Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2391/15

WYROK
z dnia 16 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r. przez
wykonawcę Knychtech Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy ul. G. Zapolskiej 30/9 w
postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4228 z siedzibą w Krakowie
przy ul. Montelupich 3

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Knychtech Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy
ul. G. Zapolskiej 30/9 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Knychtech
Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy ul. G. Zapolskiej 30/9 tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.



Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO 2391/15
UZASADNIENIE

Jednostka Wojskowa nr 4228 z siedzibą w Krakowie przy ul. Montelupich 3
(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę malowarek drogowych i szorowarek
akumulatorowych.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
28 października 2015 r. Zamawiający, za pomocą faksu, zawiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego wyniku, w tym m. in. o
odrzuceniu oferty wykonawcy - Knychtech Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu przy ul. G.
Zapolskiej 30/9 w zakresie zadania nr 1 (zwanego dalej „Odwołującym” lub
„Knychtech”).
2 listopada 2015 r. Odwołujący - w zakresie zadania nr 1 - wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem czynności Zmawiającego,
polegających na odrzuceniu oferty Knychtech, pomimo braku przesłanek do
dokonania odrzucenia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
treści jego oferty złożonej w zakresie zadania nr 1;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”
lub „specyfikacja”).
Odwołujący wniósł o:
• unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia
oferty Odwołującego;

• nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert dla zadania
nr 1.
W uzasadnieniu odwołania Knychtech wyjaśniał, że Zamawiający w siwz
zażądał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą kart charakterystyki zawierających
zdjęcie oraz opis urządzenia oferowanego w ramach danego zadania. Karta
charakterystyki miała zawierać w szczególności nazwę producenta, typ, model, dane
techniczne oraz zdjęcie oferowanego urządzenia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający wskazywał na niezgodność opierającą się na załączonej do oferty
Odwołującego karcie charakterystyki. Z jej treści wynika, iż blok malujący oferowanej
malowarki wsparty jest na kole utrzymującym dystans do nawierzchni drogi, gdy
tymczasem Zamawiający w wymaganiach eksploatacyjno- technicznych określił, i
wszystkie zespoły i podzespoły malowarki mają być zabudowane na trzykołowym
podwoziu.
Zdaniem Knychtech ze złożonej przez Odwołującego karty charakterystyki
malowarek firmy CMC model AR-30 typ PRO-P nie wynika, że warunek zabudowy
zespołów i podzespołów malowarki na trzykołowym podwoziu nie został spełniony.
Wyjaśniał, że w treści oferty nie odniósł się do spornego aspektu w sposób
bezpośredni, gdyż uważał tę okoliczność za oczywistą. Odwołujący podkreślał, że nie
zna malowarek, spośród dostępnych na rynku, które są zbudowane na podwoziu
innym niż trzykołowe. W konsekwencji charakteryzując malowarki firmy CMC model
AR-30 typ PRO-P skupił się na innych kwestiach, w tym wskazał, że blok malujący
oferowanej malowarki wsparty jest na kole utrzymującym dystans do nawierzchni
drogi. Powyższe wskazanie wynikało z faktu, iż w przypadku oferowanego
urządzenia koło podporowe bloku malującego jest dodatkowym wyposażeniem
malowarki. Wszystkie maszyny 3-kołowe wszystkich marek bez wyjątku mają taką
przypadłość, że podczas malowania jeśli najadą na choćby minimalną nierówność
podłoża, to natychmiast będzie to widoczne na wymalowanej linii. Będzie to
przykładowo linia z zygzakiem, zwężenie linii albo rozszerzenie linii. Tak
wymalowana linia nie tylko brzydko wygląda, ale będzie przez inwestora
zakwestionowana i wykonawca musi ją poprawić. Firma CMC zastosowała
dodatkowe zabezpieczenie przed taki efektem, dając użytkownikowi możliwość
zastosowania koła, do utrzymania stałego dystansu pistoletów od nawierzchni drogi.
Na zdjęciu załączonym do karty charakterystyki malowarki złożonej przez

Odwołującego widać wyraźnie, że przedmiotowe koło nie jest trwale połączone z
blokiem malującym. Użytkownik przed przystąpieniem do malowania sam ocenia, czy
droga którą będzie malował jest wystarczająco równa. Po ocenie drogi
przeznaczonej do malowania, samodzielnie podejmuje decyzję, czy powinien
zastosować przedmiotowe koło dystansowe, celem perfekcyjnego wymalowania linii.
Gdyby zatem Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie powyższych
kwestii, otrzymując wyjaśnienia do oferty jak wyżej, nie odrzuciłby oferty Knychtech
jako niezgodnej z siwz, gdyż koło wspierające bloku malującego o którym mowa w
karcie charakterystyki urządzenia oferowanego przez Odwołującego jest
wyposażeniem dodatkowym, które może lecz nie musi być stosowane i nie pozbawia
malowarki cechy zaliczającej ją do urządzeń zabudowanych na trzykołowym
podwoziu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający o wyjaśnienia nie wystąpił, czy
naruszył art. 87 ust. 1 ustawy. Wskazać można jedynie, iż złożenie przez wykonawcę
niejednoznacznego oświadczenia woli powinno zostać wyjaśnione w trybie przepisu
art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy. Tymczasem Zamawiający dokonał samodzielnej błędnej
interpretacji zapisu poczynionego przez Odwołującego, być może wspierając się
pośrednio na zdjęciu urządzenia, choć jak wspomniano z fotografii wynika, iż
dodatkowe koło nie jest połączone z urządzeniem w sposób trwały. Wyjaśnienie
oferty w trybie at. 87 ust. 1 ustawy jest możliwe w takim zakresie, który nie zmienia
parametrów przedmiotu zamówienia wskazanych wyraźnie w ofercie. Wykonawca
może zatem wskazać na parametry, funkcje czy okoliczności, których w ofercie i
załączonych dokumentach brak. Skoro zatem Odwołujący w swojej ofercie nie
odniósł się bezpośrednio do ilości kół podwozia malowarki w wyposażeniu
podstawowym, to bezpodstawnym było wywnioskowanie, iż koło stanowiące
wyposażenie dodatkowe przesądza o niezgodności oferty z siwz. Wyjaśnienia
Odwołującego nie zmieniłyby zakresu wcześniej złożonej oferty. Następnie
Knychtech wskazywał, że skoro oferta Odwołującego dotyczyła urządzenia
zabudowanego na trzykołowym podwoziu to brak było podstaw do jej odrzucenia
jako nieodpowiadającej treści siwz.

W dniu posiedzenia Izby z udziałem stron Zamawiający wniósł pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania jako niezasadnego.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością
przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy
stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie
prawnej.
Dodatkowo Izba ustaliła, że w siwz Zamawiający podał w rozdziale VI lit. D
podał, że dane techniczne muszą informować zamawiającego o wszystkich
parametrach o których mowa w pkt 3 wymagań eksploatacyjno – technicznych dla
danego zadania (załącznik nr 2.1 lub 2.2 do siwz), tj. danych konstrukcyjnych w tym
zasadniczych danych eksploatacyjno-technicznych.
W załączniku nr 2.1. do siwz, dotyczącym malowarek do odnawiania
oznakowania dziennego lotnisk, w pkt 3 „Konstrukcja” zamawiający podał:
„Wszystkie zespoły i podzespoły malowarki mają być zabudowane na trójkołowym
podwoziu, które będzie umożliwiało jej przemieszczanie podczas pracy. (…)
Konstrukcja malowarki ma umożliwiać malowanie linii na łukach (…)”.
Do odwołania Knychtech dołączył uwierzytelnione tłumaczenie z języka
angielskiego specyfikacji technicznej malowarki firmy CMC AR 30 PRO-P, w którym
podano m.in. „ Maszyna pchana ręcznie z 3 kołami. (…) Wyposażenie dodatkowe:
(…) Uchwyt na pistolet z kołem pomocniczym poruszającym się po drodze. (…)
Demontowalny pistolet na farbę (…)”.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp
w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i
Izby. W tym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu
wyroku KIO z dnia 2 lutego 2015 r. sygn. akt. KIO 103/15, w który stwierdzono: „ (…)
Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać
należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać
może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego,
a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno
wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w
ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.

Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania,
które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z
zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w
SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej
zgodności z wymaganiami zamawiającego)”.

W rozpoznawanej sprawie istotą sporu jest rozstrzygnięcie kwestii, czy
malowarka firmy CMC AR 30 PRO-P, zaoferowana przez Odwołującego, spełnia
wymagania Zamawiającego, opisane w specyfikacji ? Izba stanęła na stanowisku, że
na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

Nie było sporne między stronami, że Zamawiający przytoczoną powyżej
treścią siwz, wymagał zaoferowania malowarki zbudowanej na trójkołowym
podwoziu, które będzie umożliwiało jej przemieszczanie podczas pracy. Natomiast
konstrukcja malowarki miała umożliwiać malowanie linii na łukach.
W toku badania całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w spawie
Izba doszła do przekonania, że czy malowarka firmy CMC AR 30 PRO-P,
zaoferowana przez Odwołującego, nie spełnia wymagania Zamawiającego opisanych
w specyfikacji, gdyż zawiera dodatkowe „sztywne” koło, które nie jest kołem
skrętnym. W związku z tym nie spełnia wymogów specyfikacji w zakresie konstrukcji
urządzenia, określonych załącznika nr 2.1 do siwz.
Izba nie dała wiary wyjaśnieniom Odwołującego, który zarówno w odwołaniu
jak i w toku rozprawy podnosił, że czwarte koło jest jedynie dodatkowym i
demontowanym elementem malowarki. Wskazać należy, że powyższe twierdzenia
Odwołującego nie zostały poparte żadnymi dowodami i nie korespondują z treścią,
złożonej wraz z odpowiedzią na odwołanie, specyfikacji technicznej urządzenia. W
treści powyższego dokumentu brak jest jakichkolwiek określeń, który wskazywałby
na możliwość demontażu czwartego koła. Ponadto Izba zwraca uwagę, że w treści
specyfikacji technicznej na str. 4 producent w odniesieniu do urządzenia tj. pistolet na
farbę wyraźnie zaznacza, że jest on „demontowalny”. Natomiast brak jest tego

rodzaju określeń w odniesieniu do pomocniczego koła. W toku rozprawy Odwołujący
nie wykazał, że producent dopuszcza demontaż dodatkowe koła.
Izba podkreśla, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Wskazany powyżej przepis nakłada na strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem stron i polega na wykazywaniu dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Bez wątpienia postępowanie odwoławcze prowadzone przez Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a zatem z istoty takiego postępowania
wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania
dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Art. 14 ustawy stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (dalej:
„k.c”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne.
Zatem należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego
powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego
faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Tym samym w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że dopuszczalne jest
zdemontowanie dodatkowego „sztywnego” koła w urządzeniu malowarki. Podkreślić
należy, że ww. kwestia jest kluczowa dla spełnienia wymogu, opisanego w pkt 3
załącznika nr 2.1 do siwz, tj. czynności malowania linii na łukach. W toku rozprawy
Odwołujący przyznał, że nie jest możliwe malowanie łuków bez demontażu
dodatkowego koła.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że urządzenie zaoferowane przez
Odwołującego, tj. malowarka firmy CMC AR30 PRO-P nie spełnia wymagań

Zamawiającego opisanym w pkt 3 załącznika nr 2.1 do siwz. W związku z tym ofertę
Odwołującego należało odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym
Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 87 ust. 1 Pzp.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



…………………………..