Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2753/15

WYROK
z dnia 30 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2015 r. przez wykonawcę
ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o. Sp. k., Jacewo 76, 88-100 Inowrocław
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie,
ul. Walerego Sławka 10, 30-633 Kraków

przy udziale wykonawcy Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o. Sp. k.,
Jacewo 76, 88-100 Inowrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez
ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o. Sp. k., Jacewo 76, 88-100 Inowrocław tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 2753/15


U z a s a d n i e n i e

I. Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Budowa hali 100-lecia
KS Cracovia wraz z Centrum Sportu Osób Niepełnosprawnych”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – (t.j. Dz. U. z 2015,
poz. 2164; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 18 grudnia 2015 r. ALSTAL Grupa Budowlana spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa w Inowrocławiu (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej
i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu rzekomej niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej jako: SIWZ) oraz braku szczegółowego
wyjaśnienia przyczyn odrzucenia;
2) art. 87 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych - poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących formuły
kalkulacyjnej;
3) art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych - poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oferty;
4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego z powodu bezzasadnego uznania, że dokonana
ocena wyjaśnień Odwołującego wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; oraz braku
szczegółowego wyjaśnienia przyczyn odrzucenia;
5) art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez nie wezwanie Odwołującego do
szczegółowych wyjaśnień, jeżeli Zamawiający nadal miał wątpliwości w zakresie
poszczególnych cen jednostkowych;
6) art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; w tym poprzez brak
rzetelnej oceny ofert pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu:
Skanska S.A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa -
Kraków S.A.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako przyczynę jej odrzucenia
niezgodność z treścią SIWZ, polegającą na braku formuły kalkulacyjnej określającej narzuty
od R, M, S w celu obliczenia kosztów pośrednich i zysku. Odwołujący nie może zgodzić się
z zasadnością powyższej przyczyny odrzucenia jego oferty, która w klasyfikacji ofert
złożonych w Postępowaniu zawiera najkorzystniejszy bilans ceny i okresu gwarancji.
Odwołujący w odwołaniu podkreślał, że pozycje w kosztorysie ofertowym Odwołującego
w pełni odpowiadają treściom przedmiaru Zamawiającego, co do opisu pozycji, podstaw
wyceny, jednostek miary oraz wymaganej ilości prac. Żadna z pozycji zawartej
w przedmiarze robót nie została pominięta w kosztorysie ofertowym Odwołującego.
Pominięcie formuły kalkulacyjnej określającej narzuty od R.M.S nie stanowi o niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ, gdyż powyższa informacja jest wtórna w stosunku do treści
kosztorysu. Formuła kalkulacyjna żądana przez Zamawiającego w żaden kształtujący
sposób nie wpływa na treść oferty Odwołującego. Należy zauważyć, iż kosztorys
uproszczony stanowi tylko formę dla przekazywanych treści, czyli kalkulacji, której efektem
jest wyliczenie ceny jednostkowej za określony rodzaj prac. Właśnie ta cena jednostkowa
jest elementem treści oferty wykonawcy, gdyż suma cen jednostkowych daje cenę
ostateczną oferty. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął metodę
rozliczenia na podstawie kosztorysu, to jest w oparciu o obmiar powykonawczy wykonanych
robót i przy zastosowaniu cen jednostkowych z kosztorysu ofertowego. W związku
z ustalonym kosztorysowym wynagrodzeniem ostateczne wynagrodzenie wykonawcy
zostanie ustalone na podstawie obmiaru wykonanych robót oraz przedstawionych
w kosztorysie ofertowym cenach jednostkowych.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania;
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Skanska S.A.;
3. ponowną ocenę oferty Odwołującego i uznanie, że oferta Odwołującego spełnia
wymagania SIWZ i nie zawiera rażąco niskiej ceny;
4. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Skanska
których oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.

Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był sporny: Odwołujący w ofercie nie podał wartości
R, M, S (nazwanych formułą kalkulacyjną), przy czym nie było sporne, że Zamawiający
w SIWZ wymagał podania ich w ofercie: zgodnie z pkt 11 na stronie 10 SIWZ ,,Wykonawca
zobowiązany jest dołączyćdo oferty kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie
załączonych do niniejszej SIWZ przedmiarów robót z podaniem cen jednostkowych robót
(wartości jednostkowej robót) oraz podając formułę kalkulacyjną określającą narzuty od R,
M, S w celu obliczenia kosztów pośrednich i zysku. Formuła ta oraz wysokość narzutów
będą obowiązywać przez cały okres obowiązywania robót.”.
Sporne było jedynie, czy wartości formuły kalkulacyjnej stanowią treść oferty w ścisłym
znaczeniu - i w konsekwencji czy brak podania w ofercie Odwołującego formuły kalkulacyjnej
zasadnie był przyczyną odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z SIWZ.
Na tak postawione pytanie Izba odpowiedziała twierdząco.

Przedmiotem zamówienia jest „Budowa hali 100-lecia KS Cracovia wraz z Centrum
Sportu Osób Niepełnosprawnych”. Zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego na rozprawie,
niezakwestionowanymi przez Odwołującego, przedmiot zamówienia nie jest typową robotą
budowlaną, ponieważ część prac projektowych trzeba będzie zaktualizować oraz
doprojektować wykonanie nowych prac. W par. 2 ust. 1 pkt 3 załączonego do SIWZ projektu
umowy wskazano, że wykonawca wykona szczegółowy kosztorys, natomiast w par. 5 ust. 2
przewidziano sposób wyliczenia wynagrodzenia za roboty i prace nieujęte w przedmiarze
robót. Zamawiający oświadczył, że nawet bez wskazanej w ofertach stawki roboczogodziny
za pomocą danych z formuły kalkulacyjnej będzie mógł określić wysokość tego
wynagrodzenia i właśnie do tego potrzebna mu będzie formuła kalkulacyjna. Kosztorysy
szczegółowe sporządzone w oparciu o podane narzuty będą zatem możliwe do
zweryfikowania. Do oferty należało załączyć kosztorys uproszczony, który jest prezentacją
wyniku, a nie wyliczenia ceny, niemniej jednak, aby go sporządzić, trzeba podać i stawki
roboczogodziny i narzuty, chociaż te elementy kosztorysu przy wydrukowaniu kosztorysu
uproszczonego nie są automatycznie drukowane. Odwołujący zasadniczo nie kwestionował
złożoności przedmiotu zamówienia, a jedynie przydatność wartości nakładów R, M, S do
dalszych obliczeń na etapie realizacji umowy, wobec braku żądania przez. Zamawiającego
podania w ofercie stawki roboczogodziny. Jednak w ocenie Izby kwestionowanie na
obecnym etapie wymagań Zamawiającego, podanych w SIWZ, jest spóźnione.
W konsekwencji, wobec przewidzenia przez Zamawiającego, że ,,Formuła ta oraz
wysokość narzutów będą obowiązywać przez cały okres obowiązywania robót” (s.10 SIWZ,
pkt 11), Izba stwierdziła, że wartości nakładów R, M, S będą miały znaczenie dla realizacji
umowy, zawartej w wyniku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Wartości
tych nie można uzupełnić po złożeniu oferty, ponieważ prowadziłoby do podania zupełnie
nowych wartości, wcześniej w ofercie nie określonych. Odwołujący nie wykazał, że brakujące
wartości mogą być w sposób jednoznaczny wywiedzione z kosztorysów złożonych przez
niego wraz z ofertą. W takich okolicznościach Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego jako niezgodną z SIWZ. Przy czym Izba uznała, że Zamawiający w sposób
wyczerpujący podał podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując, iż
niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ polegała na braku ,,formuły
kalkulacyjnej określającej narzuty od R, M, S w celu obliczenia kosztów pośrednich i zysku”.
Dla powyższej oceny nie ma znaczenia, że w kosztorysach załączonych do oferty
Odwołujący nie popełnił błędów - Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego z powodu
niezgodności kosztorysów z SIWZ, a za brak podania wartości R, M, S.
Nie mają również znaczenia rozważania Odwołującego odnośnie braku definicji ,,formuły
kalkulacyjnej”, ponieważ nie mogło budzić wątpliwości, że chodziło o podanie wartości R, M,
S (nakłady – robocizna, materiały i sprzęt). Izba nie brała również pod uwagę, że
Zamawiający nie żądał podania w ofercie wartości roboczogodziny (co Odwołujący podnosił
na rozprawie), ponieważ nie było to zarzutem odwołania, Odwołujący nie kwestionował tej
okoliczności w odpowiednim terminie (który biegł od opublikowania SIWZ).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu bezzasadnego-
w jego ocenie - uznania, że dokonana ocena wyjaśnień Odwołującego wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia; oraz braku szczegółowego wyjaśnienia przyczyn odrzucenia i art. 90 ust. 1
Prawa zamówień publicznych poprzez nie wezwanie Odwołującego do szczegółowych
wyjaśnień, jeżeli Zamawiający nadal miał wątpliwości w zakresie poszczególnych cen
jednostkowych, Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego:
wyjaśnienia Odwołującego z 7 grudnia 2015 r. nie zawierają żadnych wyliczeń, a wskazane
w nich wartości w żaden sposób nie przekładają się na cenę. Rzeczywiście Odwołujący
podał procentową wartość zysku na poziomie 3% dopiero wówczas, kiedy miał możliwość
zapoznania się z wartością zysku podaną w ofercie Przystępującego (zysk na poziomie
25%). Ogólne rozważania w wyjaśnieniach Odwołującego odnośnie pojęcia rażąco niskiej
ceny, powoływanie się na orzecznictwo sądów i Krajowej Izby odwoławczej, nie mogą być
brane pod uwagę jako rzeczowe wyjaśnienia. Zobiektywizowanych przyczyn zaoferowania
ceny na niskim poziomie nie uzasadniają również ani doświadczenie wykonawcy, ani
kontakty z kontrahentami. Wobec faktu, że z wyjaśnień nie wynika wprost, dlaczego cena
została skalkulowana w ofercie Odwołującego na niskim poziomie, Zamawiający prawidłowo
odrzucił ofertę Odwołującego. Nie miał natomiast podstaw – wbrew stanowisku
Odwołującego – do ponownego wzywania, do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie rażąco
niskiej ceny.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; w tym poprzez brak rzetelnej oceny
ofert pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu: Skanska S.A. oraz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A., Odwołujący
na rozprawie sprostował, wskazując, że ocenę oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. zakwestionował jedynie
omyłkowo, a zarzut w istocie dotyczy jedynie oceny oferty Skanska S.A. Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie ma interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
w podnoszeniu zarzutu wobec oferty Skanska S.A., ponieważ oferta ta została
sklasyfikowana na dalszej pozycji w rankingu ofert, niż oferta Odwołującego, zatem nawet
gdyby Odwołujący zasadnie kwestionował jej wadliwą ocenę, nie miałoby to żadnego wpływu
na możliwość uzyskania przez niego zamówienia w niniejszym postępowaniu.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych opisanych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak
w sentencji.



O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………