KIO 244/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CSK 293/07 II UKN 406/97 KIO 1505/14 KIO 153/16 V ACa 175/08 I PR 251/69 KIO UZP 456/08 XIX Ga 280/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 244/16
WYROK
z dnia 7 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Barbara Bettman
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 22 lutego 2016 r. przez wykonawcę Porr Polska Construcion S. A. z siedzibą w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie
Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Porr Polska Construcion S. A. z
siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Porr Polska Construcion S. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od wykonawcy Porr Polska Construcion S. A. z siedzibą w
Warszawie na rzecz Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
……………………..
Sygn. akt KIO 244/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn.
zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Wykonanie robót budowlanych w zakresie wymiany nawierzchni kolejowej wraz z robotami
towarzyszącymi na linii kolejowej nr 272 Kluczbork-Poznań na stacji Poznań Starołęka,
szlaku Poznań Starołęka – Poznań Główny, stacji Poznań Główny w torze nr 1 i 2 od km.
194,638 do km 200,524 w ramach zadania pn.: Wymiana nawierzchni wraz z robotami
towarzyszącymi na linii kolejowej nr 272 Kluczbork – Poznań, odcinek Kórnik – Poznań
Główny wraz z przebudową mostu stalowego na rzece Warcie na stacji Poznań Starołęka w
km 194,254".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca Porr Polska Construcion S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 22 marca 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11
lutego 2016 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, t.j. oferty wykonawcy ZUE S. A. z
siedzibą w Krakowie oraz zaniechanie wykluczenia ww. wykonawcy z uwagi, iż wykonawca
ten posługiwał się w celu sporządzenia swojej oferty osobami uczestniczącymi w
przygotowaniu postępowania co naruszało zasadę uczciwej konkurencji poprzez uzyskanie
uprzywilejowanej pozycji przez tego wykonawcę. Odwołujący wniósł m. in. o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności oceny ofert, dokonanie ponownej czynności oceny ofert, a następnie nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie, względnie
wezwanie wykonawcy do przedstawienia rzetelnych wyjaśnień potwierdzających, że udział
tego wykonawcy w postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 lutego 2016 r. stała się
przedmiotem odwołania, wniesionego w dniu 22 lutego 2016 r. przez wykonawcę Porr
Polska Construcion S. A. z siedzibą w Warszawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie - jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 23 lutego 2016 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25
lutego 2016 r.) wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej również:
„Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie robót budowlanych w zakresie wymiany
nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi na linii kolejowej nr 272 Kluczbork-
Poznań na stacji Poznań Starołęka, szlaku Poznań Starołęka – Poznań Główny, stacji
Poznań Główny w torze nr 1 i 2 od km. 194,638 do km 200,524 w ramach zadania pn.:
Wymiana nawierzchni wraz z robotami towarzyszącymi na linii kolejowej nr 272 Kluczbork –
Poznań, odcinek Kórnik – Poznań Główny wraz z przebudową mostu stalowego na rzece
Warcie na stacji Poznań Starołęka w km 194,254".
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 29 stycznia 2016 r./.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że m. in. Odwołujący jak i Przystępujący złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu:
1. Wykonawca Porr Polska Construcion S. A. z siedzibą w Warszawie – cena:
36.621.256,17 zł, skrócenie czasu zamknięć: 10 dni;
2. Wykonawca ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie – cena: 32.459.307,78 zł, skrócenie
czasu zamknięć: 10 dni.
/dokumentacja postępowania: Informacja z otwarcia ofert z dnia 8 stycznia 2016 r./
Zamawiający w dniu 29 stycznia 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: Porr Polska Construcion S. A. z siedzibą w Warszawie, jednocześnie
wykluczając wykonawcę ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29
stycznia 2016 r./.
W dniu 4 lutego 2016 r. wykonawca ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie wobec
czynności wykluczenia go z postępowania wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy ZUE z siedzibą w Krakowie z dnia 4
lutego 2016 r./.
Pismem z dnia 5 lutego 2016 r. Zamawiający uznał w całości odwołanie wykonawcy
ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie.
/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 5 lutego 2016 r. uwzględniające
zarzuty odwołania/.
Postanowieniem z dnia 10 lutego 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła
postępowanie odwoławcze wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego.
/dokumentacja postępowania: Postanowienie KIO z dnia 10 lutego 2016 r., sygn. akt KIO
153/16/.
Zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w dniu 5 lutego 2016 r.
poinformował wszystkich wykonawców unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
29 stycznia 2016 r. i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 11 lutego 2016 r./.
Zamawiający w dniu 11 lutego 2016 r. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy: ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11
lutego 2016 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Porr Polska Construcion S. A. z
siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w dniu 22 lutego 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy Porr Polska Construcion S. A. z
siedzibą w Warszawie z dnia 22 lutego 2016 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba oceniając zarzuty Odwołującego - przedstawione w odwołaniu – uznała, że
powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.
Izba badając postawione przez Odwołującego zarzuty - wzięła pod uwagę
następujące okoliczności faktyczne i prawne:
Izba przywołuje treść art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z
wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art.
31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji, przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się
zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2.
Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego
postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące
przesłanki: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, po drugie –
ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwą konkurencję. Jednocześnie przypomnienia wymaga,
iż celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w
trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej
sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie
ulega również wątpliwości, że Zamawiający wykluczając wykonawcę na podstawie tego
przepisu nie może opierać się na przypuszczeniach i niczym niepopartych twierdzeniach.
W piśmiennictwie jak i orzecznictwie podnosi się, że sam fakt udziału w
przygotowaniu postępowania jest dopuszczalny i jako taki nie może stanowić podstawy do
automatycznego wykluczenia wykonawcy, niezbędną przesłanką wykluczenia jest wpływ na
konkurencyjność postępowania - który to musi zostać wykazany w toku postępowania.
Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w
postępowaniu w sprawie udzielenia wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej
konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, w sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Zatem niewystarczające jest wskazanie, że podstawą wykluczenia jest fakt
sporządzenia dokumentacji postępowania lub posługiwania się w celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, koniecznym jest stwierdzenie
utrudniania uczciwej konkurencji. Ponadto niejednokrotnie wskazywano, iż samo istnienie
ewentualnych powiązań kapitałowych i osobowych nie wystarcza, by dokonać wykluczenia i
w każdym przypadku konieczne jest wykazanie, iż oferent rzeczywiście posłużył się w celu
przygotowania oferty osobami, które brały udział w czynnościach związanych z
przygotowaniem postępowania, a same związki osobowe i kapitałowe w żaden sposób nie
uzasadniają dokonania wykluczenia wykonawcy. Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu
okręgowego w Katowicach z dnia 31 lipca 2008 r., sygn. akt XIX Ga 280/08, iż to na
skarżącym spoczywa ciężar dowodu w myśl art. 6 k.c. W okolicznościach niniejszej sprawy
lider konsorcjum nie wykonywał bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania. Nie zostało również wykazane, aby lider konsorcjum powierzył
sporządzenie oferty osobom uczestniczącym w przygotowaniu prowadzonego postępowania.
Brak było zatem podstaw do uznania, że zachodziła konieczność wykluczenia konsorcjum z
postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Jedynie na marginesie należy wskazać, iż dopiero w sytuacji zaistnienia przesłanek, o
których mowa wyżej, taki wykonawca musiałby udowodnić, iż mimo powyższych okoliczności
jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. (tak podobnie m.in. wyrok KIO
z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. KIO 1505/14, czy też z dnia 28 maja 2008 r., sygn. KIO UZP
456/08).
W orzecznictwie jako przykład okoliczności, utrudniających uczciwą konkurencję
wskazuje się przykładowo na wiedzę pozyskaną w trakcie przygotowania postępowania, czy
też pozyskanie dodatkowych informacji o okolicznościach związanych z realizacją
zamówienia. Są to okoliczności, które mogą zapewniać przewagę wykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania. Przewaga ta może się wyrażać w możliwości
szybszego i precyzyjniejszego przygotowania oferty. Zakłócenie uczciwej konkurencji
polegać może również na możliwości dokonania głębszej analizy inwestycji, zatem istotny
jest zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę w toku przygotowywania postępowania
i niedostępnych dla innych uczestników postępowania. Nie ulega również wątpliwości, że
okoliczności o których mowa powyżej należy wykazać a Zamawiający wykluczając
wykonawcę na podstawie tego przepisu nie może okoliczności tych domniemywać.
Po pierwsze - w ocenie Izby pierwsza z przesłanek wynikająca z art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp nie została – w przedstawionym stanie faktycznym - przez Odwołującego
wykazana. Nie udowodniono, iż w niniejszym postępowaniu posługiwano się – jak twierdził
Odwołujący - w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu czynności
sporządzenia dokumentacji postępowania. Zauważenia wymaga, iż prace projektowe były
realizowane przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. z siedzibą w Gdańsku
Wrzeszczu (spółkę, która w żaden sposób nie jest powiązana z Przystępującym). Biuro
Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. z siedzibą w Gdańsku Wrzeszczu zaangażowało
natomiast jako swojego podwykonawcę BPK Poznań sp. z o.o. Zatem wskazywany przez
Odwołującego związek osobowy oraz kapitałowy występował pomiędzy przedmiotowym
podwykonawcą, a wykonawcą ZUE S. A. - Przystępującym (gdyż część osób z zarządu
wykonawcy ZUE S. A. wchodzi w skład rady nadzorczej BPK Poznań Sp. z o.o., kapitałowy,
gdyż ZUE S. A. posiada udziały w BPK Poznań Sp. z o.o.). Jak słusznie wskazał
Przystępujący bycie podwykonawcą w zakresie projektowania nie oznacza posiadania
wiedzy na temat całego projektu, jak twierdził Odwołujący. To firma projektowa, która w
ramach przetargu pozyskała zlecenie na wykonanie dokumentacji projektowej, nawet gdy w
zakresie konkretnych branż posługuje się swoimi podwykonawcami, po zakończeniu przez
podwykonawców ich prac scala dokumentację w jedną całość, dokonuje jej sprawdzenia,
przygotowuje kosztorysy inwestorskie (zbiorcze zestawienie kosztów), w tym celu by
stworzyć specyfikację i przekazać ją zleceniodawcy. W konsekwencji zatem to Biuro
Projektów Budownictwa Komunalnego z siedzibą w Gdańsku decydowało o kształcie
projektu na który dostało zlecenie od zleceniodawcy - czyli Zamawiającego PKP PLK S.A. –
nie zaś podwykonawca BPK Poznań sp. z o.o. Wobec tego wskazywany przez
Odwołującego związek był związkiem pośrednim, nie zaś bezpośrednim, co wynikało z
wypowiedzi Odwołującego.
Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, i wskazał, że w żaden sposób nie
korzystał przy tworzeniu swojej oferty z osób, które były pracownikami BPK Poznań Sp. z
o.o.. Jak wskazał Przystępujący ofertę przygotowywali pracownicy ZUE S. A.- Pan Ł.P. i
Pani J.P.. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tego stanowiska. Jednoznacznie
zaprzeczono, aby ZUE S.A. w jakikolwiek sposób korzystało z osób zaangażowanych przez
BPK Poznań Sp. z o.o. w celu skonstruowania swojej oferty w postępowaniu. Okoliczność, iż
między Przystępującym, a podmiotem, który był jedynie podwykonawcą części prac
projektowych (BPK Poznań Sp. z o.o.) istnieją zależności osobowe i kapitałowe w żaden
sposób nie przesądza o tym, iż ZUE S.A. z takich osób korzystało. Nie ulega wątpliwości, iż
to Odwołujący winien udowodnić, że w istocie dyspozycja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p.
w tym stanie faktycznym miała miejsce. Krajowa Izba Odwoławcza oceniając złożony przez
strony materiał dowodowy wzięła pod uwagę załącznik nr 4 do pisma procesowego
Przystępującego (wraz pismami) objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. W szczególności wzięto
pod uwagę niniejszy załącznik – akapit trzeci tego załącznika oraz załączone pismo z dnia
29 lutego 2016 r. z wskazaną listą pracowników, objętą również tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ponadto twierdzenia odwołującego sprowadzałyby się do sytuacji w której Przystępujący
musiałby nakazać pracownikom BPK Poznań Sp. z o.o. na wskazywaniu luk i niejasności
dokumentacji projektowej, która jak zauważył Zamawiający była bardzo obszerna i
przekazanie takich informacji, - o których mówi Odwołujący – w rzeczywistości jest
niemożliwe.
Po drugie – nawet gdyby uznać istnienie pierwszej z przesłanek wynikającej z art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – to nie została wykazana również druga z przesłanek dotycząca
„utrudniania uczciwej konkurencji”. Zgodzić należy się z Przystępującym, iż z faktu
zaoferowania przez Przystępującego najniższej ceny w postępowaniu niewystarczające jest
wyprowadzanie wniosków dotyczących uprzywilejowanej sytuacji wykonawcy oraz w tym
wypadku wykluczenia wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto jak słusznie wskazał Przystępujący porównując ceny, które w
załączniku nr 9 do odwołania podważał Odwołujący - nawet gdyby przyznać, rację
Odwołującemu, to i tak uzyskana różnica nie spowodowałaby, że zamówienie otrzymałby
Odwołujący (różnica między ofertami wynosi 3 383 698,51 zł, podczas gdyby zrównać ceny
(tych poszczególnych pozycji, które podważał Odwołujący) oferty ZUE S. A. z cenami
Odwołującego, to i tak dalej oferta Przystępującego byłaby najkorzystniejsza - gdyż
„zrównanie" cen ZUE S. A. i Odwołującego w zakresie podważanych przez Odwołującego
pozycji kosztorysowych nie powoduje, iż Przystępujący utraciłoby pierwsze miejsce.
Ponadto zgodzić należy się z Przystępującym, iż cena z oferty wykonawcy wynika
ostatecznie z szeregu okoliczności, na które składają się m.in. korzystanie z zasobów
własnych, posiadanie własnej bazy sprzętowej, baza wyspecjalizowanych mniejszych
podwykonawców i oferowane przez nich ceny, dostęp do materiałów, w tym zawieranie
umów na dystrybucję materiałów od ich producenta, unikalna wiedza i doświadczenie.
Dodatkowo ceny ujęte w poszczególnych pozycjach mogą w szczególności wynikać ze
sposobu konstruowania oferty przez poszczególnych wykonawców.
Ponadto odnosząc się do argumentacji Odwołującego, kwestionującego
poszczególne pozycje kosztorysowe Przystępującego – na podstawie złożonych dowodów,
t.j. załącznika nr 1 oraz informacji handlowej objętej tajemnicą przedsiębiorstwa - zgodzić
należy się z Przystępującym, iż w zakresie zakwestionowanych niskich cen poszczególnych
pozycji kosztorysów ZUE S. A. istotnym są zapisy SIWZ TOM I IDW pkt 13.4, z których
wynika, że: W przypadku wstawienia przez wykonawcę w jakiejkolwiek pozycji Przedmiaru
Robót cyfry „0" lub w ogóle jej niewypełnienie, pozycje takie będą uznane za włączone do
innych pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót. Zatem sam Zamawiający dopuścił swobodę
w konstruowaniu poszczególnych pozycji w kosztorysie, wbrew twierdzeniom Odwołującego.
Przystępujący odniósł się również do twierdzeń Odwołującego co do pozycji
dotyczących tłucznia i dokonując porównania oferty ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie np. z
ofertą wykonawcy Strabag wynikało, iż wykonawca ten dał jeszcze niższą cenę na całość
prac dotyczących torowiska niż wykonawca ZUE S.A. Zatem cena zaoferowana przez
wykonawcę ZUE S. A. na prace torowe (wszystkie kosztorysy, w ramach których wyceniane
były prace torowe, a w ramach których to prac miał być używany tłuczeń) nie była najniższa
wśród wszystkich cen.
Ustosunkowując się do argumentacji Odwołującego powołującego się na ewentualne
przyszłe (ale niepewne) zmiany do umowy, zgodzić należy się z Zamawiającym, iż
zakładanie, że takowe zmiany będą miały miejsce jest nieuprawnione. Zgodzić należy się z
Przystępującym, iż przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
odnosi się do konkretnych wskazanych tam okoliczności faktycznych, których powiązanie z
wpływem na konkurencję w postępowaniu można ocenić jedynie w przypadku, gdy
okoliczności te zaistnieją. Nie można natomiast ustalić w jaki sposób dana okoliczność
wpłynęła czy nawet wpłynie na uzyskanie przez danego wykonawcę uprzywilejowanej pozycji
w postępowaniu, jeżeli jest to okoliczność przyszła, hipotetyczna i niedookreślona – jak to ma
miejsce w niniejszym stanie faktycznym.
Odnosząc się do dostępności dokumentacji wskazać należy, że każdy z wykonawców
– w tym również Odwołujący - miał równy dostęp do dokumentacji postępowania, każdy
wykonawca, w tym również Odwołujący, miał możliwość zadawania pytań, jak również mógł
brać udział w wizji lokalnej. Ponadto Zamawiający całą dokumentację zamieścił na stronie
internetowej, wszyscy wykonawcy mogli zapoznać się z tą dokumentacją, a czas do złożenia
oferty był przedłużany przez Zamawiającego. Ponadto również złożony przez Odwołującego
kosztorys wskazywał, iż niektóre pozycje zostały przez niego wycenione drożej w stosunku
do pozycji wycenionych przez wykonawcę ZUE S. A. Dodatkowo wykonawcy nie wnosili
odwołania na opis przedmiotu zamówienia ani w aspekcie jego jednoznaczności i
kompletności (dokonania wyczerpującego opisu), ani w zakresie utrudnienia uczciwej
konkurencji.
Nawiązując do twierdzeń Odwołującego dotyczących uprzywilejowanej pozycji
Przystępującego w zakresie nadzoru autorskiego zauważyć należy – zgadzając się z
Przystępującym – iż kluczową w tym zakresie co do ewentualnych rozwiązań zamiennych
jest decyzja sprawującego ten nadzór autorski, a do zmiany takiej mogłaby być potrzebna
zgoda Zamawiającego, a istotnym jest również to, że – w niniejszym stanie faktycznym - nie
ma żadnej pewności, iż to Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. z siedzibą w
Gdańsku Wrzeszczu realizowałaby nadzór autorski, a tym bardziej, iż miałby to zrealizować
podwykonawca BPK Poznań Sp. z o.o.
Odnosząc się do składanych wniosków dowodowych Izba ustaliła, że Odwołujący
podtrzymał wniosek zawarty w piśmie z dnia 2 marca 2016 r. – wniosek o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadków na wskazane poniżej okoliczności:
1) Pana W.N. na okoliczność tego, że ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie posiadało
korzystniejszą pozycję w porównaniu z innymi wykonawcami biorącymi udział w
postępowaniu z uwagi na występujące powiązania osobowo-kapitałowe z podmiotem
przygotowującym dokumentację projektową na potrzeby postępowania, t.j. Biurem
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o.;
2) Panią I.K. na okoliczność tego, że Zamawiający w żaden sposób nie badał tego, czy
udział ZUE w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji ze względu na
występujące powiązania osobowo-kapitałowe tego wykonawcy z podmiotem
przygotowującym dokumentację projektową na potrzeby postępowania.
Zamawiający oraz Przystępujący oponowali wnioskowi Odwołującego. Zamawiający
wskazał, iż w przypadku wniosku dotyczącego osoby Pana W.N. (pełniącego funkcję
prezesa ZUE S. A.), w jego ocenie bardziej zasadnym byłoby przesłuchanie tej osoby w
charakterze strony, nie zaś w charakterze świadka, jak twierdził Odwołujący. Jednak
niezależnie od powyższego teza dowodowa i wskazane tam okoliczności nie zostały w
sposób precyzyjny zdefiniowane. Odnosząc się do wniosku dotyczącego osoby Pani I.K.,
Zamawiający wskazał, że okoliczność co do kwestii niewyjaśnienia przez Zamawiającego
powiązań została w odwołaniu podniesiona na marginesie. W jego ocenie istotnym jest to
czy oferent posiadał informacje dodatkowe, które stawiałyby go w uprzywilejowanej sytuacji.
Wobec przedstawionej przez Zamawiającego oraz Przystępującego argumentacji
Odwołujący nie zmodyfikował wniosku dowodowego jak również nie złożył nowego wniosku
dowodowego.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp,
postanowiła oddalić wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań
świadków na okoliczności wskazywane piśmie procesowym z dnia 2 marca 2016 r., uznając
że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Przypomnienia wymaga - analogicznie jak
to jest w procesie cywilnym - iż zgodnie z art. 300 § 1 k.p.c. za osobę prawną sąd
przesłuchuje osoby wchodzące w skład organu uprawnionego do jej reprezentowania, przy
czym sąd decyduje, czy przesłuchać wszystkie te osoby, czy też tylko niektóre z nich. Zatem
w imieniu osoby prawnej będącej stroną procesu – w świetle tego przepisu - można
przesłuchać w charakterze strony osoby wchodzące w chwili przesłuchania w skład organu,
który jest uprawniony do jej reprezentowania (orzeczenie SN z 30 maja 1961 r., 4 CR
414/60, OSN 1962, nr IV, poz. 137, LexisNexis nr 317025, wyrok SN z 23 września 1969 r., I
PR 251/69, LexisNexis nr 322651). Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu Pan
W.N. na dzień rozprawy wchodził w skład zarządu spółki ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie,
zatem - jak słusznie zauważył Zamawiający i Przystępujący - jeśli Pan W.N. miałby być
przesłuchany to nie w charakterze świadka a w charakterze strony, czego Odwołujący się nie
domagał. Dodatkowo zgodzić należy się z Zamawiającym, że Odwołujący powinien wskazać
tezę dowodową na okoliczność jaką dowód ten ma zostać przez Izbę powołany. Teza
dowodowa powinna obejmować fakty istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nie ulega
również wątpliwości – co niejednokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej - iż ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne, zaś postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasad kontradyktoryjności, zatem to strony – w tym przypadku Odwołujący -obowiązane są
przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani
zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r.,
sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II
UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ). Co
do zgłoszonego wniosku dotyczącego osoby Pani I.K., na podstawie dokumentacji
postępowania ustalono, że Zamawiający nie zwracał się do Przystępującego o wyjaśnienie
okoliczności dotyczących powiązań kapitałowych i osobowych wykonawcy ZUE S. A. z
siedzibą w Krakowie. Powyższe zostało również przyznane w toku postępowania
odwoławczego. W konsekwencji – w ocenie Izby – wobec przyznania faktu nie zwracania się
do wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie należało uznać, że jest to fakt przyznany
oraz stwierdzony innymi dowodami, zatem należało również odmówić przeprowadzenia
dowodu z zeznań świadka Pani I.K. na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego wskazującego na naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała, że złożenie przez Przystępującego oferty w tym postępowaniu
nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący jakie dokładnie przepisy miały
zostać naruszone przez Przystępującego, opierając się jedynie na tożsamej argumentacji
wskazywanej przy zarzucie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby wobec
niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie znaleziono
również podstaw faktycznych do uznania działania Przystępującego jako czynu nieuczciwej
konkurencji. Zgodzić należy się z Zamawiającym i Przystępującym, że Odwołujący nie
wskazał żadnych dowodów na to, iż ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie przy składaniu swojej
oferty rzeczywiście posługiwało się osobami, które ze strony BPK Poznań przygotowywały
postępowanie, a złożone przez tego wykonawcę dowody były niewystarczające do
stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jak również art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Co do złożonego dowodu dotyczącego Pana J.Ł. słusznie zauważył Zamawiający, że
osoba ta – co zostało potwierdzone przez Odwołującego jest pracownikiem BPK Poznań Sp.
z o.o., a nie ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie, ale z tego w żaden sposób nie można
wywieść, że brała ona udział w przygotowaniu oferty w tym postępowaniu. Analogicznie nie
wykazano, że Pan S.S. takowe czynności wykonywał.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w
sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......
WYROK
z dnia 7 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Barbara Bettman
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego w
dniu 22 lutego 2016 r. przez wykonawcę Porr Polska Construcion S. A. z siedzibą w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie
Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Porr Polska Construcion S. A. z
siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Porr Polska Construcion S. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2) zasądza od wykonawcy Porr Polska Construcion S. A. z siedzibą w
Warszawie na rzecz Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
……………………..
Sygn. akt KIO 244/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn.
zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na:
„Wykonanie robót budowlanych w zakresie wymiany nawierzchni kolejowej wraz z robotami
towarzyszącymi na linii kolejowej nr 272 Kluczbork-Poznań na stacji Poznań Starołęka,
szlaku Poznań Starołęka – Poznań Główny, stacji Poznań Główny w torze nr 1 i 2 od km.
194,638 do km 200,524 w ramach zadania pn.: Wymiana nawierzchni wraz z robotami
towarzyszącymi na linii kolejowej nr 272 Kluczbork – Poznań, odcinek Kórnik – Poznań
Główny wraz z przebudową mostu stalowego na rzece Warcie na stacji Poznań Starołęka w
km 194,254".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca Porr Polska Construcion S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 22 marca 2016 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11
lutego 2016 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, t.j. oferty wykonawcy ZUE S. A. z
siedzibą w Krakowie oraz zaniechanie wykluczenia ww. wykonawcy z uwagi, iż wykonawca
ten posługiwał się w celu sporządzenia swojej oferty osobami uczestniczącymi w
przygotowaniu postępowania co naruszało zasadę uczciwej konkurencji poprzez uzyskanie
uprzywilejowanej pozycji przez tego wykonawcę. Odwołujący wniósł m. in. o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności oceny ofert, dokonanie ponownej czynności oceny ofert, a następnie nakazanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie, względnie
wezwanie wykonawcy do przedstawienia rzetelnych wyjaśnień potwierdzających, że udział
tego wykonawcy w postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 lutego 2016 r. stała się
przedmiotem odwołania, wniesionego w dniu 22 lutego 2016 r. przez wykonawcę Porr
Polska Construcion S. A. z siedzibą w Warszawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie - jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 23 lutego 2016 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25
lutego 2016 r.) wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej również:
„Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie robót budowlanych w zakresie wymiany
nawierzchni kolejowej wraz z robotami towarzyszącymi na linii kolejowej nr 272 Kluczbork-
Poznań na stacji Poznań Starołęka, szlaku Poznań Starołęka – Poznań Główny, stacji
Poznań Główny w torze nr 1 i 2 od km. 194,638 do km 200,524 w ramach zadania pn.:
Wymiana nawierzchni wraz z robotami towarzyszącymi na linii kolejowej nr 272 Kluczbork –
Poznań, odcinek Kórnik – Poznań Główny wraz z przebudową mostu stalowego na rzece
Warcie na stacji Poznań Starołęka w km 194,254".
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 29 stycznia 2016 r./.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że m. in. Odwołujący jak i Przystępujący złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu:
1. Wykonawca Porr Polska Construcion S. A. z siedzibą w Warszawie – cena:
36.621.256,17 zł, skrócenie czasu zamknięć: 10 dni;
2. Wykonawca ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie – cena: 32.459.307,78 zł, skrócenie
czasu zamknięć: 10 dni.
/dokumentacja postępowania: Informacja z otwarcia ofert z dnia 8 stycznia 2016 r./
Zamawiający w dniu 29 stycznia 2016 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy: Porr Polska Construcion S. A. z siedzibą w Warszawie, jednocześnie
wykluczając wykonawcę ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 29
stycznia 2016 r./.
W dniu 4 lutego 2016 r. wykonawca ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie wobec
czynności wykluczenia go z postępowania wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy ZUE z siedzibą w Krakowie z dnia 4
lutego 2016 r./.
Pismem z dnia 5 lutego 2016 r. Zamawiający uznał w całości odwołanie wykonawcy
ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie.
/dokumentacja postępowania: Pismo Zamawiającego z dnia 5 lutego 2016 r. uwzględniające
zarzuty odwołania/.
Postanowieniem z dnia 10 lutego 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła
postępowanie odwoławcze wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego.
/dokumentacja postępowania: Postanowienie KIO z dnia 10 lutego 2016 r., sygn. akt KIO
153/16/.
Zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w dniu 5 lutego 2016 r.
poinformował wszystkich wykonawców unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
29 stycznia 2016 r. i przystąpił do ponownego badania i oceny ofert.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 11 lutego 2016 r./.
Zamawiający w dniu 11 lutego 2016 r. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy: ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie.
/dokumentacja postępowania: Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11
lutego 2016 r./.
Od niniejszej czynności Zamawiającego wykonawca Porr Polska Construcion S. A. z
siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w dniu 22 lutego 2016 r.
/dokumentacja postępowania: Odwołanie wykonawcy Porr Polska Construcion S. A. z
siedzibą w Warszawie z dnia 22 lutego 2016 r. /.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba oceniając zarzuty Odwołującego - przedstawione w odwołaniu – uznała, że
powyższe zarzuty nie znalazły potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.
Izba badając postawione przez Odwołującego zarzuty - wzięła pod uwagę
następujące okoliczności faktyczne i prawne:
Izba przywołuje treść art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali
bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z
wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art.
31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni
uczciwej konkurencji, przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się
zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2.
Z przepisu tego wynika zatem, iż aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego
postępowania Zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące
przesłanki: po pierwsze – stwierdzić zaistnienie bezpośredniego wykonywania czynności
związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwania się w celu
sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, po drugie –
ustalić, czy ten udział utrudnia uczciwą konkurencję. Jednocześnie przypomnienia wymaga,
iż celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w
trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej
sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie
ulega również wątpliwości, że Zamawiający wykluczając wykonawcę na podstawie tego
przepisu nie może opierać się na przypuszczeniach i niczym niepopartych twierdzeniach.
W piśmiennictwie jak i orzecznictwie podnosi się, że sam fakt udziału w
przygotowaniu postępowania jest dopuszczalny i jako taki nie może stanowić podstawy do
automatycznego wykluczenia wykonawcy, niezbędną przesłanką wykluczenia jest wpływ na
konkurencyjność postępowania - który to musi zostać wykazany w toku postępowania.
Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w
postępowaniu w sprawie udzielenia wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej
konkurencji (orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03, w sprawie Fabricom S. A. przeciwko Belgii).
Zatem niewystarczające jest wskazanie, że podstawą wykluczenia jest fakt
sporządzenia dokumentacji postępowania lub posługiwania się w celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonaniu tych czynności, koniecznym jest stwierdzenie
utrudniania uczciwej konkurencji. Ponadto niejednokrotnie wskazywano, iż samo istnienie
ewentualnych powiązań kapitałowych i osobowych nie wystarcza, by dokonać wykluczenia i
w każdym przypadku konieczne jest wykazanie, iż oferent rzeczywiście posłużył się w celu
przygotowania oferty osobami, które brały udział w czynnościach związanych z
przygotowaniem postępowania, a same związki osobowe i kapitałowe w żaden sposób nie
uzasadniają dokonania wykluczenia wykonawcy. Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu
okręgowego w Katowicach z dnia 31 lipca 2008 r., sygn. akt XIX Ga 280/08, iż to na
skarżącym spoczywa ciężar dowodu w myśl art. 6 k.c. W okolicznościach niniejszej sprawy
lider konsorcjum nie wykonywał bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
prowadzonego postępowania. Nie zostało również wykazane, aby lider konsorcjum powierzył
sporządzenie oferty osobom uczestniczącym w przygotowaniu prowadzonego postępowania.
Brak było zatem podstaw do uznania, że zachodziła konieczność wykluczenia konsorcjum z
postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Jedynie na marginesie należy wskazać, iż dopiero w sytuacji zaistnienia przesłanek, o
których mowa wyżej, taki wykonawca musiałby udowodnić, iż mimo powyższych okoliczności
jego udział w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. (tak podobnie m.in. wyrok KIO
z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. KIO 1505/14, czy też z dnia 28 maja 2008 r., sygn. KIO UZP
456/08).
W orzecznictwie jako przykład okoliczności, utrudniających uczciwą konkurencję
wskazuje się przykładowo na wiedzę pozyskaną w trakcie przygotowania postępowania, czy
też pozyskanie dodatkowych informacji o okolicznościach związanych z realizacją
zamówienia. Są to okoliczności, które mogą zapewniać przewagę wykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania. Przewaga ta może się wyrażać w możliwości
szybszego i precyzyjniejszego przygotowania oferty. Zakłócenie uczciwej konkurencji
polegać może również na możliwości dokonania głębszej analizy inwestycji, zatem istotny
jest zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę w toku przygotowywania postępowania
i niedostępnych dla innych uczestników postępowania. Nie ulega również wątpliwości, że
okoliczności o których mowa powyżej należy wykazać a Zamawiający wykluczając
wykonawcę na podstawie tego przepisu nie może okoliczności tych domniemywać.
Po pierwsze - w ocenie Izby pierwsza z przesłanek wynikająca z art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp nie została – w przedstawionym stanie faktycznym - przez Odwołującego
wykazana. Nie udowodniono, iż w niniejszym postępowaniu posługiwano się – jak twierdził
Odwołujący - w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonaniu czynności
sporządzenia dokumentacji postępowania. Zauważenia wymaga, iż prace projektowe były
realizowane przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. z siedzibą w Gdańsku
Wrzeszczu (spółkę, która w żaden sposób nie jest powiązana z Przystępującym). Biuro
Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. z siedzibą w Gdańsku Wrzeszczu zaangażowało
natomiast jako swojego podwykonawcę BPK Poznań sp. z o.o. Zatem wskazywany przez
Odwołującego związek osobowy oraz kapitałowy występował pomiędzy przedmiotowym
podwykonawcą, a wykonawcą ZUE S. A. - Przystępującym (gdyż część osób z zarządu
wykonawcy ZUE S. A. wchodzi w skład rady nadzorczej BPK Poznań Sp. z o.o., kapitałowy,
gdyż ZUE S. A. posiada udziały w BPK Poznań Sp. z o.o.). Jak słusznie wskazał
Przystępujący bycie podwykonawcą w zakresie projektowania nie oznacza posiadania
wiedzy na temat całego projektu, jak twierdził Odwołujący. To firma projektowa, która w
ramach przetargu pozyskała zlecenie na wykonanie dokumentacji projektowej, nawet gdy w
zakresie konkretnych branż posługuje się swoimi podwykonawcami, po zakończeniu przez
podwykonawców ich prac scala dokumentację w jedną całość, dokonuje jej sprawdzenia,
przygotowuje kosztorysy inwestorskie (zbiorcze zestawienie kosztów), w tym celu by
stworzyć specyfikację i przekazać ją zleceniodawcy. W konsekwencji zatem to Biuro
Projektów Budownictwa Komunalnego z siedzibą w Gdańsku decydowało o kształcie
projektu na który dostało zlecenie od zleceniodawcy - czyli Zamawiającego PKP PLK S.A. –
nie zaś podwykonawca BPK Poznań sp. z o.o. Wobec tego wskazywany przez
Odwołującego związek był związkiem pośrednim, nie zaś bezpośrednim, co wynikało z
wypowiedzi Odwołującego.
Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, i wskazał, że w żaden sposób nie
korzystał przy tworzeniu swojej oferty z osób, które były pracownikami BPK Poznań Sp. z
o.o.. Jak wskazał Przystępujący ofertę przygotowywali pracownicy ZUE S. A.- Pan Ł.P. i
Pani J.P.. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do tego stanowiska. Jednoznacznie
zaprzeczono, aby ZUE S.A. w jakikolwiek sposób korzystało z osób zaangażowanych przez
BPK Poznań Sp. z o.o. w celu skonstruowania swojej oferty w postępowaniu. Okoliczność, iż
między Przystępującym, a podmiotem, który był jedynie podwykonawcą części prac
projektowych (BPK Poznań Sp. z o.o.) istnieją zależności osobowe i kapitałowe w żaden
sposób nie przesądza o tym, iż ZUE S.A. z takich osób korzystało. Nie ulega wątpliwości, iż
to Odwołujący winien udowodnić, że w istocie dyspozycja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p.
w tym stanie faktycznym miała miejsce. Krajowa Izba Odwoławcza oceniając złożony przez
strony materiał dowodowy wzięła pod uwagę załącznik nr 4 do pisma procesowego
Przystępującego (wraz pismami) objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. W szczególności wzięto
pod uwagę niniejszy załącznik – akapit trzeci tego załącznika oraz załączone pismo z dnia
29 lutego 2016 r. z wskazaną listą pracowników, objętą również tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ponadto twierdzenia odwołującego sprowadzałyby się do sytuacji w której Przystępujący
musiałby nakazać pracownikom BPK Poznań Sp. z o.o. na wskazywaniu luk i niejasności
dokumentacji projektowej, która jak zauważył Zamawiający była bardzo obszerna i
przekazanie takich informacji, - o których mówi Odwołujący – w rzeczywistości jest
niemożliwe.
Po drugie – nawet gdyby uznać istnienie pierwszej z przesłanek wynikającej z art. 24
ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp – to nie została wykazana również druga z przesłanek dotycząca
„utrudniania uczciwej konkurencji”. Zgodzić należy się z Przystępującym, iż z faktu
zaoferowania przez Przystępującego najniższej ceny w postępowaniu niewystarczające jest
wyprowadzanie wniosków dotyczących uprzywilejowanej sytuacji wykonawcy oraz w tym
wypadku wykluczenia wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto jak słusznie wskazał Przystępujący porównując ceny, które w
załączniku nr 9 do odwołania podważał Odwołujący - nawet gdyby przyznać, rację
Odwołującemu, to i tak uzyskana różnica nie spowodowałaby, że zamówienie otrzymałby
Odwołujący (różnica między ofertami wynosi 3 383 698,51 zł, podczas gdyby zrównać ceny
(tych poszczególnych pozycji, które podważał Odwołujący) oferty ZUE S. A. z cenami
Odwołującego, to i tak dalej oferta Przystępującego byłaby najkorzystniejsza - gdyż
„zrównanie" cen ZUE S. A. i Odwołującego w zakresie podważanych przez Odwołującego
pozycji kosztorysowych nie powoduje, iż Przystępujący utraciłoby pierwsze miejsce.
Ponadto zgodzić należy się z Przystępującym, iż cena z oferty wykonawcy wynika
ostatecznie z szeregu okoliczności, na które składają się m.in. korzystanie z zasobów
własnych, posiadanie własnej bazy sprzętowej, baza wyspecjalizowanych mniejszych
podwykonawców i oferowane przez nich ceny, dostęp do materiałów, w tym zawieranie
umów na dystrybucję materiałów od ich producenta, unikalna wiedza i doświadczenie.
Dodatkowo ceny ujęte w poszczególnych pozycjach mogą w szczególności wynikać ze
sposobu konstruowania oferty przez poszczególnych wykonawców.
Ponadto odnosząc się do argumentacji Odwołującego, kwestionującego
poszczególne pozycje kosztorysowe Przystępującego – na podstawie złożonych dowodów,
t.j. załącznika nr 1 oraz informacji handlowej objętej tajemnicą przedsiębiorstwa - zgodzić
należy się z Przystępującym, iż w zakresie zakwestionowanych niskich cen poszczególnych
pozycji kosztorysów ZUE S. A. istotnym są zapisy SIWZ TOM I IDW pkt 13.4, z których
wynika, że: W przypadku wstawienia przez wykonawcę w jakiejkolwiek pozycji Przedmiaru
Robót cyfry „0" lub w ogóle jej niewypełnienie, pozycje takie będą uznane za włączone do
innych pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót. Zatem sam Zamawiający dopuścił swobodę
w konstruowaniu poszczególnych pozycji w kosztorysie, wbrew twierdzeniom Odwołującego.
Przystępujący odniósł się również do twierdzeń Odwołującego co do pozycji
dotyczących tłucznia i dokonując porównania oferty ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie np. z
ofertą wykonawcy Strabag wynikało, iż wykonawca ten dał jeszcze niższą cenę na całość
prac dotyczących torowiska niż wykonawca ZUE S.A. Zatem cena zaoferowana przez
wykonawcę ZUE S. A. na prace torowe (wszystkie kosztorysy, w ramach których wyceniane
były prace torowe, a w ramach których to prac miał być używany tłuczeń) nie była najniższa
wśród wszystkich cen.
Ustosunkowując się do argumentacji Odwołującego powołującego się na ewentualne
przyszłe (ale niepewne) zmiany do umowy, zgodzić należy się z Zamawiającym, iż
zakładanie, że takowe zmiany będą miały miejsce jest nieuprawnione. Zgodzić należy się z
Przystępującym, iż przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
odnosi się do konkretnych wskazanych tam okoliczności faktycznych, których powiązanie z
wpływem na konkurencję w postępowaniu można ocenić jedynie w przypadku, gdy
okoliczności te zaistnieją. Nie można natomiast ustalić w jaki sposób dana okoliczność
wpłynęła czy nawet wpłynie na uzyskanie przez danego wykonawcę uprzywilejowanej pozycji
w postępowaniu, jeżeli jest to okoliczność przyszła, hipotetyczna i niedookreślona – jak to ma
miejsce w niniejszym stanie faktycznym.
Odnosząc się do dostępności dokumentacji wskazać należy, że każdy z wykonawców
– w tym również Odwołujący - miał równy dostęp do dokumentacji postępowania, każdy
wykonawca, w tym również Odwołujący, miał możliwość zadawania pytań, jak również mógł
brać udział w wizji lokalnej. Ponadto Zamawiający całą dokumentację zamieścił na stronie
internetowej, wszyscy wykonawcy mogli zapoznać się z tą dokumentacją, a czas do złożenia
oferty był przedłużany przez Zamawiającego. Ponadto również złożony przez Odwołującego
kosztorys wskazywał, iż niektóre pozycje zostały przez niego wycenione drożej w stosunku
do pozycji wycenionych przez wykonawcę ZUE S. A. Dodatkowo wykonawcy nie wnosili
odwołania na opis przedmiotu zamówienia ani w aspekcie jego jednoznaczności i
kompletności (dokonania wyczerpującego opisu), ani w zakresie utrudnienia uczciwej
konkurencji.
Nawiązując do twierdzeń Odwołującego dotyczących uprzywilejowanej pozycji
Przystępującego w zakresie nadzoru autorskiego zauważyć należy – zgadzając się z
Przystępującym – iż kluczową w tym zakresie co do ewentualnych rozwiązań zamiennych
jest decyzja sprawującego ten nadzór autorski, a do zmiany takiej mogłaby być potrzebna
zgoda Zamawiającego, a istotnym jest również to, że – w niniejszym stanie faktycznym - nie
ma żadnej pewności, iż to Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. z siedzibą w
Gdańsku Wrzeszczu realizowałaby nadzór autorski, a tym bardziej, iż miałby to zrealizować
podwykonawca BPK Poznań Sp. z o.o.
Odnosząc się do składanych wniosków dowodowych Izba ustaliła, że Odwołujący
podtrzymał wniosek zawarty w piśmie z dnia 2 marca 2016 r. – wniosek o przeprowadzenie
dowodu z zeznań świadków na wskazane poniżej okoliczności:
1) Pana W.N. na okoliczność tego, że ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie posiadało
korzystniejszą pozycję w porównaniu z innymi wykonawcami biorącymi udział w
postępowaniu z uwagi na występujące powiązania osobowo-kapitałowe z podmiotem
przygotowującym dokumentację projektową na potrzeby postępowania, t.j. Biurem
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o.;
2) Panią I.K. na okoliczność tego, że Zamawiający w żaden sposób nie badał tego, czy
udział ZUE w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji ze względu na
występujące powiązania osobowo-kapitałowe tego wykonawcy z podmiotem
przygotowującym dokumentację projektową na potrzeby postępowania.
Zamawiający oraz Przystępujący oponowali wnioskowi Odwołującego. Zamawiający
wskazał, iż w przypadku wniosku dotyczącego osoby Pana W.N. (pełniącego funkcję
prezesa ZUE S. A.), w jego ocenie bardziej zasadnym byłoby przesłuchanie tej osoby w
charakterze strony, nie zaś w charakterze świadka, jak twierdził Odwołujący. Jednak
niezależnie od powyższego teza dowodowa i wskazane tam okoliczności nie zostały w
sposób precyzyjny zdefiniowane. Odnosząc się do wniosku dotyczącego osoby Pani I.K.,
Zamawiający wskazał, że okoliczność co do kwestii niewyjaśnienia przez Zamawiającego
powiązań została w odwołaniu podniesiona na marginesie. W jego ocenie istotnym jest to
czy oferent posiadał informacje dodatkowe, które stawiałyby go w uprzywilejowanej sytuacji.
Wobec przedstawionej przez Zamawiającego oraz Przystępującego argumentacji
Odwołujący nie zmodyfikował wniosku dowodowego jak również nie złożył nowego wniosku
dowodowego.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp,
postanowiła oddalić wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań
świadków na okoliczności wskazywane piśmie procesowym z dnia 2 marca 2016 r., uznając
że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Przypomnienia wymaga - analogicznie jak
to jest w procesie cywilnym - iż zgodnie z art. 300 § 1 k.p.c. za osobę prawną sąd
przesłuchuje osoby wchodzące w skład organu uprawnionego do jej reprezentowania, przy
czym sąd decyduje, czy przesłuchać wszystkie te osoby, czy też tylko niektóre z nich. Zatem
w imieniu osoby prawnej będącej stroną procesu – w świetle tego przepisu - można
przesłuchać w charakterze strony osoby wchodzące w chwili przesłuchania w skład organu,
który jest uprawniony do jej reprezentowania (orzeczenie SN z 30 maja 1961 r., 4 CR
414/60, OSN 1962, nr IV, poz. 137, LexisNexis nr 317025, wyrok SN z 23 września 1969 r., I
PR 251/69, LexisNexis nr 322651). Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszym postępowaniu Pan
W.N. na dzień rozprawy wchodził w skład zarządu spółki ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie,
zatem - jak słusznie zauważył Zamawiający i Przystępujący - jeśli Pan W.N. miałby być
przesłuchany to nie w charakterze świadka a w charakterze strony, czego Odwołujący się nie
domagał. Dodatkowo zgodzić należy się z Zamawiającym, że Odwołujący powinien wskazać
tezę dowodową na okoliczność jaką dowód ten ma zostać przez Izbę powołany. Teza
dowodowa powinna obejmować fakty istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Nie ulega
również wątpliwości – co niejednokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej - iż ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki
prawne, zaś postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasad kontradyktoryjności, zatem to strony – w tym przypadku Odwołujący -obowiązane są
przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani
zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r.,
sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II
UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08 ). Co
do zgłoszonego wniosku dotyczącego osoby Pani I.K., na podstawie dokumentacji
postępowania ustalono, że Zamawiający nie zwracał się do Przystępującego o wyjaśnienie
okoliczności dotyczących powiązań kapitałowych i osobowych wykonawcy ZUE S. A. z
siedzibą w Krakowie. Powyższe zostało również przyznane w toku postępowania
odwoławczego. W konsekwencji – w ocenie Izby – wobec przyznania faktu nie zwracania się
do wykonawcy ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie należało uznać, że jest to fakt przyznany
oraz stwierdzony innymi dowodami, zatem należało również odmówić przeprowadzenia
dowodu z zeznań świadka Pani I.K. na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego wskazującego na naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała, że złożenie przez Przystępującego oferty w tym postępowaniu
nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący jakie dokładnie przepisy miały
zostać naruszone przez Przystępującego, opierając się jedynie na tożsamej argumentacji
wskazywanej przy zarzucie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby wobec
niepotwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie znaleziono
również podstaw faktycznych do uznania działania Przystępującego jako czynu nieuczciwej
konkurencji. Zgodzić należy się z Zamawiającym i Przystępującym, że Odwołujący nie
wskazał żadnych dowodów na to, iż ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie przy składaniu swojej
oferty rzeczywiście posługiwało się osobami, które ze strony BPK Poznań przygotowywały
postępowanie, a złożone przez tego wykonawcę dowody były niewystarczające do
stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jak również art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Co do złożonego dowodu dotyczącego Pana J.Ł. słusznie zauważył Zamawiający, że
osoba ta – co zostało potwierdzone przez Odwołującego jest pracownikiem BPK Poznań Sp.
z o.o., a nie ZUE S. A. z siedzibą w Krakowie, ale z tego w żaden sposób nie można
wywieść, że brała ona udział w przygotowaniu oferty w tym postępowaniu. Analogicznie nie
wykazano, że Pan S.S. takowe czynności wykonywał.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w
sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
…………………......