Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2446/15
WYROK
z dnia 24 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2015 r. przez
wykonawcę Orange Polska S.A. w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa, Ministerstwo Spraw Zagranicznych
w Warszawie

przy udziale wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
w zakresie modeli terminali komórkowych oferowanych przez wykonawcę
Polkomtel sp. z o.o. w Warszawie,
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa, Ministerstwo Spraw Zagranicznych
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Orange Polska S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa, Ministerstwa Spraw Zagranicznych w
Warszawie na rzecz wykonawcy Orange Polska S.A. w Warszawie kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 2446/15

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa, Ministerstwo Spraw Zagranicznych w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup
usług telefonii komórkowej wraz z dostawą terminali”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 września 2015 r., nr 2015/S 168-306957.
Wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia informacji zawartych
w ofercie wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym”, w
zakresie modeli oferowanych aparatów telefonicznych wykonawca Orange Polska S.A. w
Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w dniu 9 listopada 2015 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w ofercie przystępującego w zakresie modeli
oferowanych aparatów telefonicznych, które ze względu na swoją treść nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia oferty przystępującego w
zakresie informacji na temat zaoferowanych telefonów.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że uzyskał wgląd do oferty złożonej
przez przystępującego 30 października 2015 r. Wywiódł, że zamawiający nie udostępnił
wówczas wykazu terminali mobilnych zaoferowanych przez przystępującego. Również w
udostępnionej 6 listopada 2015 r. części protokołu dotyczącej czynności badania i oceny
ofert, a także w protokole z otwarcia próbek zamawiający nie wskazał jakie modele aparatów
telefonicznych zaoferował przystępujący. Odwołujący argumentował, że aby informacja
mogła zostać zastrzeżona na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp musi stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
wywiódł, że zamawiane terminale mobilne są to urządzenia standardowe. Zamawiający nie
wymagał stworzenia nowych terminali mobilnych na potrzeby przedmiotowego postępowania
ani modyfikacji już istniejących terminali. Zamawiający wymagał dostarczenia urządzeń
standardowych. Oznacza to, że nazwa producenta, ani model nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa przystępującego. Nazwa ta jest już w domenie publicznej, a dane
techniczne i oznaczenie telefonu nie jest tajne, lecz zostało ujawnione do wiadomości
publicznej (informacje na temat telefonów oferowanych przez producenta są dostępne np. na

stronach internetowych). Nawet gdyby nazwa ta stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, nie
byłaby to tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego, lecz tajemnica przedsiębiorstwa
producenta urządzeń.
Odwołujący argumentował również, że nie można uznać utajnionych informacji za
know-how wykonawcy w zakresie doboru sprzętu. Zamawiający w postępowaniu określił
wymagania dotyczące telefonów w taki sposób, że wykonawca mógł zaoferować w każdej z
grup tylko jedno urządzenie, opisane przez zamawiającego. Oznacza to, że wykonawcy nie
dokonywali wyboru sprzętu, lecz mieli dostarczyć sprzęt wybrany przez zamawiającego już
na etapie tworzenia opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wywiódł, że niezależnie od
tego, czy przystępujący utajnił dane, czy podjął działania zmierzające do zachowania ich w
tajemnicy, ze względu na swój charakter nie podlegają one ochronie w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Utajnione bowiem
mogą być tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stwierdził, że zastrzeżenie informacji dotyczących
modeli telefonów zaoferowanych przez przystępującego miało na celu nie tyle ochronę
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jedynie utrudnienie możliwości skorzystania ze środków
ochrony prawnej innym wykonawcom, co jest niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy
Pzp.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Polkomtel sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie
odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, wezwania zamawiającego skierowane do
przystępującego o wyjaśnienie przyczyn zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, wyjaśnienia przystępującego stanowiące odpowiedź na ww.
wezwania, zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo
Blackberry Poland Sp. z o.o. z 24 listopada 2015 r. złożone przez odwołującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron a także uczestnika

postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Polkomtel sp. z o.o. w
Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Zaniechanie odtajnienia części oferty złożonej przez wykonawcę, którego
ofertę wybrano, utrudnia odwołującemu zweryfikowanie czy oferta ta została prawidłowo
zbadana i oceniona przez zamawiającego. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom
ustawy zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa prowadzić będzie do nakazania zamawiającemu dokonania tej czynności.
Powyższe umożliwi wykonawcy skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej w
takim zakresie, w jakim nie mógł skorzystać z nich wcześniej z uwagi na nieudostępnienie
mu oferty złożonej przez konkurenta. W konsekwencji może to doprowadzić do odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, zaś oferta odwołującego może być uznana za
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest zakup usług telefonii komórkowej wraz z dostawą
terminali. W pkt 4.1.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zamawiający
wskazał, że świadczone usługi telekomunikacyjne zapewniać mają między innymi: (…)
korporacyjną usługę transmisji danych BlackBerry lub równoważną (Zamawiający korzysta z
technologii push-mail opartej na rozwiązaniu BlackBerry Enterprise Server 5 oraz 10. W
związku z tym zamawiający poinformował, że planuje migrację wszystkich użytkowników na
nową platformę BlackBerry Enterprise Server 12 wymagana jest wymiana terminali na

modele zapewniające pełną kompatybilność z posiadanym rozwiązaniem. Jak wynikało z pkt
4.1.4 SIWZ, przedmiotem zamówienia była również dostawa fabrycznie nowych terminali
komórkowych. Zamawiający wskazał także w pkt 4.1. SIWZ, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ.
W pkt 10.4. SIWZ zamawiający poinformował wykonawców, że jeżeli Wykonawca
zastrzega, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie mogą być udostępniane:
a) informacje te należy umieścić w oddzielnej kopercie wewnątrz opakowania oferty,
opisanej: “Informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa”. Informację o zastrzeżeniu
dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa należy podać również w formularzu
oferty;
b) Wykonawca ma obowiązek wykazać nie później niż w terminie składania ofert, że
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W pkt 1.1.1. Załącznika nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) zamawiający
wskazał, że świadczone usługi telekomunikacyjne zapewniać mają między innymi:
korporacyjną usługę transmisji danych BlackBerry lub równoważną (Zamawiający korzysta z
technologii push-mail opartej na rozwiązaniu BlackBerry Enterprise Server 5 oraz 10. W
związku z tym, że Zamawiający planuje migrację wszystkich użytkowników na nową
platformę BlackBerry Enterprise Server 12 wymagana jest wymiana terminali na modele
zapewniające pełną kompatybilność z posiadanym rozwiązaniem. W pkt 6 załącznika nr 1 do
SIWZ zamawiający opisał swe wymagania wobec zamawianych terminali komórkowych.
Zastrzegł, że wymaga dostawy 650 sztuk fabrycznie nowych terminali BlackBerry. Opisał, że
wymaga, aby zaoferowane terminale były wprowadzone na rynek nie wcześniej niż 12
miesięcy przed terminem składania ofert. Zgodnie z tym samym postanowieniem wykonawca
miał zapewnić, że dostarczone terminale BlackBerry lub równoważne (umożliwiające
wdrożenie rozwiązania opisanego w punkcie 1.1.1 powyżej) będą posiadały najnowsze
oprogramowanie dostępne dla danego modelu na pięć dni poprzedzających ustaloną datę
dostawy urządzeń do siedziby Zamawiającego.
Jak wynikało że wzoru załącznika nr 3 do SIWZ – wzoru formularza ofertowego -
zamawiający wymagał podania przez wykonawców w formularzy ofertowym informacji
odnośnie producenta, nazwy i modelu oferowanych terminali komórkowych.
Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono, że do upływu terminu składania
ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty przystępującego i zamawiającego.
Ustalono również, że przystępujący podał w pkt 3 formularza ofertowego informacje na
temat producenta, nazwy i modeli oferowanych terminali komórkowych (s. 2 oferty). Załączył
do formularza oświadczenie, w którym informuje, że działając na podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Pzp wskazuje, iż wymienione na strona 2 pkt 3 oferty terminale komórkowe stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, z punktu widzenia Polkomtel sp. z o.o. posiadają wartość
gospodarczą, a ich rozpowszechnianie może zagrażać konkurencyjnej pozycji spółki jako
przedsiębiorstwa funkcjonującego w danym segmencie rynku. Wszystkie zaproponowane w
ofercie Polkomtel terminale nie są dostępne w regularnej sprzedaży dla klientów. Zostały
specjalnie zamówione na potrzeby postępowania przetargowego dla MSZ. Ujawnienie
producenta terminali jest wartością, która wg Polkomtel daje przewagę konkurencyjną i w
związku z tym istnieje uzasadnienie zastrzeżenia tej informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa (s.2a oferty przystępującego).

Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 15 października 2015 r. wezwał
przystępującego do wyjaśnienia przyczyn zastrzeżenia informacji ze str. 2 oferty jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Wskazał, że fakt zastrzeżenia tych informacji jak i podane
uzasadnienie budzą wątpliwości zamawiającego. W odpowiedzi na ww. wezwanie
przystępujący złożył pismo z 21 października 2015 r., w którym odnosił się do treści
wezwania. Treść ww. pisma przystępujący zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa.
Ustalono także, że zamawiający pismem z 27 października 2015 r. ponownie wezwał
przystępującego do wyjaśnienia przyczyn zastrzeżenia informacji ze str. 2 jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 28
października 2015 r., w którym odnosił się do treści wezwania. Treść ww. pisma
przystępujący również zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa.
W dalszej kolejności ustalono, że 30 października 2015 r., w trakcie wglądu
odwołującego do treści oferty przystępującego, zamawiający nie udostępnił odwołującemu
części oferty przystępującego obejmującej informacje co do wykazu terminali mobilnych
zaoferowanych przez tego wykonawcę.
Na podstawie pisma – rozstrzygnięcia zamawiającego z 4 listopada 2015 r. - ustalono
także, że 4 listopada 2015 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
przystępującego.
6 listopada 2015 r., zamawiający nie udostępnił odwołującemu części protokołu
dotyczącej czynności badania i oceny ofert, a także protokołu z otwarcia próbek oferowanych
terminali komórkowych oraz części oferty przystępującego obejmującej informacje co do
wykazu terminali mobilnych zaoferowanych przez tego wykonawcę.

Odwołujący złożył w trakcie posiedzenia Izby pismo firmy BlackBerry Poland sp. z
o.o. z 24 listopada 2015 r. W piśmie tym ww. podmiot oświadcza, że nie przygotowywał w
ostatnim czasie dla swoich klientów na terenie Polski specjalnych, niestandardowych
urządzeń.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Za zasadny uznano zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 8 ust. 3
ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia informacji znajdujących się w ofercie
przystępującego w zakresie modeli oferowanych terminali komórkowych, gdyż nie zostało
wykazane, aby ww. informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w
poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.

Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto w znowelizowanym przepisie nałożono na wykonawców obowiązek
udowodnienia zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie
później niż w terminie składania ofert. W konsekwencji zamawiający winien ustalić, czy
wykazanie nastąpiło w momencie składania zastrzeganej informacji, w tym przypadku czy
nastąpiło to w ofercie. Należało zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że termin
ustawowy nie wyklucza możliwości skierowania do wykonawcy wyjaśnień w tym zakresie.
Jednakże wyjaśnienia mogą dotyczyć wyłącznie elementów, które znalazły się w ofercie.
Instytucja wyjaśnień może służyć jedynie usunięciu wątpliwości zamawiającego co do
wyjaśnień i dowodów składanych wraz z ofertą. Z uwagi na termin zakreślony w ustawie
niedopuszczalne jest uzupełnianie oferty o elementy, których próżno było szukać w
uzasadnieniu znajdującym się w ofercie. Na konieczność udowodnienia skuteczności
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie nie
później niż w dacie upływu terminu składania ofert zwrócił również uwagę sam zamawiający
w pkt 10.4. b SIWZ.

Zdaniem Izby nadzwyczaj lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia poczynione przez
przystępującego nie stanowiło dowodu na to, że zastrzegane informacje rzeczywiście
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji,
przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jakie przystępujący załączył do swej oferty. Wzięto pod uwagę, że całość

uzasadnienia liczyła zaledwie trzy zdania. Jeżeli chodzi o drugą przesłankę definicji
ustawowej to przystępujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie oświadczył zamawiającemu,
że zastrzegana informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Zamawiający nie
miał zatem żadnych podstaw do ustalenia, że informacja ta nie jest publicznie dostępna.
Analogiczna sytuacja dotyczyła trzeciej przesłanki. W swym uzasadnieniu przystępujący nie
tylko nie przedstawił dowodu, ale nawet nie twierdził, że podjął jakiekolwiek działania w celu
zachowania poufności. Nie wiadomo zatem jaki krąg osób posiada dostęp do spornych
informacji, a także czy, a jeżeli tak to jakie, działania przystępujący podjął, aby tę poufność
zachować. Nie wiadomo czy u przystępującego obowiązują jakiekolwiek systemy ochrony
informacji odnoszące się np. do sposobu obiegu dokumentów, sposobu postępowania z
informacjami niejawnymi itp. Przystępujący w uzasadnieniu złożonym wraz z ofertą nie dał
zamawiającemu jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że informacje nie stały ujawnione do
wiadomości publicznej ani że podejmował jakiekolwiek działania, aby tę poufność zachować.
W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw aby poprzez instytucję wezwania do
wyjaśnień de facto uzupełniać ofertę o informacje, których w uzasadnieniu całkowicie
zabrakło.
Jedyny argument, jaki przystępujący przywołał w uzasadnieniu zastrzeżenia
złożonym wraz z ofertą, odnosił się do pierwszej przesłanki definicji ustawowej. Odnosząc
się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przystępujący oświadczył jedynie, że
oferowane terminale nie są dostępne w regularnej sprzedaży i zostały specjalnie zamówione
na potrzeby postępowania przetargowego oraz że ujawnienie producenta terminali jest
wartością, która daje mu przewagę konkurencyjną. Izba wzięła pod uwagę, że stanowisko
przystępującego w analizowanym zakresie pozbawione było jakichkolwiek szczegółów i
sprowadzało się de facto do jednego zdania. Nie wiadomo było zatem na czym miało
polegać rzekome specjalne przystosowanie terminali do potrzeb zamawiającego.
Twierdzenie to nie zostało również poparte jakimikolwiek dowodami. Podkreślenia w tym
miejscu wymaga, że przystępujący miał prawo – jeżeli istotnie oferowane terminale będą
przystosowane do potrzeb zamawiającego – do opisania precyzyjnie w szczegółach, na
czym polega owo przystosowanie, nieznane innym wykonawcom. Uzasadnienie takie mogło
być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i przedstawione zamawiającemu. Jednakże
przystępujący takiej aktywności dowodowej zaniechał.
Wykazania podnoszonej okoliczności faktycznej próżno było szukać także w
złożonych wyjaśnieniach, pomimo że zamawiający wyraźnie wzywał do pogłębienia
argumentacji zasygnalizowanej w uzasadnieniu złożonym wraz z ofertą. W wyjaśnieniach z
21 października 2015 r. przystępujący de facto jedynie powtórzył swą tezę, że terminale nie
są dostępne w regularnej sprzedaży i że zostały zamówione na potrzeby MSZ. Również w
wyjaśnieniach z 28 października 2015 r. przystępujący tej myśli nie rozwinął, nie mówiąc o

wykazaniu. Zatem sygnalizowanej w uzasadnieniu myśli przystępujący nie tylko nie
udowodnił, ale nawet nie rozwinął również w złożonych wyjaśnieniach. W konsekwencji
pomimo uzasadnienia zamieszczonego w ofercie i złożonych wyjaśnień w dalszym ciągu nie
wiadomo, dlaczego ujawnienie danych na temat producenta czy modeli oferowanych
terminali jest wartością która daje przystępującemu przewagę konkurencyjną. Nie wiadomo
jaką wartość gospodarczą informacja przedstawia dla przystępującego, przykładowo czy
producent stosuje wobec niego jakąś szczególną politykę cenową, a jeżeli tak, to jaką.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazała zamawiającemu uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji w zakresie modeli
terminali komórkowych oferowanych przez przystępującego. Stwierdzono bowiem, że
przystępujący nie sprostał ciężarowi udowodnienia w terminie składania ofert, że
zastrzegane w ofercie informacje odnośnie producenta i modeli oferowanych terminali
komórkowych stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Izba, nie będąc związana
żądaniami odwołania, nakazała zamawiającemu nie tylko odtajnienie spornego fragmentu
oferty przystępującego, ale i unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wzięto pod uwagę, że badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
ofercie wykonawcy musi odbywać się w toku czynności badania i oceny ofert, czyli na etapie
poprzedzającym wybór oferty najkorzystniejszej.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
stwierdziła, że stwierdzone naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez zaniechanie
odtajnienia oferty przystępującego w zakresie modeli oferowanych terminali komórkowych
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Ustalenie, że zamawiający wbrew
przepisom ustawy zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jak tajemnica
przedsiębiorstwa doprowadziło do konieczności nakazania zamawiającemu dokonania tej
czynności. Powyższe umożliwi innym wykonawcom skuteczne skorzystanie ze środków
ochrony prawnej w takim zakresie, w jakim nie mogli skorzystać z nich wcześniej z uwagi na
nieudostępnienie im oferty złożonej przez przystępującego. W konsekwencji może to
doprowadzić do skutecznego zakwestionowania oferty złożonej przez wykonawcę
wybranego i oferta innego wykonawcy, w tym również odwołującego, może być uznana za
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Tym samym
wynik postępowania może jeszcze ulec zmianie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji w zakresie modeli
terminali komórkowych oferowanych przez przystępującego.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odwołanie okazało się zasadne
w całości, kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć w całości
zamawiającego, jako tę stronę, która całkowicie odpowiadała za wynik postępowania
odwoławczego.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).



Przewodniczący: ………………….…