Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2827/15
WYROK
z dnia 12 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2015 r.
przez wykonawcę Polska Grupa Pocztowa S.A., ul. Stanisława Augusta 75/45-47,
03-846 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Niemodlin, ul. Bohaterów
Powstań Śląskich 37, 49-100 Niemodlin

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Gminie Niemodlin,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Polska Grupa Pocztowa
S.A. i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
oraz nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty wykonawcy Polska Grupa Pocztowa S.A.;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Niemodlin, ul. Bohaterów Powstań
Śląskich 37, 49-100 Niemodlin i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Polska Grupa Pocztowa S.A., ul. Stanisława Augusta 75/45-47,
03-846 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Gminy Niemodlin, ul. Bohaterów Powstań Śląskich 37,
49-100 Niemodlin na rzecz wykonawcy Polska Grupa Pocztowa S.A.,
ul. Stanisława Augusta 75/45-47, 03-846 Warszawa kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wniesionego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 2827/15
U z a s a d n i e n i e

Gmina Niemodlin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie
usług pocztowych dla jednostek organizacyjnych Gminy Niemodlin w latach 2016-2017”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 7 grudnia 2015 r. pod nr 180229.
W postępowaniu tym wykonawca Polska Grupa Pocztowa S.A. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 grudnia 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej
samej dacie. Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej
na odrzuceniu oferty Odwołującego. Informację o tej czynności Zamawiający przekazał
Odwołującemu pocztą elektroniczną w dniu 23 grudnia 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 29 grudnia 2015 r. Do Prezesa
Izby, do upływu termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego,
tj. do dnia 2 stycznia 2016 r., nie wpłynęło żadne zgłoszenia przystąpienia.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie z udziałem stron
i uczestników postępowania oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu
12 stycznia 2016 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący w swoim odwołaniu zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty i zarzucił
w tym zakresie Zamawiającemu, iż ten naruszył:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego
ze względu na przyjęcie, iż treść jego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty;
i tym samym wadliwe, z naruszeniem wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp zasady uczciwej
konkurencji, dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Poczta
Polska S.A.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
Poczta Polska S.A.;
2. powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenę ofert;
3. ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty;
4. ponowienia wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zgodnie
z postanowieniami SIWZ wymagał od wykonawców przedłożenia wzorca umowy,
zawierającego postanowienia zawarte w punktach III (opis przedmiotu zamówienia) oraz
IX (sposób porozumiewania się z zamawiającym), przy czym Odwołujący założył, że
odwołanie do punktu IX miało najprawdopodobniej jedynie charakter omyłki, a właściwym
punktem, do którego Zamawiający miał zamiar odesłać, był punkt XIX SIWZ, zawierający
istotne postanowienia umowy. Wskazane postanowienia zdaniem Odwołującego nie
uprawniały Zamawiającego do uznania, że oferta Odwołującego nie zawierająca
wskazanego wzorca umowy, jest sprzeczna z treścią SIWZ. Powołał się w tym zakresie
na orzecznictwo (KIO 320/12 i KIO 321/2 oraz KIO 297/11 i KIO 77/14), wskazując, że
podstawą art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest jedynie merytoryczna niegodność oferty
wykonawcy z treścią SIWZ. Zwrócił uwagę na to, iż załączany projekt umowy miał zawierać
postanowienia zawarte w pkt III i IX specyfikacji oraz miałby być w nim zawarte
postanowienia/zapisy z punktu XIX SIWZ, zatem w jego ocenie wystarczające było
załączenie dokumentu w całości powielającego postanowienia SIWZ. Podkreślił, że
Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych wymagań odnoszących się do treści
załączanego wzorca umowy, nie wskazał jakie ewentualne dodatkowe postanowienia umowy
winny się znaleźć w załączanym wzorcu; takich wymagań w SIWZ brakowało. Biorąc pod
uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego, nie mamy do czynienia z okolicznościami
objętymi zakresem zastosowania normy wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W jego
ocenie oferowane przez niego świadczenie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego,

a oferowane przez niego usługi spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego. W jego
ocenie mamy co najwyżej do czynienia z rozbieżnością pomiędzy oczekiwanym przez
Zamawiającego obowiązkiem załączenia wzorca umowy powielającego postanowienia
SIWZ, a treścią oferty wykonawcy (brak wzorca), jednak brak umowy powielającej treść
SIWZ nie przesądza - jego zdaniem - jeszcze o tym, iż przedmiot zaoferowany przez
Odwołującego w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, a występujące
niezgodności dotyczą istotnych elementów świadczenia. Według Odwołującego
Zamawiający nie może utożsamiać każdego braku wymaganego dokumentu
z niezgodnością treści oferty ze specyfikacją w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazując na orzecznictwo podkreślił, że pojęcia „zawartość oferty” nie można utożsamiać
z pojęciem „treść oferty”, a Izba wielokrotnie dawała wyraz przekonaniu, iż nie każdy brak
wymaganego dokumentu pozwala na zastosowanie przywołanego powyżej przepisu
w odniesieniu do dotkniętej takim brakiem oferty. Odwołujący podkreślił także, że w treści
formularza ofertowego złożył następujące oświadczenie: „Akceptujemy bez zastrzeżeń
postanowienia umowy, zawarte w punkcie XIX SIWZ”, zatem zaakceptował w treści oferty
wszelkie wymagania opisane przez Zamawiającego we wzorcu umowy - potwierdził zamiar
wykonania świadczenia na warunkach zaproponowanych przez Zamawiającego w umowie.
Brak było zatem w jego ocenie podstaw do stwierdzenia merytorycznej niezgodności jego
oferty z wymaganiami Zamawiającego. Powołał się w tym względzie na orzecznictwo
KIO (KIO 156/13, KIO/KD 94/14, KIO 2520/14, KIO 1250/13). Odwołujący podkreślił też, że
Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty w żaden sposób nie sprecyzował, na czym
miałaby polegać rzekoma niezgodność merytoryczna jego świadczenia z wymaganiami
Zamawiającego. Nie określił, jakie to rozbieżności występują przy porównaniu przedmiotu
oferowanego świadczenia z wymaganiami opisanymi w dokumentacji postępowania
i ograniczył się w tym zakresie do lakonicznego stwierdzenia braku załączonego wzorca
umowy. W ocenie Odwołującego brak wzorca umowy to niezgodność jedynie o charakterze
formalnym. Powołał się na wyrok KIO w sprawie KIO 1691/09. W ocenie Odwołującego
Zamawiający winien był co najwyżej wezwać go do złożenia wyjaśnień w sprawie
niezałączonego wzorca umowy. Powołał się w tym zakresie na wyrok KIO w sprawie
KIO 151/12 oraz KIO 103/13. Zamawiający natomiast ograniczył się jedynie do stwierdzenia
wystąpienia formalnej niezgodności, nie podejmując nawet próby wyjaśnienia, a następnie
wskazania, w jakim zakresie zaoferowana usługa nie odpowiada jego wymaganiom.
Odwołujący przywołał także stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku
z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), odnoszące się do formalizmu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, który nie jest celem samym w sobie, a ma na celu
realizację zasad Pzp i podkreślił, że jego oferta przewiduje wykonanie całości przedmiotu

zamówienia, a Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, jakie to jego oczekiwania
co do przedmiotu świadczenia nie będą zaspokojone poprzez zawarcie umowy
z Odwołującym, stąd też odrzucenie jego oferty narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący złożył do akt sprawy dodatkowe stanowisko w sprawie wyrażone
w piśmie procesowym z dnia 11 stycznia 2016 r., w którym dodatkowo wskazał, że
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty powołał się na wyrok SO w Szczecinie
z dnia 28 stycznia 2010 r. (II Ca 1211/09), który zapadł w odmiennym stanie faktycznym.
Podkreślił, że w sprawie rozpoznawanej przez wskazany Sąd zamawiający wymagał
od wykonawców złożenia wraz z ofertą trzech dokumentów po rygorem odrzucenia oferty,
tj.: oświadczenia wykonawcy, iż przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany zgodnie
z obowiązującymi przepisami, instrukcją obsługi i terminami określonymi przez producenta
danego typu aparatu i maski, oświadczenia wykonawcy, iż wbudowane części i materiały
będą nowe i oryginalne zgodnie z dokumentacją techniczną producentów i będą posiadać
udokumentowane certyfikaty oraz oświadczenia wykonawcy, iż aparat, który pozytywnie
przejdzie przegląd będzie sprawny i gotowy do użycia. W ocenie Sądu Okręgowego
w Szczecinie wskazane oświadczenia wykonawcy miały charakter prawnokształtujący
i stanowią oświadczenie woli wykonawcy, iż przedmiot zamówienia wykonany zostanie
w określony sposób. Brak takiego oświadczenia nie pozwalał na stwierdzenie, że
wykonawca deklaruje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.
W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zdaniem Odwołującego
brak wzorca umowy nie skutkuje takimi konsekwencjami. Podkreślił, że brak wzorca umowy
powielającego wymagania SIWZ nie może dowodzić braku zgodności oferty Odwołującego
z wymaganiami Zamawiającego. Jego zdaniem Zamawiający nawet nie stara się wykazać
na czym taka niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ miałby polegać,
ograniczając się jedynie do przypomnienia, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest
możliwe uzupełnienie dokumentów niezwiązanych ze spełnieniem warunków udziału
w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego KIO wielokrotnie dawała wyraz przekonaniu, że
brak załączenia parafowanego wzoru umowy powielającego treść SIWZ nie stanowi
o niezgodności oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (przywołał
orzeczenia: KIO UZP 228/10, KIO 1778/10, KIO 664/11). Zdaniem Odwołującego nie jest
możliwe stwierdzenie niezgodności treści jego oferty z treścią SIWZ na podstawie
niezłożonego wraz z ofertą wzoru umowy, Zamawiający bowiem nie może wskazać, jakie to
oferowane przez Odwołującego warunki wykonywania zamówienia miałyby być niezgodne
z jego wymaganiami. Brak informacji z założenia nie może stanowić podstawy do uznania
niezgodności informacji z wymaganiami. Powołał się w tym zakresie na opinię Prezesa UZP
zawartą w publikacji: „Wyniki przeprowadzonych w 2013 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej”
(UZP, 2014 r., str. 23). Odwołujący zwrócił także uwagę na to, że Zamawiający w niniejszym
postępowaniu doprecyzował, że w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania
przez wykonawcę usług pocztowych, będących przedmiotem umowy, wykonawca będzie
ponosić odpowiedzialność wobec Zamawiającego na zasadach określonych w ustawie
Prawo pocztowe oraz w rozporządzeniu Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 26 listopada
2013 r. w sprawie reklamacji usługi pocztowej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1468). Podkreślił przy
tym, że przedmiotem zamówienia jest zestandaryzowana usługa, której warunki
wykonywania są szczegółowo określone w przepisach prawa powszechnie obowiązującego
i z całą pewnością opis przedmiotu zamówienia wraz z postanowieniami umownymi
zawartymi w SIWZ są wystarczające do wykonywania przedmiotowego świadczenia. Zwrócił
także uwagę, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp to na Zamawiającym spoczywał
obowiązek przekazania wykonawcom istotnych dla stron postanowień umowy, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnych
warunków umowy albo wzoru umowy. Podobnie też art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że
przedmiot zamówienia winien opisać zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Uwzględniając powyższe, jego zdaniem, brak podstaw do twierdzenia, iż to wykonawca
powinien określać szczegółowe warunki wykonywania przyszłego świadczenia.
Obowiązkiem wykonawcy może być natomiast potwierdzenie, iż zamierza wykonać
zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co zostało jego zdaniem potwierdzone
w treści złożonego przez Odwołującego formularza ofertowego, stąd nie zachodziły
podstawy do odrzucenia jego oferty. W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał w całości
odwołanie, wnosząc o jego uwzględnienie.

Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 5 stycznia
2016 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający podkreślił, że przywołane przez
Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp orzecznictwo KIO dotyczy zupełnie
innych stanów faktycznych i trudno się w nim doszukiwać analogii. Jego zdaniem
wskazywanie przez Odwołującego, że umowa stanowi tylko powielenie zapisów SIWZ, nie
może spotkać się z aprobatą Zamawiającego. Podkreślił, że to na wykonawcach spoczywał
obowiązek opracowania projektu umowy z uwzględnieniem wymogów określonych w SIWZ
i z uwzględnieniem obowiązujących przepisów prawa. Inaczej jego zdaniem byłoby, gdyby
to Zamawiający opracował projekt umowy – jednakowy dla wszystkich wykonawców,
wówczas uchybienie Odwołującego można by jego zdaniem rozpatrywać w innych
kategoriach. Nie do przyjęcia w ocenie Zamawiającego jest stanowisko Odwołującego, że

brak wzorca umowy to niezgodność jedynie o charakterze formalnym. Według
Zamawiającego brak wzorca umowy to nie tylko brak zamieszczenia w nim oczekiwanych
przez Zamawiającego zapisów SIWZ, jak również brak innych zapisów mających lub
mogących mieć istotny wpływ na realizację zamówienia przez Odwołującego w ramach
ułożonego stosunku prawnego stron na podstawie takiej umowy. W ocenie Zamawiającego
stwierdzony brak stanowił rozbieżność merytoryczną złożonej przez Odwołującego oferty
z wymogami SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający przywołał orzecznictwo
(KIO 1474/15, KIO 945/15, KIO 1472/15, KIO 1474/15). Zamawiający podkreślił też, że treść
oferty to nie tylko formularz ofertowy, ale wszystkie załączone do niej dokumenty, wymagane
przez Zamawiającego, jak i inne załączone przez samego wykonawcę. W orzecznictwie
KIO przyjmuje się zaś, że dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego
zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegółowiające jego zakres czy sposób
wykonania – co do zasady są według Zamawiającego w znaczeniu zarówno materialnym, jak
i formalnym – częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli, wyrażające zobowiązanie
do określonego wykonania zamówienia. Według Zamawiającego trudno projektowi umowy
odmówić waloru dokumentu wymagającego oceny merytorycznej zarówno pod kątem
spełnienia wymagań określonych w SIWZ, jak również innych wymagań dotyczących
zgodności z prawem, czego nie dostrzega Odwołujący, wskazując wyłącznie na jego
formalny charakter. Zdaniem Zamawiającego brak projektu umowy, a co za tym idzie, brak
zamieszczenia w nim określonych przez Zamawiającego wymagań uniemożliwiały
dokonanie oceny merytorycznej całej oferty przez pryzmat wymogów SIWZ i wbrew
twierdzeniem Odwołującego Zamawiający sprecyzował na czym polegała niezgodność oferty
z SIWZ, wskazując właśnie na brak formularza umownego opracowanego przez
Odwołującego. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego o złożeniu oświadczenia
o akceptacji bez zastrzeżeń postanowień umowy zawartych w pkt XIX SIWZ, co jego
zdaniem wyczerpuje kwestie związane z umową, Zamawiający podkreślił, że oświadczenia
tego nie można utożsamiać ze spełnieniem wszystkich warunków określonych przez
Zamawiającego w SIWZ Podkreślił również, że Odwołujący złożył oświadczenie
o zapoznaniu się z treścią SIWZ dla niniejszego zamówienia, wyjaśnieniami do SIWZ oraz jej
zmianami i nie wniósł do nich żadnych zastrzeżeń, a jednym z wymogów SIWZ było właśnie
złożenie wzorca umowy, uwzględniającego warunki SIWZ, który to wzorzec nie został
dołączony do oferty Odwołującego, mimo iż w wykazie załączników do oferty został on
wymieniony. Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający podkreślił, że co do podstawy do wezwania
do złożenia wyjaśnień przez Odwołującego sam Odwołujący ma wątpliwości, wskazując
na „ewentualność zaniechania wezwania”. Wskazał, że z przywołanego przepisu wynika

fakultatywność czynności, jakie zamawiający może podjąć wobec wykonawców. Także
w stanie faktycznym niniejszej sprawy zdaniem Zamawiającego trudno doszukać się
przesłanek takiego wezwania do złożenia wyjaśnień, skoro Zamawiający nie miał żadnych
wątpliwości odnośnie stwierdzonych braków i rodzaju uchybień w złożonej przez
Odwołującego ofercie. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający powołał się
na orzecznictwo (KIO 589/15, SO we Wrocławiu V Ga 7/1). I choć w niektórych stanach
faktycznych – jak podniósł Zamawiający – orzecznictwo uznaje, że uprawienie
Zamawiającego wnikające z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może przerodzić się w obowiązek,
to jednak w ocenie Zamawiającego w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do jego
zastosowania.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania. Dodatkowo wskazał, że przez brak załączenia do oferty Odwołującego projektu
umowy Zamawiający nie miał możliwości jakiejkolwiek oceny, ze względu na brak
oświadczenia w tym zakresie wykonawcy, sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
zgodnie z wymogami określonymi w pkt III SIWZ, w szczególności wskazał tutaj
na postanowienia pkt 4 i 5 pkt III SIWZ. Podkreślił też, że formularz oferty zawierał jedynie
oświadczenie wykonawcy o akceptacji postanowień umowy zawartych w pkt XIX SIWZ,
a formularz ten nie zawiera oświadczenia o akceptacji wymogów Zamawiającego
określonych w pkt III SIWZ (opis przedmiotu zamówienia). Zamawiający wniósł także
o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby w kwocie 118 zł
na podstawie rachunku przedkładanego do akt sprawy.


Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
oraz w toku rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i jest formalnie wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp. Zaskarżona w odwołaniu czynność Zamawiającego, polegająca na odrzucenia jego

oferty, wprost pozbawiała Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego. Tym samym Odwołujący w wystarczający sposób wykazał okoliczność
pozbawienia go szans na uzyskanie niniejszego zamówienia, poprzez zaskarżoną
w odwołaniu czynność Zamawiającego i wykazał się możliwością poniesienia przez niego
szkody związanej z nie udzieleniem mu tego zamówienia.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w dniu 7 grudnia 2015 r., zamieszczając na swojej stronie internetowej i w swojej siedzibie
ogłoszenie o zamówieniu. Jednocześnie też ogłoszenie o tym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z tej samej daty.
Zamawiający w pkt VIII ppkt 4.1) SIWZ określił, iż do oferty wykonawcy ma zostać
dołączony „Projekt umowy w zakresie realizacji niniejszego zamówienia, zawierający
postanowienia zawarte w pkt III i IX niniejszej Specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Pkt III SIWZ zawiera postanowienia dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, zaś pkt IX
postanowienia dotyczące sposobu porozumiewania się Zamawiającego z wykonawcami
oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów, a także wskazania osób uprawnionych
do porozumiewania się z wykonawcami. W tym przypadku zatem w pkt VIII ppkt 4.1) SIWZ
chodziło o odesłanie zamiast do pkt IX do pkt XIX, który zawiera istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy. W pkt XVIII ppkt 3
SIWZ Zamawiający określił, że w terminie i miejscu wyznaczonym przez Zamawiającego,
należy zgłosić się w celu podpisania umowy, zgodnej z projektem umowy, który do oferty
załączył wykonawca oraz zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt III i IX (zapewne
chodziło o pkt XIX) SIWZ.
Zamawiający jako załącznik nr 1 do SIWZ określił wzór formularza ofertowego, gdzie
zawarte zostały m.in. oświadczenia:
− w pkt 6): „Zapoznaliśmy się z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dla niniejszego zamówienia, wyjaśnieniami do SIWZ oraz jej zmianami i nie wnosimy
do nich żadnych zastrzeżeń”

− w pkt 7): „Akceptujemy bez zastrzeżeń postanowienia umowy, zawarte w punkcie XIX
SIWZ”.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 18 grudnia 2015 r., do Zamawiającego
wpłynęły dwie oferty: Odwołującego oraz oferta wykonawcy Poczta Polska S.A.
Do oferty Odwołującego nie został załączony projekt umowy.
Zamawiający pismem z dnia 23 grudnia 2015 r. poinformował wykonawców
o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty wykonawcy Poczta Polska S.A.
oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podkreślił, że wykonawca ten nie złożył wraz
z ofertą projektu umowy, który zobowiązany był złożyć zgodnie z zapisami SIWZ
– pkt VIII.4.1), XVIII.3 oraz XIX SIWZ. Zamawiający wskazał, że wymagany przez
Zamawiającego projekt umowy nie podlega uzupełnieniu, gdyż zastosowanie procedury
uzupełnienia dokumentów wymaga ścisłego wypełnienia przesłanek określonych w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, a zgodnie z tym przepisem uzupełnieniu podlegają wyłącznie
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a przedmiotowy projekt umowy nie zalicza się do kategorii dokumentów, mających
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że powyższe znajduje
swoje uzasadnienie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych (np. II Ca 1211/09),
które jednolicie przyjmuje, że dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu
przyszłego zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegółowiające jego zakres czy
sposób wykonania, są częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające
zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. W związku z powyższym zdaniem
Zamawiającego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp, z uwagi na to, iż jej treści nie odpowiada treści SIWZ.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu bezzasadności odrzucenia
oferty Odwołującego jako sprzecznej z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), Izba
uznała, że zarzut potwierdził się.

Podstawę odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego stanowił
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp. Przywołany przepis wskazuje zatem na obowiązek, po stronie zamawiającego,
odrzucenia oferty w przypadku stwierdzenia jej niezgodności merytorycznej z treścią SIWZ,
która to niezgodność nie nadaje się do poprawienia. W oparciu o ten przepis Zamawiający
nie może odrzucić oferty, jeżeli oferta wykonawcy zawiera określone sprzeczności z SIWZ,
ale o charakterze formalnym. Przepis ten odnosi się bowiem do treści oferty, a więc
do oświadczenia woli wykonawcy, które jest sprzeczne z treścią SIWZ.
Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego w oparciu o wskazaną podstawę
prawną, powołał się na postanowienia pkt VIII.4.1), pkt XVIII.3 oraz pkt XIX SIWZ. Izba,
odnosząc się do powyższego stwierdziła, że żaden z przywołanych powyżej wymogów SIWZ
nie określa merytorycznych wymogów odnoszących się do sposobu spełnienia świadczenia
objętego przedmiotem zamówienia, co do których wykonawca miałby w treści oferty określić
w szczególny sposób swoje oświadczenie woli co do sposobu realizacji zamówienia, jego
zakresu czy terminu. Wskazane postanowienia SIWZ w ocenie Izby określają jedynie
wymogi formalne dotyczące złożenia oferty, których niespełnienie nie może w żadnej mierze
świadczyć o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Zamawiający
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oczekiwał od wykonawców
sporządzenia i złożenia projektu umowy. W postanowieniach SIWZ Zamawiający bowiem
zawarł – zgodnie z wymogami określonymi w art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp – jedynie
istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy.
W wymogach formalnych SIWZ, dotyczących tego, jakie oświadczenia i dokumenty
wykonawcy mają dostarczyć do oferty (pkt VIII SIWZ) Zamawiający wprowadził wymóg
złożenia przez wykonawców wraz z ofertą projektu umowy. Określając wymogi co do tego
projektu Zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje jego sporządzenia, poprzez zawarcie
w tym projekcie postanowień określonych w konkretnych punktach SIWZ, które odnoszą się
do opisu przedmiotu zamówienia oraz istotnych postanowień umownych. Izba, dokonując
analizy tych postanowień, ustaliła, że ani w postanowieniach dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia, ani w postanowieniach zawierających istotne postanowienia umowne,
Zamawiający nie określił żadnych wymogów, w świetle których wykonawca miałby określić
samodzielnie sposób spełnienia świadczenia. Wymogi dotyczące opisu przedmiotu
zamówienia wskazują na określone wymagania Zamawiającego odnoszące się do sposobu
realizacji zamówienia, w tym - wskazywane przez Zamawiającego w trakcie rozprawy przed
Izbą – postanowienia dotyczące placówek pocztowych. Zamawiający nie wskazał tam jednak
żadnych wymogów, w świetle których wykonawca miały dookreślić ilość określonych
placówek pocztowych, ich konkretne położenie, czy inne wymogi dotyczące sposobu
realizacji usług pocztowych. Z tych też względów, uwzględniając wymaganie z pkt VIII
ppkt 4.1) SIWZ, w projekcie umowy przygotowanym przez wykonawcę i załączonym

do oferty wprost należało zawrzeć postanowienia dotyczące opisu przedmiotu zamówienia
wyartykułowane przez Zamawiającego w pkt III SIWZ. Podobnie sprawa ma się w przypadku
postanowień określonych w pkt XIX SIWZ, gdzie Zamawiający zamieścił standardowe
postanowienia umowne dotyczące m.in. podstawy rozliczeń pomiędzy Zamawiającym,
a wykonawcą, zapłaty odsetek i odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zamówienia,
kontroli sposobu realizacji zamówienia, zmian do umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Analiza tych postanowień również nie prowadzi do wniosku, aby Zamawiający
oczekiwał ukształtowania przez wykonawcę jakiś szczególnych postanowień, w oparciu
o które będzie następowało spełnienie świadczenia objętego niniejszym zamówieniem. Tak
więc również w tym przypadku wystarczającym wypełnieniem wymogu opisanego w pkt VIII
ppkt 4.1) SIWZ było zawarcie w postanowieniach projektu umowy wprost postanowień
z pkt XIX SIWZ, określonych przez Zamawiającego. W wymogu określonym w pkt XVIII.3
SIWZ, na który również powoływał się Zamawiający przy odrzuceniu oferty Odwołującego,
określa się wymóg formalny, odnoszący się do samego aktu podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Z tych też względów w ocenie Izby, mając na względzie okoliczności faktyczne
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożenie przez
wykonawców w postępowaniu projektu umowy, który miał zawierać przywołane przez
Zamawiającego postanowienia określonych punktów SIWZ, należy traktować jedynie jako
wymóg formalny, a nie odnoszący się do treści oferty. Niespełnienie tego wymogu zdaniem
Izby nie może być oceniane w kategoriach art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Katalog
przesłanek do odrzucenia oferty w postępowaniu ma charakter zamknięty i jest ściśle
określony i przesłanka do odrzucenia oferty opisana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
również wprost określa sytuację, w której zamawiający powinien odrzucić ofertę – jedynie
w sytuacji gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Podkreślić należy, że choć sam
projekt umowy faktycznie reguluje zasady, na jakich dane zamówienie ma być realizowane
i z natury rzeczy określa sposób spełnienia świadczenia, to jednak w niniejszym
postępowaniu wszystkie postanowienia projektu umowy, których powielenia Zamawiający
oczekuje w projekcie sporządzonym przez wykonawcę, zostały przez Zamawiającego
w sposób konkretny, jednoznaczny i stanowczy określone. Stąd też oczekiwanie,
aby wykonawca przepisał te postanowienia i ujął je w formie dokumentu, jakim jest projekt
umowy, stanowi jedynie wymóg formalny, którego niespełnienie nie wypełnia dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający mógł oczekiwać od wykonawców złożenia
w treści oferty (niekoniecznie najlepszym sposobem jest w tym względzie żądanie
od wykonawcy przedłożenia projektu umowy wraz z ofertą, powyższego jednak Izba na tym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ocenia) szczegółowych

oświadczeń woli co do sposobu, w jaki zamówienie będzie realizowane, albo też
przedłożenia dokumentów przedmiotowych, które potwierdzałyby, że oferowane usługi
spełniają konkretne wymogi SIWZ. Takich jednak wymogów Zamawiający w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie określił. Twierdzenia
Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył nigdzie w ofercie oświadczenia o akceptacji
wymów SIWZ określonych w pkt III SIWZ, stąd też koniecznym było przedłożenie przez
niego projektu umowy, nie zasługują na uwzględnienie. To że Zamawiający nigdzie w SIWZ
nie przewidział konieczności złożenia w tym zakresie jakiekolwiek szczegółowego
oświadczenia woli przez wykonawcę jest decyzją Zamawiającego, który przewidział taki,
a nie inny sposób prowadzenia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższe oczekiwanie Zamawiającego w żaden sposób nie wyrażone w treści
SIWZ nie może w żaden sposób obciążać wykonawców. Złożenie przez Odwołującego
sporządzonego według wymogów SIWZ projektu umowy również nie stanowiłoby takiego
szczególnego oświadczenia woli wykonawcy odnośnie sposobu realizacji zamówienia. Sama
wola wykonania zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ w tym pkt III, w którym
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia, wyrażona jest w treści złożonego
formularza ofertowego. Zawarte jest tam bowiem oświadczenie, iż wykonawca oferuje
wykonanie przedmiotu zamówienia na świadczenie usług pocztowych dla jednostek
organizacyjnych Gminy Niemodlin w latach 2016 -2017 zgodnie z warunkami podanymi
w SIWZ za określoną w ofercie cenę ofertową. W tym miejscu zostało wyrażone zasadnicze
oświadczenie woli wykonawcy o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
SIWZ. Nie bez znaczenia w tym zakresie jest także wymagane przez Zamawiającego
i złożone w formularzu ofertowym oświadczenie o zapoznaniu się z treścią SIWZ, jej
wyjaśnieniami i zmianami i nie wnoszeniu do nich żadnych zastrzeżeń oraz oświadczenie
o akceptacji postanowień umowy zawartych w pkt XIX SIWZ. Skoro wskazane oświadczenia
woli, w tym przede wszystkim zasadnicze, wskazane na wstępie, zostały złożone przez
Odwołującego w treści jego oferty, a Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia
szczegółowych oświadczeń woli odnoszących się do szczegółowego sposobu wykonania
przedmiotu zamówienia, brak jest podstaw do twierdzenia, że mamy do czynienia
z niezgodnością treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, zaś brak przedłożenia projektu
umowy należy traktować – jak wskazano powyżej – w kategoriach uchybień formalnych
oferty, które nie mogą skutkować odrzuceniem oferty.

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu, jako ewentualnego, zarzutu
zaniechania przeprowadzenia w odniesieniu do oferty Odwołującego procedury wyjaśnień

treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Izba w konsekwencji uwzględnienia
wskazanego wyżej zarzutu odwołania uznała, że ten zarzut nie potwierdził się.
W pierwszej kolejności stwierdzić należało, że przywołany przepis wskazuje
na uprawienie występujące po stronie Zamawiającego żądania wyjaśnień od wykonawcy,
jeśli treść jego oferty budzi jakiekolwiek wątpliwości. Skoro jest to prawo, a nie obowiązek
Zamawiającego, określonego zachowania się, w tym przypadku nie możemy mówić
o naruszeniu wskazanego przepisu ustawy Pzp. W zaś drugiej kolejności wskazać należy, że
skoro w wyniku rozpoznania wskazanego powyżej zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na jej
niegodność pod względem formy, a nie treści z treścią SIWZ, Izba uznała, że potwierdził się
jedynie brak formalny oferty Odwołującego, oczekiwanie przez wykonawcę wyjaśnień w tym
zakresie od Zamawiającego przeczyłoby dyspozycji wskazanego przepisu ustawy Pzp.
Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje bowiem na możliwość żądania wyjaśnienia treści oferty
wykonawcy. Z tych też względów Izba uznała, że wskazany zarzut nie potwierdził się.

Tym samym wskazane w treści odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdziły się.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp, uznając, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp
ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie
do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238)
– koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 7 500,00 zł.


Przewodniczący: …………………………