KIO 426/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 426/16
WYROK
z dnia 7 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2016 r. przez wykonawcę,
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki
„MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego, Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku
powtórzenie oceny ofert w części nr 2 postępowania o udzielenie zamówienia pn.
„Rozłączniki napowietrzne SN w obudowie zamkniętej z zespołami telesterowania i
telesygnacji”, w tym odrzucenie oferty Apator-Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Badawczo-
Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki
„MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Badawczo-
Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki
„MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu kwotę 19 367 zł 30 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt siedem złotych, trzydzieści groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, dojazdu na rozprawę, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
……………………….
Sygn. akt: KIO 426/16
UZASADNIENIE
Zamawiający, Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozłączniki napowietrzne
SN w obudowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji”, z podziałem na
dwie części.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2015/S 228-
415828 z dnia 25 listopada 2015 r.
W dniu 16.03.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wyniku.
W dniu 24.03.2016 r. Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu wniosła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku postępowania w części nr 2 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty APATOR
Elkomtech S.A., mimo iż oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ,
2. naruszenie art. 82 ust. 3 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
APATOR Elkomtech S.A., która nie odpowiada treści SIWZ,
3. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie APATOR Elkomtech S.A., do
uzupełnienia dokumentu, który nie podlegał uzupełnieniu w trybie tego
przepisu,
4. i w konsekwencji - naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, w szczególności polegające na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty sprzecznej z SIWZ, wezwaniu APATOR
Elkomtech S.A., do uzupełnienia dokumentu, który nie podlegał uzupełnieniu
w trybie tego przepisu.
5. W uzupełnieniu odwołania wniesionym w dniu 25 marca 2016 r. dodano
jeszcze zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez dopuszczenie zmiany w
treści oferty APATOR Elkomtech S.A.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty APATOR Elkomtech S.A.,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert w celu wyboru
oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie APATOR Elkomtech S.A.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
111.1. Dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy APATOR
Elkomtech S.A. na część nr 2 zamówienia Zamawiający naruszył art. 82 ust. 3 PZP,
ponieważ oferta tego Wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ. Tym samym Zamawiający
naruszył jednocześnie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nie dokonując odrzucenia oferty Wykonawcy
APATOR Elkomtech S.A. (mimo iż oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ).
Oferta Wykonawcy APATOR Elkomtech S.A. nie odpowiada treści SIWZ w
następującym zakresie:
1) Zgodnie z pkt 3.4.6. Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do
SIWZ:
„Sterownik realizujący funkcję telesterowania powinien spełniać następujące
wymagania:
(...)
b) posiadać następujące interfejsy do podłączenia zewnętrznych modułów
komunikacyjnych (użycie według preferencji ENERGA-OPERATOR SA):
- Ethernet 10/100 BASE-T (co najmniej 1 port),
- port szeregowy RS232 (co najmniej 1 port),
- port szeregowy: RS-485/RS-422 (co najmniej 1 port), ”
Użyte przez Zamawiającego określenie „Ethernet 10/100 BASE-T” jest stosowane dla
oznaczenia interfejsu posiadającego zintegrowaną funkcjonalność Ethernetu 10 BASE-T i
Ethernetu 100 BASE-T gwarantującego współpracę w obu standardach.
Funkcjonalność Ethernet 100 BASE-T nie jest równoważna funkcjonalności Ethernet
10/100 BASE-T. Tylko urządzenia posiadające oznaczenie interfejsu Ethernet 10/100 BASE-
T gwarantują współprace zarówno z urządzeniami Ethernet 10 BASE-T jak i Ethernet 100
BASE-T.
Jak wynika z powyższego Zamawiający wymagał, aby sterownik posiadał interfejs
Ethernet 10/100 BASE-T, tj. zintegrowany interfejs do obsługi Ethernetu 10-megabitowego,
jak i 100-megabitowego. W ofercie APATOR Elkomtech S.A. nie zaoferowano urządzenia
Ethernet 10/100 BASE-T. Dodatkowo w dokumentacji DTR oferowanego urządzenia przez
APATOR Elkomtech S.A. w punkcie 3.1.5. instrukcji użytkownika EX-SRS_1601 (załącznik nr
9 oferty APATOR Elkomtech S.A.) wskazano że urządzenie jest wyposażone w jeden
interfejs ethernetowy, i jest to jedynie interfejs standardu 100 BASE-T:
„3.1.5. Komunikacja
Pakiet zapewnia połączenie pomiędzy poszczególnymi pakietami modułu głównego.
Dodatkowo umożliwia łączność z systemami nadrzędnymi za pomocą kanału telemechaniki
RS232 i kanału Ethernet 100BASE-TX.”
W punkcie 7.2. tego samego dokumentu wykonawcy APATOR Elkomtech S.A. (str.47)
wskazano wyłącznie 100Mbit/S jako dostępną prędkość przesyłu danych na jedynym
interfejsie ethernet tego urządzenia (COM1):
„7.2. Kanały COM1 i COM2 Standardowe wykorzystanie kanałów:
C0M1 Ethernet
Interfejs sieciowy LAN o prędkości przesytu danych 100 Mbit/s. Medium- przewód 4
parowa skrętka (wykorzystane tylko dwie pary). Złącze 8P8C (RJ-45)”
Ponadto w pkt 1.1. tabeli specyfikującej szczegóły wyposażenia oferowanego
sterownika (dołączonej do pisma APATOR Elkomtech S.A. z dnia 11 lutego 2016 r.) -
APATOR Elkomtech S.A. wyspecyfikował w oferowanym urządzeniu jedynie port z
Ethernetem 100BASE-T.
Podsumowując należy stwierdzić że wobec tego że ofercie APATOR Elkomtech S.A.
nie zaoferowanego wymaganego interfejsu 10/100BASE-T, specyfikując jedynie interfejs
100BASE-T. Oferta APATOR Elkomtech S.A. nie odpowiada w tym zakresie treści SIWZ.
2) Zgodnie z pkt 3.4.8. Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do
SIWZ:
„Moduł wykrywania zwarć powinien spełniać następujące wymagania:
a) wykrywać zwarcia doziemne i międzyfazowe,
b) pomiar prądów uzyskiwany z przekładników prądowych lub innych czujników
pomiarowych (np. cewki Rogowskiego),
Analiza powyższych wymagań oraz fakt, że przetarg jest prowadzony na dostawę
kompletnego rozwiązania z opcją złożenia oferty tylko na jedną z dwóch części zamówienia
wskazuje, że moduł wykrywania zwarć oferowany przez dostawcę części drugiej zamówienia
powinien realizować pomiar prądów uzyskiwany zarówno z przekładników prądowych, jak i
innych czujników pomiarowych (np. cewki Rogowskiego). Nie zmienia tego użycie słowa
„lub”, ponieważ nie odnosi się ono do opcji pomiaru (innymi słowy - nie oznacza, że moduł
może realizować pomiar uzyskiwany np. wyłącznie z przekładników prądowych, z
wyłączeniem innych czujników pomiarowych). Słowo „lub” użyte w tym kontekście odnosi się
wyłącznie do przykładów urządzeń, z których ma być uzyskiwany pomiar prądów (co
potwierdza przykład podany przez Zamawiającego w nawiasie: „np. cewki Rogowskiego”).
Nie zmienia to jednak okoliczności, że oferowany moduł wykrywania zwarć winien móc
realizować pomiar ze wszystkich rodzajów, które mogą być dostarczone w wyniku umowy
będącej następstwem rozstrzygnięcia pierwszej części zamówienia Przyjęcie, że
dopuszczalne jest aby oferowany zespół telesygnalizacji mógł być dostarczany tylko z
jednym z dwóch wymaganych rodzajów pomiarów prądu (przekładnik lub czujnik) bez
możliwości wyboru przez Zamawiającego jego rodzaju przy dostawie, mogłoby doprowadzić
do sytuacji w której nie osiągnięty zostałby cel zamówienia tj. Zamawiający nie wszedłby w
posiadanie działającego zespołu rozłącznika. Wybrany rozłącznik w części pierwszej
zamówienia wyposażony w jeden z dwóch możliwych układów pomiarowych dostarczany
przez jednego wykonawcę mógłby nie współpracować z wybranym w drugiej części
zespołem telesygnalizacji dostarczanym przez innego Wykonawcę wyposażonym jedynie w
jeden rodzaj pomiaru prądu inny niż ofertowany w pierwszej części zamówienia. Bez
możliwości jego wyboru zgodnie z potrzebami określonymi wyborem rozłącznika w pierwszej
części mogłoby więc dojść do sytuacji, w której Zamawiający nie mógłby wykorzystać
zakupionych urządzeń. Powyższa analiza wskazuje, że postawiony wymóg dotyczący
rodzaju układu pomiarowego w przypadku składania przez wykonawcę oferty na drugą część
zamówienia (zespół telesygnalizacji) należy rozumieć w ten sposób, że oferowany zespół
telesygnalizacji musi zapewnić możliwość pomiarów każdego rodzaju z dwóch możliwych do
wyboru, użytych w rozłącznikach wybranych w pierwszej części zamówienia.
Tymczasem APATOR Elkomtech S.A. zaoferował moduł wykrywania zwarć
realizujący pomiar prądów uzyskiwany wyłącznie z przekładników prądowych. Oferta
APATOR Elkomtech S.A. nie odpowiada zatem w tym zakresie treści SIWZ.
3) Zgodnie z pkt 3.4.7 litera „r” Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr
1 do SIWZ:
,,r) moduł komunikacyjny powinien być wyposażony w zewnętrzną szerokopasmową
antenę dookólną z zapasem niskostratnego kabla (długość 5 m, montaż z wykorzystaniem
uchwytu na elewację oraz styk SMA), umożliwiającym instalację wewnątrz szafki
telesygnalizacji i telesterowania lub na zewnątrz stacji”.
W treści oferty wykonawcy APATOR Elkomtech S.A. wymagana zgodnie z
powyższym zapisem SIWZ antena nie została wyspecyfikowana, a tym samym należy
przyjąć, iż nie została zaoferowana. Oferta APATOR Elkomtech S.A. nie odpowiada zatem w
tym zakresie treści SIWZ.
Fakt złożenia przez APATOR Elkomtech S.A. pisma z dnia 11 lutego 2016 r. z
załączoną dodatkową specyfikacją zawierającą nowy element (antena GSM)
niewyspecyfikowany wcześniej w ofercie nie może zostać uznany za spełnienie wymagań
SIWZ.
III.2. Zamawiający naruszył także art. 26 ust. 3 PZP wzywając APATOR Elkomtech
S.A. do uzupełnienia dokumentu, który nie podlegał uzupełnieniu w tym trybie, a w
konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nie dokonując odrzucenia oferty Wykonawcy
APATOR Elkomtech S.A.
Zgodnie bowiem z pkt 10 SIWZ:
„10. W celu wykazania, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
techniczne wykonawca wraz z oferta powinien dostarczyć:
10.1. Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR) zawierającą m.in. podstawowe
dane techniczne. rysunki gabarytowe, szczegółowa specyfikację wyposażenia, w tym
instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych,
przeglądów i badań technicznych.
10.2. Wszelka dokumentacja techniczna ma być napisana w języku polskim lub
przetłumaczona na język polski.
10.3. Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN w obudowie
zamkniętej wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki
gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia. ”
a oferta ją zawierająca miała stanowić załącznik nr 2 do umowy.
APATOR Elkomtech S.A. nie przedstawił w ofercie szczegółowej specyfikacji
wyposażenia, o której mowa w pkt 10.1. SIWZ zawierającej wszystkie elementy wyposażenia
wymagane SIWZ. Jeden z dwóch istotnych elementów wymaganego wyposażenia tj. antenę
GSM pominiętą w ofercie (nie została tam w żadnym miejscu wyspecyfikowana)
przedstawiono dopiero w piśmie z dnia 11 lutego 2016 r., na wezwanie Zamawiającego
wystosowane pismem z dnia 5 lutego 2016 r. w trybie art. 26 ust. 3 PZP.
Wezwanie APATOR Elkomtech S.A. do uzupełnienia powyższego dokumentu W
trybie art 26 ust. 3 PZP było błędne. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 PZP: „Zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. ”
Stosownie natomiast do art. 25 ust. 1. PZP: „W postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.”
Zgodnie z kolei z delegacją zawartą w art. 25 ust. 2 PZP Prezes Rady Ministrów
zobowiązany został do określenia, w drodze rozporządzenia, rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być
składane.
Przepis § 6 wydanego na podstawie powyższej delegacji rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.
2013 r. poz. 231)
wskazuje, jakich dokumentów w szczególności żądać może Zamawiający w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Analiza tego przepisu pozwala stwierdzić,
że szczegółowa specyfikacja wyposażenia nie wchodzi w zakres wymienionych dokumentów
lub oświadczeń.
Potwierdza to treść wyroku KIO z dnia 28 marca 2011 r. (KIO 542/11), w którym Izba
stwierdziła, że: "treść wymaganych specyfikacji technicznych oferowanego sprzętu
stanowi
merytoryczną treść oferty poprzez wskazanie nazw, symboli i szczegółowej
konfiguracji parametrów technicznych konkretnego zaoferowanego sprzętu. Brak
powyższych informacji uniemożliwiał bowiem ustalenie, jaki sprzęt jest zaoferowany przez
wykonawcę, a w konsekwencji rzeczywiste badanie zgodności treści oferty z treścią siwz w
zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia".
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, ..specyfikacje techniczne zawierające informacje
określające wprost przedmiot oferty i składające się na jej treść, nie mogą zatem stanowić
oświadczeń mających potwierdzić, że oferowany sprzęt spełnia wymogi postawione przez
zamawiającego” (J. Pieróg (red.), Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz,
Warszawa 2015; podobnie wyrok KIO z dnia 15 marca 2011 r. KIO 431/11, Legalis; wyrok
KIO z dnia 26 sierpnia 2011 r., KIO 1738/11, KIO/1742/11, Legalis). „Przykładowo
zamawiający wymaga złożenia opisu technicznego przedmiotu dostawy, w którym wskazuje
się również rodzaj i model oferowanego produktu. Nie ulega wątpliwości, że informacje takie
stanowią część zobowiązania wykonawcy, a tym samym jego oferty i nie mogą polegać
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Nie można zatem uznać dokumentu, który zawiera
tego typu informacje za dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 PZP.”
Warto także przywołać wyrok KIO z dnia 28 marca 2013 r. (KIO 590/13), w którym
Izba wskazała, że „O charakterze prawnym dokumentu żądanego przez Zamawiającego
decyduje cel jego składania i zakres informacji w nim zawartych. (....) Dokument ten nie ma
charakteru wyłącznie poglądowego, gdyż z wzoru umowy wyraźnie wynika, że będzie on
stanowił integralną częścią umowy i wykonawca będzie nim związany na etapie realizacji
zamówienia. Tym samym należało dokument ten zakwalifikować jako niepodlegający
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl element oferty.”(por. także A. Gawrońska-
Baran, Dokumenty)
Podkreślenia przy tym wymaga, że szczegółowa specyfikacja wyposażenia
przedstawiona przez APATOR Elkomtech S.A. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
zawierała szerszy zakres oferowanych urządzeń, niż pierwotnie przedstawiony w ofercie
Wykonawcy. W szczególności dopiero na etapie uzupełnienia APATOR Elkomtech S.A.
zaoferował antenę GSM wymaganą zgodnie z pkt 3.4.7 litera „r” Specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ. W ofercie APATOR Elkomtech S.A. nie zaoferował
anteny GSM (i to w żadnej formie - ani w tabeli, ani w części opisowej).
Mając na uwadze powyższe uznać należy, że Zamawiający nie był uprawniony do
żądania w trybie art. 26 ust. 3 PZP od APATOR Elkomtech S.A. - celem potwierdzenia
spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego - uzupełnienia szczegółowej
specyfikacji wyposażenia. Ze względu na to, że szczegółowa specyfikacja wyposażenia
stanowi merytoryczną treść oferty (podaje bowiem nazwy, symbole, szczegółową
konfigurację parametrów technicznych konkretnego zaoferowanego sprzętu, a przede
wszystkim jaki sprzęt został zaoferowany przez wykonawcę). Stwierdzenia brak
szczegółowej specyfikacji wyposażenia w ofercie APATOR Elkomtech S.A. tj nie
wyspecyfikowania winno skutkować odrzuceniem tej oferty przez Zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Zwrócenie się przez Zamawiającego do APATOR
Elkomtech S.A. z żądaniem uzupełnienia powyższego dokumentu, który nie podlegał
uzupełnieniu, stanowi zatem naruszenie zarówno art. 26 ust. 3 PZP, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2
PZP. […]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został zreferowany zgodnie z rzeczywistością w treści
odwołania, która została zacytowana powyżej.
Uzupełniająco Izba wskazuje, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
(wymagania/specyfikacje techniczne i parametry) zawarto w zał. nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z rozdz. XV pkt 4 SIWZ ofertę należało złożyć według przygotowanego przez
Zamawiającego formularza oferty.
Zgodnie z rozdz. X pkt 10.1 SIWZ w celu wykazania, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania techniczne wykonawca wraz z ofertą powinien dostarczyć
Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR) zawierającą m.in. podstawowe dane techniczne,
rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na
różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań
technicznych.
Zamawiający pismem z dnia 5 lutego br. działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
wezwał APATOR EKMOMTECH S.A. w Łodzi do uzupełnienia szczegółowej specyfikacji
wyposażenia oraz instrukcji okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań, o
których mowa w rozdz. X pkt 10.1 SIWZ.
Pismem z dnia 11 lutego 2016 r. APATOR EKMOMTECH S.A. w Łodzi uzupełniła
powyższe.
W oparciu o powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych
informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe
jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z
treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia
sporządzonej w danym postępowaniu dotyczących przedmiotu oferty oraz informacji w ofercie
podawanych.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on
obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu
cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a
oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy),
jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do
warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ i po
otwarciu ofert zmawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić.
Natomiast ww. warunki winny być interpretowane w miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi
to gwarancję pewności obrotu i przez ograniczenie uznaniowości Zamawiającego warunek realizacji
zasady równego traktowania wykonawców. Przy czym w świetle ustalonego orzecznictwa, z niejasnych
postanowień SIWZ nie należy wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu, w związku z zastanym brzmieniem SIWZ, występuje
trudność w określeniu powinnego kształtu oferty – nie jest jasne czy oferta jest jedynie zobowiązaniem
do dostarczenia bliżej nieokreślonego sprzętu, który będzie spełniał wymagania SIWZ (konkretyzacja
przedmiotu dostawy następowałaby w takim przypadku dopiero na etapie realizacji zamówienia), czy też
w swojej treści zawiera już oznaczenie sprzętu, do którego dostarczenia wykonawca się zobowiązał
(przez wskazanie jego modelu, parametrów, funkcjonalności… etc.).
Z jednej strony w formularzu ofertowym brak jakichkolwiek informacji na temat tego, jakie
urządzenia są oferowane (wskazania ich nazw, modeli, parametrów…). Z drugiej strony Zamawiający
żąda przedstawienia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy (tzw.
dokumentów przedmiotowych), takich jak Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (pkt X.10.1 SIWZ),
wskazując przy tym na szereg szczegółowych informacji, które miały się tam znaleźć.
Żądanie dokumentów przedmiotowych potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań zamawiającego, przy braku informacji na temat tego jakie konkretnie urządzenia lub
rozwiązania są oferowane pozbawione jest sensu. Nie jest bowiem w tym przypadku jasne jaki jest
przedmiot owego potwierdzenia – skoro nie jest wiadome jakie urządzenia są oferowane, to nie
wiadomo do jakich urządzeń potwierdzenie to się odnosi.
Wyjściem z tej sytuacji jest rekonstruowanie treści oferty w zakresie dookreślenia oferowanego
przedmiotu dostawy na podstawie samych dokumentów przedmiotowych. Rodzi to jednak szereg
trudności praktycznych w odniesieniu do danego stanu faktycznego, związanych ze stosowaniem
instytucji przewidzianych w art. 26 ust. 3 i art. 87 Pzp. Mianowicie w przypadku dokumentów
przedmiotowych ustawa przewiduje możliwość ich pełnego uzupełniania, a nawet wymiany na
podstawie art. 26 ust. 3. Natomiast w przypadku treści oferty w art. 87 ust. 1 zakazuje się zmian w treści
oferty, poza wyjątkami przewidzianymi w dalszych jednostkach redakcyjnych tego przepisu.
Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy,
dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do zasady są w znaczeniu
zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające
zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. W żadnym razie nie mogą zostać
zakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Decydującym kryterium rozróżniającym i
przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym przypadku cel ich składania
oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Z jednej strony jest to wskazane wyżej zdefiniowanie i
dookreślenia realizowanego zobowiązania, natomiast tzw. dokumenty przedmiotowe generalnie
potwierdzają, iż oferowane rozwiązania czy nawet szerzej – prowadzona działalność, organizacja pracy,
stosowane materiały… etc., spełniają wymagania zamawiającego określone w siwz i nie odnoszą się
przy tym bezpośrednio do proponowanego sposobu wykonania zamówienia.
Izba dostrzega trudności mogące zaistnieć przy jednoznacznej kwalifikacji niektórych
dokumentów żądanych i składanych w praktyce udzielania zamówień publicznych jako
potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy lub jako odnoszących się
bezpośrednio do treści oferty i przesądzających o zastosowaniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym
bardziej, iż biorąc pod uwagę dosłowną treść powoływanych przepisów, podnosić można, iż jakikolwiek
dokument wyrażający (dookreślający) treść oświadczenia woli wykonawcy (oferty) jest jednocześnie
dokumentem przedmiotowym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdza bowiem, że np.
zaoferowana w postępowaniu usługa jest zgodna (odpowiada) z treścią siwz (wymaganiom
zamawiającego). Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i wymagania w świetle art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp zgodność treści oferty z SIWZ czyli zgodność świadczenia oferowanego oraz zamawianego, z
kwestią potwierdzenia okoliczności odpowiadania oferowanej usługi, dostawy czy roboty budowlanej
wymaganiom opisanym przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2). W konsekwencji należałoby uznać
za dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty składanej w ramach postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, który odnosi się m.in. do konieczności
uzupełniania ww. dokumentów (np. w przypadku gdy zawierają błędy). W skrajnym przypadku,
doprowadzając tego typu stanowisko ad absurdum, wnioski wypływające z przyjęcia takiego
stanowiska, należałoby uznać, iż również „dokument” zawierający podstawową treść zobowiązania,
którym zazwyczaj jest formularz ofertowy, podlega uzupełnieniu na podstawie ww. przepisu.
Powyższe konsekwencje tego typu stanowiska są nie do przyjęcia i nie do pogodzenia z
dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp, w której ustawodawca zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty za
wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych jednostkach redakcyjnych tego artykułu. Tym samym, w
zgodzie z leżącym u podstaw procesu wykładni i stosowania prawa założeniem i nakazem utrzymania
niesprzeczności regulacji ustawowej należało zastosować takie reguły interpretacji przepisów oraz reguły
kolizyjne, które pozwolą uzyskać racjonalny kształt i zakres normowania adekwatnych norm prawnych.
W szczególności, przyjąć należało, iż art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
dotyczą zagadnień odrębnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest różny, a rozdzielenie i określenie
przypadków ich zastosowania jest możliwe. Przy czym rozróżnienie takie i kwalifikacja danych
dokumentów winna być dokonywana indywidualnie względem każdego przypadku, z uwzględnieniem
wszystkich specyficznych okoliczności danego stanu faktycznego.
W rozpatrywanym przypadku, uwzględniając ustalony stan faktyczny oraz biorąc pod uwagę
uwagi poczynione powyżej, stwierdzić należało, że dokumenty, o których mowa w pkt X.10.1 SIWZ, a
ściślej – informacje w nich zawarte, składają się na treść oferty. Przesądza o tym ich zakres i charakter.
Nie są to dokumenty, co do których na podstawie wszystkich elementów oferty można uznać, że
odnoszą się do urządzeń innych niż były w rzeczywistości oferowane, i które mogłyby zostać
wymienione na prawidłowe (dotyczące urządzeń, które są w rzeczywistości oferowane), ale dokumenty
sporządzane przez wykonawcę, właśnie w których opisane zostało jakie urządzenie jest oferowane,
jakie ma wyposażenie, funkcjonalności i paramtery…, etc. Zgodnie z literalnym brzmieniem pkt X.10.1
SIWZ rzeczone dokumenty miały wykazywać, że „oferowany przedmiot dostawy” spełnia wymagania
zamawiającego, natomiast jedyny opis oferowanego przedmiotu dostawy zawarty w ofercie był
podawany właśnie i jedynie w DTR. Brak podstaw do uznania, że sprzęt opisany w załączanej do oferty
DTR jest w rzeczywistości inny niż z tego opisu wynika i dopuścić jego opisanie na nowo przez
uzupełnienie, a nawet wymianę tego dokumentu.
W świetle powyższego zarzuty opisane w pkt 1 i 3 uzasadnienia odwołania należało uznać za
zasadne – oferta wybrana jest w tym zakresie niezgodna z SIWZ.
Po pierwsze zastosowany i zaoferowany (opisany w ofercie) interfejs Ethernet 100 BASE-T nie
odpowiada wymaganemu i opisanemu w SIWZ interfejsowi Ethernet 10/100 BASE-T.
Na rynku występują dwa różne standardy przesyłu danych stosowane w interfejsach
ethernetowych: 10-megabitowy oraz 100-megabitowy. Występują zarówno urządzenia obsługujące oba
te standardy, jak też tylko jeden z nich. W adekwatny sposób są też oznaczane: 10 BASE-T dla
standardu 10-megabitowego, 100 BASE-T dla standardu 100-megabitowego oraz 10/100 BASE-T dla
urządzeń stosujących i integrujących oba te standardy.
Powyższe ustalono na podstawie dowodów przedłożonych przez Odwołującego, które Izba w
całości uznała za wiarygodne: opinii prywatnej sporządzonej przez dr inż. M.C. z 4 kwietnia 2016 r. oraz
kart katalogowych urządzeń Magnum Blade i TRENDnet wraz z tłumaczeniami.
W świetle powyższego nie sposób uznać, iż urządzenie opisane w ofercie APATOR
EKMOMTECH S.A. oraz w uzupełnieniu dokumentów przy piśmie z dnia 11 lutego 2016 r. jako
pracujące w standardzie 100 BASE-TX, spełnia wymaganie obsługi obu standardów.
Nie jest wykluczone, że zaoferowane urządzenie w rzeczywistości taką
funkcjonalność posiada, ale Zamawiający w żaden sposób takiej okoliczności nie wykazał.
Natomiast z samych informacji w ofercie zawartych oraz uzupełnianych przez wykonawcę
taka okoliczność nie wynika – APATOR EKMOMTECH S.A. wyspecyfikowała i opisała
interfejs w sposób, który świadczy o tym, że ten komponent jest niezgodny z powoływanymi
wymaganiami SIWZ.
Również odnośnie anteny GSM stwierdzić należało niezgodność oferty wybranej z
SIWZ w zakresie sposobu przedstawienia i opisania elementów oferowanego przedmiotu
dostawy. W ofercie APATOR EKMOMTECH S.A. nie wyspecyfikowano tego elementu
wyposażenia, nie podano jaka antena jest konkretnie oferowana. Natomiast uzupełnienie
oferty w tym zakresie należy uznać za niedopuszczalne na zasadzie art. 87 ust. 1 Pzp.
Za niezasadny uznano zarzut opisany w pkt nr 2 uzasadnienia odwołania, a
dotyczących realizacji pomiaru prądów zarówno z przewodników prądowych, jak i innych
czujników pomiarowych (np. cewki Rogowskiego).
W tym zakresie Izba uznała, że postulowana przez Odwołującego konieczność
koniunkcyjnego interpretowania postanowień pkt 3.4.8 zał. nr 1 do SIWZ nie znajduje oparcia
w ich literalnym brzmieniu. Przeciwnie, ze względu na użycie spójnika „lub” wyraźnie
zaznaczono tam, że moduł wykrywania powinien spełniać tego typu wymagania
alternatywnie.
Powyższej interpretacji nie zmienia fakt, że zaoferowanie innych rozwiązań w innej części
zamówienia może spowodować ich niekompatybilność. W takiej sytuacji Zamawiający poniósłby
negatywne konsekwencje takiego, a nie innego sformułowania postanowień swojej SIWZ.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencjach.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
................................
WYROK
z dnia 7 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2016 r. przez wykonawcę,
Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki
„MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego, Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku
powtórzenie oceny ofert w części nr 2 postępowania o udzielenie zamówienia pn.
„Rozłączniki napowietrzne SN w obudowie zamkniętej z zespołami telesterowania i
telesygnacji”, w tym odrzucenie oferty Apator-Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi jako
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Badawczo-
Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki
„MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Badawczo-
Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki
„MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu kwotę 19 367 zł 30 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt siedem złotych, trzydzieści groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, dojazdu na rozprawę, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
……………………….
Sygn. akt: KIO 426/16
UZASADNIENIE
Zamawiający, Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub
"Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozłączniki napowietrzne
SN w obudowie zamkniętej z zespołami telesterowania i telesygnalizacji”, z podziałem na
dwie części.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2015/S 228-
415828 z dnia 25 listopada 2015 r.
W dniu 16.03.2016 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wyniku.
W dniu 24.03.2016 r. Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych
Systemów Automatyki „MIKRONIKA” z siedzibą w Poznaniu wniosła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku postępowania w części nr 2 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty APATOR
Elkomtech S.A., mimo iż oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ,
2. naruszenie art. 82 ust. 3 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty
APATOR Elkomtech S.A., która nie odpowiada treści SIWZ,
3. naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie APATOR Elkomtech S.A., do
uzupełnienia dokumentu, który nie podlegał uzupełnieniu w trybie tego
przepisu,
4. i w konsekwencji - naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, w szczególności polegające na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty sprzecznej z SIWZ, wezwaniu APATOR
Elkomtech S.A., do uzupełnienia dokumentu, który nie podlegał uzupełnieniu
w trybie tego przepisu.
5. W uzupełnieniu odwołania wniesionym w dniu 25 marca 2016 r. dodano
jeszcze zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez dopuszczenie zmiany w
treści oferty APATOR Elkomtech S.A.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty APATOR Elkomtech S.A.,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert w celu wyboru
oferty najkorzystniejszej,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie APATOR Elkomtech S.A.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
111.1. Dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy APATOR
Elkomtech S.A. na część nr 2 zamówienia Zamawiający naruszył art. 82 ust. 3 PZP,
ponieważ oferta tego Wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ. Tym samym Zamawiający
naruszył jednocześnie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nie dokonując odrzucenia oferty Wykonawcy
APATOR Elkomtech S.A. (mimo iż oferta tego Wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ).
Oferta Wykonawcy APATOR Elkomtech S.A. nie odpowiada treści SIWZ w
następującym zakresie:
1) Zgodnie z pkt 3.4.6. Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do
SIWZ:
„Sterownik realizujący funkcję telesterowania powinien spełniać następujące
wymagania:
(...)
b) posiadać następujące interfejsy do podłączenia zewnętrznych modułów
komunikacyjnych (użycie według preferencji ENERGA-OPERATOR SA):
- Ethernet 10/100 BASE-T (co najmniej 1 port),
- port szeregowy RS232 (co najmniej 1 port),
- port szeregowy: RS-485/RS-422 (co najmniej 1 port), ”
Użyte przez Zamawiającego określenie „Ethernet 10/100 BASE-T” jest stosowane dla
oznaczenia interfejsu posiadającego zintegrowaną funkcjonalność Ethernetu 10 BASE-T i
Ethernetu 100 BASE-T gwarantującego współpracę w obu standardach.
Funkcjonalność Ethernet 100 BASE-T nie jest równoważna funkcjonalności Ethernet
10/100 BASE-T. Tylko urządzenia posiadające oznaczenie interfejsu Ethernet 10/100 BASE-
T gwarantują współprace zarówno z urządzeniami Ethernet 10 BASE-T jak i Ethernet 100
BASE-T.
Jak wynika z powyższego Zamawiający wymagał, aby sterownik posiadał interfejs
Ethernet 10/100 BASE-T, tj. zintegrowany interfejs do obsługi Ethernetu 10-megabitowego,
jak i 100-megabitowego. W ofercie APATOR Elkomtech S.A. nie zaoferowano urządzenia
Ethernet 10/100 BASE-T. Dodatkowo w dokumentacji DTR oferowanego urządzenia przez
APATOR Elkomtech S.A. w punkcie 3.1.5. instrukcji użytkownika EX-SRS_1601 (załącznik nr
9 oferty APATOR Elkomtech S.A.) wskazano że urządzenie jest wyposażone w jeden
interfejs ethernetowy, i jest to jedynie interfejs standardu 100 BASE-T:
„3.1.5. Komunikacja
Pakiet zapewnia połączenie pomiędzy poszczególnymi pakietami modułu głównego.
Dodatkowo umożliwia łączność z systemami nadrzędnymi za pomocą kanału telemechaniki
RS232 i kanału Ethernet 100BASE-TX.”
W punkcie 7.2. tego samego dokumentu wykonawcy APATOR Elkomtech S.A. (str.47)
wskazano wyłącznie 100Mbit/S jako dostępną prędkość przesyłu danych na jedynym
interfejsie ethernet tego urządzenia (COM1):
„7.2. Kanały COM1 i COM2 Standardowe wykorzystanie kanałów:
C0M1 Ethernet
Interfejs sieciowy LAN o prędkości przesytu danych 100 Mbit/s. Medium- przewód 4
parowa skrętka (wykorzystane tylko dwie pary). Złącze 8P8C (RJ-45)”
Ponadto w pkt 1.1. tabeli specyfikującej szczegóły wyposażenia oferowanego
sterownika (dołączonej do pisma APATOR Elkomtech S.A. z dnia 11 lutego 2016 r.) -
APATOR Elkomtech S.A. wyspecyfikował w oferowanym urządzeniu jedynie port z
Ethernetem 100BASE-T.
Podsumowując należy stwierdzić że wobec tego że ofercie APATOR Elkomtech S.A.
nie zaoferowanego wymaganego interfejsu 10/100BASE-T, specyfikując jedynie interfejs
100BASE-T. Oferta APATOR Elkomtech S.A. nie odpowiada w tym zakresie treści SIWZ.
2) Zgodnie z pkt 3.4.8. Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr 1 do
SIWZ:
„Moduł wykrywania zwarć powinien spełniać następujące wymagania:
a) wykrywać zwarcia doziemne i międzyfazowe,
b) pomiar prądów uzyskiwany z przekładników prądowych lub innych czujników
pomiarowych (np. cewki Rogowskiego),
Analiza powyższych wymagań oraz fakt, że przetarg jest prowadzony na dostawę
kompletnego rozwiązania z opcją złożenia oferty tylko na jedną z dwóch części zamówienia
wskazuje, że moduł wykrywania zwarć oferowany przez dostawcę części drugiej zamówienia
powinien realizować pomiar prądów uzyskiwany zarówno z przekładników prądowych, jak i
innych czujników pomiarowych (np. cewki Rogowskiego). Nie zmienia tego użycie słowa
„lub”, ponieważ nie odnosi się ono do opcji pomiaru (innymi słowy - nie oznacza, że moduł
może realizować pomiar uzyskiwany np. wyłącznie z przekładników prądowych, z
wyłączeniem innych czujników pomiarowych). Słowo „lub” użyte w tym kontekście odnosi się
wyłącznie do przykładów urządzeń, z których ma być uzyskiwany pomiar prądów (co
potwierdza przykład podany przez Zamawiającego w nawiasie: „np. cewki Rogowskiego”).
Nie zmienia to jednak okoliczności, że oferowany moduł wykrywania zwarć winien móc
realizować pomiar ze wszystkich rodzajów, które mogą być dostarczone w wyniku umowy
będącej następstwem rozstrzygnięcia pierwszej części zamówienia Przyjęcie, że
dopuszczalne jest aby oferowany zespół telesygnalizacji mógł być dostarczany tylko z
jednym z dwóch wymaganych rodzajów pomiarów prądu (przekładnik lub czujnik) bez
możliwości wyboru przez Zamawiającego jego rodzaju przy dostawie, mogłoby doprowadzić
do sytuacji w której nie osiągnięty zostałby cel zamówienia tj. Zamawiający nie wszedłby w
posiadanie działającego zespołu rozłącznika. Wybrany rozłącznik w części pierwszej
zamówienia wyposażony w jeden z dwóch możliwych układów pomiarowych dostarczany
przez jednego wykonawcę mógłby nie współpracować z wybranym w drugiej części
zespołem telesygnalizacji dostarczanym przez innego Wykonawcę wyposażonym jedynie w
jeden rodzaj pomiaru prądu inny niż ofertowany w pierwszej części zamówienia. Bez
możliwości jego wyboru zgodnie z potrzebami określonymi wyborem rozłącznika w pierwszej
części mogłoby więc dojść do sytuacji, w której Zamawiający nie mógłby wykorzystać
zakupionych urządzeń. Powyższa analiza wskazuje, że postawiony wymóg dotyczący
rodzaju układu pomiarowego w przypadku składania przez wykonawcę oferty na drugą część
zamówienia (zespół telesygnalizacji) należy rozumieć w ten sposób, że oferowany zespół
telesygnalizacji musi zapewnić możliwość pomiarów każdego rodzaju z dwóch możliwych do
wyboru, użytych w rozłącznikach wybranych w pierwszej części zamówienia.
Tymczasem APATOR Elkomtech S.A. zaoferował moduł wykrywania zwarć
realizujący pomiar prądów uzyskiwany wyłącznie z przekładników prądowych. Oferta
APATOR Elkomtech S.A. nie odpowiada zatem w tym zakresie treści SIWZ.
3) Zgodnie z pkt 3.4.7 litera „r” Specyfikacji technicznej stanowiącej załącznik nr
1 do SIWZ:
,,r) moduł komunikacyjny powinien być wyposażony w zewnętrzną szerokopasmową
antenę dookólną z zapasem niskostratnego kabla (długość 5 m, montaż z wykorzystaniem
uchwytu na elewację oraz styk SMA), umożliwiającym instalację wewnątrz szafki
telesygnalizacji i telesterowania lub na zewnątrz stacji”.
W treści oferty wykonawcy APATOR Elkomtech S.A. wymagana zgodnie z
powyższym zapisem SIWZ antena nie została wyspecyfikowana, a tym samym należy
przyjąć, iż nie została zaoferowana. Oferta APATOR Elkomtech S.A. nie odpowiada zatem w
tym zakresie treści SIWZ.
Fakt złożenia przez APATOR Elkomtech S.A. pisma z dnia 11 lutego 2016 r. z
załączoną dodatkową specyfikacją zawierającą nowy element (antena GSM)
niewyspecyfikowany wcześniej w ofercie nie może zostać uznany za spełnienie wymagań
SIWZ.
III.2. Zamawiający naruszył także art. 26 ust. 3 PZP wzywając APATOR Elkomtech
S.A. do uzupełnienia dokumentu, który nie podlegał uzupełnieniu w tym trybie, a w
konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP nie dokonując odrzucenia oferty Wykonawcy
APATOR Elkomtech S.A.
Zgodnie bowiem z pkt 10 SIWZ:
„10. W celu wykazania, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
techniczne wykonawca wraz z oferta powinien dostarczyć:
10.1. Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR) zawierającą m.in. podstawowe
dane techniczne. rysunki gabarytowe, szczegółowa specyfikację wyposażenia, w tym
instrukcję montażu na różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych,
przeglądów i badań technicznych.
10.2. Wszelka dokumentacja techniczna ma być napisana w języku polskim lub
przetłumaczona na język polski.
10.3. Karty katalogowe oferowanych rozłączników napowietrznych SN w obudowie
zamkniętej wraz z ich napędami zawierające podstawowe dane techniczne, rysunki
gabarytowe oraz szczegółową specyfikację wyposażenia. ”
a oferta ją zawierająca miała stanowić załącznik nr 2 do umowy.
APATOR Elkomtech S.A. nie przedstawił w ofercie szczegółowej specyfikacji
wyposażenia, o której mowa w pkt 10.1. SIWZ zawierającej wszystkie elementy wyposażenia
wymagane SIWZ. Jeden z dwóch istotnych elementów wymaganego wyposażenia tj. antenę
GSM pominiętą w ofercie (nie została tam w żadnym miejscu wyspecyfikowana)
przedstawiono dopiero w piśmie z dnia 11 lutego 2016 r., na wezwanie Zamawiającego
wystosowane pismem z dnia 5 lutego 2016 r. w trybie art. 26 ust. 3 PZP.
Wezwanie APATOR Elkomtech S.A. do uzupełnienia powyższego dokumentu W
trybie art 26 ust. 3 PZP było błędne. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 PZP: „Zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust 1, lub którzy nie
złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. ”
Stosownie natomiast do art. 25 ust. 1. PZP: „W postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.”
Zgodnie z kolei z delegacją zawartą w art. 25 ust. 2 PZP Prezes Rady Ministrów
zobowiązany został do określenia, w drodze rozporządzenia, rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być
składane.
Przepis § 6 wydanego na podstawie powyższej delegacji rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.
2013 r. poz. 231)
wskazuje, jakich dokumentów w szczególności żądać może Zamawiający w celu
potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Analiza tego przepisu pozwala stwierdzić,
że szczegółowa specyfikacja wyposażenia nie wchodzi w zakres wymienionych dokumentów
lub oświadczeń.
Potwierdza to treść wyroku KIO z dnia 28 marca 2011 r. (KIO 542/11), w którym Izba
stwierdziła, że: "treść wymaganych specyfikacji technicznych oferowanego sprzętu
stanowi
merytoryczną treść oferty poprzez wskazanie nazw, symboli i szczegółowej
konfiguracji parametrów technicznych konkretnego zaoferowanego sprzętu. Brak
powyższych informacji uniemożliwiał bowiem ustalenie, jaki sprzęt jest zaoferowany przez
wykonawcę, a w konsekwencji rzeczywiste badanie zgodności treści oferty z treścią siwz w
zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia".
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, ..specyfikacje techniczne zawierające informacje
określające wprost przedmiot oferty i składające się na jej treść, nie mogą zatem stanowić
oświadczeń mających potwierdzić, że oferowany sprzęt spełnia wymogi postawione przez
zamawiającego” (J. Pieróg (red.), Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz,
Warszawa 2015; podobnie wyrok KIO z dnia 15 marca 2011 r. KIO 431/11, Legalis; wyrok
KIO z dnia 26 sierpnia 2011 r., KIO 1738/11, KIO/1742/11, Legalis). „Przykładowo
zamawiający wymaga złożenia opisu technicznego przedmiotu dostawy, w którym wskazuje
się również rodzaj i model oferowanego produktu. Nie ulega wątpliwości, że informacje takie
stanowią część zobowiązania wykonawcy, a tym samym jego oferty i nie mogą polegać
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Nie można zatem uznać dokumentu, który zawiera
tego typu informacje za dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 25 ust. 1 PZP.”
Warto także przywołać wyrok KIO z dnia 28 marca 2013 r. (KIO 590/13), w którym
Izba wskazała, że „O charakterze prawnym dokumentu żądanego przez Zamawiającego
decyduje cel jego składania i zakres informacji w nim zawartych. (....) Dokument ten nie ma
charakteru wyłącznie poglądowego, gdyż z wzoru umowy wyraźnie wynika, że będzie on
stanowił integralną częścią umowy i wykonawca będzie nim związany na etapie realizacji
zamówienia. Tym samym należało dokument ten zakwalifikować jako niepodlegający
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl element oferty.”(por. także A. Gawrońska-
Baran, Dokumenty)
Podkreślenia przy tym wymaga, że szczegółowa specyfikacja wyposażenia
przedstawiona przez APATOR Elkomtech S.A. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
zawierała szerszy zakres oferowanych urządzeń, niż pierwotnie przedstawiony w ofercie
Wykonawcy. W szczególności dopiero na etapie uzupełnienia APATOR Elkomtech S.A.
zaoferował antenę GSM wymaganą zgodnie z pkt 3.4.7 litera „r” Specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ. W ofercie APATOR Elkomtech S.A. nie zaoferował
anteny GSM (i to w żadnej formie - ani w tabeli, ani w części opisowej).
Mając na uwadze powyższe uznać należy, że Zamawiający nie był uprawniony do
żądania w trybie art. 26 ust. 3 PZP od APATOR Elkomtech S.A. - celem potwierdzenia
spełniania przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego - uzupełnienia szczegółowej
specyfikacji wyposażenia. Ze względu na to, że szczegółowa specyfikacja wyposażenia
stanowi merytoryczną treść oferty (podaje bowiem nazwy, symbole, szczegółową
konfigurację parametrów technicznych konkretnego zaoferowanego sprzętu, a przede
wszystkim jaki sprzęt został zaoferowany przez wykonawcę). Stwierdzenia brak
szczegółowej specyfikacji wyposażenia w ofercie APATOR Elkomtech S.A. tj nie
wyspecyfikowania winno skutkować odrzuceniem tej oferty przez Zamawiającego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. Zwrócenie się przez Zamawiającego do APATOR
Elkomtech S.A. z żądaniem uzupełnienia powyższego dokumentu, który nie podlegał
uzupełnieniu, stanowi zatem naruszenie zarówno art. 26 ust. 3 PZP, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2
PZP. […]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy został zreferowany zgodnie z rzeczywistością w treści
odwołania, która została zacytowana powyżej.
Uzupełniająco Izba wskazuje, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
(wymagania/specyfikacje techniczne i parametry) zawarto w zał. nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z rozdz. XV pkt 4 SIWZ ofertę należało złożyć według przygotowanego przez
Zamawiającego formularza oferty.
Zgodnie z rozdz. X pkt 10.1 SIWZ w celu wykazania, że oferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania techniczne wykonawca wraz z ofertą powinien dostarczyć
Dokumentację Techniczno-Ruchową (DTR) zawierającą m.in. podstawowe dane techniczne,
rysunki gabarytowe, szczegółową specyfikację wyposażenia, w tym instrukcję montażu na
różnych rodzajach słupów, okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań
technicznych.
Zamawiający pismem z dnia 5 lutego br. działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
wezwał APATOR EKMOMTECH S.A. w Łodzi do uzupełnienia szczegółowej specyfikacji
wyposażenia oraz instrukcji okresowych zabiegów konserwacyjnych, przeglądów i badań, o
których mowa w rozdz. X pkt 10.1 SIWZ.
Pismem z dnia 11 lutego 2016 r. APATOR EKMOMTECH S.A. w Łodzi uzupełniła
powyższe.
W oparciu o powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ
wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie oraz podania wszystkich wymaganych
informacji z nim związanych (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe
jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z
treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia
sporządzonej w danym postępowaniu dotyczących przedmiotu oferty oraz informacji w ofercie
podawanych.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on
obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu
cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a
oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok
ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy),
jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do
warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w SIWZ i po
otwarciu ofert zmawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić.
Natomiast ww. warunki winny być interpretowane w miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi
to gwarancję pewności obrotu i przez ograniczenie uznaniowości Zamawiającego warunek realizacji
zasady równego traktowania wykonawców. Przy czym w świetle ustalonego orzecznictwa, z niejasnych
postanowień SIWZ nie należy wyciągać negatywnych konsekwencji dla wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu, w związku z zastanym brzmieniem SIWZ, występuje
trudność w określeniu powinnego kształtu oferty – nie jest jasne czy oferta jest jedynie zobowiązaniem
do dostarczenia bliżej nieokreślonego sprzętu, który będzie spełniał wymagania SIWZ (konkretyzacja
przedmiotu dostawy następowałaby w takim przypadku dopiero na etapie realizacji zamówienia), czy też
w swojej treści zawiera już oznaczenie sprzętu, do którego dostarczenia wykonawca się zobowiązał
(przez wskazanie jego modelu, parametrów, funkcjonalności… etc.).
Z jednej strony w formularzu ofertowym brak jakichkolwiek informacji na temat tego, jakie
urządzenia są oferowane (wskazania ich nazw, modeli, parametrów…). Z drugiej strony Zamawiający
żąda przedstawienia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy (tzw.
dokumentów przedmiotowych), takich jak Dokumentacja Techniczno-Ruchowa (pkt X.10.1 SIWZ),
wskazując przy tym na szereg szczegółowych informacji, które miały się tam znaleźć.
Żądanie dokumentów przedmiotowych potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań zamawiającego, przy braku informacji na temat tego jakie konkretnie urządzenia lub
rozwiązania są oferowane pozbawione jest sensu. Nie jest bowiem w tym przypadku jasne jaki jest
przedmiot owego potwierdzenia – skoro nie jest wiadome jakie urządzenia są oferowane, to nie
wiadomo do jakich urządzeń potwierdzenie to się odnosi.
Wyjściem z tej sytuacji jest rekonstruowanie treści oferty w zakresie dookreślenia oferowanego
przedmiotu dostawy na podstawie samych dokumentów przedmiotowych. Rodzi to jednak szereg
trudności praktycznych w odniesieniu do danego stanu faktycznego, związanych ze stosowaniem
instytucji przewidzianych w art. 26 ust. 3 i art. 87 Pzp. Mianowicie w przypadku dokumentów
przedmiotowych ustawa przewiduje możliwość ich pełnego uzupełniania, a nawet wymiany na
podstawie art. 26 ust. 3. Natomiast w przypadku treści oferty w art. 87 ust. 1 zakazuje się zmian w treści
oferty, poza wyjątkami przewidzianymi w dalszych jednostkach redakcyjnych tego przepisu.
Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy,
dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do zasady są w znaczeniu
zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające
zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. W żadnym razie nie mogą zostać
zakwalifikowane jako dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Decydującym kryterium rozróżniającym i
przesądzającym o odmiennej kwalifikacji tego typu dokumentów jest w tym przypadku cel ich składania
oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Z jednej strony jest to wskazane wyżej zdefiniowanie i
dookreślenia realizowanego zobowiązania, natomiast tzw. dokumenty przedmiotowe generalnie
potwierdzają, iż oferowane rozwiązania czy nawet szerzej – prowadzona działalność, organizacja pracy,
stosowane materiały… etc., spełniają wymagania zamawiającego określone w siwz i nie odnoszą się
przy tym bezpośrednio do proponowanego sposobu wykonania zamówienia.
Izba dostrzega trudności mogące zaistnieć przy jednoznacznej kwalifikacji niektórych
dokumentów żądanych i składanych w praktyce udzielania zamówień publicznych jako
potwierdzających okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy lub jako odnoszących się
bezpośrednio do treści oferty i przesądzających o zastosowaniu dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2. Tym
bardziej, iż biorąc pod uwagę dosłowną treść powoływanych przepisów, podnosić można, iż jakikolwiek
dokument wyrażający (dookreślający) treść oświadczenia woli wykonawcy (oferty) jest jednocześnie
dokumentem przedmiotowym w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – potwierdza bowiem, że np.
zaoferowana w postępowaniu usługa jest zgodna (odpowiada) z treścią siwz (wymaganiom
zamawiającego). Tym samym utożsamiona zostaje postulowana i wymagania w świetle art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp zgodność treści oferty z SIWZ czyli zgodność świadczenia oferowanego oraz zamawianego, z
kwestią potwierdzenia okoliczności odpowiadania oferowanej usługi, dostawy czy roboty budowlanej
wymaganiom opisanym przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2). W konsekwencji należałoby uznać
za dopuszczalne sanowanie i uzupełnianie oferty składanej w ramach postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, który odnosi się m.in. do konieczności
uzupełniania ww. dokumentów (np. w przypadku gdy zawierają błędy). W skrajnym przypadku,
doprowadzając tego typu stanowisko ad absurdum, wnioski wypływające z przyjęcia takiego
stanowiska, należałoby uznać, iż również „dokument” zawierający podstawową treść zobowiązania,
którym zazwyczaj jest formularz ofertowy, podlega uzupełnieniu na podstawie ww. przepisu.
Powyższe konsekwencje tego typu stanowiska są nie do przyjęcia i nie do pogodzenia z
dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp, w której ustawodawca zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty za
wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych jednostkach redakcyjnych tego artykułu. Tym samym, w
zgodzie z leżącym u podstaw procesu wykładni i stosowania prawa założeniem i nakazem utrzymania
niesprzeczności regulacji ustawowej należało zastosować takie reguły interpretacji przepisów oraz reguły
kolizyjne, które pozwolą uzyskać racjonalny kształt i zakres normowania adekwatnych norm prawnych.
W szczególności, przyjąć należało, iż art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 wraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
dotyczą zagadnień odrębnych, tzn. zakres regulacji ww. przepisów jest różny, a rozdzielenie i określenie
przypadków ich zastosowania jest możliwe. Przy czym rozróżnienie takie i kwalifikacja danych
dokumentów winna być dokonywana indywidualnie względem każdego przypadku, z uwzględnieniem
wszystkich specyficznych okoliczności danego stanu faktycznego.
W rozpatrywanym przypadku, uwzględniając ustalony stan faktyczny oraz biorąc pod uwagę
uwagi poczynione powyżej, stwierdzić należało, że dokumenty, o których mowa w pkt X.10.1 SIWZ, a
ściślej – informacje w nich zawarte, składają się na treść oferty. Przesądza o tym ich zakres i charakter.
Nie są to dokumenty, co do których na podstawie wszystkich elementów oferty można uznać, że
odnoszą się do urządzeń innych niż były w rzeczywistości oferowane, i które mogłyby zostać
wymienione na prawidłowe (dotyczące urządzeń, które są w rzeczywistości oferowane), ale dokumenty
sporządzane przez wykonawcę, właśnie w których opisane zostało jakie urządzenie jest oferowane,
jakie ma wyposażenie, funkcjonalności i paramtery…, etc. Zgodnie z literalnym brzmieniem pkt X.10.1
SIWZ rzeczone dokumenty miały wykazywać, że „oferowany przedmiot dostawy” spełnia wymagania
zamawiającego, natomiast jedyny opis oferowanego przedmiotu dostawy zawarty w ofercie był
podawany właśnie i jedynie w DTR. Brak podstaw do uznania, że sprzęt opisany w załączanej do oferty
DTR jest w rzeczywistości inny niż z tego opisu wynika i dopuścić jego opisanie na nowo przez
uzupełnienie, a nawet wymianę tego dokumentu.
W świetle powyższego zarzuty opisane w pkt 1 i 3 uzasadnienia odwołania należało uznać za
zasadne – oferta wybrana jest w tym zakresie niezgodna z SIWZ.
Po pierwsze zastosowany i zaoferowany (opisany w ofercie) interfejs Ethernet 100 BASE-T nie
odpowiada wymaganemu i opisanemu w SIWZ interfejsowi Ethernet 10/100 BASE-T.
Na rynku występują dwa różne standardy przesyłu danych stosowane w interfejsach
ethernetowych: 10-megabitowy oraz 100-megabitowy. Występują zarówno urządzenia obsługujące oba
te standardy, jak też tylko jeden z nich. W adekwatny sposób są też oznaczane: 10 BASE-T dla
standardu 10-megabitowego, 100 BASE-T dla standardu 100-megabitowego oraz 10/100 BASE-T dla
urządzeń stosujących i integrujących oba te standardy.
Powyższe ustalono na podstawie dowodów przedłożonych przez Odwołującego, które Izba w
całości uznała za wiarygodne: opinii prywatnej sporządzonej przez dr inż. M.C. z 4 kwietnia 2016 r. oraz
kart katalogowych urządzeń Magnum Blade i TRENDnet wraz z tłumaczeniami.
W świetle powyższego nie sposób uznać, iż urządzenie opisane w ofercie APATOR
EKMOMTECH S.A. oraz w uzupełnieniu dokumentów przy piśmie z dnia 11 lutego 2016 r. jako
pracujące w standardzie 100 BASE-TX, spełnia wymaganie obsługi obu standardów.
Nie jest wykluczone, że zaoferowane urządzenie w rzeczywistości taką
funkcjonalność posiada, ale Zamawiający w żaden sposób takiej okoliczności nie wykazał.
Natomiast z samych informacji w ofercie zawartych oraz uzupełnianych przez wykonawcę
taka okoliczność nie wynika – APATOR EKMOMTECH S.A. wyspecyfikowała i opisała
interfejs w sposób, który świadczy o tym, że ten komponent jest niezgodny z powoływanymi
wymaganiami SIWZ.
Również odnośnie anteny GSM stwierdzić należało niezgodność oferty wybranej z
SIWZ w zakresie sposobu przedstawienia i opisania elementów oferowanego przedmiotu
dostawy. W ofercie APATOR EKMOMTECH S.A. nie wyspecyfikowano tego elementu
wyposażenia, nie podano jaka antena jest konkretnie oferowana. Natomiast uzupełnienie
oferty w tym zakresie należy uznać za niedopuszczalne na zasadzie art. 87 ust. 1 Pzp.
Za niezasadny uznano zarzut opisany w pkt nr 2 uzasadnienia odwołania, a
dotyczących realizacji pomiaru prądów zarówno z przewodników prądowych, jak i innych
czujników pomiarowych (np. cewki Rogowskiego).
W tym zakresie Izba uznała, że postulowana przez Odwołującego konieczność
koniunkcyjnego interpretowania postanowień pkt 3.4.8 zał. nr 1 do SIWZ nie znajduje oparcia
w ich literalnym brzmieniu. Przeciwnie, ze względu na użycie spójnika „lub” wyraźnie
zaznaczono tam, że moduł wykrywania powinien spełniać tego typu wymagania
alternatywnie.
Powyższej interpretacji nie zmienia fakt, że zaoferowanie innych rozwiązań w innej części
zamówienia może spowodować ich niekompatybilność. W takiej sytuacji Zamawiający poniósłby
negatywne konsekwencje takiego, a nie innego sformułowania postanowień swojej SIWZ.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencjach.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
................................