Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 121/16


WYROK
z dnia 11 lutego 2016 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:


Przewodniczący: Marek Koleśnikow


Protokolant: Wojciech Świdwa


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 29
stycznia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą
w Lubojence, ul. Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul.
Lechicka 24, 40-609 Katowice,

przy udziale

wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Światowida 6,
71-726 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego


orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą
w Lubojence, ul. Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90, Lubojenka
42-209 Częstochowa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul.
Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa na rzecz zamawiającego Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 121/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, ul. Lechicka 24, 40-609
Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 791 na odcinku do DK 1 do DK 78, Etap I „Budowa
obwodnicy miejscowości Myszków”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18.08.2015 r. pod nrem 2015/S 158-290110.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 20.01.2016 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie, ul. Światowida6, 71-726 Szczecin;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul.
Prosta 88/90, Lubojenka 42-209 Częstochowa, gdyż
oferta zawiera rażąco niską cenę – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający podał
kwotę 183 358 161,63 zł a oferta opiewała na sumę 92 769 057,87 zł (82 596 196,38
zł).

Wykonawca Drog-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence, ul. Prosta 88/90,
Lubojenka 42-209 Częstochowa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 29.01.2016 r.
do Prezesa KIO odwołanie na czynności:
1) wadliwego przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wyjaśniającej w
odniesieniu do ceny oferty odwołującego;
2) odrzucenia oferty odwołującego w wyniku nieprawidłowej oceny wyjaśnień
odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny;
3) wybór oferty wykonawcy Max Bögl Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej
oferty;
4) zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 90 ust. 1 Pzp przez jego błędne zastosowanie, polegające na przeprowadzeniu
procedury wyjaśniania realności ceny oferty wykonawcy Drog-Bud niezgodnie z
dyrektywami postępowania wynikającymi z tego przepisu, w szczególności przez
zaniechanie wskazania, które elementy oferty budzą wątpliwości zamawiającego i
wymagają wyjaśnienia;
2) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp przez dokonanie niewłaściwej oceny
wyjaśnień złożonych przez odwołującego i uznanie ich za zbyt ogólnikowe i nie
odnoszące się do obiektywnych czynników mających wpływ na kalkulację ceny,
podczas gdy wbrew takiemu obowiązkowi zamawiający nie wskazał w wezwaniu do
wyjaśnień, które elementy oferty wzbudziły wątpliwości zamawiającego i do których
elementów zamawiający oczekuje wyjaśnień;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty
odwołującego w sytuacji, gdy złożył on wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem
zamawiającego wskazując na obiektywne czynniki, które pozwoliły odwołującemu
na obniżenie ceny i odwołujący przedstawił w tym zakresie stosowne dowody;
4) art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców przy ocenie wyjaśnień
dotyczących ceny.

Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
5) uznania, że oferta odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia – a w konsekwencji wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.
Ponadto odwołujący wnosi o:
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do
odwołania (na okoliczności wskazane w odwołaniu);
7) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Wyłączenie jawności rozprawy i tajemnica przedsiębiorstwa
Na podstawie art. 189 ust. 6 Pzp w związku z art. 8 ust. 3 Pzp, odwołujący wniósł o
wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej treści dokumentów załączonych jako

dowód – tj. Wyciąg z budżetu – kalkulacja ceny ofertowej odwołującego i Oferty
poddostawców, które to dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa ze względu na
fakt, że przy ich rozpoznaniu mogą zostać ujawnione informacje stanowiące tajemnicę
ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
W przypadku uznania przez Izbę, że nie zaistniały przesłanki do wyłączenia jawności
rozprawy zgodnie z wnioskiem odwołującego zawartym powyżej, na podstawie § 8 ust. 3 w
zw. z § 23 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964),
odwołujący wnosi o nieudostępnianie zastrzeżonych informacji, ze względu na fakt, że
w wyniku udostępnienia treści dokumentacji w ww. zakresie mogą zostać ujawnione
informacje stanowiące tajemnicę ustawowo chronioną, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego.
Działając na podstawie art. 8 ust. 3 oraz art. 189 ust. 6 Pzp odwołujący zastrzega jako
tajemnicę przedsiębiorstwa informacje zawarte w treści dokumentów załączonych jako
dowód.
Dowód:
1) Wyciąg z budżetu – kalkulacji ceny ofertowej odwołującego – objęte tajemnica
przedsiębiorstwa;
2) Oferty poddostawców – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Argumentacja odwołującego
1. Stan faktyczny
W ramach postępowania oferty złożyło 16 wykonawców, w tym odwołujący (z ceną w
wysokości 92 769 057,87 PLN brutto czyli 50,6% kwoty zamawiającego) oraz
wykonawca Max Bögl Polska Sp. z o.o. (dalej jako „wykonawca Max Bögl” – z ceną w
wysokości 99 311 231,22 PLN brutto czyli 54,2% kwoty zamawiającego), którego oferta
została przez zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza. Ceny pozostałych ofert
złożonych w Postępowaniu nie różnią się istotnie od siebie.

Jak wynika z informacji przekazanych przez zamawiającego określił on wartość
szacunkową zamówienia na kwotę 223.607.514,18 zł netto, w tym przewidywana wartość
zamówień uzupełniających (których możliwość udzielenia do 50% wartości zamówienia
podstawowego przewidziano w ogłoszeniu) 74.535.836,06 zł netto. Tym samym
szacunkowa wartość zamówienia bez zamówień uzupełniających wyniosła 149.071.676,12
zł netto, co po powiększeniu o należny VAT do daje kwotę 183.358.161,63 zł brutto (70% =
128.352.000 zł).

W toku badania i oceny ofert, działając w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, 8.12.2015 r.
zamawiający wezwał odwołującego do »udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w
zakresie określonym w art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp«, wskazując ponadto, że »Zaoferowana
przez Państwa cena Oferty wydaje się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, gdyż jest niższa o 30% od wartości przedmiotu zamówienia
powiększonej o VAT w obowiązujących stawkach i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego«.
Dowód: – wezwanie zamawiającego z 8.12.2015 r. (w aktach postępowania)

Wezwania o identycznej treści w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający skierował do
wszystkich pozostałych 15 wykonawców, bo ceny wszystkich złożonych ofert były
niższe od wartości szacunkowej zamówienia o więcej niż 30%.
Dowód: – wezwania z 8.12.2015 r. skierowane do pozostałych 15 wykonawców (w
aktach Postępowania)

Pismem z 11.12.2015 r. odwołujący przekazał – w pełni zgodnie z treścią wezwania –
odpowiednie wyjaśnienia, w których scharakteryzował okoliczności wpływające na wysokość
ceny, jak również zwrócił uwagą, że cena jego oferty nie odbiega znacząco od cen
zaoferowanych przez innych wykonawców, zaś wątpliwości budzi prawidłowość ustalenia
przez zamawiającego wartości zamówienia.
Pomimo wyjaśnienia, że oferta wykonawcy Drog-Bud zawiera w pełni realistyczną
ceną zamawiający ponownie, pismem z 21.12.2015 r. wezwał wykonawcę Drog-Bud do
„złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”, oraz
zamawiający wskazał, że „w przesłanych 11.12.2015 r. (...) wyjaśnieniach brak dowodów,
że zaoferowana przez Państwa kwota za …”.
Ponowne wezwanie zamawiającego było równie lakoniczne jak pierwsze, w
szczególności zupełnie nie wskazywało jakich dowodów zamawiający oczekuje i w
odniesieniu do jakich twierdzeń i wcześniejszych oświadczeń zawartych w złożonych już
wyjaśnieniach odwołującego zamawiający ma wątpliwości. Pismem z 21.12.2015 r.
odwołujący starał się w sposób jak najbardziej pełny i wyczerpujący przedstawić obiektywne
okoliczności świadczące o jego konkurencyjności na rynku robót budowlanych i oferowanych
przez niego cenach, załączając stosowne dowody.
Jednak zamawiający, zupełnie ignorując udzielone wyjaśnienia i przedstawione dowody
potwierdzające realny i rynkowy charakter ceny oferty odwołującego, pismem z 20.01.2016

r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu oferty i wyborze oferty wykonawcy Max Bögl
jako najkorzystniejszej.
Oprócz odwołującego, z uwagi na rażąco niską cenę, zamawiający odrzucił jeszcze
oferty trzech innych wykonawców, w tym dwóch (tj. konsorcjum firm LIDER IDS – BUD S.A.
oraz Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. oraz Konsorcjum firm, w
którym liderem jest STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.) z uwagi na rzekome
złożenie wyjaśnień do ceny pozbawionych odpowiednich dowodów, potwierdzających, że
złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Analiza postępowania zamawiającego wskazuje jednak, że procedura badania i oceny
ofert została przeprowadzona w sprzeczności z przepisami ustawy, a przy tym w sposób
nierzetelny i bezrefleksyjny. Wadliwe działanie zamawiającego pozbawiło zaś
odwołującego możliwości udzielenia wyczerpującej odpowiedzi na niewyartykułowane
wątpliwości zamawiającego do rynkowego charakteru ceny oferty odwołującego.

2. Wadliwe wezwanie do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp

1) Zakres zastosowania art. 90 Pzp i zakres wezwania

Art. 90 Pzp opiera się na domniemaniu zamawiającego, że cena badanej oferty może
być rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Istotną jest ocena czy w danym postępowaniu zaoferowanie ceny odbiegającej od wartości
szacunkowej zamówienia ma na celu utrudnianie dostępu do rynku lub niedozwoloną
eliminację z rynku innych podmiotów (tak m.in. w wyroku z 9 lipca 2013 r., KIO 1498/13).
Podstawą zastosowania uzasadnionego wezwania do wyjaśnień jest w szczególności
różnica między ceną ofertową a wartością szacunkową zamówienia lub średnią
arytmetyczną cen złożonych ofert.
Z kolei wezwanie musi dotyczyć „elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”
– tak więc zamawiający musi najpierw przeanalizować wyliczenia dot. ceny przedstawione
w ofercie, a następnie w wezwaniu bardzo precyzyjnie wskazać jakie elementy oferty budzą
wątpliwości zamawiającego i wymagają wyjaśnień wykonawcy, zwłaszcza, że: (1) w
przetarg dotyczy robót budowlanych i kosztorysu, na który składa się wiele wycenianych prac
z wielu branż i setki różnych wycenianych elementów oraz (2) wszystkie ceny innych
wykonawców odbiegają o 30% i więcej od wartości ustalonej przez zamawiającego. Tym
bardziej niewystarczające jest wskazanie w wezwaniu, tak jak to uczynił zamawiający, że

wezwanie jest wystosowane wyłącznie ze względu na fakt zaistnienia 30% różnicy między
zaoferowaną ceną a wartością szacunkową zamówienia.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno być sformułowane w formie pytań, powinny
zostać skonkretyzowane elementy ceny, do których zamawiający ma wątpliwości i oczekuje
wyjaśnień (tak m.in. w wyroku z 9 lipca 2013 r., KIO 1498/13).
Obowiązek precyzyjnego wezwania wynika także z prounijnej wykładni – (por. art. 55
ust. 1 obecnej dyrektywy klasycznej (nr 18/2004), zgodnie z którym „Jeżeli w przypadku
danego zamówienia, oferty odnoszące się do doświadczenia wydają się rażąco niskie,
instytucja zamawiająca, przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie do oferenta o
podanie szczegółów, dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za
istotne” [z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że
zamawiający powinien jasno sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów
celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru
ich oferty – teza 31 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 29 marca 2012 r. (sygn. akt. C-
599/10)].
KIO idzie nawet dalej i wskazuje, że wezwanie powinno być formułowane w formie
konkretnych pytań (np. KIO 1399/14), by dać wyraz dyspozycji przepisu, która wskazuje na
konieczność badania wybranych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Skoro zamawiający w swym wezwaniu nie odniósł się do konkretnych elementów oferty
odwołującego, które budziły jego wątpliwości i jest ono ogólnym zapytaniem, w którym
jedynie powtórzono przepis ustawy to w konsekwencji nie można czynić odwołującemu
zarzutu, że jego wyjaśnienia są ogólnikowe i wobec niego wyciągać negatywnych
konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty.

2) Wezwanie wszystkich wykonawców – naruszenie zasady równego traktowania
Automatyzm i brak logiki działania zamawiającego przejawia się również w tym, że
zamawiający skierował takie samo lakoniczne i wadliwe wezwanie do wszystkich
wykonawców i z bliżej niewyjaśnionych przyczyn część wyjaśnień przyjął, a część nie.
Uzasadnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert nie pokazują
konkretnie, które przesłanki wziął pod uwagę zamawiający, po tym jak ten sam
zamawiający nie wskazał jakich informacji oczekuje od wykonawców. Takie działanie nie
jest prawidłowe również z powodu odmiennych sposobów kalkulacji ceny przez różnych
wykonawców oraz z powodu różnych uwarunkowań biznesowych, prawnych i faktycznych,
w których ci wykonawcy funkcjonują. Tym sztampowym działaniem zamawiający pozbawił
wykonawców szansy na udzielenie wyczerpujących wyjaśnień. Takie działanie powoduje
również nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na to, że wyjaśnienia niektórych
wykonawców zostały uznane za wystarczające.

3) Zasada szczegółowego formułowania wezwań w sprawie ceny
Wystosowanie precyzyjnego wezwania do wyjaśnień jest istotne również z uwagi na:
a. Zamawiający bezzasadnie wskazuje w uzasadnieniu do odrzucenia, że przez
wszczęcie procedury wyjaśniającej istnieje domniemanie, że cena jest rażąco niska i
to wykonawca ma je obalić. Oznacza to daleko idący skutek, który implikuje
konieczność precyzyjnego wezwania, by stworzyć wykonawcy szanse
odpowiedniego do oczekiwań zamawiającego wyjaśnienia i zdefiniowania na czym
polegały wątpliwości zamawiającego, które do takiego domniemania doprowadziły,
inaczej zawsze zamawiający mógłby przesądzić, że wyjaśnienia były zbyt
ogólnikowe i go nie przekonały i ofertę odrzucić, na co nie można się zgodzić i uznać,
że taka procedura jest prawidłowa.
b. Zamawiający w sposób chybiony wskazuje w odrzuceniu ofert, że intencją
ustawodawcy było danie oferentowi możliwości uchronienia się przed odrzuceniem
oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej ceny rażąco niskiej – tymczasem
w rozpoznawanej sprawie ogólnikowe wezwanie zamawiającego, zarówno pierwsze
jak i drugie de facto tej szansy na udzielenie wyczerpujących wyjaśnień wykonawców
pozbawiło i sprawiło, że przypadek decydował, czy wykonawca wpisał się w
nieujawnione oczekiwania zamawiającego.
c. Z orzecznictwa wynika, że zamawiający w przekazanym wykonawcy wezwaniu
powinien w sposób wyraźny i możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień
(Opinia UZP, Rażąco niska cena). Brak precyzji nie powinien rzutować negatywnie na
udzielone wyjaśnienia, tym bardziej, że wyjaśnienia odwołującego oparte zostały na
istotnych elementach wskazujących na możliwości obniżenia ceny. W wyroku KIO
1399/14 Izba uznała za wystarczające wyjaśnienia wykonawcy udzielone na
ogólnikowe wezwanie zamawiającego, które pokazywały, że wykonawca: ma
stabilną pozycją na rynku, dysponuje własnym, rozbudowanym parkiem
maszynowym i sprzętowym, dysponuje konkurencyjnymi technologiami wykonania
robót stabilnie i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi o wszechstronnych
kwalifikacjach. W tym samym wyroku Izba przesądziła, że przesłanek skutkujących
odrzuceniem oferty nie można interpretować w sposób dowolny i rozszerzający.
Proces, który prowadzi do oceny czy zaoferowana w danym postępowaniu cena jest
rażąco niska, wprawdzie na kolejnym etapie przerzuca na wykonawcę ciężar
dowodzenia w tym zakresie, jednak rozpoczyna się po pierwsze domniemaniem
zamawiającego, które ten winien skutecznie udowodnić, kolejno powinien
konsekwentnie kierować na czynność zamawiającego, który w oparciu o to

domniemanie musi precyzyjnie sformułować jakie elementy ceny powinny zostać
wyjaśnione przez wykonawcę z uwagi na powstałe wątpliwości.
d. Weryfikacja ceny jako rażąco niskiej odnosi się zawsze do konkretnego przedmiotu
zamówienia, zwłaszcza do rzeczywistych kosztów jego realizacji. Jeśli bowiem
wysokość oferowanej ceny nie zapewni dostatecznego pokrycia wszystkich kosztów
realizacyjnych, wykonawca chroniąc się przed stratą transakcyjną posuwa się
zazwyczaj do niedopuszczalnych oszczędności ilościowo-jakościowych, ze szkodą
dla interesu publicznego, nie wspominając o naruszeniu wymagań uczciwej
konkurencji (Anna K. Szymańska, Wyjaśnienie oferty z rażąco niską ceną Pzp nr 1
2015). Odwołujący złożył ofertę z założeniem osiągnięcia zysku, w pełni
pokrywającą koszty realizacji umowy. Na potwierdzenie tego składa wraz z
odwołaniem fragment budżetu, który pokazuje zakładany przez odwołującego zysk.
Dokument zostaje objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
Dowód: wyciąg z budżetu – kalkulacji ceny ofertowej odwołującego – objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa

4. Zakres wezwania do wyjaśnień
Dopiero w decyzji o odrzuceniu zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na drugie
wezwanie do wyjaśnień brak było „dowodów potwierdzających, że kalkulacja ceny została
dokonana w sposób przekonywujący zamawiającego, że zastosowane ceny robocizny,
sprzętu i materiałów, a także przewidywane koszty pośrednie wykonawcy (koszty ogólne
budowy, koszty zarządu itp.) daje gwarancję należytego wykonania kontraktu”. Takie
wskazanie na elementy, odnośnie których zamawiający oczekiwał wyjaśnienia jak:
robocizna, koszty pośrednie czy sprzęt i materiały powinno mieć miejsce w wezwaniu i wtedy
z całą pewnością w odpowiedni sposób odwołujący odniósłby się do nich. Odwołujący jest
podmiotem posiadającym wieloletnie doświadczenie w branży jak również w kalkulacji ceny i
jej wyjaśnianiu.
Dalej zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego pisze – nadal
bardzo ogólnie – że „wyjaśnienia powinny być szczegółowe wraz z dowodami, a nie
powierzchowne i lakoniczne. (...) powinny z nich wynikać czynniki cenotwórcze, koszty
pracowników, zaangażowanie odpowiedniego sprzętu jak i zysk wykonawcy”. Tyle że
ponownie z takiego wyliczenia nic nie wynika.
Biorąc pod uwagę wielkość zamówienia i rozpiętość kosztorysu obfitującego w setki
elementów kosztowych trudno przyjąć, że zamawiający oczekiwał podania mu wszystkich
elementów cenotwórczych. Bez względu na to czego oczekiwał zamawiający w żadnym z
wezwań tego nie sprecyzował.

Odwołujący przedstawił przykładowe wezwania skierowane przez zamawiających w
podobnym zakresie, jak te dotyczące przedmiotowego zamówienia, które pokazują jak
formułowane są wezwania w sprawie ceny i jak istotnie różni się to od wezwań
zamawiającego.
Dowód:
Wezwanie GDDKiA z 6.05.2015 r.
Wezwanie GDDKiA z 1.07.2015 r.
Wezwanie MZDiT z 6 i 9.07.2015 r.

3. Udzielenie przez odwołującego wyczerpujących wyjaśnień dotyczących ceny jego
oferty
Niezależnie od powyższego wadliwego działania zamawiającego, którego negatywnych
konsekwencji nie może ponosić odwołujący, odwołujący podkreślił, że uzasadniając
decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający całkowicie bezpodstawnie nie
uwzględnił ani nawet nie odniósł się w żaden sposób do argumentów i dowodów
przedstawionych przez odwołującego w kolejnych wyjaśnieniach. Poprzestał on jedynie na
wskazaniu, że wyjaśnienia są ogólnikowe i pozbawione dowodów, a tym samym nie rozwiały
wątpliwości zamawiającego. Nie sposób przy tym nie zauważyć, że analogiczne błędne
argumenty zamawiający wskazał w odrzuceniu ofert dwóch innych wykonawców, co
świadczy o automatycznym i bezrefleksyjnym działaniu zamawiającego, któremu z
pewnością nie można przypisać wyczerpującej analizy złożonych oferty i zaoferowanych
cen, co jest bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego.
Tymczasem odwołujący wskazał na następujące obiektywne czynniki mające wpływ na
ustalenie przez niego ceny:
1) współposiadanie wytwórni mieszanek mineralno-bitumicznych w niewielkiej odległości
od budowy;
2) opusty na materiały budowlane i udzielone rabaty. Odwołujący wskazywał w swoich
wyjaśnieniach o posiadaniu rzeczownych opustów i korzystnych rabatów, jednak
zamawiający to zignorował i w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty podał, że
odwołujący rzekomo żadnych obiektywnych czynników nie wskazał; jeżeli
zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości chciał dopytać o szczegóły to mógł to
uczynić w drugim wezwaniu z 21.12.2015 r., ale jednak tego nie uczynił najwyraźniej
uznając, że wyjaśnienia w tym zakresie są wyczerpujące (o uprawnieniu do uznania,
że posiadane opusty czy stosowane rabaty mogą stanowić czynnik istotny przy
obniżeniu ceny orzekała KIO wielokrotnie, w tym m.in. w wyroku KIO/UZP 765/08);
3) zakupienie części materiałów już wcześniej po niższych niż obecnie na rynku ceny;
4) liczna wykwalifikowana własna (a nie np. podmiotu trzeciego) kadra;

5) własny nowoczesny sprzęt pozwalający na wykonanie większości prac własnymi
siłami, co daje istotne oszczędności wynikające z braku konieczności wynajmowania
sprzętu.

W kontekście przytoczonego wyroku KIO 1399/14 przedmiotowe argumenty są
wystarczające wobec pozbawionego szczegółowych pytań wezwania zamawiającego.
Niezależnie od tego, dla uniknięcia wszelkich wątpliwości, chociaż jak już podkreślano
wcześniej, zamawiający nie wskazał w żadnym z wezwań jakie konkretne elementy oferty
budzą jego wątpliwości i co do których wymaga przedstawienia szczegółowych wyjaśnień
wraz z dowodami, odwołujący wskazuje dodatkowo:
a. W nawiązaniu do złożonych wyjaśnień odwołujący wskazuje na istotną okoliczność,
wspomnianą w wyjaśnieniach, że dysponuje własną wytwórnią mas bitumicznych
położoną najbliżej budowy, co pozwala na obniżenie cen dostaw. Ponadto większość
pozostałych wykonawców opiera się na wytwórni firmy SKN Sp. z o.o., która
produkuje tylko i wyłącznie masę do celów handlowych. Oferowane przez tę
wytwórnię masy są znacząco wyższe niż te, które może osiągnąć odwołujący w
swojej wytwórni. W związku z powiązaniem kapitałowym i biznesowym Wytwórni Mas
z odwołującym oferowane ceny są bardzo korzystne.
Dowód: Tabela porównawcza cen mas bitumicznych odwołującego i oferowanych
przez wytwórnię SKN Sp. z o.o. (dane pochodzą z ofert)
b. Odwołujący wykonał na rzecz zamawiającego tylko w 2015 r. kilka kontraktów – w
terminie i rzetelnie, a odbiory były bezusterkowe, co wskazuje na to, że funkcjonuje
stabilnie, a zamówienia wykonuje za zaoferowane ceny rzetelnie i terminowo, nie
zachodzi zatem obawa, że oferowane przez niego ceny zagrażają prawidłowemu
wykonaniu kontraktu. Umowy wykonane na rzecz zamawiającego tylko w 2015 r.
dotyczyły: remontu nawierzchni drogi wojewódzkiej nr 931 w miejscowości
Jankowice, remontu drogi wojewódzkiej nr 942 wraz z odwodnieniem i wymianą
chodników na odcinku Wisła Malinka, skrzyżowanie z drogą powiatową Wisła Rondo,
remontu dróg i obiektów inżynierskich na sieci dróg wojewódzkich realizowanych na
drodze wojewódzkiej nr 795 wraz z odwodnieniem, przebudowy drogi wojewódzkiej
nr 416 wraz z chodnikami w miejscowości Racibórz.

4. Dowody na potwierdzenie prawidłowości zaoferowanej ceny
Odnosząc się do kwestii dowodowej, podkreślanej przez zamawiającego w
uzasadnieniu do odrzucenia odwołujący zauważa, że – jak wskazuje art. 90 ust. 1 Pzp –
ustawodawca nie wprowadził autonomicznej definicji dowodu. Dlatego należy w tym zakresie
odwoływać się do reguł ukształtowanych na gruncie prawa cywilnego, które przewidują

otwarty katalog dowodów. Koncepcja ta nie budzi wątpliwości w doktrynie prawa zamówień
publicznych, gdzie wskazuje się, że „z braku definicji dowodu należy przyjąć, że będzie to
każdy dokument, opinia, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo
wymieniane w art. 190 i nie sposób odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w
relacjach z zamawiającym)” (W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Komentarz
do ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX 2014 r.). Innymi słowy, wykonawcy
przysługuje prawo wyboru środków dowodowych, przy których zastosowaniu wykonawca
dowiedzie realności zaoferowanej przez siebie ceny. Nawet zatem same wyjaśnienia
powinny zostać uznane za wystarczające dla udowodnienia obniżenia ceny.
Treść wyjaśnień wybranego wykonawcy została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnieść można się do wyjaśnień innego wykonawcy M-SILNICE AS, którego oferta nie
została odrzucona. Wykonawca ten złożył – na potwierdzenie tego, że jego cena nie jest
rażąco niska – oferty swoich podwykonawców dotyczące wartościowo jedynie około 30%
całego zamówienia i wybranych jego elementów, bez identyfikacji metody wyboru. Powyższe
w żadnym stopniu nie pokazuje czy cena całkowita jest rażąco niska. Mogłoby jedynie służyć
analizie porównawczej wybranych elementów ofert (w stosunku do różnych ofert i możliwych
cen rynkowych) oraz analizy czy zakłada to realność oferty i założenie osiągania zysku. W
takim przypadku te wybiórcze oferty podwykonawców dotyczące niektórych tylko elementów
oferty cenowej nie wnoszą nic w zakresie wniosków odnośnie oceny czy zaoferowane ceny
są czy nie są rażąco niskie i należy im odmówić waloru dowodu. Dodatkowo powoduje to
nierówne traktowanie wykonawcy – odwołującego, biorąc pod uwagę argumenty, które
spowodowały uwzględnienie wyjaśnień wykonawcy M-SILNICE AS wobec wyjaśnień
odwołującego.
Mając świadomość braku istotności tych wyliczeń, wobec braku sprecyzowania przez
zamawiającego ich zakresu, jako materiału porównawczego lub badawczego, odwołujący
nie złożył ich na wezwanie zamawiającego. W celu pokazania transparentności w tym
zakresie w załączeniu odwołujący przedstawia również wybrane wyliczenia stanowiące
jedynie elementy oferty, przykładowe – istotne z punktu widzenia zamówienia, mające na
celu potwierdzenie tez i stwierdzeń wskazanych w odpowiedziach na wyjaśnienia,
niedokonanych w toku wyjaśnień z uwagi na to, że zamawiający nie wykazał
zainteresowania ich przedstawieniem.
Dowód: Oferty poddostawców – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
W odpowiedzi na drugie wezwanie odwołujący złożył dowody potwierdzające istotne
jego zdaniem aspekty kształtowania ceny i jego sposobu funkcjonowania, które wpłynęły na
jej wysokość.

5. Wartość szacunkowa zamówienia i jej odniesienie do ofert cenowych w
Postępowaniu. Zestawienie cen w postępowaniach podobnych
Zamawiający całkowicie bagatelizuje również sygnalizowaną w wyjaśnieniach
odwołującego okoliczność, że przyjęta wartość szacunkowa zamówienia jest nierynkowa i
wygórowana, co w konsekwencji sprawia, że w celu przeprowadzenia rzetelnej oceny nie
powinna ona stanowić punktu odniesienia dla oceny realności ofert. W wyjaśnieniach
odwołujący jednoznacznie wskazywał, że w tej sytuacji podstawą porównania powinna być
jedynie średnia arytmetyczna złożonych ofert. Zasada taka wynika bezpośrednio z treści
przepisu art. 90 Pzp, w którym ustawodawca, jako przesłankę zastosowania procedury
wyjaśniającej, przewidział w formule alternatywy nierozłącznej zestawienie badanej oferty i
jej ceny z wartością szacunkową zamówienia lub ze średnią arytmetyczną złożonych w
danym postępowaniu ofert. Oczywistym wydaje się, że wartość szacunkowa została przez
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przeszacowana, jako że 16 złożonych
ofert odbiegało o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia, a same względem
siebie były zbliżone i nie pokazywały istotnych rozbieżności. Powyższe powinno skierować
zamawiającego na średnią arytmetyczną złożonych ofert jako punkt odniesienia dla badania
oferty, której cena wydaje się zamawiającemu rażąco niska na podstawie bliżej
nieokreślonych kryteriów.
Takie samo stanowisko wielokrotnie zajmowała Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako
„KIO”). W jednym z nowszych wyroków KIO potwierdziła, że w sytuacji, gdy ceny ofert
znacząco odbiegają od szacunków zamawiającego, należy stwierdzić, że „szacunki te nie
mają związku z rzeczywistością i nie mogą być powoływane jako wiarygodny obraz wartości
rynkowej przedmiotu zamówienia. W tym zakresie należy przyznać większą wiarygodność i
znaczenie cenom oferowanym przez działających na tym rynku przedsiębiorcom. Innymi
słowy: realna rynkowa wartość przedmiotu zamówienia to raczej średnia wynikająca z cen
oferowanych w postępowaniu, a nie wartość ustalana przed wszczęciem postępowania
przez zamawiającego” (qyrok KIO z 10 kwietnia 2014 r. sygn. akt 2239/13, KIO 2240/13).
Tymczasem średnia cena obliczona ze wszystkich ofert wynosi 111 814 938,10 zł brutto.
Przyjęcie takiej podstawy porównania diametralnie zmienia ocenę oferty odwołującego
prowadząc do następujących wniosków:
– różnica pomiędzy wartością brutto, jaką zamawiający był gotów przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia a średnią złożonych ofert wynosi aż 71 543 223,53 zł, co
potwierdza wadliwość szacunków;
– cena oferty odwołującego nie odbiega istotnie od cen pozostałych ofert, w tym jest
zbliżona do oferty zwycięskiej wykonawcy Max Bögl.

Z niewyjaśnionych jednak względów nieznanych odwołującemu (wyjaśnienia dot.
rażąco niskiej ceny wykonawcy Max Bögl zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa),
zamawiający uznał, że niewiele wyższa cena oferty wykonawcy Max Bögl nie jest ceną
rażąco niską.
Gdyby zatem zamawiający prawidłowo przeprowadził procedurę badania oferty
musiałby przyjąć, że już pobieżna analiza stosunków procentowych potwierdza realność
ceny oferty odwołującego. Jak bowiem słusznie wskazuje KIO w przywołanym wyroku „kilku
czy kilkunastoprocentowe różnice in minus w stosunku do średniej cenowej wynikającej z
ofert złożonych w przedmiotowym przetargu, nie sposób zakwalifikować jako rażące. W
świetle danych zawartych w sprawozdaniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z
funkcjonowania systemu zamówień publicznych za 2012 r. powołanym przez M. w piśmie
procesowym z 1 kwietnia 2014 r. tego typu różnice w cenach ofertowych można uznać za
występujące powszechnie i raczej niewielkie”.

Brak przesłanek do stwierdzenia, że oferta odwołującego budzi uzasadnione wątpliwości
pokazuje się również w braku konsekwencji zamawiającego w traktowaniu podobnych ofert
odwołującego w innych przetargach. W trzech przetargach dotyczących tej samej branży
robót budowlanych organizowanych przez tego samego zamawiającego zaoferowana cena
przez odwołującego różniła się o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia, a
zamawiający nie wezwał odwołującego do wyjaśnień w sprawie ceny pod kątem analizy tej
ceny jako rażąco niskiej wcale.
Dowód:
1. Raport z zestawienia ofert w postępowaniu ZDW Katowice-Pyrzowice.
2. Raport z zestawienia ofert w postępowaniu ZDW Katowice-Szczekociny.
3. Raport z zestawienia ofert w postępowaniu ZDW Katowice-Wisła Malinka.
W przedmiotowym postępowaniu istotnym aspektem pokazującym brak logiki i
konsekwencji w działaniu zamawiającego jest też analiza oferty wybranego wykonawcy w
zestawieniu do oferty odwołującego. Wybrany wykonawca Max Bogl ma niższe ceny od
odpowiednich cen jednostkowych w ofercie odwołującego w bardzo wielu istotnych
elementach kosztorysu. Różnica między ofertą wybraną a ofertą odwołującego została
umieszczona w kosztach ogólnych. Z kolei, co do zasady koszty ogólne związane są z
bieżącym funkcjonowaniem danego podmiotu i są lub powinny być niższe, gdy m.in. dany
podmiot działa na rynku lokalnym, ma niskie koszty pracownicze w związku z tym, nie
generuje kosztów zakwaterowania lub dojazdu pracowników itp., co w przedmiotowej
sytuacji jest domeną odwołującego, a nie wybranego wykonawcy.
Odwołujący, o ile takie pytanie zadałby zamawiający, jest w stanie udowodnić
rynkowość i realność każdej ceny jednostkowej w swojej ofercie. Biorąc pod uwagę

znajomość rynku należy natomiast stwierdzić, że wielu cenom jednostkowym w ofercie
wybranego wykonawcy tego waloru należy odmówić, czego zamawiający nie zbadał.
W załączeniu odwołujący przedstawił zestawienie wybranych elementów cen w kilku
ofertach, w tym w ofercie wybranej i ofercie odwołującego.
Dowód: zestawienie cen

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 29.01.2016 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29.01.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

29.01.2016 r. wykonawca Max Bögl Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul.
Światowida6, 71-726 Szczecin złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego
i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 9.02.2016
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem. Ponadto Izba dopuściła dowody wniesione przez odwołującego przy
odwołaniu z 28.01.2016 r., przy czym na treść wyroku nie mogły mieć wpływu
kwestionowane przez zamawiającego i przystępującego dowody z (a) wyciągu z budżetu –
kalkulacji ceny ofertowej odwołującego oraz (b) oferty poddostawców (dowody te zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa). Izba stwierdza, że dowody te mogły być złożone do

zamawiającego na etapie badania ofert, jak to wskazywali zamawiający oraz
przystępujący, i wtedy zamawiający mógł wziąć te dokumenty pod uwagę rozpatrując
kwestię czy oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Złożenie tych dowodów po
upływie terminu przeznaczonego przez zamawiającego na udzielenie wyjaśnień przez
odwołującego (do 28.12.2015 r.) i uwzględnienie tych dowodów w wyroku byłoby sprzeczne
z treścią art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Dopuszczenie składania wyjaśnień i dowodów na twierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny po upływie terminu wyznaczonego przez zamawiającego na tę czynność
powodowałoby, że zamawiający nie mógłby zakończyć postępowania przetargowego, gdyż
musiałby czekać – nie wiadomo ile czasu – na ewentualną reakcję wykonawców, do których
zwrócił się zamawiający o złożenie wyjaśnień wraz z dowodami dotyczącymi zaoferowania
rażąco niskiej ceny.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzuty:
pierwszy naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez jego błędne zastosowanie, polegające na
przeprowadzeniu procedury wyjaśniania realności ceny oferty wykonawcy Drog-Bud
niezgodnie z dyrektywami postępowania wynikającymi z tego przepisu, w
szczególności przez zaniechanie wskazania, które elementy oferty budzą wątpliwości
zamawiającego i wymagają wyjaśnienia
drugi naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp przez dokonanie niewłaściwej
oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego i uznanie ich za zbyt ogólnikowe i
nie odnoszące się do obiektywnych czynników mających wpływ na kalkulację ceny,
podczas gdy wbrew takiemu obowiązkowi zamawiający nie wskazał w wezwaniu do
wyjaśnień, które elementy oferty wzbudziły wątpliwości zamawiającego i do których
elementów zamawiający oczekuje wyjaśnień
trzeci naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez bezzasadne
odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy złożył on wyjaśnienia zgodnie z
wezwaniem zamawiającego wskazując na obiektywne czynniki, które pozwoliły
odwołującemu na obniżenie ceny i odwołujący przedstawił w tym zakresie
stosowne dowody
– nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołujący podważa podstawność zwrócenia się przez zamawiającego do
wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Przytacza w związku
z tym m.in. orzeczenia Izby dotyczące stanu prawnego sprzed nowelizacji art. 90 ust. 1 i 2
Pzp dokonanej ustawą z dnia 28 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 1232), która weszła w życie 19.10.2014 r. Obecnie przepisy te
brzmią: art. 90 ust. 1 Pzp »Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: (1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); (2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów« [podkreślenie i pogrubienie zostało
dokonane przez skład orzekający Izby] oraz art. 90 ust. 2 Pzp »Obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy«. W jednym z
przytoczonych wyroków (sygn. akt KIO 2239/13 i KIO 2240/13) Izba wyraźnie stwierdziła w
pierwszym zdaniu uzasadnienia, jaka była podstawa prawna rozpoznawanego tam
postępowania »Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161,
poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr
234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i
poz. 1529) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu m.st.
Warszawy«. Dlatego Izba musi stwierdzić, że nie można argumentacji wynikającej z
ówczesnego postępowania stosować do obecnie rozpoznawanego postępowania.
Obecnie zamawiający musi zwracać się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, gdy cena »jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert«. Zdaniem Izby na podkreślenie zasługuje fakt
posłużenie się przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 Pzp spójnikiem »lub«, co wskazuje na
zastosowanie w tym przepisie alternatywy nierozłącznej. Zgodnie z tym zamawiający ma

obowiązek zwracać się do wykonawców o wyjaśnienia ceny oferty, jeżeli wystąpi chociaż
jedna z przesłanek wskazanych w tym przepisie, a więc gdy wystąpi pierwsza przesłanka –
cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia, bądź gdy wystąpi druga przesłanka –
czyli gdy cena oferty jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert. Ze względu na zastosowanie spójnika »lub«, co w efekcie wskazuje na wystąpienie
alternatywy nierozłącznej, zamawiający będzie miał obowiązek także wystąpić o wyjaśnienia
do wykonawców, gdy wystąpią na raz obie te przesłanki.
Izba przytacza za prof. Zygmuntem Ziembińskim matrycę »lub«, funktora
dwuargumentowego (str. 75 Zygmunt Ziembiński »Logika praktyczna« PWN Warszawa
1974):
p q p v q
1 1 1
1 0 1
0 1 1
0 0 0
»Jak widać z matrycy »warunkiem wystarczającym prawdziwości alternatywy zwykłej
jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego (prawdziwość obu zdań
składowych nie jest konieczna)« (ibidem str. 76). Stąd Izba nie może przyjąć argumentacji
odwołującego, że zamawiający wystąpił do wykonawców o wyjaśnienia ceny bez
ustawowej konieczności takiego działania. Zresztą zamawiający może wystąpić do
wykonawców o wyjaśniania dotyczące ceny ofertowej także w innych przypadkach, które
nie były przedmiotem rozpoznania Izby w obecnym postępowaniu odwoławczym.
Cena oferty odwołującego wynosi 92 769 291,53 zł brutto i jest niższa o 30% od
wartości przedmiotu zamówienia (powiększonej o VAT) wynoszącej 183 356 161,63 zł
brutto. Bez znaczenia dla wyniku postępowania jest, że pozostałe oferty także zawierały
ceny niższe o 30% od wartości przedmiotu zamówienia i faktycznie niewiele odbiegały od
ceny oferty odwołującego.
W postępowaniu przetargowym odwołujący nie może się zasłaniać nieprawidłowym
zrozumieniem wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, gdyż
zamawiający zwracał się do wykonawcy (obecnego odwołującego) o wyjaśnienia
dwukrotnie, a odwołujący nie skorzystał z możliwości zadania pytań do zamawiającego jak
ma rozumieć treść wezwania, co w rozpoznawanej sprawie nie byłoby uchybieniem. Sam
brak szczegółowości w zwróceniu się o wyjaśnienia nie zwalnia wykonawcy z obowiązku
szczegółowego wykazania elementów, które wpłynęły na kwotę cenową – podobnie wyrok
KIO z 5 maja 2015 r., sygn. akt KIO 806/15 »Fakt wystosowania wezwania o charakterze
ogólnego, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku szczegółowego

przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które o wysokości tej ceny
zadecydowały«.
Ponadto Izba podkreśla, że odwołujący nie wykazał w żadnym miejscu swoich
wyjaśnień wpływu na cenę ofertową wykazanych i udowodnionych czynników, którymi
dysponuje odwołujący, np. kwalifikacje kadry, nowoczesność sprzętu, preferencyjne
warunki w wytwórni mieszanek mineralno-bitumicznych itp.
Jednocześnie Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić »co« – jaki
czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wykonawca musi też wyjaśnić »w jaki sposób« wskazane czynniki mają wpływ na
wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca może wykazać, że jest w stanie zastosować
czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a
w zasadzie na niski poziom ceny. Samo przytoczenie i nawet udowodnienie np.
dysponowania parkiem maszynowym bez wykazania wpływu tego elementu na cenę i
odmiennego zastosowania tego czynnika od innych wykonawców nie może dać
zamawiającemu podstaw do przyjęcia takich wyjaśnień i potwierdzenia, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wprost przeciwnie – zamawiający w takim przypadku jest
obowiązany zastosować się do art. 90 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia«. Tak też na ogólne wyjaśnienia odwołującego musiał zareagować
zamawiający i w rozpoznawanej sprawie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego,
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […]
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.
Wobec powyższego Izba nie może przychylić się do pierwszych trzech zarzutów
odwołującego.

W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców przy ocenie wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający nie dochował zasady
równego traktowania wykonawców zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców«. Z tego względu Izba nie może przychylić się do zarzutu czwartego
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców przy ocenie
wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ………………………………