Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 92/16


WYROK
z dnia 4 lutego 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:


Przewodniczący: Marek Koleśnikow


Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 25
stycznia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G.
O. P., ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4, ul. dra K. Jaczewskiego
8, 20-954 Lublin

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
C.E.G. Olga Perlińska, ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., ul. Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa,
tytułem kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478, 605 i 1777) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 92/16


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. dra K.
Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Dostawa profesjonalnych środków czystościowych«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
18.12.2016 r. pod nrem 347392-2015 .
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478, 605 i 1777) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 20.01.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy H. K. Sp. z o.o. z siedzibą w
Kobierzycach, ul. Kolejowa 3, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., ul.
Pryzmaty 15, 02-226 Warszawa, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
– art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – po 200 praniach ścierka strzępi się na brzegach.

Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe C.E.G. O. P., ul. Pryzmaty 15, 02-226
Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 25.01.2016 r. do Prezesa KIO
odwołanie w zakresie części nr 5 na odrzucenie oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7
ust 1, art. 25 ust 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp przez niezgodne z prawem dokonanie
czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 5.

W zakresie zadania nr 5 odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty H. K. jako najkorzystniejszej;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej trakcie nakazania
zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Argumentacja odwołującego
W przedmiotowym postępowaniu treść oferty i sposób jej przygotowania zostały
określone w części V SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert”. Zgodnie z tym,
zamawiający wymagał w zakresie tzw. dokumentów przedmiotowych, aby:
„2. Do formularza „Oferty Wykonawcy” dołączyć dokumenty wymagane od wykonawców
stosownie do pkt III.B-D [dokumenty podmiotowe – przyp. odwołującego] specyfikacji a
także:
1) kosztorys ofertowy wyrażony w PLN wskazujący co najmniej na:
a) nazwę przedmiotu zamówienia, a także producenta wyrobu oraz (jeżeli jest
wprowadzone) nazwę własną (handlową) i numer katalogowy,
b) wielkość zamówienia – wyrażoną w sztukach lub pełnych opakowaniach o
wskazanej przez Wykonawcę w kosztorysie wielkości (zabezpieczających co
najmniej zapotrzebowanie Szpitala),
c) cena jednostkowa netto sztuki / opakowania,
d) stawka podatku VAT,
e) wartość netto i brutto poszczególnych pozycji oraz oferty ogółem w zadaniu;
2) dotyczy wyłącznie zadania nr 1-3: oświadczenie, iż oferowane produkty posiadają
właściwe im atesty i/lub zgłoszenia i są dopuszczone do obrotu i stosowania w
Polsce, oraz, iż na żądanie Zamawiającego zostaną przedstawione kopie tych
dokumentów;
3) ulotki informacyjne, foldery lub strony katalogowe produktów stanowiących
przedmiot zamówienia w zadaniu nr 1-6 – nie zawierające informacji sprzecznych
niż wymagane przez Zamawiającego (wymóg nie dotyczy butelek, pompek,
dozowników, kart, pasków testowych, koszy, stojaków);
4) oświadczenie, iż proponowany asortyment spełnia cechy wymagane przez
Zamawiającego podane w odpowiednich załącznikach do SIWZ;
5) dotyczy wyłącznie zadania nr 1 – oświadczenie producenta preparatu z pozycji nr 1,
iż produkt ten jest kompatybilny z systemem TASK OMNI”.
Analogiczną treść zawierało ogłoszenie o zamówieniu w sekcji III.6 „Inne dokumenty”.

Oferta odwołującego spełniała wszystkie wymagania zamawiającego określone w
SIWZ, tak pod względem zakresu zobowiązania odnośnie parametrów technicznych
oferowanego produktu, jak również pod względem sposobu ich opisania i przedstawienia.
Odwołujący złożył wszystkie wymagane przez SIWZ dokumenty, a w ich treści zaoferował
produkt odpowiadający wymaganiom zamawiającego. Odwołujący nie był wzywany przez
zamawiającego do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych dokumentów i oświadczeń na

podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, jak również do złożenia wyjaśnień odnośnie jej treści na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Zamawiający na etapie badania i oceny ofert, pismem z 11.01.2016 r. (znak pisma:
EDZ/19/16), zwrócił się do odwołującego z prośbą o przesłanie próbek w postaci 2 sztuk
asortymentu zaproponowanego w zakresie zadania nr 5. Jako podstawę tego wezwania
zamawiający wskazał części X ust. 2 SIWZ, w której zamawiający zastrzegł, że w
przypadku wątpliwości przy badaniu i ocenie ofert może wezwać wykonawców do złożenia
próbek oferowanego przedmiotu.
Następnie, w dniu 20.01.2016 r. zamawiający przesłał odwołującemu informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu (znak pisma: EDZ/42/16). Zgodnie z
treścią przekazanej informacji, w zakresie zadania nr 5 pn. „Ścierki do czyszczenia
powierzchni” oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyż jej treść – w ocenie zamawiającego – nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie
zaproponowanego przedmiotu zamówienia w zakresie parametru 5 wymaganego w
załączniku nr 5 do SIWZ tj. gwarantowanej wytrzymałości, bez zmiany właściwości
materiału, po co najmniej 200 cyklach prania przeprowadzonych w profesjonalnej pralnicy, w
temperaturze między 80-95°C. Jako uzasadnienie takiej decyzji zamawiający wskazał wynik
przeprowadzonej próby prania, w wyniku której stwierdzono postrzępienia brzegów
zaproponowanego w ofercie produktu.

W ocenie odwołującego, opisana powyżej czynność tj. odrzucenie oferty, została
dokonana z naruszeniem przepisów ustawy, gdyż zamawiający nie miał prawa uznać, że
oferta nie spełnia wymagań SIWZ na podstawie wskazanej w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie mógł uznać, że oferta nie spełnia wymagań SIWZ
na podstawie dokumentów niewymaganych w toku postępowania oraz nie stanowiących
treści oferty. Zamawiający chcąc oceniać parametry, cechy techniczne oferowanych przez
wykonawców zamówień ma możliwość ich zweryfikowania na podstawie żądanych wcześniej
specyfikacją dokumentów.
Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności co do kryteriów jakimi będzie
kierował się zamawiający przy ocenie złożonych ofert (wyrok KIO z 22 października 2010 r.
sygn. KIO 2196/10). Ponadto wykonawcy winni wiedzieć jak zamawiający będzie oceniał
oferowane przez nich zamówienie, co stanowić będzie punkt odniesienia przy ocenie i jakie
dokumenty potwierdzające postawione przez zamawiającego wymagania należy złożyć
wraz z ofertą, a konsekwencje ewentualnych niejasności w tym zakresie nie mogą
powodować negatywnych skutków w odniesieniu do wykonawców.
Zgodnie z art. 25 ust 1 pkt 2 Pzp, oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert Jeżeli zatem
zamawiający chciał w oceniać oferty wykonawców przy wykorzystaniu badania próbek
produktów, winien wymaganie ich załączenia do oferty wyraźnie zakomunikować w SIWZ.
Należy bowiem podkreślić, iż zgodnie z treścią § 6 ust 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013 r., poz. 231), próbka stanowi jeden z rodzajów dokumentów, których może
wymagać zamawiający.
W przedmiotowym postępowaniu katalog dokumentów wymaganych przez
zamawiającego i składających się na treść ofert, a zatem podlegających ocenie i badaniu
został określony w części V SIWZ. Te zostały przez odwołującego złożone i zamawiający
nie zgłaszał w odniesieniu do nich żadnych zastrzeżeń. Należy zatem stwierdzić, że jeśli
zamawiający nie wymagał złożenia próbek wraz z ofertą, to w konsekwencji nie powinien
oceniać złożonej przez odwołującego oferty na podstawie dokumentów nie wymaganych
obligatoryjnie treścią SIWZ, a tym bardziej dokonywać czynności odrzucenia w oparciu o
ocenę dokumentu, który nie stanowił treści oferty.
W ocenie odwołującego o zamkniętym charakterze katalogu dokumentów obligatoryjnie
wymaganych przez zamawiającego w toku postępowania świadczy również fakt, że
zamawiający wskazuje w końcowym fragmencie części V SIWZ, że jedynie w odniesieniu
do dokumentów wymienionych w tej części uruchamiana będzie procedura opisana w art. 26
ust 3 Pzp.
W ocenie odwołującego bez znaczenia dla przedstawionej powyżej argumentacji
pozostaje postanowienie części X.2 SIWZ. Po pierwsze, jak wskazano powyżej próbka
stanowi jeden z dokumentów, których – zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – zamawiający
może wymagać, jeśli uzna, że jest to niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Kwestia
jaki charakter ma próbka oraz kwestia konieczności jej przedłożenia, nie powinna
pozostawać w kwestii oceny zamawiającego, lecz być wyraźnie i jednoznacznie określona
w SIWZ, a w wypadku wątpliwości – nie mogą być w związku z powyższymi wątpliwościami
wyciągane negatywne konsekwencje wobec Wykonawcy (zob. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 25 marca 2015 r., KIO 506/15). Ponadto w swoim orzecznictwie Izba
podkreśla, że w przypadku wymagania złożenia próbek (z czym w przedmiotowej sprawie
nie mieliśmy do czynienia) ocena zgodności złożonych próbek z wymogami SIWZ musi
opierać się na czynnikach obiektywnych wynikających wprost z treści specyfikacji, a nie na
subiektywnym odczuciu zamawiającego (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23
stycznia 2012 r., KIO 95/12), zaś sposób badania złożonej próbki winien być szczegółowo i

precyzyjnie opisany w SIWZ (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca 2014 r., KIO
1211/14, KIO 1221/14 i KIO 1222/14).
W badanym przypadku prawo wezwania do przedłożenia dodatkowego dokumentu w
postaci próbki, jak również decyzja od których Wykonawców ten rodzaj dokumentu będzie
wymagany, została pozostawiona arbitralnej decyzji zamawiającego. W żaden sposób nie
zostało również w SIWZ, nawet w przybliżony sposób określone, w jaki sposób będzie
przebiegała ocena przedłożonych próbek. Niezależnie zatem od podnoszonej wcześniej
argumentacji, wskazującej na konieczność pominięcia w toku badania i oceny ofert próbki
przedłożonej na skutek arbitralnej decyzji zamawiającego, należy stwierdzić, że akceptacja
powyższych działań zamawiającego prowadzi do możliwości nierównego traktowania
poszczególnych wykonawców w toku postępowania, gdyż dopuszcza możliwość wymagania
– na mocy takiej arbitralnej decyzji – przedstawienia przez niektórych wykonawców
dokumentów, niewymaganych od innych wykonawców oraz oceny złożonych ofert według
różnych kryteriów. To zaś stanowi rażące naruszenie zasady równego traktowania wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp.
W ocenie odwołującego, dokonana przez zamawiającego czynność odrzucenia oferty
została dokonana niezgodnie z przepisami ustawy, gdyż została dokonana na podstawie
oceny elementu, który wykracza poza zobowiązanie odwołującego zawarte w ofercie. Treść
oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy złożone zamawiającemu, w którym
wykonawca wyraża chęć zawarcia umowy na realizację ściśle określonego w SIWZ
świadczenia i na określonych w SIWZ zasadach. Zmiana treści tego oświadczenia, z
wyjątkiem przypadków określonych w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp, jest po złożeniu oferty
niedopuszczalne.
Tymczasem zamawiający – na skutek wezwania do przedłożenia niewymaganej w
SIWZ próbki, a następnie przeprowadzając jej ocenę jako części oferty – dokonał de facto
zmiany treści oświadczenia woli odwołującego wyrażonego w złożonej ofercie przez
wprowadzenie do niej elementu, który nie był objęty oświadczeniem woli złożonym przez
odwołującego. Tym samym należy uznać, że działanie zamawiającego stanowiło
naruszenie art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp, gdyż spowodowało niedopuszczalną na tym
etapie zmianę oferty. W konsekwencji zaś, należy bezsprzecznie uznać, że czynność
odrzucenia oferty została dokonana z naruszeniem art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż ocenie nie
została poddana oferta w brzmieniu i formie złożonej przez odwołującego.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.01.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.01.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku art. 7 ust 1, art. 25 ust
1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp – przez niezgodne z prawem dokonanie czynności
odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadania nr 5 – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający ustanowił w części X ust. 2 zdanie piąte i zdanie
dziewiąte SIWZ możliwość zażądania próbek od wykonawców i zamawiający oznajmił, że
próbki te będą podlegać testom. Ze względu na brak scharakteryzowania tych testów
należało przyjąć, że będą to badania wytrzymałości określone w zał. nr 5 do SIWZ. Wszelkie
inne testy mogłyby być uznane za przeprowadzone bezpodstawnie, ale o czymś takim
odwołujący nie sygnalizował. Również zamawiający miał prawo do żądania odpowiednich
próbek na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i to uczynił, chociaż nie w standardowy
sposób. Art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »W postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie [...] przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o

zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert«.
Zamawiający zwrócił się o dostarczenie tych próbek po upływie terminu składania ofert,
co zamawiający sygnalizował wcześniej w przytoczonym postanowieniu części X ust. 2
zdanie piąte SIWZ.
Odwołujący nie wykazał jakiemu przepisowi uchybił zamawiający przez żądanie
dostarczenia próbek po upływie terminu składania ofert. Na marginesie Izba zaznacza, że to
żądanie dostarczenia próbek zostało wystosowane do obu wykonawców zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia w części 5 zamówienia. Obaj wykonawcy spełnili to żądanie i
próbki obu wykonawców zostały poddane testom.
Izba stwierdza, że zamawiający żądając próbek i przeprowadzając na nich testy nie
wprowadziła do ofert nowych elementów, gdyż o takich swoich działaniach powiadomił
uczestników postępowania zamówieniowego w specyfikacji przed terminem składania ofert
(części X ust. 2 zdanie piąte i zdanie dziewiąte SIWZ). Nie jest rozszerzeniem oferty
żądanie złożenia próbek i ich badanie, bo było to wcześniej przewidziane w specyfikacji.
Izba stwierdza również, że test przeprowadzony przez zamawiającego na próbkach nie
odbiegał od warunków, w których zamawiający zamierzał użytkować przedmiot zamówienia
– test polegał na wielokrotnym praniu próbek, co również było bezsporne. Jak wynika z
oceny ściereczek kolorowych sporządzonej przez zamawiającego 18.01.2016 r. (znak
pisma EDG 320-1/16) cyt. »Już po 3 cyklu prania ścierka firmy P.W.C.E.G. postrzępiła się na
obszyciach, a z jednego brzegu obrębiony fragment oddzielił się od materiału ścierki.
Zauważono również zmianę wymiarów ścierki (Skurczyła się o ponad 1 cm z każdego
wymiaru)«. Zgodnie z pkt 5 zał. nr 5 do specyfikacji »gwarantowana wytrzymałość bez
zmiany właściwości materiału, po co najmniej 200 cyklach prania [...]«. Zamawiający
odstąpił od testu już po 3 cyklu prania, gdyż już w tym momencie próbki nie spełniały
wymagań zamawiającego. Zdaniem Izby wymaga zauważenia, że zamawiający badając
oferty musi posługiwać się wiedzą uzyskaną nie tylko z ofert, ale całą swoją wiedzą.
Odwołujący podniósł, że zbyt szczegółowe informacji dotyczące ściereczek
spowodowały, że zamawiający zażądał próbek do testowania, jednak ten czynnik nie miał
wpływu na wynik postępowania, tym bardziej, że odwołujący nie wskazał naruszenia tą
czynnością jakichkolwiek przepisów ustawy. Jednak Izba stwierdza, że w swoich działaniach
zamawiający nie powoływał się na konkretne przepisy ustawy czy rozporządzeń ani nie
odnosił się do postanowień specyfikacji. Jednak odwołujący nie wykazał, że takim
działaniem zamawiający naruszył jakiekolwiek przepisy.
Z wyżej przytoczonych powodów w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w
związku art. 7 ust 1, art. 25 ust 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp – przez niezgodne z

prawem dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………………