielnia jako zarządca, spełnia warunki uznania jej za podmiot posiadający pozycję dominującą (art. 4 pkt 10 uokik), gdyż bez zgody skarżącej /zawarcia z nią umowy/ niemożliwe jest podjęcie działalności telekomunikacyjnej. Niewątpliwie zatem powódka posiada pozycję dominująca określaną jaką pozycję siły ekonomicznej posiadanej przez przedsiębiorstwo, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym, przez stworzenie mu możliwości działania w liczącym się zakresie, niezależnie od konkurentów, klientów, a w konsekwencji od konsumentów.

Sąd Apelacyjny podziela więc stanowisko Sądu Okręgowego, że powodowa Spółdzielnia naruszyła zakaz o którym mowa w art. 9 ust 1 i 2 pkt 5 uokik w zw. z art. 4 pkt 9 i 10 uokik, tj. jako przedsiębiorca nadużyła pozycji dominującej na rynku właściwym, polegającej na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji.

Zarząd nieruchomościami stanowiącymi mienie spółdzielni stanowi obligatoryjną działalność gospodarczą spółdzielni (por. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2006 r., sygn. III CZP 21/02). W konsekwencji, w sprawach dotyczących wykonywania działalności zarządczej, spółdzielnie mieszkaniowe niewątpliwie zaliczyć należy do kategorii przedsiębiorców w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k., co z kolei oznacza, że adresowany jest do nich jako do przedsiębiorców także zakaz nadużywania pozycji dominującej określony w art. 9 u.o.k.k.

Dla zastosowania przepisu art. 9 ust. 2 pkt 5 uokik wystarczające jest samo tylko stwierdzenie ustanowienia takich barier wejścia na rynek, iż warunki powstania lub rozwoju skutecznej konkurencji będą wyeliminowane lub istotnie ograniczone, nie jest zaś istotne, czy na rynku właściwym rzeczywiście ujawniły się jej niekorzystne dla konkurencji skutki. Wystarczająca jest jedynie groźba wystąpienia takich skutków, jeśli ich wystąpienie jest wysoce prawdopodobne. W tym kontekście w ocenie Sądu Apelacyjnego, działania skarżącej na omawianym rynku skutkujące odmową udostępnienia zasobu mieszkaniowego przedsiębiorcy M. Z. ocenić należy jako zachowanie, które w negatywny sposób mogło oddziaływać na strukturę rynku powiązanego tj. usług telekomunikacyjnych w lokalach stanowiących zasoby mieszkaniowe spółdzielni. Z pewnością również działania powódki będące ingerencją w funkcjonowanie mechanizmów konkurencji wywoływały stan zagrożenia konkurencji na tym rynku, skoro ograniczały operatorowi telekomunikacyjnemu możliwość ekspansji rynkowej i wprowadzały bezzasadne bariery wejścia na rynek kontrolowany przez powodową Spółdzielnię. Oczywistym jest także, że działania Spółdzielni przekładają się wprost na pogorszenie warunków konkurowania na rynku właściwym, gdyż swym zachowaniem Spółdzielnia skutecznie wywierała wpływ na różnorodność i jakość usług telekomunikacyjnych świadczonych posiadaczom lokali w zasobach mieszkaniowych Spółdzielni, co z kolei ma ze swej istoty wpływa na ceny usług i popyt na powyższe usługi. Przesłanką uzasadniającą niedopuszczenie do rynku nowych podmiotów mógłby być brak technicznych lub innych obiektywnych możliwości zwiększenia liczby operatorów telekomunikacyjnych w zasobie Spółdzielni, na takie zaś okoliczności powodowa Spółdzielnia się nie powoływała.

Za bezzasadne Sąd Apelacyjny uznał także zarzuty skarżącej odnoszące się do wysokości nałożonej kary.

Przede wszystkim podstawą do określenia wysokości kary jest zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik przychód przedsiębiorcy osiągnięty w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, zaś wysokość przychodu osiągniętego przez powodową Spółdzielnię w 2011 r. nie była sporna. Bezzasadne są więc argumenty skarżącej, iż podstawą naliczenia kary powinien być uzyskany przez przedsiębiorcę dochód stanowiący podstawę określenia wysokości podatku.

W uzasadnieniu kwestionowanej decyzji Prezes UOKiK wyjaśnił, jakie okoliczności wziął pod uwagę przy wymiarze kary i Sąd Apelacyjny w pełni wywody te uznaje za prawidłowe.

Niewątpliwie zachowanie powódki stanowi poważne naruszenie zasad konkurencji, co uzasadnia przyjęcie wyjściowego poziomu kary jako 0,3% przychodu, co stanowi kwotę 33 471,78 zł. Uwzględniając fakt, że rynek usług telekomunikacyjnych w zasobach mieszkaniowych Spółdzielni nie jest zmonopolizowany, a przychód z tytułu działalności związanej z udostepnieniem zasobów mieszkaniowych w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych stanowi niewielki udział w przychodach Spółdzielni, zasadnie Prezes UOKiK obniżył kwotę bazową kary o 60%, do kwoty 13 388,71 zł. Uwzględniając zaś długotrwały charakter praktyki Prezes UOKiK podwyższył kwotę bazową kary o 20% do kwoty 16 066,45 zł. W konsekwencji nałożona kara stanowi około 0,14% przychodu Spółdzielni.

W ocenie Sądu Apelacyjnego ustalając wysokość nałożonej na powoda kary Prezes UOKiK rozważył w sposób prawidłowy wszystkie okoliczności mające istotne znaczenie w świetle przepisów art. 111 uokik, zaś ciężar wykazania innych okoliczności mających wpływ na wysokość kary, które zdaniem odwołującego nie zostały uwzględnione lub zostały błędnie ocenione, spoczywa na przedsiębiorcy, tymczasem skarżący nie powołał żadnych okoliczności, które uzasadniałyby uznanie nałożonej kary za nadmierną.

Sąd Apelacyjny uznał, że obniżenie kary wymierzonej w dolnych granicach ustawowego zagrożenia spowoduje, iż przestanie ona pełnić funkcje zarówno represyjne, jak i wychowawcze oraz prewencyjne.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że kary wymierzane na podstawie art. 106 i 111 uokik powinny mieć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny, powinny bowiem przyczynić się do zapewnienia trwałego zaprzestania w przyszłości naruszania przez przedsiębiorcę zasad konkurencji, aby zaś skutecznie zapobiegać próbom pojawienia się w przyszłości sprzecznych z ustawą zachowań, muszą być ustalone w wysokości odczuwalnej dla każdego z przedsiębiorców.

W ocenie Sądu Apelacyjnego każdy przypadek naruszenia przepisów ustawy powinien być oceniany indywidualnie, a w sprawie niniejszej zachodzą okoliczności uzasadniające nałożenie kary uwzględniającej zarówno charakter prewencyjny i wychowawczy, jak i represyjny z uwagi na charakter praktyk, ich rzeczywistą szkodliwość dla konkurencji na rynku właściwym oraz zawinione działanie przedsiębiorcy.

Mając powyższe na względzie i uznając podniesione w apelacji zarzuty za bezzasadne, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c., orzekł jak w sentencji. O kosztach procesu orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z art. 108 § 1 k.p.c. i art. 98 § 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. i w zw. z § 12 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 14 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).