KIO 1472/15
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dawid Wypych
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1472/15
WYROK
z dnia 22 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Dawid Wypych
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
17 lipca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: STUDIOTECH POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa torów kamerowych HD
oraz obiektywów do studnia S5 (nr postępowania ZP/TITT/35/2015)
prowadzonym przez zamawiającego: Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: 4Visions sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie – zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – STUDIOTECH POLAND sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1472/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawy pn. Dostawa torów kamerowych HD oraz obiektywów do studnia S5
(nr postępowania ZP/TITT/35/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2015/S_092-165050 z 13 maja 2015 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej {www.tvp.pl}, na której udostępnił również od tego dnia specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
2 lipca 2015 r. Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu – STUDIOTECH
POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Studiotech”} zawiadomienie
rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
4Visions sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie {dalej również: „4Visions”}.
10 lipca 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty 4Visions.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy 4Visions jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Art. 91 ust 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu,
a jednocześnie zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
3. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z wyborem jako
najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu.
4. {z ostrożności procesowej} Art. 87 ust. 2 pkt 1, art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3 –
przez dokonanie z naruszeniem przepisów ustawy pzp czynności poprawienia w ofercie
Wykonawcy 4Visions liczby oferowanych urządzeń jako oczywistej omyłki pisarskiej lub
Sygn. akt KIO 1472/15
oczywistej omyłki rachunkowej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
treści SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, mimo braku możliwości
zakwalifikowania stwierdzonej niezgodności do tych kategorii omyłek.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Odrzucenia oferty wykonawcy 4Visions.
2. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania {pominięto
rozważania dotyczące stosowania art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp, gdyż odwołanie odnośnie
naruszenia tych przepisów nie zostało podtrzymane}.
Odwołujący zrelacjonował, że 15 maja 2015 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ
dotyczącej m.in. tabeli zawartej w pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ pn. Formularz oferty oraz
tabeli zawartej w załączniku nr 4 do wzoru umowy pn. Specyfikacja cenowa, polegającej na
zmianie liczby kompletów obiektywów standardowych z 2 na 4 (poz. 5 w obu tabelach) oraz
zmianie liczby kompletów obiektywów szerokokątnych z 5 na 3 (poz. 6 w obu tabelach).
Zamawiający udostępnił również poprawiony formularz ofertowy, a w informacji o zmianie
zaznaczył, że złożenie oferty na nieaktualnym formularzu będzie skutkowało jej
odrzuceniem.
Odwołujący podał również, że w tabeli zawartej w pkt 3 wypełnionego formularza
ofertowego Wykonawca 4Visions zaoferował 3 komplety obiektywów standardowych (poz. 5
tabeli) oraz 4 komplety obiektywów szerokokątnych (poz. 6 tabeli).
Odwołujący zarzucił, że oferta 4Visions nie odpowiada treści SIWZ, gdyż liczba
kompletów zaoferowanych urządzeń jest odmienna od wymaganej przez Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że tabela zawarta w formularzu ofertowym ma znaleźć
odzwierciedlenie w tabeli załącznika nr 4 do umowy – specyfikacji cenowej, którą (zgodnie
z instrukcją zawartą w projekcie załącznika nr 4 do umowy) należy wypełnić zgodnie z ofertą
wykonawcy. Jednocześnie w żadnym innym miejscu projektu umowy oraz załączników do
niej (w tym załącznika nr 1 pn. Opis przedmiotu zamówienia) nie ma postanowień
dotyczących ilości dostarczanego sprzętu. Odwołujący wywiódł, że tabela zawarta
w formularzu ofertowym jest jedynym i wyłącznym źródłem zobowiązania Wykonawcy
w zakresie ilości oferowanego sprzętu, co wyklucza możliwość sanowania lub zmiany
przedmiotowych postanowień, np. w drodze wykładni na gruncie sprzecznych postanowień,
gdyż w tym stanie faktycznym treść zobowiązania Wykonawcy jest jednoznaczna.
Ponadto zdaniem Odwołującego:
– tabela zawarta w formularzu ofertowym stanowi podstawę szacowania ceny oferty, a zatem
Sygn. akt KIO 1472/15
oferując odmienne ilości urządzeń Wykonawca nie mógł rzetelnie skalkulować ceny
ofertowej;
– z uwagi na różną ilość oferowanych urządzeń oferta Wykonawcy jest pozbawiona
przymiotu porównywalności w odniesieniu do prawidłowo złożonej oferty Wykonawcy.
Według Odwołującego zaoferowanie niewłaściwej liczby kompletów obiektywów
standardowych i szerokokątnych nie mogło kwestią pomyłki, lecz świadomym zabiegiem
Wykonawcy, gdyż zarówno w pierwotnym, jak i zmodyfikowanym formularzu ofertowym
kolumna oznaczona jako „ilość" nie podlegała wypełnieniu przez wykonawców, gdyż była z
góry wypełniona przez Zamawiającego. Składając ofertę wykonawcy nie byli zatem
zobowiązani ani uprawnieni do modyfikacji w tym zakresie treści formularza.
Odwołujący stwierdził, że nie wie, czy Zamawiający dokonał poprawienia omyłki w
ofercie Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy pzp.
Wedle wiedzy Odwołującego Zamawiający nie poinformował o tym Wykonawcy, jak
również nie wzywał go do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust 1 pzp, co per se może
przesądzać, że czynność wyboru oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SIWZ,
dokonana została z naruszeniem przepisów ustawy pzp.
Według Odwołującego podnoszona niezgodność nie stanowi innej omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, z następujących powodów.
Liczba oferowanych obiektywów stanowi essentialia negotii przyszłej umowy oraz
stricte merytoryczną treść oferty. Przedmiotowa omyłka – o ile rzeczywiście jest wynikiem
błędu – nie może być uznana za niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, skoro
zmienia istotę zobowiązania Wykonawcy.
Wskazane ilości urządzeń stanowią podstawę do szacowania ceny oferty. Zarazem
stanowią podstawę do wyliczeń ceny jednostkowej i łącznej w specyfikacji cenowej
(załącznik nr 4 do projektu umowy). Poprawienie ilości oferowanych obiektywów bez zmiany
oferowanej ceny brutto spowoduje zatem implicite zmianę jednostkowych cen
poszczególnych obiektywów, co w istocie stanowiłoby renegocjację oferty.
Przyjęcie założenia, że wbrew treści oferty Wykonawca dokonał kalkulacji ceny
ofertowej w oparciu o właściwe ilości urządzeń, byłoby w okolicznościach sprawy
bezpodstawne i wykraczające poza ramy wiedzy i kompetencji Zamawiającego.
Poprawienie tej niezgodności oferty z SIWZ stanowi niedozwoloną zmianę treści
oferty, gdyż inny przedmiot świadczenia był oferowany przed dokonaniem poprawienia,
a inny – po poprawieniu {w odwołaniu powołano się na wyrok Izby z 3 stycznia 2013 r. (sygn.
Sygn. akt KIO 1472/15
akt KIO 2753/12)}.
Na skutek przekazania przez Zamawiającego 10 lipca 2015 r. kopii odwołania
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło 13 lipca 2015 r. w formie pisemnej
zgłoszenie przez 4Visions sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Również na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały złożone wnioski
o odrzucenie odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, piśmie Przystępującego
z 21 lipca 2015 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę, która została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Odwołujący, kwestionując zaniechanie odrzucenia
wybranej oferty, wykazał zatem, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż pozbawiony został w ten sposób
Sygn. akt KIO 1472/15
możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne przedstawione w odwołaniu wymagają
sprostowania lub uzupełnienia w następującym zakresie.
Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę wraz z instalacją: 7 kompletów torów
kamerowych HD (w skład każdego z kompletów wchodzą: kamera HD z przetwornikiem
3xCCD 2/3”, wizjer kolorowy w technologii LCD lub OLED o przekątnej nie mniejszej niż 7”,
adapter do statywu kamerowego, stacja bazowa i pulpit zdalnego sterowania wraz z
niezbędnymi kablami sterującymi o długości min. 45 m – max 50m) wraz z 1 kompletem
systemu centralnego pulpitu sterującego, dodatkowymi akcesoriami (wizjer typu lupa,
słuchawki, mikrofon z uchwytem do kamery – od 3 do 4 sztuk lub kompletów), kabli
hybrydowych (5 rodzajów w liczbie sztuk od 2 do 7, niektóre bez instalacji) oraz siedmiu
kompletnych obiektywów kamerowych HD {pierwszy akapit, pkt 2.1, pkt 2.5, pkt 2.6 i pkt 6
opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego jednocześnie załącznik nr 4 do s.i.w.z.
i załącznik nr 1 do wzoru umowy}.
W tabeli formularza oferty zostało to rozpisane na 7 pozycji: 1. Kamera – 7 szt., 2.
Stacja bazowa – 7 szt., 3. Pulpit zdalnego sterowania – 7 szt., 4. Centralny pulpit sterujący –
1 szt., 5. Obiektyw standardowy – 4 kpl., 6. Obiektyw szerokokątny – 3 kpl., 7. Pozostałe
komponenty torów kamerowych i obiektywów zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia –
Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia.
Liczba kompletów torów kamerowych, obiektywów standardowych i obiektywów
szerokokątnych została także wskazana w opisie przedmiotu zamówienia w pkt 7.
Przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia wyróżniono dwie pozycje: 1. tor
kamerowy – 7 kpl., cena jednostkowa 240.327,00 zł (brutto 295.602,21 zł), wartość
1.682.289,00 zł (brutto 2.069.215,47 zł); 2. obiektyw – 7 kpl., cena jednostkowa 94.400,00 zł
(116.112,00 zł), wartość660.800,00 zł (brutto 812.784,00 zł), co łącznie dało kwotę
2.343.089,00 zł (brutto 2.881.999,47 zł) {dokument oszacowanie wartości zamówienia z 6
marca 2015 r.}.
Wymagania szczegółowe dla obiektywu HD standardowego i szerokokątnego są takie
same w zakresie większości parametrów, spośród parametrów technicznych różni je
najkrótsza ogniskowa (nie większa odpowiednio niż 7,6 mm i 4,5 mm), krotność transfokacji
(nie mniej odpowiednio niż 21x i 14x) i minimalna odległość od obiektu M.O.D. (nie więcej niż
odpowiednio 0,85 m i 0,3 m) {pkt 4 i 5 opisu przedmiotu zamówienia}.
Sygn. akt KIO 1472/15
W formularzu oferty należało podać ryczałtową cenę brutto (z podatkiem VAT) za
realizację całego zamówienia {pkt 6.1 s.i.w.z.}. Oprócz wpisania tak określonej ceny w pkt 1
formularz oferty przewidywał podanie w tabeli zamieszczonej w pkt 3 producenta i
typu/modelu dla poz. od 1 do 6.
Załącznik nr 4 do umowy pn. Specyfikacja cenowa składa się z analogicznej jak
zamieszczona w formularzu ofertowym tabeli, w której dodatkowo przewidziano kolumny na
wpisanie ceny netto i wartości netto poszczególnych pozycji, a także rubryki na wpisanie
łącznej wartości netto, kwoty podatku VAT i wartości brutto. Z uwag zamieszczonych u dołu
wynika, że kolumny dotyczące nazwy producenta oraz oznaczenia typu/modelu podlegają
wypełnieniu zgodnie ze złożoną ofertą, a wartość brutto ma być tożsama z ceną brutto
złożonej oferty. Ze specyfikacji, w tym z wzoru umowy, nie wynika skąd zostaną wzięte dane
do wpisania cen jednostkowych i wartości poszczególnych pozycji.
Formularz oferty był udostępniany przez Zamawiającego na stronie internetowej
w formie edytowalnego pliku {okoliczność bezsporna}.
Formularz oferty złożony przez 4Visions uwzględnia również dokonaną 15 maja
2015 r. zmianę s.i.w.z. polegającą na zmianie brzmienia opisu nazwy urządzenia w poz. 7
tabeli z: Pozostałe komponenty toru kamerowego zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia
na: Pozostałe komponenty torów kamerowych i obiektywów zgodnie z Opisem przedmiotu
zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty.
4Visions zaoferował wykonanie całego zamówienia za cenę brutto 2.798.155,29 zł
oraz udzielenie 36-miesięcznej gwarancji na wszystkie urządzenia z grupy torów
kamerowych i obiektywy. W zakresie obiektywów zaoferowano obiektywy marki Fujinon
typ/model: HA23x7.6BERD (standardowy) i HA14x4.5BERD (szerokokątny) {oferta
4Visions}.
Studiotech zaoferował wykonanie całego zamówienia za cenę brutto 2.798.154,72 zł
oraz udzielenie 24-miesięcznej gwarancji na wszystkie urządzenia z grupy torów
kamerowych i obiektywy {oferta Studiotech}.
Żadna z ofert nie zawiera innych danych cenowych niż łączna cena oferty. Pod
względem oferowanego asortymentu oferty różnią się w zakresie zaoferowania obiektywów
innych producentów i typów/modeli {oferty złożone w postępowaniu}.
Pismem z 29 czerwca 2015 r. Zamawiający zawiadomił 4Visions, że w wyniku
Sygn. akt KIO 1472/15
badania oferty stwierdził w jej treści niezgodności z s.i.w.z., które podlegają poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamawiający poinformował o poprawieniu w tabeli
znajdującej się w pkt 3 formularza ofertowego – w poz. 5 (obiektyw standardowy) liczby
kompletów z 3 na 4, a w poz. 6 (obiektyw szerokokątny) liczby kompletów z 4 na 3.
Pismem z 30 czerwca 2015 r. 4Visions zawiadomił zamawiającego o wyrażeniu
zgody na takie poprawienie omyłek.
Zarówno przed, jak i po poprawieniu oferta 4Visions obejmowała łącznie 7 kompletów
obiektywów.
Po ocenie według kryteriów oceny ofert przewidzianych w s.i.w.z. {1) cena brutto –
96%; 2) termin gwarancji na wszystkie urządzenia z grupy torów kamerowych – 2%; 3)
termin gwarancji na obiektywy – 2%} oferta 4Visions uzyskała 100 pkt (96,00 + 2,00 + 2,00),
a oferta Studiotech – 98,00 pkt (96,00 + 1,00 + 1,00).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne {niż
oczywiste pisarskie i rachunkowe} omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
poprawienia oferty Przystępującego, a zatem wszystkie zgłoszone w odwołaniu zarzuty są
bezzasadne, gdyż Zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów wymienionych tam
przepisów.
Na wstępie rozważyć należy zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zgodnie
z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skład
orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść
s.i.w.z., jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną zawartość oświadczenia woli
Sygn. akt KIO 1472/15
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia,
sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym,
czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp
zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast samo rozumienie terminu
oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter
zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest zawsze określenie ceny
za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym
zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób
konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej
oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia czy innymi
wymaganiami precyzującymi zakres świadczenia oczekiwanego przez zamawiającego. Nie
ulega również wątpliwości, że niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.
Jednakże nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie
zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła
do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest
niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających
istotnego charakteru. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie
sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego
odrzucenia najkorzystniejszej oferty, co nie zapewnia rozstrzygnięcia postępowania zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Należy zauważyć, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnie
obowiązującego brzmienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego
na gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
Sygn. akt KIO 1472/15
rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych: W projekcie wprowadza się istotne zmiany
dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust.
2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się
do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty
wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów,
często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju
błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy
również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby
zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.
Zgodnie ze stanowiskiem wielokrotnie wyrażanym w orzecznictwie Izby celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty
najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) {vide np. wyrok Izby z 23
marca 2011 r. (sygn. akt KIO 522/11)}. W orzecznictwie Izby podkreślono również,
że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu
wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego
opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie uzyskał największą
liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania
i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył
zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych
Sygn. akt KIO 1472/15
ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej artykułowane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwania {vide wyrok Izby z 26 lutego
2013 r. (sygn. akt KIO 354/13)}.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu tego wprost wynika, że taka
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem,
że w wyniku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty.
Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała ona istotnego
charakteru. Przy czym ocena tej kwestii jest uzależniona od okoliczności konkretnej sprawy:
na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie
całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu
nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji co do treści składanej oferty. O istotności takiej zmiany może
zatem decydować zmiana wielkości ceny, zmiana zakresu przedmiotu świadczenia lub oba
te czynniki występujące jednocześnie. Przede wszystkim jednak dla oceny istotności
wprowadzanych zmian znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty
i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09): W ocenie
Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na
tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić
do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści
całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie
sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Jednocześnie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości dokonywania zmian
z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo
nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, aby nie
prowadziła ona do znaczącej ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie
przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego
przez wykonawcę. Jak to słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO
2810/11): [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się
Sygn. akt KIO 1472/15
np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia
negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania
ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w wyroku
z 24 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2490/10) czy w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt
KIO 1978/10).
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 959/09)}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie
powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po
stronie wykonawcy. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może nawet wynikać z jego
błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia
powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością
co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie
sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy wykonawcy, pod
warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania
wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne
zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp jako podstawie do odrzucenia oferty, niezależnie od
wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Można tutaj dodać, że taka interpretacja
omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp pozostaje również w zgodzie ze słownikowym rozumieniem
słowa „omyłka”, które oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd
w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka polskiego pod red. Witolda
Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny na stronie http://sjpd.pwn.pl}.
Odnośnie celowości złożenia oferty o treści niezgodnej z s.i.w.z. jako przeszkody
w dokonaniu ich uzgodnienia, zauważyć należy, że art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie wprowadza
wprost takiej negatywnej przesłanki. Wykazanie jej wystąpienia w większości przypadków
byłoby zresztą niezwykle trudne, o ile nie niemożliwe. Należy zauważyć, że złożenie oferty –
co do zasady – stanowi de facto zaakceptowanie przez wykonawcę jednostronnie
określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Stąd jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie
w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to uczynić zadość postawionym
w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do przedmiotu zamówienia, aby oferta
odpowiadała treści s.i.w.z. W konsekwencji – jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie
Sygn. akt KIO 1472/15
wskazują, że jest inaczej – należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają
oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem zaoferowania świadczenia
we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia. Natomiast nie zawsze wykonawcom udaje się, z różnych względów, złożyć
ofertę, której treść jest w pełni zgodna z treścią s.i.w.z. i wtedy obowiązkiem zamawiającego
jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Nie sposób
zaakceptować stanowiska, że sam fakt złożenia oferty nie w pełni zgodnej z s.i.w.z. jest
dowodem woli złożenia przez wykonawcę oferty niezgodnej z s.i.w.z, gdyż wtedy przepis ten
pozostałby martwy.
Do rangi zasady wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp podnoszona jest również
możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłki, bez udziału
wykonawcy. Jest to jednak wypracowana w orzecznictwie wskazówka, zmierzająca
do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż przepis ten
wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez
zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu
prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje
zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania
uczciwej konkurencji pomiędzy nimi (art. 7 ust. 1 pzp). Zdaniem składu orzekającego Izby nie
oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić.
Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści
udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro
dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego
wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji
wykonawcy nie należy utożsamiać z brakiem możliwości uwzględnienia informacji
uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na okoliczności rozstrzyganej
sprawy, stwierdzić należy, że możliwość poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp oferty
4Visions nie powinna budzić żadnych wątpliwości Odwołującego, który nie był nawet
w stanie ustalić zaistniałego stanu rzeczy odnośnie czynności podjętej przez
Zamawiającego.
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że stosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie
Sygn. akt KIO 1472/15
można wyłączyć na drodze postanowienia s.i.w.z. Wobec tego uwagę zamieszczoną
na końcu pisma Zamawiającego z 15 maja 2015 r. należy odczytywać jako ostrzeżenie,
że złożenie oferty na nieaktualnym formularzu może spowodować odrzucenie oferty, jeżeli
niemożliwe będzie zastosowanie tego przepisu.
Okoliczność, że na wzorze przygotowanym przez Zamawiającego kolumna
określająca liczbę urządzeń została przez niego wypełniona, nie przekreśla możliwości
popełnienia przez Przystępującego omyłki przy korzystaniu z edytowalnego wzoru
formularza po zmianach z 15 maja 2015 r., polegającej na zamianie liczby kompletów
pomiędzy poz. 5 a 6. W szczególności sposób przygotowania wzoru formularza przez
Zamawiającego nie jest żadnym dowodem potwierdzającym, że nie mogło tu dojść
do omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, która ma szczególny charakter i polega
po prostu na niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., niezależnie od przyczyny. Przede
wszystkim, jak już powyżej wskazano, nie ma większego znaczenia, czy Przystępujący miał
świadomość ostatecznego kształtu postanowień s.i.w.z., a pomylił się przy wypełnianiu
formularza, czy też sporządził formularz w błędnym przekonaniu, że odpowiada on w pełni
treści s.i.w.z.
Decydujące znaczenie ma nieistotny charakter powstałej niezgodności, gdyż jej
poprawienie nie spowodowało znaczącej zmiany treści oferty, a wręcz marginalną.
Odwołujący przemilczał, że obiektywy stanowią jedynie część zakresu rzeczowego
przedmiotu zamówienia. Odwołujący usilnie stara się również nie dostrzegać, że zarówno
przed poprawieniem, jak i po oferta Przystępującego obejmowała 7 kompletów obiektywów,
tyle że z odwrotnie przypisaną liczbą kompletów przypadających na typ standardowy
i szerokokątny. Z poczynionych ustaleń faktycznych wynika ponadto, że wymagania dla obu
typów obiektywów, w tym w zakresie ich ukompletowania, były analogiczne, a według
najlepszej wiedzy Zamawiającego, jak należy sądzić profesjonalisty w tym zakresie, ich ceny
nie odbiegają od siebie. Odnośnie obiektywów marki Fujinon zaoferowanych przez
Przystępującego potwierdza to pismo przedstawiciela producenta – FujiFilm Europe Gmbh.
Bezprzedmiotowe są zatem twierdzenia Odwołującego, jakoby popełniona omyłka
uniemożliwiała rzetelne skalkulowanie ceny ofertowej, a jej poprawienie powoduje zmianę
cen jednostkowych poszczególnych typów obiektywów. Obie złożone oferty, zgodnie
z oczekiwaniem Zamawiającego wyrażonym w s.i.w.z., zawierają wyłącznie ryczałtową cenę
za realizację całości przedmiotu zamówienia, a zatem żadna z ofert nie zawiera informacji
na temat cen jednostkowych którejkolwiek z sześciu pozycji formularza ofertowego.
Wypełnienie w tym zakresie tzw. specyfikacji cenowej z założenia musi się zatem opierać
na informacjach spoza oferty, podanych przy zawarciu umowy, niezależnie od tego, która
Sygn. akt KIO 1472/15
z ofert zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Nie wiadomo zatem, w jaki sposób
poprawienie omyłki bez zmiany ceny oferty miałoby prowadzić do renegocjacji
poszczególnych cen jednostkowych, których w ofercie w ogóle nie ma.
Z kolei sposób poprawienia był oczywisty i został zastosowany przez Zamawiającego.
Podkreślić należy, że w przypadku tej niezgodności nie zachodziła potrzeba
wzywania do wyjaśnień – Zamawiający był w stanie zarówno samodzielnie ją zidentyfikować,
a także nie mógł mieć wątpliwości, jak należałoby ją poprawić, co potwierdza treść
zawiadomienia przesłanego do Przystępującego.
Izba uznała za nieadekwatne powołanie się w odwołaniu wyrok Izby z 3 stycznia
2013 r. (sygn. akt KIO 2753/12), gdyż zapadł on w zupełnie odmiennym stanie faktycznym,
w którym zamawiający poprawił gorszą kategorię korozyjności blach wskazaną w ofercie
na lepszą, co zostało uznane za niedopuszczalną zmianę przedmiotu świadczenia.
Bez znaczenia dla rozstrzyganej sprawy, w tym zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp,
jest postępowanie Zamawiającego w innym prowadzonym przez niego postępowaniu
o udzielenie zamówienia, gdyż kognicji Izby w tej sprawie podlega jedynie czynność podjęta
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zostało wniesione odwołanie. Tym
niemniej z przedstawionego przez Odwołującego zawiadomienia wynika, że jego omyłka
w tamtym postępowaniu polegała na pominięciu dodanej przez Zamawiającego pozycji
sprzętu, która miała istotny charakter. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z decyzją
Zamawiającego, mógł i powinien złożyć w tamtym postępowaniu odwołanie.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 22 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Dawid Wypych
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
17 lipca 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: STUDIOTECH POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa torów kamerowych HD
oraz obiektywów do studnia S5 (nr postępowania ZP/TITT/35/2015)
prowadzonym przez zamawiającego: Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: 4Visions sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie – zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – STUDIOTECH POLAND sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1472/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej
również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawy pn. Dostawa torów kamerowych HD oraz obiektywów do studnia S5
(nr postępowania ZP/TITT/35/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2015/S_092-165050 z 13 maja 2015 r., w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej
stronie internetowej {www.tvp.pl}, na której udostępnił również od tego dnia specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
2 lipca 2015 r. Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu – STUDIOTECH
POLAND sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Studiotech”} zawiadomienie
rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
4Visions sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie {dalej również: „4Visions”}.
10 lipca 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty 4Visions.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy 4Visions jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Art. 91 ust 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu,
a jednocześnie zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
3. Art. 7 ust. 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z wyborem jako
najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu.
4. {z ostrożności procesowej} Art. 87 ust. 2 pkt 1, art. 87 ust. 2 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3 –
przez dokonanie z naruszeniem przepisów ustawy pzp czynności poprawienia w ofercie
Wykonawcy 4Visions liczby oferowanych urządzeń jako oczywistej omyłki pisarskiej lub
Sygn. akt KIO 1472/15
oczywistej omyłki rachunkowej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z
treści SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, mimo braku możliwości
zakwalifikowania stwierdzonej niezgodności do tych kategorii omyłek.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Odrzucenia oferty wykonawcy 4Visions.
2. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania {pominięto
rozważania dotyczące stosowania art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp, gdyż odwołanie odnośnie
naruszenia tych przepisów nie zostało podtrzymane}.
Odwołujący zrelacjonował, że 15 maja 2015 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ
dotyczącej m.in. tabeli zawartej w pkt 3 załącznika nr 1 do SIWZ pn. Formularz oferty oraz
tabeli zawartej w załączniku nr 4 do wzoru umowy pn. Specyfikacja cenowa, polegającej na
zmianie liczby kompletów obiektywów standardowych z 2 na 4 (poz. 5 w obu tabelach) oraz
zmianie liczby kompletów obiektywów szerokokątnych z 5 na 3 (poz. 6 w obu tabelach).
Zamawiający udostępnił również poprawiony formularz ofertowy, a w informacji o zmianie
zaznaczył, że złożenie oferty na nieaktualnym formularzu będzie skutkowało jej
odrzuceniem.
Odwołujący podał również, że w tabeli zawartej w pkt 3 wypełnionego formularza
ofertowego Wykonawca 4Visions zaoferował 3 komplety obiektywów standardowych (poz. 5
tabeli) oraz 4 komplety obiektywów szerokokątnych (poz. 6 tabeli).
Odwołujący zarzucił, że oferta 4Visions nie odpowiada treści SIWZ, gdyż liczba
kompletów zaoferowanych urządzeń jest odmienna od wymaganej przez Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że tabela zawarta w formularzu ofertowym ma znaleźć
odzwierciedlenie w tabeli załącznika nr 4 do umowy – specyfikacji cenowej, którą (zgodnie
z instrukcją zawartą w projekcie załącznika nr 4 do umowy) należy wypełnić zgodnie z ofertą
wykonawcy. Jednocześnie w żadnym innym miejscu projektu umowy oraz załączników do
niej (w tym załącznika nr 1 pn. Opis przedmiotu zamówienia) nie ma postanowień
dotyczących ilości dostarczanego sprzętu. Odwołujący wywiódł, że tabela zawarta
w formularzu ofertowym jest jedynym i wyłącznym źródłem zobowiązania Wykonawcy
w zakresie ilości oferowanego sprzętu, co wyklucza możliwość sanowania lub zmiany
przedmiotowych postanowień, np. w drodze wykładni na gruncie sprzecznych postanowień,
gdyż w tym stanie faktycznym treść zobowiązania Wykonawcy jest jednoznaczna.
Ponadto zdaniem Odwołującego:
– tabela zawarta w formularzu ofertowym stanowi podstawę szacowania ceny oferty, a zatem
Sygn. akt KIO 1472/15
oferując odmienne ilości urządzeń Wykonawca nie mógł rzetelnie skalkulować ceny
ofertowej;
– z uwagi na różną ilość oferowanych urządzeń oferta Wykonawcy jest pozbawiona
przymiotu porównywalności w odniesieniu do prawidłowo złożonej oferty Wykonawcy.
Według Odwołującego zaoferowanie niewłaściwej liczby kompletów obiektywów
standardowych i szerokokątnych nie mogło kwestią pomyłki, lecz świadomym zabiegiem
Wykonawcy, gdyż zarówno w pierwotnym, jak i zmodyfikowanym formularzu ofertowym
kolumna oznaczona jako „ilość" nie podlegała wypełnieniu przez wykonawców, gdyż była z
góry wypełniona przez Zamawiającego. Składając ofertę wykonawcy nie byli zatem
zobowiązani ani uprawnieni do modyfikacji w tym zakresie treści formularza.
Odwołujący stwierdził, że nie wie, czy Zamawiający dokonał poprawienia omyłki w
ofercie Wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1, 2 lub 3 ustawy pzp.
Wedle wiedzy Odwołującego Zamawiający nie poinformował o tym Wykonawcy, jak
również nie wzywał go do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust 1 pzp, co per se może
przesądzać, że czynność wyboru oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SIWZ,
dokonana została z naruszeniem przepisów ustawy pzp.
Według Odwołującego podnoszona niezgodność nie stanowi innej omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, z następujących powodów.
Liczba oferowanych obiektywów stanowi essentialia negotii przyszłej umowy oraz
stricte merytoryczną treść oferty. Przedmiotowa omyłka – o ile rzeczywiście jest wynikiem
błędu – nie może być uznana za niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, skoro
zmienia istotę zobowiązania Wykonawcy.
Wskazane ilości urządzeń stanowią podstawę do szacowania ceny oferty. Zarazem
stanowią podstawę do wyliczeń ceny jednostkowej i łącznej w specyfikacji cenowej
(załącznik nr 4 do projektu umowy). Poprawienie ilości oferowanych obiektywów bez zmiany
oferowanej ceny brutto spowoduje zatem implicite zmianę jednostkowych cen
poszczególnych obiektywów, co w istocie stanowiłoby renegocjację oferty.
Przyjęcie założenia, że wbrew treści oferty Wykonawca dokonał kalkulacji ceny
ofertowej w oparciu o właściwe ilości urządzeń, byłoby w okolicznościach sprawy
bezpodstawne i wykraczające poza ramy wiedzy i kompetencji Zamawiającego.
Poprawienie tej niezgodności oferty z SIWZ stanowi niedozwoloną zmianę treści
oferty, gdyż inny przedmiot świadczenia był oferowany przed dokonaniem poprawienia,
a inny – po poprawieniu {w odwołaniu powołano się na wyrok Izby z 3 stycznia 2013 r. (sygn.
Sygn. akt KIO 1472/15
akt KIO 2753/12)}.
Na skutek przekazania przez Zamawiającego 10 lipca 2015 r. kopii odwołania
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło 13 lipca 2015 r. w formie pisemnej
zgłoszenie przez 4Visions sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Również na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały złożone wnioski
o odrzucenie odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego do postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, piśmie Przystępującego
z 21 lipca 2015 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę, która została
sklasyfikowana na drugim miejscu. Odwołujący, kwestionując zaniechanie odrzucenia
wybranej oferty, wykazał zatem, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż pozbawiony został w ten sposób
Sygn. akt KIO 1472/15
możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne przedstawione w odwołaniu wymagają
sprostowania lub uzupełnienia w następującym zakresie.
Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę wraz z instalacją: 7 kompletów torów
kamerowych HD (w skład każdego z kompletów wchodzą: kamera HD z przetwornikiem
3xCCD 2/3”, wizjer kolorowy w technologii LCD lub OLED o przekątnej nie mniejszej niż 7”,
adapter do statywu kamerowego, stacja bazowa i pulpit zdalnego sterowania wraz z
niezbędnymi kablami sterującymi o długości min. 45 m – max 50m) wraz z 1 kompletem
systemu centralnego pulpitu sterującego, dodatkowymi akcesoriami (wizjer typu lupa,
słuchawki, mikrofon z uchwytem do kamery – od 3 do 4 sztuk lub kompletów), kabli
hybrydowych (5 rodzajów w liczbie sztuk od 2 do 7, niektóre bez instalacji) oraz siedmiu
kompletnych obiektywów kamerowych HD {pierwszy akapit, pkt 2.1, pkt 2.5, pkt 2.6 i pkt 6
opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego jednocześnie załącznik nr 4 do s.i.w.z.
i załącznik nr 1 do wzoru umowy}.
W tabeli formularza oferty zostało to rozpisane na 7 pozycji: 1. Kamera – 7 szt., 2.
Stacja bazowa – 7 szt., 3. Pulpit zdalnego sterowania – 7 szt., 4. Centralny pulpit sterujący –
1 szt., 5. Obiektyw standardowy – 4 kpl., 6. Obiektyw szerokokątny – 3 kpl., 7. Pozostałe
komponenty torów kamerowych i obiektywów zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia –
Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia.
Liczba kompletów torów kamerowych, obiektywów standardowych i obiektywów
szerokokątnych została także wskazana w opisie przedmiotu zamówienia w pkt 7.
Przy szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia wyróżniono dwie pozycje: 1. tor
kamerowy – 7 kpl., cena jednostkowa 240.327,00 zł (brutto 295.602,21 zł), wartość
1.682.289,00 zł (brutto 2.069.215,47 zł); 2. obiektyw – 7 kpl., cena jednostkowa 94.400,00 zł
(116.112,00 zł), wartość660.800,00 zł (brutto 812.784,00 zł), co łącznie dało kwotę
2.343.089,00 zł (brutto 2.881.999,47 zł) {dokument oszacowanie wartości zamówienia z 6
marca 2015 r.}.
Wymagania szczegółowe dla obiektywu HD standardowego i szerokokątnego są takie
same w zakresie większości parametrów, spośród parametrów technicznych różni je
najkrótsza ogniskowa (nie większa odpowiednio niż 7,6 mm i 4,5 mm), krotność transfokacji
(nie mniej odpowiednio niż 21x i 14x) i minimalna odległość od obiektu M.O.D. (nie więcej niż
odpowiednio 0,85 m i 0,3 m) {pkt 4 i 5 opisu przedmiotu zamówienia}.
Sygn. akt KIO 1472/15
W formularzu oferty należało podać ryczałtową cenę brutto (z podatkiem VAT) za
realizację całego zamówienia {pkt 6.1 s.i.w.z.}. Oprócz wpisania tak określonej ceny w pkt 1
formularz oferty przewidywał podanie w tabeli zamieszczonej w pkt 3 producenta i
typu/modelu dla poz. od 1 do 6.
Załącznik nr 4 do umowy pn. Specyfikacja cenowa składa się z analogicznej jak
zamieszczona w formularzu ofertowym tabeli, w której dodatkowo przewidziano kolumny na
wpisanie ceny netto i wartości netto poszczególnych pozycji, a także rubryki na wpisanie
łącznej wartości netto, kwoty podatku VAT i wartości brutto. Z uwag zamieszczonych u dołu
wynika, że kolumny dotyczące nazwy producenta oraz oznaczenia typu/modelu podlegają
wypełnieniu zgodnie ze złożoną ofertą, a wartość brutto ma być tożsama z ceną brutto
złożonej oferty. Ze specyfikacji, w tym z wzoru umowy, nie wynika skąd zostaną wzięte dane
do wpisania cen jednostkowych i wartości poszczególnych pozycji.
Formularz oferty był udostępniany przez Zamawiającego na stronie internetowej
w formie edytowalnego pliku {okoliczność bezsporna}.
Formularz oferty złożony przez 4Visions uwzględnia również dokonaną 15 maja
2015 r. zmianę s.i.w.z. polegającą na zmianie brzmienia opisu nazwy urządzenia w poz. 7
tabeli z: Pozostałe komponenty toru kamerowego zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia
na: Pozostałe komponenty torów kamerowych i obiektywów zgodnie z Opisem przedmiotu
zamówienia.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty.
4Visions zaoferował wykonanie całego zamówienia za cenę brutto 2.798.155,29 zł
oraz udzielenie 36-miesięcznej gwarancji na wszystkie urządzenia z grupy torów
kamerowych i obiektywy. W zakresie obiektywów zaoferowano obiektywy marki Fujinon
typ/model: HA23x7.6BERD (standardowy) i HA14x4.5BERD (szerokokątny) {oferta
4Visions}.
Studiotech zaoferował wykonanie całego zamówienia za cenę brutto 2.798.154,72 zł
oraz udzielenie 24-miesięcznej gwarancji na wszystkie urządzenia z grupy torów
kamerowych i obiektywy {oferta Studiotech}.
Żadna z ofert nie zawiera innych danych cenowych niż łączna cena oferty. Pod
względem oferowanego asortymentu oferty różnią się w zakresie zaoferowania obiektywów
innych producentów i typów/modeli {oferty złożone w postępowaniu}.
Pismem z 29 czerwca 2015 r. Zamawiający zawiadomił 4Visions, że w wyniku
Sygn. akt KIO 1472/15
badania oferty stwierdził w jej treści niezgodności z s.i.w.z., które podlegają poprawieniu
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamawiający poinformował o poprawieniu w tabeli
znajdującej się w pkt 3 formularza ofertowego – w poz. 5 (obiektyw standardowy) liczby
kompletów z 3 na 4, a w poz. 6 (obiektyw szerokokątny) liczby kompletów z 4 na 3.
Pismem z 30 czerwca 2015 r. 4Visions zawiadomił zamawiającego o wyrażeniu
zgody na takie poprawienie omyłek.
Zarówno przed, jak i po poprawieniu oferta 4Visions obejmowała łącznie 7 kompletów
obiektywów.
Po ocenie według kryteriów oceny ofert przewidzianych w s.i.w.z. {1) cena brutto –
96%; 2) termin gwarancji na wszystkie urządzenia z grupy torów kamerowych – 2%; 3)
termin gwarancji na obiektywy – 2%} oferta 4Visions uzyskała 100 pkt (96,00 + 2,00 + 2,00),
a oferta Studiotech – 98,00 pkt (96,00 + 1,00 + 1,00).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne {niż
oczywiste pisarskie i rachunkowe} omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
poprawienia oferty Przystępującego, a zatem wszystkie zgłoszone w odwołaniu zarzuty są
bezzasadne, gdyż Zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów wymienionych tam
przepisów.
Na wstępie rozważyć należy zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Zgodnie
z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skład
orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że zarówno treść
s.i.w.z., jak i treść oferty należy rozumieć jako merytoryczną zawartość oświadczenia woli
Sygn. akt KIO 1472/15
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia,
sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym,
czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp
zastrzega przy tym dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę pisemną pod rygorem nieważności, natomiast samo rozumienie terminu
oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości, że z uwagi na odpłatny charakter
zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty jest zawsze określenie ceny
za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym
zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób
konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej
oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia czy innymi
wymaganiami precyzującymi zakres świadczenia oczekiwanego przez zamawiającego. Nie
ulega również wątpliwości, że niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym
konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.
Jednakże nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie
zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła
do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest
niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających
istotnego charakteru. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie
sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego
odrzucenia najkorzystniejszej oferty, co nie zapewnia rozstrzygnięcia postępowania zgodnie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Należy zauważyć, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnie
obowiązującego brzmienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego
na gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
Sygn. akt KIO 1472/15
rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych: W projekcie wprowadza się istotne zmiany
dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust.
2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się
do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty
wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów,
często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju
błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy
również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby
zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie
art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę
ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.
Zgodnie ze stanowiskiem wielokrotnie wyrażanym w orzecznictwie Izby celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty
najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) {vide np. wyrok Izby z 23
marca 2011 r. (sygn. akt KIO 522/11)}. W orzecznictwie Izby podkreślono również,
że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu
wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego
opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie uzyskał największą
liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania
i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył
zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych
Sygn. akt KIO 1472/15
ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej artykułowane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oczekiwania {vide wyrok Izby z 26 lutego
2013 r. (sygn. akt KIO 354/13)}.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu tego wprost wynika, że taka
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem,
że w wyniku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty.
Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała ona istotnego
charakteru. Przy czym ocena tej kwestii jest uzależniona od okoliczności konkretnej sprawy:
na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie
całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu
nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji co do treści składanej oferty. O istotności takiej zmiany może
zatem decydować zmiana wielkości ceny, zmiana zakresu przedmiotu świadczenia lub oba
te czynniki występujące jednocześnie. Przede wszystkim jednak dla oceny istotności
wprowadzanych zmian znaczenie ma ich zakres w stosunku do całości treści oferty
i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09): W ocenie
Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na
tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić
do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści
całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie
sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Jednocześnie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości dokonywania zmian
z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo
nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, aby nie
prowadziła ona do znaczącej ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie
przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego
przez wykonawcę. Jak to słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO
2810/11): [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się
Sygn. akt KIO 1472/15
np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia
negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania
ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w wyroku
z 24 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2490/10) czy w wyroku z 28 września 2010 r. (sygn. akt
KIO 1978/10).
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 959/09)}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie
powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po
stronie wykonawcy. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może nawet wynikać z jego
błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia
powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością
co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie
sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy wykonawcy, pod
warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania
wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne
zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp jako podstawie do odrzucenia oferty, niezależnie od
wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Można tutaj dodać, że taka interpretacja
omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp pozostaje również w zgodzie ze słownikowym rozumieniem
słowa „omyłka”, które oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd
w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka polskiego pod red. Witolda
Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny na stronie http://sjpd.pwn.pl}.
Odnośnie celowości złożenia oferty o treści niezgodnej z s.i.w.z. jako przeszkody
w dokonaniu ich uzgodnienia, zauważyć należy, że art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie wprowadza
wprost takiej negatywnej przesłanki. Wykazanie jej wystąpienia w większości przypadków
byłoby zresztą niezwykle trudne, o ile nie niemożliwe. Należy zauważyć, że złożenie oferty –
co do zasady – stanowi de facto zaakceptowanie przez wykonawcę jednostronnie
określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Stąd jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca podejmując decyzję o uczestnictwie
w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to uczynić zadość postawionym
w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do przedmiotu zamówienia, aby oferta
odpowiadała treści s.i.w.z. W konsekwencji – jeżeli jakieś konkretne okoliczności dobitnie nie
Sygn. akt KIO 1472/15
wskazują, że jest inaczej – należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają
oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem zaoferowania świadczenia
we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu
zamówienia. Natomiast nie zawsze wykonawcom udaje się, z różnych względów, złożyć
ofertę, której treść jest w pełni zgodna z treścią s.i.w.z. i wtedy obowiązkiem zamawiającego
jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Nie sposób
zaakceptować stanowiska, że sam fakt złożenia oferty nie w pełni zgodnej z s.i.w.z. jest
dowodem woli złożenia przez wykonawcę oferty niezgodnej z s.i.w.z, gdyż wtedy przepis ten
pozostałby martwy.
Do rangi zasady wynikającej z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp podnoszona jest również
możliwość samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłki, bez udziału
wykonawcy. Jest to jednak wypracowana w orzecznictwie wskazówka, zmierzająca
do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż przepis ten
wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez
zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu
prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje
zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania
uczciwej konkurencji pomiędzy nimi (art. 7 ust. 1 pzp). Zdaniem składu orzekającego Izby nie
oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy
doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić.
Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści
udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro
dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego
wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji
wykonawcy nie należy utożsamiać z brakiem możliwości uwzględnienia informacji
uzyskanych w wyniku wyjaśnień.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na okoliczności rozstrzyganej
sprawy, stwierdzić należy, że możliwość poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp oferty
4Visions nie powinna budzić żadnych wątpliwości Odwołującego, który nie był nawet
w stanie ustalić zaistniałego stanu rzeczy odnośnie czynności podjętej przez
Zamawiającego.
W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że stosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp nie
Sygn. akt KIO 1472/15
można wyłączyć na drodze postanowienia s.i.w.z. Wobec tego uwagę zamieszczoną
na końcu pisma Zamawiającego z 15 maja 2015 r. należy odczytywać jako ostrzeżenie,
że złożenie oferty na nieaktualnym formularzu może spowodować odrzucenie oferty, jeżeli
niemożliwe będzie zastosowanie tego przepisu.
Okoliczność, że na wzorze przygotowanym przez Zamawiającego kolumna
określająca liczbę urządzeń została przez niego wypełniona, nie przekreśla możliwości
popełnienia przez Przystępującego omyłki przy korzystaniu z edytowalnego wzoru
formularza po zmianach z 15 maja 2015 r., polegającej na zamianie liczby kompletów
pomiędzy poz. 5 a 6. W szczególności sposób przygotowania wzoru formularza przez
Zamawiającego nie jest żadnym dowodem potwierdzającym, że nie mogło tu dojść
do omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, która ma szczególny charakter i polega
po prostu na niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., niezależnie od przyczyny. Przede
wszystkim, jak już powyżej wskazano, nie ma większego znaczenia, czy Przystępujący miał
świadomość ostatecznego kształtu postanowień s.i.w.z., a pomylił się przy wypełnianiu
formularza, czy też sporządził formularz w błędnym przekonaniu, że odpowiada on w pełni
treści s.i.w.z.
Decydujące znaczenie ma nieistotny charakter powstałej niezgodności, gdyż jej
poprawienie nie spowodowało znaczącej zmiany treści oferty, a wręcz marginalną.
Odwołujący przemilczał, że obiektywy stanowią jedynie część zakresu rzeczowego
przedmiotu zamówienia. Odwołujący usilnie stara się również nie dostrzegać, że zarówno
przed poprawieniem, jak i po oferta Przystępującego obejmowała 7 kompletów obiektywów,
tyle że z odwrotnie przypisaną liczbą kompletów przypadających na typ standardowy
i szerokokątny. Z poczynionych ustaleń faktycznych wynika ponadto, że wymagania dla obu
typów obiektywów, w tym w zakresie ich ukompletowania, były analogiczne, a według
najlepszej wiedzy Zamawiającego, jak należy sądzić profesjonalisty w tym zakresie, ich ceny
nie odbiegają od siebie. Odnośnie obiektywów marki Fujinon zaoferowanych przez
Przystępującego potwierdza to pismo przedstawiciela producenta – FujiFilm Europe Gmbh.
Bezprzedmiotowe są zatem twierdzenia Odwołującego, jakoby popełniona omyłka
uniemożliwiała rzetelne skalkulowanie ceny ofertowej, a jej poprawienie powoduje zmianę
cen jednostkowych poszczególnych typów obiektywów. Obie złożone oferty, zgodnie
z oczekiwaniem Zamawiającego wyrażonym w s.i.w.z., zawierają wyłącznie ryczałtową cenę
za realizację całości przedmiotu zamówienia, a zatem żadna z ofert nie zawiera informacji
na temat cen jednostkowych którejkolwiek z sześciu pozycji formularza ofertowego.
Wypełnienie w tym zakresie tzw. specyfikacji cenowej z założenia musi się zatem opierać
na informacjach spoza oferty, podanych przy zawarciu umowy, niezależnie od tego, która
Sygn. akt KIO 1472/15
z ofert zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Nie wiadomo zatem, w jaki sposób
poprawienie omyłki bez zmiany ceny oferty miałoby prowadzić do renegocjacji
poszczególnych cen jednostkowych, których w ofercie w ogóle nie ma.
Z kolei sposób poprawienia był oczywisty i został zastosowany przez Zamawiającego.
Podkreślić należy, że w przypadku tej niezgodności nie zachodziła potrzeba
wzywania do wyjaśnień – Zamawiający był w stanie zarówno samodzielnie ją zidentyfikować,
a także nie mógł mieć wątpliwości, jak należałoby ją poprawić, co potwierdza treść
zawiadomienia przesłanego do Przystępującego.
Izba uznała za nieadekwatne powołanie się w odwołaniu wyrok Izby z 3 stycznia
2013 r. (sygn. akt KIO 2753/12), gdyż zapadł on w zupełnie odmiennym stanie faktycznym,
w którym zamawiający poprawił gorszą kategorię korozyjności blach wskazaną w ofercie
na lepszą, co zostało uznane za niedopuszczalną zmianę przedmiotu świadczenia.
Bez znaczenia dla rozstrzyganej sprawy, w tym zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp,
jest postępowanie Zamawiającego w innym prowadzonym przez niego postępowaniu
o udzielenie zamówienia, gdyż kognicji Izby w tej sprawie podlega jedynie czynność podjęta
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zostało wniesione odwołanie. Tym
niemniej z przedstawionego przez Odwołującego zawiadomienia wynika, że jego omyłka
w tamtym postępowaniu polegała na pominięciu dodanej przez Zamawiającego pozycji
sprzętu, która miała istotny charakter. Jeżeli Odwołujący nie zgadzał się z decyzją
Zamawiającego, mógł i powinien złożyć w tamtym postępowaniu odwołanie.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………………