KIO 430/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Aneta Górniak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 430/16
WYROK
z dnia 7 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez Odwołującego –
IDIPSUM Sp. z o.o., ul. Strzeszewskiego 15/32, 20-153 Lublin, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości,
ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Grupa Gumułka Euroedukacja Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
- zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 430/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie
– prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na świadczenie usługi pn. „Audyt Regionalnych Instytucji Finansujących
za I-IV kwartał 2016 r.”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2015/S 241-437661 w dniu 12 grudnia 2015 r.
Pismem z dnia 16 marca 2016 r. Zamawiający poinformował o uznaniu za
najkorzystniejszą oferty złożonej przez firmę Grupa Gumułka — Euroedukacja Sp. z o.o.,
jednocześnie zawiadamiając o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 1 w związku z art. 87 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W dniu 25 marca 2016 r. Odwołujący – IDIPSUM Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 7 ust 1 Pzp poprzez naruszenie zasady generalnej, nakazującej prowadzenie
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt. 1 poprzez nieuzasadnione uznanie, iż wyjaśnienia składane na
skutek wezwania w trybie art. 87 ust. 1 pkt. 1 prowadziły do zmiany treści oferty;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez nieuzasadnione uznanie, iż treść złożonej oferty nie
odpowiada treści siwz;
4) art. 87 ust. 2 pkt. 3 poprzez zaniechanie dokonania poprawy tzw. innej omyłki w treści
oferty Odwołującego.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) Uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
Odwołującego;
2) Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) Dokonania poprawy tzw. innej omyłki w treści oferty Odwołującego
4) Powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Podniesiono, że oferta Odwołującego, w przypadku gdy podlegałaby ocenie,
zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu, tak więc Odwołujący posiada
interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący
argumentował, że:
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego dokonana została z rażącym naruszeniem
przepisów ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał okoliczność rzekomej zmiany
treści oferty Odwołującego po upływie terminu składania ofert. Zgodnie ze stanowiskiem
Zamawiającego, zmiana powyższa wynikałaby z wyjaśnień, udzielonych przez
Odwołującego na skutek wezwania dokonanego w trybie art. 87 ust. 1 pkt. 1 ustawy.
Prawdą jest, iż w dniu 09.02.2016 r. Zamawiający zwrócił się pismem (znak
BZP.0.270.30.15.ALB) do złożenia wyjaśnień dotyczących wskazanego w treści formularza
ofertowego terminu wykonania audytu. Zgodnie z treścią formularza, należało wskazać
terminy wykonania audytu w poszczególnych kwartałach. Zważywszy fakt, iż integralną
częścią oferty jest załącznik nr 6a do siwz, szczegółowo określający terminy wykonania
poszczególnych audytów wraz ze wskazaniem liczby osobodni, do formularza ofertowego
należało przenieść wartości wskazane w załączniku nr 6a.
Omyłka Odwołującego polegała na nieprawidłowym przeniesieniu do treści
formularza wartości z kolumn opisanych jako „proponowana przez Wykonawcę liczba
osobodni", czyli łącznej liczby osobodni, wyliczonej na 76, zamiast wartości z kolumn
zatytułowanych „liczba dni roboczych (min. 2, maks. 10)", wskazujących 3 dni. Zaistniała
sytuacja została szczegółowo wyjaśniona w piśmie Odwołującego z dnia 10.02.2016 r., w
którym Odwołujący w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśnił, iż zaistniała sytuacja jest
wynikiem omyłki.
Mimo oczywistych przesłanek do poprawy wartości omyłkowo wpisanych do
formularza, Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał powyższej czynności
i niezgodnie z prawem dokonał odrzucenia oferty.
Zgodnie z piśmiennictwem i ustaloną linią orzeczniczą, celem przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert na skutek
zaistnienia niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia i
oczekiwań zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest poprawić niezgodności w sytuacji
wystąpienia łącznie dwóch przesłanek - niezgodność oferty z treścią siwz musi mieć
charakter omyłki oraz nie może powodować istotnych zmian w treści oferty, przy czym
przepis ten nie może być interpretowany zawężająco (por. uchwała KIO z dnia 19.10.2010 r.,
sygn. akt KIO/KD 74/10). Co do zasady, na gruncie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3
niedopuszczalna jest znacząca ingerencja w treść oferty, powodująca wytworzenie zupełnie
nowej treści oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę. W przedmiotowej sytuacji
poprawa zaistniałej omyłki nie prowadzi do wytworzenia nowego oświadczenia woli;
sprowadza się bowiem jedynie do wskazania właściwej wartości z zadeklarowanych przez
Odwołującego w załączniku nr 6a.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z jednolitym w tym zakresie orzecznictwem,
poprawienie innej omyłki wymaga analizy całej oferty. Aby zamawiający mógł zakwalifikować
błąd jako inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z siwz, niepowodującą istotnych
zmian w treści oferty, zobowiązany jest dokonać analizy oferty jako całości, a nie analizy
jedynie samego błędu. Oznacza to, iż w pierwszej kolejności musi ocenić, czy z treści oferty
wynika, iż intencją wykonawcy było zaoferowanie przedmiotu zamówienia w pełni zgodnego
z postawionymi przez niego wymaganiami, czy też popełniony błąd miał charakter celowy
i zamierzony. Dokonanie zmiany treści oferty w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma
bowiem na celu doprowadzenie jej treści do kształtu zgodnego z rzeczywistymi intencjami
wykonawcy. Z treści załącznika nr 6a jednoznacznie wynika, jakie terminy audytów
w poszczególnych kwartałach oferuje Odwołujący; dodatkowo zostało to wyjaśnione w treści
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Zważyć należy, iż przedmiotowe wyjaśnienia nie
wprowadzały żadnych nowych propozycji w zakresie terminów, a jedynie wskazywały
właściwą pozycję i wartość, pierwotnie wynikającą z załączonego formularza 6a.
Tym samym nie może być mowy o jakiejkolwiek zmianie treści lub wytworzeniu nowej
treści oferty, a jedynie o wskazaniu właściwej wartości z pierwotnie złożonego zobowiązania,
zwłaszcza iż w treści załącznika 6a złożone zostało zobowiązanie do przeprowadzenia
audytów zgodnie z zawartymi w nim informacjami.
Podobne omyłki były już przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Przykładowo, w wyroku z dnia 23.01.2009 r., dotyczącym rozbieżności co do
zadeklarowanego terminu realizacji zamówienia, polegającej na podaniu, oprócz terminu
zgodnego z siwz, innego terminu, KIO orzekła: „(...) w ofercie Odwołującego występuje
rozbieżność dotycząca okresu realizacji zamówienia. Z treści tej oferty, z całokształtu
zawartych w niej oświadczeń wynika, zdaniem. Izby, zamiar wykonania zamówienia w
sposób zgodny z wymogami SIWZ. Dokonując badania i oceny oferty Zamawiający winien
brać pod uwagę całą jej treść. W świetle art. 66par. 1 Kodeksu cywilnego, oferta zawierać
ma istotne postanowienia przyszłej umowy. Oferta Odwołującego zawiera wszystkie istotne
elementy zawarte w SIWZ, także z uwzględnieniem wprowadzonej zmiany w jej treści
odnośnie terminu realizacji zamówienia. Ofertę należy rozumieć w sposób określony w art.
56 Kc, z którego wynika wymóg uwzględnienia przy wykładni oświadczenia woli okoliczności
jego złożenia".
Biorąc pod uwagę powyższe, czynność odrzucenia oferty Odwołującego dokonana
została z rażącym naruszeniem wskazanych przepisów ustawy.
Odnośnie przesłanki z art. 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione i niezrozumiałe.
Faktem jest, iż Zamawiający w § 6.1.3 siwz dokonał opisu sposobu spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zgodnie
z tym zapisem, Zamawiający wskazał, iż uzna, że wykonawca spełnia warunek jeśli wykaże
dysponowanie co najmniej 19 osobami, w tym:
• co najmniej 16 osobami tworzącymi co najmniej 8 zespołów audytorskich;
• osobą mającą pełnić funkcję eksperta ds. kontroli zamówień publicznych, która nie
będzie wchodzić w skład żadnego z zespołów audytorskich;
• osobą mającą pełnić funkcję eksperta ds. kontroli VAT, która nie będzie wchodzić w
skład żadnego z zespołów audytorskich;
• osobą mającą pełnić funkcję Zarządzającego usługą, która nie będzie wchodzić w
skład żadnego z zespołów audytorskich
- określając przy tym minimalne wymagania co do wykształcenia i kwalifikacji tych osób.
Dodatkowo, w § 13.7 siwz Zamawiający wskazał, iż wykazanie większej liczby osób
wiąże się z uzyskaniem punktów w kryterium „zespół projektowy", zgodnie z następującymi
zasadami:
• od 0 do 3 dodatkowych osób - 0 pkt,
• od 4 do 7 dodatkowych osób - 5 pkt,
• 8 lub więcej dodatkowych osób -10 pkt.
Zważywszy powyższe, Odwołujący wykazał zarówno spełnianie warunku udziału
w postępowaniu, jak i warunek niezbędny do otrzymania maksymalnej liczby punktów
w kryterium oceny na minimalnym wymaganym poziomie, zgodnym z oczekiwaniami
Zamawiającego. Wywodzenie z powyższego faktu braku możliwości zrealizowania
zamówienia zgodnie ze zobowiązaniem zawartym w ofercie jest całkowicie nieuprawnione;
twierdzenie zaś Zamawiającego, że Odwołujący „nie dysponuje zespołami audytorskimi"
nieuzasadnione i nie znajdujące potwierdzenia w treści oferty.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiający powołał się na zapis § 10.8 siwz w brzmieniu:
„W ofercie Wykonawca poda, tak jak to określono we wzorze Formularza Ofertowego, termin
dotyczący przeprowadzenia wszystkich audytów po danym kwartale. Łączne zaangażowanie
w osobodniach będzie wynikać z załącznika nr 6a do SIWZ, w którym Wykonawca poda
liczbę osób, liczbę dni roboczych (rozumianych jako ośmiogodzinne dni robocze, podane z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, przy czym dla każdego audytu liczba ta nie
może być mniejsza niż 2) i liczbę osobodni1 potrzebnych na przeprowadzenie audytu w
każdej z RIF, dla każdego z kwartałów z osobna. Ponadto, podany w Formularzu ofertowym
termin wykonania audytów RIF za dany kwartał nie może być krótszy niż podana w
załączniku 6a do SIWZ liczba dni przeprowadzenia najdłuższego pojedynczego audytu za
ten kwartał, w zaokrągleniu do pełnych dni w górę.
Wskazując w załączniku 6a do SIWZ terminy wykonania poszczególnych audytów w dniach
roboczych oraz zaangażowanie w osobodniach Wykonawca uwzględni czas niezbędny na
ich przeprowadzenie, liczbę zespołów audytorskich oraz liczbę audytorów tworzących każdy
z zespołów audytorskich."
1 Liczba osobodni potrzebnych na przeprowadzenie danego audytu rozumiana jest jako
iloczyn 8-godzinnych dni roboczych, które musi poświęcić na przeprowadzenie audytu każdy
audytor oraz liczby audytorów, niezbędnych do przeprowadzenia audytu. Przykładowo, jeśli
2 audytorów potrzebuje do przeprowadzenia audytu w danej RIF 2 8-godzinnych dni, to
liczba osobodni potrzebnych na przeprowadzenie audytu wynosi: 2 osoby * 2 8-godzinne dni
= 4 osobodni.
Szczegółowa analiza powyższego zapisu w żaden sposób nie uzasadnia decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Sytuacja taka mogłaby mieć miejsce wyłącznie, jeśli
Zamawiający wyraźnie nakazałby uwzględnienie w załączniku nr 6a zespołów audytorskich
wykazanych w załączniku nr 5. Wykaz ten jednak żądany był dla wykazania spełniania
warunku w postępowaniu i zawiera dane minimalne dla potwierdzenia dysponowania
odpowiednim personelem. Nigdzie w siwz nie wskazano, że wykazywana liczba osób winna
korespondować z treścią załącznika nr 6a. Instrukcja zawarta w § 10.8 siwz stanowi jedynie
wskazówkę dotyczącą planowania audytów objętych zamówieniem z uwzględnieniem
możliwości wykonawcy, bez odwoływania się do innych dokumentów składanych
w postępowaniu. Jeśli intencją Zamawiającego było powiązanie treści załącznika 5 i 6a,
winien był wyraźnie wskazać to w treści siwz.
Nadmienić należy, iż zgodnie z orzecznictwem, wszelkie wątpliwości powstałe na tle
siwz nie mogą rodzić negatywnych skutków dla wykonawców i powinny być rozstrzygane na
ich korzyść (np. postanowienie KIO z dnia 9 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 636/08).
Podsumowując Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wykazał, iż treść oferty nie
odpowiada treści siwz, a decyzja o odrzuceniu oferty została dokonana z rażącym
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, argumentując, że:
Odwołanie pozbawione jest podstaw mogących prowadzić do wzruszenia decyzji
Zamawiającego. Odwołujący dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, a co za tym idzie, w
sposób wadliwy scharakteryzował przesłanki statuujące po stronie Zamawiającego
możliwość poprawy innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzuty odwołania
stanowią w istocie próbę pozbawienia Zamawiającego możliwości działania zgodnie i w
ramach ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
Zamawiający wskazał na wstępie na kryteria oceny oferty określone w SIWZ:
− Cena – waga 70
− Termin realizacji audytów po I kwartale 2016 – waga 4
− Termin realizacji audytów po II kwartale 2016 – waga 4
− Termin realizacji audytów po III kwartale 2016 – waga 4
− Termin realizacji audytów po IV kwartale 2016 – waga 8
− Zespół projektowy – waga 10
Zamawiający przytoczył następnie brzmienie § 10 ust. 8 oraz § 5 SIWZ, wskazując,
że Odwołujący na str. 2 i 3 oferty zawarł informację:
„Zobowiązujemy się wykonać audyty w następujących terminach:
a) za I kwartał 2016 r. – w terminie 76 dni roboczych (przy zaangażowaniu w łącznej
liczbie osobodni podanej w załączniku 6a do SIWZ), liczonych począwszy od 11* lub
13** dnia miesiąca następującego po zakończeniu danego kwartału,
b) za II kwartał 2016 r. – w terminie 76 dni roboczych (przy zaangażowaniu w łącznej
liczbie osobodni podanej w załączniku 6a do SIWZ), liczonych począwszy od 11* lub
13** dnia miesiąca następującego po zakończeniu danego kwartału,
c) za III kwartał 2016 r. – w terminie 76 dni roboczych (przy zaangażowaniu w łącznej
liczbie osobodni podanej w załączniku 6a do SIWZ), liczonych począwszy od 11* lub
13** dnia miesiąca następującego po zakończeniu danego kwartału,
d) za IV kwartał 2016 r. – w terminie 76 dni roboczych (przy zaangażowaniu w łącznej
liczbie osobodni podanej w załączniku 6a do SIWZ), liczonych począwszy od 11* lub
13** dnia miesiąca następującego po zakończeniu danego kwartału
Szczegółowe dane dotyczące liczby osób, liczby dni i liczby osobodni dotyczących realizacji
poszczególnych audytów przedstawiamy w tabeli stanowiącej Załącznik nr 6a do SIWZ”.
przy czym:
* W przypadku wszystkich Regionalnych Instytucji Finansujących (RIF) za wyjątkiem
Fundacji Małych i Średnich Przedsiębiorstw, pełniącej rolę RIF na terenie województwa
mazowieckiego.
** Jedynie w przypadku Fundacji Małych i Średnich Przedsiębiorstw, pełniącej rolę RIF na
terenie województwa mazowieckiego. Fundacja Małych i Średnich Przedsiębiorstw
zobowiązana jest przygotować sprawozdania za I, II i III kwartał 2016 r. w terminie do 12
dnia miesiąca następującego po zakończeniu kwartału.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący zaoferował więc realizację audytów w terminie
76 dni roboczych za każdy kwartał, co jest niezgodne z SIWZ.
Podniesiono następnie, że Zamawiający działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. W odpowiedzi Odwołujący złożył w dniu
10.02.2016 r. stosowne wyjaśnienia. Po analizie pisma Zamawiający stwierdził, że IDIPSUM
poprzez swoje wyjaśnienia zmienił w sposób istotny treść oferty, tzn. w miejsce pierwotnie
zaoferowanych 76 dni roboczych dla każdego z kwartałów 2016 r., zaoferował 3 dni robocze
na przeprowadzenie wszystkich audytów po każdym z kwartałów.
Zamawiający argumentował, że zgodnie z 87 ust. 1 Pzp niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, przy czym trzeba zaznaczyć, że w
przedmiotowym przypadku nie było możliwe poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:
− po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego
działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o
określonej treści,
− po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający wskazał następnie, że o ile w przedmiotowej sprawie, jak można
przeczytać w piśmie z dnia 10.02.2016 r. zawierającym wyjaśnienia Odwołującego, zachodzi
pierwsza z ww. przesłanek, o tyle omawianej niezgodności nie można zakwalifikować jako
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Argumentowano, że na etapie badania ofert, Zamawiający nie mógł zgodzić się ze
stwierdzeniem Odwołującego zawartym w złożonych wyjaśnieniach, iż wszelkie informacje
niezbędne do poprawienia omyłki znajdują się w tabeli – załącznik nr 6a str. 8 i 9 oferty.
Podana bowiem w załączniku nr 6a do SIWZ liczba dni przeprowadzenia najdłuższego
pojedynczego audytu za dany kwartał nie jest tożsama z podanym w Formularzu Ofertowym
terminem przeprowadzenia wszystkich audytów po tym kwartale.
Zamawiający zakwestionował również stwierdzenie Odwołującego, że do Formularza
Ofertowego należało przenieść wartości wskazane w załączniku nr 6a do SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że nigdzie w SIWZ nie wskazano, że tak właśnie należy postąpić.
Jest to nieporozumienie oraz błędna interpretacja zapisów SIWZ dokonana przez
Odwołującego, nie mająca podstaw w stanie faktycznym.
Podniesiono następnie, że zgodnie z ostatnim zdaniem części III pkt 2 załącznika nr 6
do SIWZ (Formularz Ofertowy), celem wprowadzenia załącznika nr 6a do SIWZ było
przedstawienie szczegółowych danych dotyczących liczby osób, liczby dni i liczby osobodni
dotyczących realizacji poszczególnych audytów. Umożliwiło to Zamawiającemu m.in.
weryfikację, czy poszczególne audyty będą realizowane w minimalnym wymaganym przez
Zamawiającego zaangażowaniu w osobodniach oraz czy podane przez wykonawcę terminy
realizacji audytów za dany kwartał są możliwe do realizacji.
Wskazano także, że gdyby rzeczywiście celem zapisów SIWZ było przeniesienie
zapisów z załącznika nr 6a do Formularza Ofertowego, jak to interpretuje Odwołujący,
możliwe byłoby prawdopodobnie zakwalifikowanie omawianej omyłki, jako oczywista omyłka
pisarska i dokonanie poprawy takiej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp (a nie w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, na który powołuje się Odwołujący). Za brakiem w tym przypadku
charakteru „oczywistości” przemawiał fakt, że nie można było zidentyfikować takiej omyłki i
dokonać jej poprawy na podstawie porównania i odniesienia do pozostałych dokumentów
stanowiących ofertę.
Zamawiający stwierdził następnie, że niezrozumienia oraz błędnej interpretacji przez
Odwołującego zapisów SIWZ dowodzi fakt, że w innych ofertach wykonawcy nie dokonali
„przeniesienia” liczby dni najdłuższego pojedynczego audytu za dany kwartał do Formularza
Ofertowego, a podane przez większość terminy realizacji audytów za dany kwartał były
dłuższe niż termin realizacji najdłuższego pojedynczego audytu. W sytuacji, w której
przedstawiono w innych ofertach terminy realizacji audytów kwartalnych tożsame z czasem
realizacji najdłuższego pojedynczego, wynikało to z zaangażowania w realizację przedmiotu
zamówienia odpowiednio licznego zespołu audytorów.
Zamawiający podkreślił tym samym, że biorąc pod uwagę ofertę, jako całość, brak
było możliwości wywnioskowania z jej zapisów, jakie wartości liczbowe należy wpisać do
Formularza Ofertowego.
Zgodnie bowiem z wymaganiami określonymi w § 10 ust. 8 SIWZ, wykonawca
sporządzając ofertę musiał uwzględnił swój potencjał osobowy, tzn. liczbę zespołów
audytorskich oraz liczbę audytorów tworzących każdy z zespołów audytorskich, jak również
czas niezbędny na przeprowadzenie tych audytów. Zgodnie z zapisami kolumn c załącznika
nr 6a do SIWZ, wykonawca był zobowiązany wykazać osiągnięcie, dla każdego audytu z
osobna, minimalnej liczby osobodni wymaganej przez Zamawiającego. Natomiast, zgodnie z
zapisami części III pkt 2 Formularza Ofertowego, podane przez wykonawcę terminy realizacji
audytów za każdy z kwartałów miały uwzględniać zaangażowane w łącznej liczbie osobodni
podanej w załączniku 6a do SIWZ. Wykonawca musiał więc szczegółowo (dla każdego
pojedynczego audytu) zaplanować wykonanie zamówienia, a następnie podać realny termin
przeprowadzenia wszystkich audytów po danym kwartale. Termin ten powinien również
uwzględniać kwestie organizacyjne leżące po stronie wykonawcy, np. dostępność audytorów
w poszczególnych dniach, czas dojazdów na miejsca realizacji audytów, itp.
W związku z powyższym wskazano, że Zamawiający nie mógł samodzielnie
zdecydować, w imieniu Odwołującego, w jakim terminie wykona on wszystkie audyty po
każdym z kwartałów i dokonać w treści oferty poprawy omyłki. Wprawdzie Odwołujący złożył
wyjaśnienia w tym zakresie, nie zmienia to jednak faktu, że dokonał tym samym zmiany
treści oferty po otwarciu ofert. W piśmie tym złożył bowiem kolejne oświadczenie woli w
zakresie terminów wykonania wszystkich audytów po każdym z kwartałów. Zamawiający
wskazał w tym miejscu na wyrok KIO z dnia 12.03.2012 r., sygn. akt KIO 429/12, w którym
stwierdzono, że „…wyjaśnienie treści oferty nie może skutkować wprowadzeniem przez
Zamawiającego do oferty nowych, zmienionych danych, które podlegają ocenie z punktu
widzenia przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert”.
Argumentowano następnie, że oświadczenie woli Odwołującego, co do oferowanych
terminów realizacji audytów, podlegających punktacji i ocenie w kryteriach oceny ofert, miało
istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonanie jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie przez
Zamawiającego miało istotny wpływ na treść oferty, decydowało bowiem o pozycji
Odwołującego w rankingu po dokonaniu przez Zamawiającego oceny ofert, a więc o
możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Poprawienie omyłki zgodnie z
wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 10.02.2016 r., prowadziłoby do nieuprawnionego
uprzywilejowania Odwołującego, który znając terminy zaproponowane w ofertach innych
wykonawców, mógłby wskazać takie terminy, które pozwoliłyby na ocenę jego oferty, jako
najkorzystniejszej.
Podsumowując, Zamawiający wskazał, że omawiana niezgodność dotyczy kryteriów
oceny ofert. Każda zmiana dotycząca liczby zaoferowanych dni wpływa bezpośrednio na
punktację przyznaną dla każdej z ofert i w konsekwencji determinuje miejsce w rankingu
wykonawców, a więc wpływa bezpośrednio na wynik postępowania, zatem jest zmianą
istotną. Zamawiający odwołał się dodatkowo do wyroku KIO z dnia 12.03.2012 r., sygn. akt
KIO 429/12 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21.01.2010 r., sygn. akt V
Ca 1051/10. Końcowo podkreślono, że istotność omawianej zmiany treści oferty potwierdził
sam Odwołujący pisząc na wstępie odwołania, że gdyby jego oferta podlegała ocenie,
zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający podniósł, że
Odwołujący w przesłanych wyjaśnieniach zobowiązał się wykonać audyty w terminie 3 dni
roboczych po każdym kwartale 2016 r. W Wykazie osób wykonawca przedstawił 12 2-
osobowych zespołów audytorskich. Zgodnie ze wzorem załącznika nr 6a do SIWZ (tabela
dotycząca przeprowadzenia audytów), w przypadku 6 RIF (nr 1, 6, 7, 11, 12, 15) minimalna
liczba osobodni wymagana przez Zamawiającego (kolumny c tabeli) wynosi 5 lub 6.
Oznacza to, że ich realizacja w ramach zespołów 2 osobowych będzie trwała 2,5 lub 3 dni
robocze. W złożonej przez Odwołującego tabeli (zał. d do Oferty), przygotowanej zgodnie z
ww. wzorem, IDIPSUM zobowiązała się do realizacji audytów w ww. RIF w ciągu 3 dni
roboczych przy zaangażowaniu zespołów 2 osobowych.
Biorąc pod uwagę powyższe, pierwszego dnia audytów Odwołujący może wysłać 12
zespołów do realizacji audytów w 12 RIF. Audyty te będą trwały 2 lub 3 dni. Do czasu
zakończenia realizacji przedmiotowych audytów 2 dniowych przez zespoły, Odwołujący nie
ma możliwości (nie dysponuje zespołami audytorskimi) realizacji audytów w pozostałych 4
RIF (z łącznej liczby 16). Po przeprowadzeniu przez te zespoły audytów pierwszego i
drugiego dnia, trzeciego i czwartego dnia będą mogły one zrealizować audyty w pozostałych
4 RIF. Zatem łączny możliwy czas realizacji audytów wszystkich 16 RIF to 4 dni robocze. W
konsekwencji Odwołujący nie jest w stanie przeprowadzić 16 audytów RIF łącznie w
deklarowanym terminie 3 dni roboczych. Minimalna liczba dni na przeprowadzenie audytów
w przypadku oferty Odwołującego to 4 dni.
Zamawiający nie zgodził się także ze stwierdzeniem Odwołującego, że Wykaz osób
(załącznik nr 5 do SIWZ) żądany był jedynie dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu i zawiera dane minimalne dla potwierdzenia dysponowania odpowiednim
personelem. Zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r.
(Dz. U. z 2013 r., poz. 231) oraz zgodnie z zapisami SIWZ, Zamawiający żądał
przedstawienia „Wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (…)”.
Natomiast zapisy części III pkt 2 Formularza Ofertowego wyraźnie wskazują, iż w tabeli
stanowiącej załącznik 6a do SIWZ wykonawca przedstawia szczegółowe dane „(…)
dotyczące liczby osób, liczby dni i liczby osobodni dotyczących realizacji poszczególnych
audytów (…)”. Ponadto, Zamawiający żądał przy podawaniu przez wykonawcę terminów
realizacji audytów za dany kwartał uwzględnienia w Formularzu Ofertowym zaangażowania
w łącznej liczbie osobodni podanej w załączniku 6a do SIWZ, co oznacza, że wykonawca
musiał wziąć pod uwagę zarówno liczbę osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, jak i liczbę dni roboczych koniecznych do przeprowadzenia audytów przez
osoby wykazane w ofercie. Zatem związek między przedstawionymi przez Odwołującego
osobami, które będą realizować audyty (i kore muszą spełniać wymagania SIWZ) a danymi
przedstawionymi w załączniku 6a (tabela dotycząca przeprowadzenia audytów) jest
oczywisty.
Końcowo, w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający wskazał, że
w świetle ww. argumentacji, zarzut ten jest całkowicie bezpodstawny. Ponadto, Zamawiający
podniósł, że Odwołujący w treści odwołania raz traktuje ofertę jako całość (poprawienie
„innej omyłki”), a innym razem wybiórczo (odrzucenie oferty z powodu niezgodności z treścią
SIWZ – rzekomy brak związku między wykazem osób, które będą realizować audyty, a
terminami ich realizacji), w zależności od tego, jaki punkt widzenia jest w danym momencie
dla Odwołującego korzystny.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Grupa Gumułka
Euroedukacja Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia
i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
W niniejszej sprawie okolicznością bezsporną było podanie przez Odwołującego
w treści oferty zobowiązania do wykonania audytów w terminach – 76 dni roboczych. Termin
ten został wskazany w odniesieniu do zobowiązań, które stanowiły w tym postępowaniu
kryteria oceny ofert (§ 13 SIWZ).
Bezsporne pozostawało także to, że podane 76-dniowe terminy wykonania audytów
pozostawały w sprzeczności z treścią specyfikacji, która określała maksymalne terminy
przeprowadzenia audytów, jako termin nie dłuższy niż 5 dni roboczych (dla audytów po IV
kwartale 2016 r.) albo nie dłuższy niż 10 dni roboczych (dla audytów po I, II i III kwartale
2016 r.) - § 5 SIWZ.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty -
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, zawartym w piśmie z dnia 16
marca 2016 r., Zamawiający w sposób szczegółowy odniósł się do braku możliwości
zastosowania którejkolwiek z ww. przesłanek dla dokonania poprawienia oferty
Odwołującego. Odwołujący postawił przy tym zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w
tym też zakresie Izba władna była dokonać oceny przypisywanych Zamawiającemu
zaniechań. Analiza sprawy nakazywała ocenę, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego źródłem decyzji
Zamawiającego było przede wszystkim uznanie, że całościowa analiza treści oferty nie
dawała podstaw do dokonania poprawy oraz, że zaistniałej niezgodności/omyłki nie można
zakwalifikować, jako niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W swojej argumentacji
Odwołujący starał się przy tym wykazać, że wypełnienie pierwszej z przesłanek
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. fakt zaistnienia omyłki, winno być uznane za
oczywiste i nie podlegające weryfikacji (vide: protokół z rozprawy: „Odnoście kwestii omyłki
to zamawiający nie ma wątpliwości, że wpisanie 76 dni stanowiło omyłkę. Istota sporu
sprowadza się do tego czy omyłka podlegała poprawie i czy poprawa prowadziłaby do
istotnej zmiany treści oferty”).
Izba nie uznała jednak, by zaistnienie omyłki było w tej sprawie rzeczywiście
okolicznością pozostającą poza przedmiotem rozważań. Przeciwnie, w ocenie Izby, w
realiach niniejszej sprawy, nie można mówić o zaistnieniu tej podstawowej okoliczności,
która otwierałaby możliwość dalszej oceny, co do możliwości bądź braku możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – a mianowicie nie można uznać, by sytuacja
polegająca na podaniu wartości 76 dni roboczych była wynikiem omyłki Odwołującego.
Za omyłkę należy uznawać podanie informacji innej niż zamierzona, informacji
nieoddającej rzeczywistej woli jej autora w chwili składania danego oświadczenia. Za omyłkę
nie powinno być uznawane działanie polegające na podaniu wadliwej informacji tylko z tego
względu, że informacja ta pozostaje w niezgodności z treścią specyfikacji. Wadliwość danej
informacji może wynikać nie tylko z faktu omyłkowego wpisania oświadczenia odbiegającego
od rzeczywistego zamiaru jej autora, ale może również wynikać z faktu podania danej
informacji w sposób zamierzony, gdy sama wadliwość tej informacji jest wyłącznie
konsekwencją niewłaściwego odczytania treści specyfikacji (a nie konsekwencją działania
omyłkowego). Innymi słowy, dane oświadczenie może być wadliwe z tego względu, że
zostało złożone w wyniku błędnego zrozumienia treści specyfikacji, co nie oznacza
automatycznie, że po stronie wykonawcy zaistniała faktycznie omyłka. W chwili składania
danego oświadczenia wykonawca składa je bowiem świadomie, a źródłem wadliwości
informacji nie jest jej omyłkowe wpisanie (odbiegające od rzeczywistej woli wykonawcy), lecz
jest nim błędne zrozumienie treści specyfikacji.
Dokumentacja niniejszego postępowania nakazuje przyjęcie wniosku, że Odwołujący
podając w ofercie terminy 76-dniowe czynił to świadomie, a nie omyłkowo. Jedyna omyłka,
jaka miała tu miejsce, to omyłka polegająca na błędnej interpretacji specyfikacji, a nie na
wpisaniu liczby dni innej niż zamierzone. W ocenie Izby taki wniosek należało wprost
wyprowadzić z treści wyjaśnień wykonawcy z dnia 10 lutego 2016 r. W przedmiotowych
wyjaśnieniach Odwołujący stwierdził bowiem, że – cytując – „Wykonawca zinterpretował
zapis dot. wykonania terminów, iż należy wpisać łączną ilość dni roboczych zgodnie
z podsumowaniem tabeli str. 8 i 9 oferty”. W wyjaśnieniach podano więc, że zaistniały stan
rzeczy był w istocie konsekwencją przyjętej przez wykonawcę błędnej interpretacji
specyfikacji. W momencie składania oświadczenia o 76-dniowym terminie wykonawca nie
działał więc omyłkowo, co do zamiaru wpisania takiej właśnie wartości (skoro pozostawał w
przekonaniu, że tak należy właśnie postąpić, tj. że należy wpisać łączną ilość dni roboczych).
W konsekwencji nie miała miejsce taka sytuacja, że wykonawca zamierzał wpisać liczbę 3
dni roboczych, ale omyłkowo wpisał liczbę 76 dni roboczych. Przeciwnie, treść wyjaśnień
nakazuje przyjęcie stanowiska, że liczbę 76 dni roboczych wpisano świadomie, według
przyjętego przez wykonawcę rozumienia treści specyfikacji.
W ocenie Izby po otrzymaniu wezwania Odwołujący podjął próbę konwalidowania
swojego błędu wynikającego z niewłaściwego zrozumienia specyfikacji i dążył do zamiany
treści swojego pierwotnego oświadczenia na całkowicie nowe oświadczenie, odpowiadające
treści specyfikacji. Nastąpiła więc w konsekwencji niedozwolona zmiana treści oferty.
Należy wskazać, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. dopuszcza poprawienie treści
oferty jedynie w przypadku popełnienia przez wykonawcę omyłki, nie zaś celowego
sporządzenia treści oferty w brzmieniu sprzecznym z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Takie stanowisko Izba wyraziła m.in. w tezie wyroku z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. akt KIO
1329/15.
Nawet, gdyby przyjąć korzystne dla Odwołującego spojrzenie, że w tej sprawie doszło
do omyłki, to zdaniem Izby, omyłka ta nie mogła zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp. Izba w tym zakresie w całości podziela argumentację Zamawiającego, przyjmując ją
w konsekwencji za własną.
Przede wszystkim krytycznie należało ocenić wywody Odwołującego, że wszystkie
informacje pozwalające na poprawienie oferty wynikały z treści samej oferty. Zamawiający
trafnie wskazywał, że nie było tu automatu między wartościami z załącznika 6a do SIWZ,
a wartościami podawanymi przez wykonawców w treści swoich ofert. W tym zakresie
wykonawcy dysponowali swobodą w określeniu w ofercie terminów, byleby mieściły się one
w widełkach wynikających ze specyfikacji, a więc by uwzględniały dolny próg – nie krótszy
od terminów wskazanych w załączniku nr 6a, oraz by nie przekraczały terminów granicznych
określonych w specyfikacji.
Możliwość przeniesienia samodzielnie przez Zamawiającego wartości z załącznika nr
6a do treści oferty mogłaby wystąpić, w ocenie Izby, jedynie w sytuacji, gdyby wartości
z załącznika nr 6a w ofercie danego wykonawcy pokrywały się z terminami granicznymi
określonymi w specyfikacji (odpowiednio 5 i 10 dni). W innej sytuacji, oczekiwanie, że
Zamawiający za wykonawcę sprecyzuje w ofercie terminy wykonania audytów – przykładowo
przyjmie, że skoro najdłuższym terminem z załącznika jest termin 3 dniowy, to także jest to
termin deklarowany w ofercie, a nie np. termin 4, czy 5 dniowy (które to terminy także mieszą
się w widełkach specyfikacji) prowadziłoby do tego, że to Zamawiający kreowałby ostateczne
oświadczenie wykonawcy – takie zaś ostateczne oświadczenie winno wynikać z treści samej
oferty, co w tej sprawie nie miało miejsca.
Najdłuższy termin z załącznika nr 6a do SIWZ nie musiał więc stanowić jednocześnie
terminu podawanego w treści formularza ofertowego. Terminy podawane w ofercie
wykonawcy musieli przy tym dostosować do swoich rzeczywistych możliwości, w tym
przewidywanej organizacji pracy. W zależności od tych możliwości wykonawcy mogli więc
podać terminy dłuższe niż najdłuższy termin podany w załączniku nr 6a. Zamawiający nie
mógł więc samodzielnie zdecydować, w imieniu Odwołującego, w jakim terminie wykona on
wszystkie audyty po każdym z kwartałów i dokonać w treści oferty poprawy.
Krytyczną ocenę, co do twierdzeń o możliwości samodzielnej poprawy, w tym
twierdzeń, iż z oferty miały wynikać wszelkie informacje niezbędne do dokonania poprawy,
uzasadnia również fakt, że Odwołujący – zgodnie z przedstawioną argumentacją – miał
przyjąć konstrukcję oferty polegającą na podaniu w ofercie liczby zespołów w takim
wymiarze, by uzyskać maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert, która to liczba
miała nie odzwierciedlać liczby przewidywanej do faktycznej realizacji zamówienia (ta
ostatnia miała zostać zwiększona na etapie realizacji zamówienia, tak by sprostać
konieczności wykonania audytów w terminie 3 dniowym). Zamawiający – w świetle tych
wywodów – miał więc nie tylko uznać, że wykonawca deklaruje termin 3 dniowy (a nie np.
dłuższy), ale miał także uznać, że będzie to właśnie termin 3 dniowy, gdyż na etapie
realizacji zamówienia wykonawca planuje zwiększenie rzeczywistej liczby zespołów. Na
rozprawie stronie zgodziły się, że termin
3-dniowy, przy podanej w ofercie Odwołującego liczbie zespołów, jest terminem nie
pozwalającym na wykonanie audytów. Zamawiający złożył analizę, która obrazowała brak
możliwości realizacji audytów w terminie 3 dni. Odwołujący, w odpowiedzi na pytanie, czy
jest to okoliczność sporna wskazał, że „istota leży gdzie indziej, a mianowicie, że odwołujący
planował realizację audytu z większą liczbą zespołów. Zgadza się, że jeżeli ocenę
ograniczyć by do tego czy 12 zespołów może przeprowadzić audyt w terminie 3 dni to byłoby
to niemożliwe, ale tak jak podkreśla to nie jest istota sporu” (vide: protokół z rozprawy). Z
żadnej części oferty Odwołującego, ani z treści wyjaśnień z dnia 10 lutego 2016 r. nie wynika
natomiast, że Odwołujący planował realizację audytu większą liczbą zespołów. Z jednej więc
strony Odwołujący argumentował, że Zamawiający miał informacje pozwalające na
dokonanie poprawki poprzez przyjęcie 3 dni w miejsce 76 dni, zgadzał się następnie, że przy
podanej liczbie zespołów termin 3 dniowy był nierealistyczny, podstawa jego przyjęcia miała
bowiem wynikać z założeń, co do zwiększenia liczby zespołów na etapie realizacji
zamówienia, które to założenie nie mogło być, w ocenie Izby, znane Zamawiającemu na
etapie oceny ofert, ani nie zostało uwypuklone w treści złożonych wyjaśnień. Na rozprawie
Odwołujący argumentował także, że „Zamawiający uznał, że trzeba by 4 dni do realizacji
zamówienia przy przyjęciu tyko 12 2-ososbowych zespołów. Z tą wiedzą zamawiający nic nie
zrobił, powinien wyjaśnić to wykonawcy o co chodzi z zespołami. Nawet przy przyjęciu 4 dni
oferta odwołującego byłaby i tak najkorzystniejsza” (vide: protokół z rozprawy). Z
powyższego należy wnioskować, że poprawienie omyłki mogłoby przyjąć dla Odwołującego
nawet postać wpisania 4 dni (pomimo argumentowania, że wyjaśnienia i treść oferty, w tym
treść załącznika nr 6a miały dawać podstawy do przyjęcia 3 dni). W ocenie Izby, Odwołujący
dążył do ukształtowania swojej oferty tak, by była ona ostatecznie zgodna z treścią
specyfikacji i najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, niezależnie czy
miałoby to nastąpić poprzez wpisanie 3 czy 4 dni. Zamawiający miałby więc „wybierać”
termin dogodny wykonawcy i pozwalający na wybór jego oferty. Samo zasygnalizowanie, że
terminem z oferty mógłby być także termin 4 dniowy dodatkowo uzasadniało krytyczną
ocenę argumentacji Odwołującego – która w istocie nie broniła już tezy, że wykonawca
omyłkowo nie wpisał terminu 3 dni, lecz nakierowana była na doprowadzenie do wpisania
jakiegokolwiek możliwego terminu, przy którym oferta Odwołującego pozostawała
najkorzystniejsza.
Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że dokonanie zmiany w sposób
postulowany przez Odwołującego prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, jak również
do uprzywilejowania Odwołującego kosztem konkurentów. Po otwarciu ofert, znając treść
zobowiązań innych wykonawców, Odwołujący mógłby bowiem – za pośrednictwem
Zamawiającego – dostosować w istocie terminy swojej oferty w sposób korzystniejszy niż
uczynili to konkurencyjni wykonawcy. Zamawiający zaś, nie posiadając informacji
pozwalających rzeczywiście uznać, ze doszło do omyłki, że omyłka ta miała polegać na nie
wpisaniu 3 dni roboczych, miałby kreować treść oświadczenia woli Odwołującego, w dodatku
w zakresie podlegającym punktacji w ramach kryteriów oceny ofert.
W związku z powyższym, uznając trafność argumentacji Zamawiającego, Izba nie
znalazła podstaw do uznania zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 w związku z art. 87
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp także nie zasługiwał na
uwzględnienie. Izba uznała przy tym, że Zamawiający niejako dodatkowo wskazał
alternatywną podstawę odrzucenia oferty. Już pierwsza z podstaw prawnych odrzucenia
oferty była bowiem w pełni wystarczająca. Skoro bowiem Zamawiający uznał trafnie, że nie
może poprawić wskazanej w ofercie liczby 76 dni, zaś wprowadzenie terminu 3-dniowego
pozostawałoby w sprzeczności z zakazem zmiany oferty, to jest to równoznaczne z tym, że
Zamawiający uznał, że wykonawca nie oferował terminu 3-dniowego – a więc ocena, co do
możliwości wykonania audytów w tym terminie 3-dniowym była oceną podjętą w istocie
z ostrożności. Izba podzieliła tą ocenę w całości.
Zdaniem Izby, podstawowym i oczywistym obowiązkiem po stronie wykonawcy było
to, by dla zapewnienia zgodności swojej oferty ze specyfikacją, podać w jej treści taką liczbę
zespołów, która w korelacji ze wskazanymi terminami wykonania audytów, pozwoli na
wniosek o możliwości dochowania tych terminów, a więc także o możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji. Zamawiający musiał oceniać tą możliwość na
podstawie tego, co prezentowała oferta – nie zaś na podstawie przyszłych założeń
wykonawcy, nieodzwierciedlonych w treści oferty, w dodatku założeń nie pozostających w
wyłącznej gestii wykonawcy.
Izba nie podzieliła argumentu Odwołującego, iż wykonawca nie miał obowiązku
wykazania w ofercie wszystkich osób, które dedykuje do zamówienia. Całościowa analiza
treści specyfikacji, w tym załączników stanowiących o osobach, które będą uczestniczyć
w realizacji zamówienia, jak również konieczność wzięcia pod uwagę – przy podaniu terminu
realizacji audytów – zarówno liczby tych osób, liczby osobodni i liczby dni roboczych,
nakazuje wniosek, że oferta musiała stanowić zamkniętą całość. Liczba podanych zespołów
musiała więc korelować z terminami podanymi w ofercie, jak i w załączniku nr 6a – tak, by
można uznać zgodność oferty z treścią specyfikacji, w tym by można było w ogóle uznać
możliwość wykonania zamówienia zgodnie z jej wymogami. Innymi słowy, liczba
zadeklarowanych przez wykonawcę zespołów musiała przede wszystkim dawać podstawę
do uznania realności terminów podanych w treści oferty. Izba uznała zasadność stanowiska
Zamawiającego, że związek między przedstawionymi przez Odwołującego osobami, które
będą realizować audyty, a danymi przedstawionymi w załączniku 6a, jest oczywisty.
Odwołujący nie dowodził tezy, że podana w ofercie liczba zespołów jest
wystarczająca, a jedynie forsował tezę, iż liczba zespołów miała znaczenie tylko w
kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu i możliwych do otrzymania
punktów. W świetle argumentacji Odwołującego niewystarczająca do wykonania audytów w
określonym terminie (zgodnie z treścią odwołania – w terminie 3-dniowym) liczba zespołów
miała pozostawać bez znaczenia w kontekście zgodności oferty z treścią specyfikacji, gdyż
na etapie realizacji zamówienia wykonawca mógł i miał planować zwiększenie docelowej
liczby zespołów. Jak wskazano wcześniej, Izba nie podzieliła tego kierunku argumentacji.
Zamawiający musiałby bowiem oceniać ofertę, a więc uznawać również, że oferta
gwarantuje możliwość wykonania zamówienia zgodnie z warunkami specyfikacji, na
podstawie informacji w ogóle nie zawartych w treści oferty.
Izba zauważa przy tym, że w zakresie omawianego zarzutu spór w dużej mierze
koncentrował się na wykładni specyfikacji, w tym wykładni treści wzoru umowy. W § 3 pkt 2
wzoru umowy (załącznik nr 7 do SIWZ), Zamawiający wskazał wprost, że usługi w ramach
realizacji przedmiotu umowy mogą być świadczone wyłącznie przez osoby wskazane w
ofercie wykonawcy. Już ten zapis winien być dla wykonawcy wystarczający do przyjęcia
obowiązku podania w ofercie wszystkich osób, które miały tworzyć zespoły wykonujące
audyty. W § 3 pkt 6 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość zwiększenia liczby
osób wykonujących przedmiot zamówienia, bez dodatkowego prawa do wynagrodzenia.
Zapis ten nie może jednak stanowić podstawy do uznania, że na etapie oceny ofert nie
należało podać takiej liczby zespołów, która będzie korelować z terminami wykonania
audytów. Zwiększenie liczby zespołów odnosi się do etapu realizacji, dodatkowo
warunkowane jest zgodą Zamawiającego. Trafnie argumentował Zamawiający, że „Na etapie
realizacji zamówienia w § 3 ust 6 wzoru umowy zamawiający dał możliwość zwiększenia
personelu, jest to podejście racjonalne ale nie można tego przenosić na etap oceny ofert i
wymagać od zamawiającego by rozważał czy i jakie dodatkowe osoby wykonawca może
zechce zaproponować” (vide: protokół z rozprawy).
W niniejszej sprawie Odwołujący nie zadawał pytań dotyczących treści specyfikacji.
Prezentowanie na obecnym etapie własnej wykładni specyfikacji – nie zasługującej przy tym
na uznanie – nie mogło stanowić argumentu przeciwko zasadności stanowiska
Zamawiającego.
Izba nie uznała także zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. To zaakceptowanie
stanowiska Odwołującego mogłoby doprowadzić do naruszenia zasad wynikających
z przedmiotowej normy prawnej.
Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów
powołanych w treści odwołania, a odrzucenie oferty Odwołującego było czynnością
prawidłową i w całości uzasadnioną okolicznościami niniejszej sprawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….
WYROK
z dnia 7 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez Odwołującego –
IDIPSUM Sp. z o.o., ul. Strzeszewskiego 15/32, 20-153 Lublin, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości,
ul. Pańska 81/83, 00-834 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Grupa Gumułka Euroedukacja Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach
- zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 430/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości z siedzibą w Warszawie
– prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na świadczenie usługi pn. „Audyt Regionalnych Instytucji Finansujących
za I-IV kwartał 2016 r.”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2015/S 241-437661 w dniu 12 grudnia 2015 r.
Pismem z dnia 16 marca 2016 r. Zamawiający poinformował o uznaniu za
najkorzystniejszą oferty złożonej przez firmę Grupa Gumułka — Euroedukacja Sp. z o.o.,
jednocześnie zawiadamiając o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 1 w związku z art. 87 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W dniu 25 marca 2016 r. Odwołujący – IDIPSUM Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie –
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 7 ust 1 Pzp poprzez naruszenie zasady generalnej, nakazującej prowadzenie
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2) art. 89 ust. 1 pkt. 1 poprzez nieuzasadnione uznanie, iż wyjaśnienia składane na
skutek wezwania w trybie art. 87 ust. 1 pkt. 1 prowadziły do zmiany treści oferty;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 poprzez nieuzasadnione uznanie, iż treść złożonej oferty nie
odpowiada treści siwz;
4) art. 87 ust. 2 pkt. 3 poprzez zaniechanie dokonania poprawy tzw. innej omyłki w treści
oferty Odwołującego.
Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) Uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
Odwołującego;
2) Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) Dokonania poprawy tzw. innej omyłki w treści oferty Odwołującego
4) Powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Podniesiono, że oferta Odwołującego, w przypadku gdy podlegałaby ocenie,
zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu, tak więc Odwołujący posiada
interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący
argumentował, że:
Czynność odrzucenia oferty Odwołującego dokonana została z rażącym naruszeniem
przepisów ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał okoliczność rzekomej zmiany
treści oferty Odwołującego po upływie terminu składania ofert. Zgodnie ze stanowiskiem
Zamawiającego, zmiana powyższa wynikałaby z wyjaśnień, udzielonych przez
Odwołującego na skutek wezwania dokonanego w trybie art. 87 ust. 1 pkt. 1 ustawy.
Prawdą jest, iż w dniu 09.02.2016 r. Zamawiający zwrócił się pismem (znak
BZP.0.270.30.15.ALB) do złożenia wyjaśnień dotyczących wskazanego w treści formularza
ofertowego terminu wykonania audytu. Zgodnie z treścią formularza, należało wskazać
terminy wykonania audytu w poszczególnych kwartałach. Zważywszy fakt, iż integralną
częścią oferty jest załącznik nr 6a do siwz, szczegółowo określający terminy wykonania
poszczególnych audytów wraz ze wskazaniem liczby osobodni, do formularza ofertowego
należało przenieść wartości wskazane w załączniku nr 6a.
Omyłka Odwołującego polegała na nieprawidłowym przeniesieniu do treści
formularza wartości z kolumn opisanych jako „proponowana przez Wykonawcę liczba
osobodni", czyli łącznej liczby osobodni, wyliczonej na 76, zamiast wartości z kolumn
zatytułowanych „liczba dni roboczych (min. 2, maks. 10)", wskazujących 3 dni. Zaistniała
sytuacja została szczegółowo wyjaśniona w piśmie Odwołującego z dnia 10.02.2016 r., w
którym Odwołujący w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśnił, iż zaistniała sytuacja jest
wynikiem omyłki.
Mimo oczywistych przesłanek do poprawy wartości omyłkowo wpisanych do
formularza, Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał powyższej czynności
i niezgodnie z prawem dokonał odrzucenia oferty.
Zgodnie z piśmiennictwem i ustaloną linią orzeczniczą, celem przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert na skutek
zaistnienia niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia i
oczekiwań zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest poprawić niezgodności w sytuacji
wystąpienia łącznie dwóch przesłanek - niezgodność oferty z treścią siwz musi mieć
charakter omyłki oraz nie może powodować istotnych zmian w treści oferty, przy czym
przepis ten nie może być interpretowany zawężająco (por. uchwała KIO z dnia 19.10.2010 r.,
sygn. akt KIO/KD 74/10). Co do zasady, na gruncie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3
niedopuszczalna jest znacząca ingerencja w treść oferty, powodująca wytworzenie zupełnie
nowej treści oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę. W przedmiotowej sytuacji
poprawa zaistniałej omyłki nie prowadzi do wytworzenia nowego oświadczenia woli;
sprowadza się bowiem jedynie do wskazania właściwej wartości z zadeklarowanych przez
Odwołującego w załączniku nr 6a.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z jednolitym w tym zakresie orzecznictwem,
poprawienie innej omyłki wymaga analizy całej oferty. Aby zamawiający mógł zakwalifikować
błąd jako inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty z siwz, niepowodującą istotnych
zmian w treści oferty, zobowiązany jest dokonać analizy oferty jako całości, a nie analizy
jedynie samego błędu. Oznacza to, iż w pierwszej kolejności musi ocenić, czy z treści oferty
wynika, iż intencją wykonawcy było zaoferowanie przedmiotu zamówienia w pełni zgodnego
z postawionymi przez niego wymaganiami, czy też popełniony błąd miał charakter celowy
i zamierzony. Dokonanie zmiany treści oferty w ramach art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma
bowiem na celu doprowadzenie jej treści do kształtu zgodnego z rzeczywistymi intencjami
wykonawcy. Z treści załącznika nr 6a jednoznacznie wynika, jakie terminy audytów
w poszczególnych kwartałach oferuje Odwołujący; dodatkowo zostało to wyjaśnione w treści
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Zważyć należy, iż przedmiotowe wyjaśnienia nie
wprowadzały żadnych nowych propozycji w zakresie terminów, a jedynie wskazywały
właściwą pozycję i wartość, pierwotnie wynikającą z załączonego formularza 6a.
Tym samym nie może być mowy o jakiejkolwiek zmianie treści lub wytworzeniu nowej
treści oferty, a jedynie o wskazaniu właściwej wartości z pierwotnie złożonego zobowiązania,
zwłaszcza iż w treści załącznika 6a złożone zostało zobowiązanie do przeprowadzenia
audytów zgodnie z zawartymi w nim informacjami.
Podobne omyłki były już przedmiotem rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Przykładowo, w wyroku z dnia 23.01.2009 r., dotyczącym rozbieżności co do
zadeklarowanego terminu realizacji zamówienia, polegającej na podaniu, oprócz terminu
zgodnego z siwz, innego terminu, KIO orzekła: „(...) w ofercie Odwołującego występuje
rozbieżność dotycząca okresu realizacji zamówienia. Z treści tej oferty, z całokształtu
zawartych w niej oświadczeń wynika, zdaniem. Izby, zamiar wykonania zamówienia w
sposób zgodny z wymogami SIWZ. Dokonując badania i oceny oferty Zamawiający winien
brać pod uwagę całą jej treść. W świetle art. 66par. 1 Kodeksu cywilnego, oferta zawierać
ma istotne postanowienia przyszłej umowy. Oferta Odwołującego zawiera wszystkie istotne
elementy zawarte w SIWZ, także z uwzględnieniem wprowadzonej zmiany w jej treści
odnośnie terminu realizacji zamówienia. Ofertę należy rozumieć w sposób określony w art.
56 Kc, z którego wynika wymóg uwzględnienia przy wykładni oświadczenia woli okoliczności
jego złożenia".
Biorąc pod uwagę powyższe, czynność odrzucenia oferty Odwołującego dokonana
została z rażącym naruszeniem wskazanych przepisów ustawy.
Odnośnie przesłanki z art. 89 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
stanowisko Zamawiającego jest nieuzasadnione i niezrozumiałe.
Faktem jest, iż Zamawiający w § 6.1.3 siwz dokonał opisu sposobu spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zgodnie
z tym zapisem, Zamawiający wskazał, iż uzna, że wykonawca spełnia warunek jeśli wykaże
dysponowanie co najmniej 19 osobami, w tym:
• co najmniej 16 osobami tworzącymi co najmniej 8 zespołów audytorskich;
• osobą mającą pełnić funkcję eksperta ds. kontroli zamówień publicznych, która nie
będzie wchodzić w skład żadnego z zespołów audytorskich;
• osobą mającą pełnić funkcję eksperta ds. kontroli VAT, która nie będzie wchodzić w
skład żadnego z zespołów audytorskich;
• osobą mającą pełnić funkcję Zarządzającego usługą, która nie będzie wchodzić w
skład żadnego z zespołów audytorskich
- określając przy tym minimalne wymagania co do wykształcenia i kwalifikacji tych osób.
Dodatkowo, w § 13.7 siwz Zamawiający wskazał, iż wykazanie większej liczby osób
wiąże się z uzyskaniem punktów w kryterium „zespół projektowy", zgodnie z następującymi
zasadami:
• od 0 do 3 dodatkowych osób - 0 pkt,
• od 4 do 7 dodatkowych osób - 5 pkt,
• 8 lub więcej dodatkowych osób -10 pkt.
Zważywszy powyższe, Odwołujący wykazał zarówno spełnianie warunku udziału
w postępowaniu, jak i warunek niezbędny do otrzymania maksymalnej liczby punktów
w kryterium oceny na minimalnym wymaganym poziomie, zgodnym z oczekiwaniami
Zamawiającego. Wywodzenie z powyższego faktu braku możliwości zrealizowania
zamówienia zgodnie ze zobowiązaniem zawartym w ofercie jest całkowicie nieuprawnione;
twierdzenie zaś Zamawiającego, że Odwołujący „nie dysponuje zespołami audytorskimi"
nieuzasadnione i nie znajdujące potwierdzenia w treści oferty.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiający powołał się na zapis § 10.8 siwz w brzmieniu:
„W ofercie Wykonawca poda, tak jak to określono we wzorze Formularza Ofertowego, termin
dotyczący przeprowadzenia wszystkich audytów po danym kwartale. Łączne zaangażowanie
w osobodniach będzie wynikać z załącznika nr 6a do SIWZ, w którym Wykonawca poda
liczbę osób, liczbę dni roboczych (rozumianych jako ośmiogodzinne dni robocze, podane z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, przy czym dla każdego audytu liczba ta nie
może być mniejsza niż 2) i liczbę osobodni1 potrzebnych na przeprowadzenie audytu w
każdej z RIF, dla każdego z kwartałów z osobna. Ponadto, podany w Formularzu ofertowym
termin wykonania audytów RIF za dany kwartał nie może być krótszy niż podana w
załączniku 6a do SIWZ liczba dni przeprowadzenia najdłuższego pojedynczego audytu za
ten kwartał, w zaokrągleniu do pełnych dni w górę.
Wskazując w załączniku 6a do SIWZ terminy wykonania poszczególnych audytów w dniach
roboczych oraz zaangażowanie w osobodniach Wykonawca uwzględni czas niezbędny na
ich przeprowadzenie, liczbę zespołów audytorskich oraz liczbę audytorów tworzących każdy
z zespołów audytorskich."
1 Liczba osobodni potrzebnych na przeprowadzenie danego audytu rozumiana jest jako
iloczyn 8-godzinnych dni roboczych, które musi poświęcić na przeprowadzenie audytu każdy
audytor oraz liczby audytorów, niezbędnych do przeprowadzenia audytu. Przykładowo, jeśli
2 audytorów potrzebuje do przeprowadzenia audytu w danej RIF 2 8-godzinnych dni, to
liczba osobodni potrzebnych na przeprowadzenie audytu wynosi: 2 osoby * 2 8-godzinne dni
= 4 osobodni.
Szczegółowa analiza powyższego zapisu w żaden sposób nie uzasadnia decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty. Sytuacja taka mogłaby mieć miejsce wyłącznie, jeśli
Zamawiający wyraźnie nakazałby uwzględnienie w załączniku nr 6a zespołów audytorskich
wykazanych w załączniku nr 5. Wykaz ten jednak żądany był dla wykazania spełniania
warunku w postępowaniu i zawiera dane minimalne dla potwierdzenia dysponowania
odpowiednim personelem. Nigdzie w siwz nie wskazano, że wykazywana liczba osób winna
korespondować z treścią załącznika nr 6a. Instrukcja zawarta w § 10.8 siwz stanowi jedynie
wskazówkę dotyczącą planowania audytów objętych zamówieniem z uwzględnieniem
możliwości wykonawcy, bez odwoływania się do innych dokumentów składanych
w postępowaniu. Jeśli intencją Zamawiającego było powiązanie treści załącznika 5 i 6a,
winien był wyraźnie wskazać to w treści siwz.
Nadmienić należy, iż zgodnie z orzecznictwem, wszelkie wątpliwości powstałe na tle
siwz nie mogą rodzić negatywnych skutków dla wykonawców i powinny być rozstrzygane na
ich korzyść (np. postanowienie KIO z dnia 9 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 636/08).
Podsumowując Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wykazał, iż treść oferty nie
odpowiada treści siwz, a decyzja o odrzuceniu oferty została dokonana z rażącym
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, argumentując, że:
Odwołanie pozbawione jest podstaw mogących prowadzić do wzruszenia decyzji
Zamawiającego. Odwołujący dokonał błędnej oceny stanu faktycznego, a co za tym idzie, w
sposób wadliwy scharakteryzował przesłanki statuujące po stronie Zamawiającego
możliwość poprawy innej omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzuty odwołania
stanowią w istocie próbę pozbawienia Zamawiającego możliwości działania zgodnie i w
ramach ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
Zamawiający wskazał na wstępie na kryteria oceny oferty określone w SIWZ:
− Cena – waga 70
− Termin realizacji audytów po I kwartale 2016 – waga 4
− Termin realizacji audytów po II kwartale 2016 – waga 4
− Termin realizacji audytów po III kwartale 2016 – waga 4
− Termin realizacji audytów po IV kwartale 2016 – waga 8
− Zespół projektowy – waga 10
Zamawiający przytoczył następnie brzmienie § 10 ust. 8 oraz § 5 SIWZ, wskazując,
że Odwołujący na str. 2 i 3 oferty zawarł informację:
„Zobowiązujemy się wykonać audyty w następujących terminach:
a) za I kwartał 2016 r. – w terminie 76 dni roboczych (przy zaangażowaniu w łącznej
liczbie osobodni podanej w załączniku 6a do SIWZ), liczonych począwszy od 11* lub
13** dnia miesiąca następującego po zakończeniu danego kwartału,
b) za II kwartał 2016 r. – w terminie 76 dni roboczych (przy zaangażowaniu w łącznej
liczbie osobodni podanej w załączniku 6a do SIWZ), liczonych począwszy od 11* lub
13** dnia miesiąca następującego po zakończeniu danego kwartału,
c) za III kwartał 2016 r. – w terminie 76 dni roboczych (przy zaangażowaniu w łącznej
liczbie osobodni podanej w załączniku 6a do SIWZ), liczonych począwszy od 11* lub
13** dnia miesiąca następującego po zakończeniu danego kwartału,
d) za IV kwartał 2016 r. – w terminie 76 dni roboczych (przy zaangażowaniu w łącznej
liczbie osobodni podanej w załączniku 6a do SIWZ), liczonych począwszy od 11* lub
13** dnia miesiąca następującego po zakończeniu danego kwartału
Szczegółowe dane dotyczące liczby osób, liczby dni i liczby osobodni dotyczących realizacji
poszczególnych audytów przedstawiamy w tabeli stanowiącej Załącznik nr 6a do SIWZ”.
przy czym:
* W przypadku wszystkich Regionalnych Instytucji Finansujących (RIF) za wyjątkiem
Fundacji Małych i Średnich Przedsiębiorstw, pełniącej rolę RIF na terenie województwa
mazowieckiego.
** Jedynie w przypadku Fundacji Małych i Średnich Przedsiębiorstw, pełniącej rolę RIF na
terenie województwa mazowieckiego. Fundacja Małych i Średnich Przedsiębiorstw
zobowiązana jest przygotować sprawozdania za I, II i III kwartał 2016 r. w terminie do 12
dnia miesiąca następującego po zakończeniu kwartału.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący zaoferował więc realizację audytów w terminie
76 dni roboczych za każdy kwartał, co jest niezgodne z SIWZ.
Podniesiono następnie, że Zamawiający działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. W odpowiedzi Odwołujący złożył w dniu
10.02.2016 r. stosowne wyjaśnienia. Po analizie pisma Zamawiający stwierdził, że IDIPSUM
poprzez swoje wyjaśnienia zmienił w sposób istotny treść oferty, tzn. w miejsce pierwotnie
zaoferowanych 76 dni roboczych dla każdego z kwartałów 2016 r., zaoferował 3 dni robocze
na przeprowadzenie wszystkich audytów po każdym z kwartałów.
Zamawiający argumentował, że zgodnie z 87 ust. 1 Pzp niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, przy czym trzeba zaznaczyć, że w
przedmiotowym przypadku nie było możliwe poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:
− po pierwsze, zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego
działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o
określonej treści,
− po drugie, poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający wskazał następnie, że o ile w przedmiotowej sprawie, jak można
przeczytać w piśmie z dnia 10.02.2016 r. zawierającym wyjaśnienia Odwołującego, zachodzi
pierwsza z ww. przesłanek, o tyle omawianej niezgodności nie można zakwalifikować jako
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Argumentowano, że na etapie badania ofert, Zamawiający nie mógł zgodzić się ze
stwierdzeniem Odwołującego zawartym w złożonych wyjaśnieniach, iż wszelkie informacje
niezbędne do poprawienia omyłki znajdują się w tabeli – załącznik nr 6a str. 8 i 9 oferty.
Podana bowiem w załączniku nr 6a do SIWZ liczba dni przeprowadzenia najdłuższego
pojedynczego audytu za dany kwartał nie jest tożsama z podanym w Formularzu Ofertowym
terminem przeprowadzenia wszystkich audytów po tym kwartale.
Zamawiający zakwestionował również stwierdzenie Odwołującego, że do Formularza
Ofertowego należało przenieść wartości wskazane w załączniku nr 6a do SIWZ.
Zamawiający podkreślił, że nigdzie w SIWZ nie wskazano, że tak właśnie należy postąpić.
Jest to nieporozumienie oraz błędna interpretacja zapisów SIWZ dokonana przez
Odwołującego, nie mająca podstaw w stanie faktycznym.
Podniesiono następnie, że zgodnie z ostatnim zdaniem części III pkt 2 załącznika nr 6
do SIWZ (Formularz Ofertowy), celem wprowadzenia załącznika nr 6a do SIWZ było
przedstawienie szczegółowych danych dotyczących liczby osób, liczby dni i liczby osobodni
dotyczących realizacji poszczególnych audytów. Umożliwiło to Zamawiającemu m.in.
weryfikację, czy poszczególne audyty będą realizowane w minimalnym wymaganym przez
Zamawiającego zaangażowaniu w osobodniach oraz czy podane przez wykonawcę terminy
realizacji audytów za dany kwartał są możliwe do realizacji.
Wskazano także, że gdyby rzeczywiście celem zapisów SIWZ było przeniesienie
zapisów z załącznika nr 6a do Formularza Ofertowego, jak to interpretuje Odwołujący,
możliwe byłoby prawdopodobnie zakwalifikowanie omawianej omyłki, jako oczywista omyłka
pisarska i dokonanie poprawy takiej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp (a nie w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp, na który powołuje się Odwołujący). Za brakiem w tym przypadku
charakteru „oczywistości” przemawiał fakt, że nie można było zidentyfikować takiej omyłki i
dokonać jej poprawy na podstawie porównania i odniesienia do pozostałych dokumentów
stanowiących ofertę.
Zamawiający stwierdził następnie, że niezrozumienia oraz błędnej interpretacji przez
Odwołującego zapisów SIWZ dowodzi fakt, że w innych ofertach wykonawcy nie dokonali
„przeniesienia” liczby dni najdłuższego pojedynczego audytu za dany kwartał do Formularza
Ofertowego, a podane przez większość terminy realizacji audytów za dany kwartał były
dłuższe niż termin realizacji najdłuższego pojedynczego audytu. W sytuacji, w której
przedstawiono w innych ofertach terminy realizacji audytów kwartalnych tożsame z czasem
realizacji najdłuższego pojedynczego, wynikało to z zaangażowania w realizację przedmiotu
zamówienia odpowiednio licznego zespołu audytorów.
Zamawiający podkreślił tym samym, że biorąc pod uwagę ofertę, jako całość, brak
było możliwości wywnioskowania z jej zapisów, jakie wartości liczbowe należy wpisać do
Formularza Ofertowego.
Zgodnie bowiem z wymaganiami określonymi w § 10 ust. 8 SIWZ, wykonawca
sporządzając ofertę musiał uwzględnił swój potencjał osobowy, tzn. liczbę zespołów
audytorskich oraz liczbę audytorów tworzących każdy z zespołów audytorskich, jak również
czas niezbędny na przeprowadzenie tych audytów. Zgodnie z zapisami kolumn c załącznika
nr 6a do SIWZ, wykonawca był zobowiązany wykazać osiągnięcie, dla każdego audytu z
osobna, minimalnej liczby osobodni wymaganej przez Zamawiającego. Natomiast, zgodnie z
zapisami części III pkt 2 Formularza Ofertowego, podane przez wykonawcę terminy realizacji
audytów za każdy z kwartałów miały uwzględniać zaangażowane w łącznej liczbie osobodni
podanej w załączniku 6a do SIWZ. Wykonawca musiał więc szczegółowo (dla każdego
pojedynczego audytu) zaplanować wykonanie zamówienia, a następnie podać realny termin
przeprowadzenia wszystkich audytów po danym kwartale. Termin ten powinien również
uwzględniać kwestie organizacyjne leżące po stronie wykonawcy, np. dostępność audytorów
w poszczególnych dniach, czas dojazdów na miejsca realizacji audytów, itp.
W związku z powyższym wskazano, że Zamawiający nie mógł samodzielnie
zdecydować, w imieniu Odwołującego, w jakim terminie wykona on wszystkie audyty po
każdym z kwartałów i dokonać w treści oferty poprawy omyłki. Wprawdzie Odwołujący złożył
wyjaśnienia w tym zakresie, nie zmienia to jednak faktu, że dokonał tym samym zmiany
treści oferty po otwarciu ofert. W piśmie tym złożył bowiem kolejne oświadczenie woli w
zakresie terminów wykonania wszystkich audytów po każdym z kwartałów. Zamawiający
wskazał w tym miejscu na wyrok KIO z dnia 12.03.2012 r., sygn. akt KIO 429/12, w którym
stwierdzono, że „…wyjaśnienie treści oferty nie może skutkować wprowadzeniem przez
Zamawiającego do oferty nowych, zmienionych danych, które podlegają ocenie z punktu
widzenia przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert”.
Argumentowano następnie, że oświadczenie woli Odwołującego, co do oferowanych
terminów realizacji audytów, podlegających punktacji i ocenie w kryteriach oceny ofert, miało
istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonanie jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie przez
Zamawiającego miało istotny wpływ na treść oferty, decydowało bowiem o pozycji
Odwołującego w rankingu po dokonaniu przez Zamawiającego oceny ofert, a więc o
możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Poprawienie omyłki zgodnie z
wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 10.02.2016 r., prowadziłoby do nieuprawnionego
uprzywilejowania Odwołującego, który znając terminy zaproponowane w ofertach innych
wykonawców, mógłby wskazać takie terminy, które pozwoliłyby na ocenę jego oferty, jako
najkorzystniejszej.
Podsumowując, Zamawiający wskazał, że omawiana niezgodność dotyczy kryteriów
oceny ofert. Każda zmiana dotycząca liczby zaoferowanych dni wpływa bezpośrednio na
punktację przyznaną dla każdej z ofert i w konsekwencji determinuje miejsce w rankingu
wykonawców, a więc wpływa bezpośrednio na wynik postępowania, zatem jest zmianą
istotną. Zamawiający odwołał się dodatkowo do wyroku KIO z dnia 12.03.2012 r., sygn. akt
KIO 429/12 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21.01.2010 r., sygn. akt V
Ca 1051/10. Końcowo podkreślono, że istotność omawianej zmiany treści oferty potwierdził
sam Odwołujący pisząc na wstępie odwołania, że gdyby jego oferta podlegała ocenie,
zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający podniósł, że
Odwołujący w przesłanych wyjaśnieniach zobowiązał się wykonać audyty w terminie 3 dni
roboczych po każdym kwartale 2016 r. W Wykazie osób wykonawca przedstawił 12 2-
osobowych zespołów audytorskich. Zgodnie ze wzorem załącznika nr 6a do SIWZ (tabela
dotycząca przeprowadzenia audytów), w przypadku 6 RIF (nr 1, 6, 7, 11, 12, 15) minimalna
liczba osobodni wymagana przez Zamawiającego (kolumny c tabeli) wynosi 5 lub 6.
Oznacza to, że ich realizacja w ramach zespołów 2 osobowych będzie trwała 2,5 lub 3 dni
robocze. W złożonej przez Odwołującego tabeli (zał. d do Oferty), przygotowanej zgodnie z
ww. wzorem, IDIPSUM zobowiązała się do realizacji audytów w ww. RIF w ciągu 3 dni
roboczych przy zaangażowaniu zespołów 2 osobowych.
Biorąc pod uwagę powyższe, pierwszego dnia audytów Odwołujący może wysłać 12
zespołów do realizacji audytów w 12 RIF. Audyty te będą trwały 2 lub 3 dni. Do czasu
zakończenia realizacji przedmiotowych audytów 2 dniowych przez zespoły, Odwołujący nie
ma możliwości (nie dysponuje zespołami audytorskimi) realizacji audytów w pozostałych 4
RIF (z łącznej liczby 16). Po przeprowadzeniu przez te zespoły audytów pierwszego i
drugiego dnia, trzeciego i czwartego dnia będą mogły one zrealizować audyty w pozostałych
4 RIF. Zatem łączny możliwy czas realizacji audytów wszystkich 16 RIF to 4 dni robocze. W
konsekwencji Odwołujący nie jest w stanie przeprowadzić 16 audytów RIF łącznie w
deklarowanym terminie 3 dni roboczych. Minimalna liczba dni na przeprowadzenie audytów
w przypadku oferty Odwołującego to 4 dni.
Zamawiający nie zgodził się także ze stwierdzeniem Odwołującego, że Wykaz osób
(załącznik nr 5 do SIWZ) żądany był jedynie dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu i zawiera dane minimalne dla potwierdzenia dysponowania odpowiednim
personelem. Zgodnie z treścią rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r.
(Dz. U. z 2013 r., poz. 231) oraz zgodnie z zapisami SIWZ, Zamawiający żądał
przedstawienia „Wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia (…)”.
Natomiast zapisy części III pkt 2 Formularza Ofertowego wyraźnie wskazują, iż w tabeli
stanowiącej załącznik 6a do SIWZ wykonawca przedstawia szczegółowe dane „(…)
dotyczące liczby osób, liczby dni i liczby osobodni dotyczących realizacji poszczególnych
audytów (…)”. Ponadto, Zamawiający żądał przy podawaniu przez wykonawcę terminów
realizacji audytów za dany kwartał uwzględnienia w Formularzu Ofertowym zaangażowania
w łącznej liczbie osobodni podanej w załączniku 6a do SIWZ, co oznacza, że wykonawca
musiał wziąć pod uwagę zarówno liczbę osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, jak i liczbę dni roboczych koniecznych do przeprowadzenia audytów przez
osoby wykazane w ofercie. Zatem związek między przedstawionymi przez Odwołującego
osobami, które będą realizować audyty (i kore muszą spełniać wymagania SIWZ) a danymi
przedstawionymi w załączniku 6a (tabela dotycząca przeprowadzenia audytów) jest
oczywisty.
Końcowo, w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający wskazał, że
w świetle ww. argumentacji, zarzut ten jest całkowicie bezpodstawny. Ponadto, Zamawiający
podniósł, że Odwołujący w treści odwołania raz traktuje ofertę jako całość (poprawienie
„innej omyłki”), a innym razem wybiórczo (odrzucenie oferty z powodu niezgodności z treścią
SIWZ – rzekomy brak związku między wykazem osób, które będą realizować audyty, a
terminami ich realizacji), w zależności od tego, jaki punkt widzenia jest w danym momencie
dla Odwołującego korzystny.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Grupa Gumułka
Euroedukacja Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia
i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
W niniejszej sprawie okolicznością bezsporną było podanie przez Odwołującego
w treści oferty zobowiązania do wykonania audytów w terminach – 76 dni roboczych. Termin
ten został wskazany w odniesieniu do zobowiązań, które stanowiły w tym postępowaniu
kryteria oceny ofert (§ 13 SIWZ).
Bezsporne pozostawało także to, że podane 76-dniowe terminy wykonania audytów
pozostawały w sprzeczności z treścią specyfikacji, która określała maksymalne terminy
przeprowadzenia audytów, jako termin nie dłuższy niż 5 dni roboczych (dla audytów po IV
kwartale 2016 r.) albo nie dłuższy niż 10 dni roboczych (dla audytów po I, II i III kwartale
2016 r.) - § 5 SIWZ.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki
pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty -
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, zawartym w piśmie z dnia 16
marca 2016 r., Zamawiający w sposób szczegółowy odniósł się do braku możliwości
zastosowania którejkolwiek z ww. przesłanek dla dokonania poprawienia oferty
Odwołującego. Odwołujący postawił przy tym zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w
tym też zakresie Izba władna była dokonać oceny przypisywanych Zamawiającemu
zaniechań. Analiza sprawy nakazywała ocenę, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego źródłem decyzji
Zamawiającego było przede wszystkim uznanie, że całościowa analiza treści oferty nie
dawała podstaw do dokonania poprawy oraz, że zaistniałej niezgodności/omyłki nie można
zakwalifikować, jako niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W swojej argumentacji
Odwołujący starał się przy tym wykazać, że wypełnienie pierwszej z przesłanek
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. fakt zaistnienia omyłki, winno być uznane za
oczywiste i nie podlegające weryfikacji (vide: protokół z rozprawy: „Odnoście kwestii omyłki
to zamawiający nie ma wątpliwości, że wpisanie 76 dni stanowiło omyłkę. Istota sporu
sprowadza się do tego czy omyłka podlegała poprawie i czy poprawa prowadziłaby do
istotnej zmiany treści oferty”).
Izba nie uznała jednak, by zaistnienie omyłki było w tej sprawie rzeczywiście
okolicznością pozostającą poza przedmiotem rozważań. Przeciwnie, w ocenie Izby, w
realiach niniejszej sprawy, nie można mówić o zaistnieniu tej podstawowej okoliczności,
która otwierałaby możliwość dalszej oceny, co do możliwości bądź braku możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – a mianowicie nie można uznać, by sytuacja
polegająca na podaniu wartości 76 dni roboczych była wynikiem omyłki Odwołującego.
Za omyłkę należy uznawać podanie informacji innej niż zamierzona, informacji
nieoddającej rzeczywistej woli jej autora w chwili składania danego oświadczenia. Za omyłkę
nie powinno być uznawane działanie polegające na podaniu wadliwej informacji tylko z tego
względu, że informacja ta pozostaje w niezgodności z treścią specyfikacji. Wadliwość danej
informacji może wynikać nie tylko z faktu omyłkowego wpisania oświadczenia odbiegającego
od rzeczywistego zamiaru jej autora, ale może również wynikać z faktu podania danej
informacji w sposób zamierzony, gdy sama wadliwość tej informacji jest wyłącznie
konsekwencją niewłaściwego odczytania treści specyfikacji (a nie konsekwencją działania
omyłkowego). Innymi słowy, dane oświadczenie może być wadliwe z tego względu, że
zostało złożone w wyniku błędnego zrozumienia treści specyfikacji, co nie oznacza
automatycznie, że po stronie wykonawcy zaistniała faktycznie omyłka. W chwili składania
danego oświadczenia wykonawca składa je bowiem świadomie, a źródłem wadliwości
informacji nie jest jej omyłkowe wpisanie (odbiegające od rzeczywistej woli wykonawcy), lecz
jest nim błędne zrozumienie treści specyfikacji.
Dokumentacja niniejszego postępowania nakazuje przyjęcie wniosku, że Odwołujący
podając w ofercie terminy 76-dniowe czynił to świadomie, a nie omyłkowo. Jedyna omyłka,
jaka miała tu miejsce, to omyłka polegająca na błędnej interpretacji specyfikacji, a nie na
wpisaniu liczby dni innej niż zamierzone. W ocenie Izby taki wniosek należało wprost
wyprowadzić z treści wyjaśnień wykonawcy z dnia 10 lutego 2016 r. W przedmiotowych
wyjaśnieniach Odwołujący stwierdził bowiem, że – cytując – „Wykonawca zinterpretował
zapis dot. wykonania terminów, iż należy wpisać łączną ilość dni roboczych zgodnie
z podsumowaniem tabeli str. 8 i 9 oferty”. W wyjaśnieniach podano więc, że zaistniały stan
rzeczy był w istocie konsekwencją przyjętej przez wykonawcę błędnej interpretacji
specyfikacji. W momencie składania oświadczenia o 76-dniowym terminie wykonawca nie
działał więc omyłkowo, co do zamiaru wpisania takiej właśnie wartości (skoro pozostawał w
przekonaniu, że tak należy właśnie postąpić, tj. że należy wpisać łączną ilość dni roboczych).
W konsekwencji nie miała miejsce taka sytuacja, że wykonawca zamierzał wpisać liczbę 3
dni roboczych, ale omyłkowo wpisał liczbę 76 dni roboczych. Przeciwnie, treść wyjaśnień
nakazuje przyjęcie stanowiska, że liczbę 76 dni roboczych wpisano świadomie, według
przyjętego przez wykonawcę rozumienia treści specyfikacji.
W ocenie Izby po otrzymaniu wezwania Odwołujący podjął próbę konwalidowania
swojego błędu wynikającego z niewłaściwego zrozumienia specyfikacji i dążył do zamiany
treści swojego pierwotnego oświadczenia na całkowicie nowe oświadczenie, odpowiadające
treści specyfikacji. Nastąpiła więc w konsekwencji niedozwolona zmiana treści oferty.
Należy wskazać, że przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. dopuszcza poprawienie treści
oferty jedynie w przypadku popełnienia przez wykonawcę omyłki, nie zaś celowego
sporządzenia treści oferty w brzmieniu sprzecznym z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Takie stanowisko Izba wyraziła m.in. w tezie wyroku z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. akt KIO
1329/15.
Nawet, gdyby przyjąć korzystne dla Odwołującego spojrzenie, że w tej sprawie doszło
do omyłki, to zdaniem Izby, omyłka ta nie mogła zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp. Izba w tym zakresie w całości podziela argumentację Zamawiającego, przyjmując ją
w konsekwencji za własną.
Przede wszystkim krytycznie należało ocenić wywody Odwołującego, że wszystkie
informacje pozwalające na poprawienie oferty wynikały z treści samej oferty. Zamawiający
trafnie wskazywał, że nie było tu automatu między wartościami z załącznika 6a do SIWZ,
a wartościami podawanymi przez wykonawców w treści swoich ofert. W tym zakresie
wykonawcy dysponowali swobodą w określeniu w ofercie terminów, byleby mieściły się one
w widełkach wynikających ze specyfikacji, a więc by uwzględniały dolny próg – nie krótszy
od terminów wskazanych w załączniku nr 6a, oraz by nie przekraczały terminów granicznych
określonych w specyfikacji.
Możliwość przeniesienia samodzielnie przez Zamawiającego wartości z załącznika nr
6a do treści oferty mogłaby wystąpić, w ocenie Izby, jedynie w sytuacji, gdyby wartości
z załącznika nr 6a w ofercie danego wykonawcy pokrywały się z terminami granicznymi
określonymi w specyfikacji (odpowiednio 5 i 10 dni). W innej sytuacji, oczekiwanie, że
Zamawiający za wykonawcę sprecyzuje w ofercie terminy wykonania audytów – przykładowo
przyjmie, że skoro najdłuższym terminem z załącznika jest termin 3 dniowy, to także jest to
termin deklarowany w ofercie, a nie np. termin 4, czy 5 dniowy (które to terminy także mieszą
się w widełkach specyfikacji) prowadziłoby do tego, że to Zamawiający kreowałby ostateczne
oświadczenie wykonawcy – takie zaś ostateczne oświadczenie winno wynikać z treści samej
oferty, co w tej sprawie nie miało miejsca.
Najdłuższy termin z załącznika nr 6a do SIWZ nie musiał więc stanowić jednocześnie
terminu podawanego w treści formularza ofertowego. Terminy podawane w ofercie
wykonawcy musieli przy tym dostosować do swoich rzeczywistych możliwości, w tym
przewidywanej organizacji pracy. W zależności od tych możliwości wykonawcy mogli więc
podać terminy dłuższe niż najdłuższy termin podany w załączniku nr 6a. Zamawiający nie
mógł więc samodzielnie zdecydować, w imieniu Odwołującego, w jakim terminie wykona on
wszystkie audyty po każdym z kwartałów i dokonać w treści oferty poprawy.
Krytyczną ocenę, co do twierdzeń o możliwości samodzielnej poprawy, w tym
twierdzeń, iż z oferty miały wynikać wszelkie informacje niezbędne do dokonania poprawy,
uzasadnia również fakt, że Odwołujący – zgodnie z przedstawioną argumentacją – miał
przyjąć konstrukcję oferty polegającą na podaniu w ofercie liczby zespołów w takim
wymiarze, by uzyskać maksymalną liczbę punktów w kryterium oceny ofert, która to liczba
miała nie odzwierciedlać liczby przewidywanej do faktycznej realizacji zamówienia (ta
ostatnia miała zostać zwiększona na etapie realizacji zamówienia, tak by sprostać
konieczności wykonania audytów w terminie 3 dniowym). Zamawiający – w świetle tych
wywodów – miał więc nie tylko uznać, że wykonawca deklaruje termin 3 dniowy (a nie np.
dłuższy), ale miał także uznać, że będzie to właśnie termin 3 dniowy, gdyż na etapie
realizacji zamówienia wykonawca planuje zwiększenie rzeczywistej liczby zespołów. Na
rozprawie stronie zgodziły się, że termin
3-dniowy, przy podanej w ofercie Odwołującego liczbie zespołów, jest terminem nie
pozwalającym na wykonanie audytów. Zamawiający złożył analizę, która obrazowała brak
możliwości realizacji audytów w terminie 3 dni. Odwołujący, w odpowiedzi na pytanie, czy
jest to okoliczność sporna wskazał, że „istota leży gdzie indziej, a mianowicie, że odwołujący
planował realizację audytu z większą liczbą zespołów. Zgadza się, że jeżeli ocenę
ograniczyć by do tego czy 12 zespołów może przeprowadzić audyt w terminie 3 dni to byłoby
to niemożliwe, ale tak jak podkreśla to nie jest istota sporu” (vide: protokół z rozprawy). Z
żadnej części oferty Odwołującego, ani z treści wyjaśnień z dnia 10 lutego 2016 r. nie wynika
natomiast, że Odwołujący planował realizację audytu większą liczbą zespołów. Z jednej więc
strony Odwołujący argumentował, że Zamawiający miał informacje pozwalające na
dokonanie poprawki poprzez przyjęcie 3 dni w miejsce 76 dni, zgadzał się następnie, że przy
podanej liczbie zespołów termin 3 dniowy był nierealistyczny, podstawa jego przyjęcia miała
bowiem wynikać z założeń, co do zwiększenia liczby zespołów na etapie realizacji
zamówienia, które to założenie nie mogło być, w ocenie Izby, znane Zamawiającemu na
etapie oceny ofert, ani nie zostało uwypuklone w treści złożonych wyjaśnień. Na rozprawie
Odwołujący argumentował także, że „Zamawiający uznał, że trzeba by 4 dni do realizacji
zamówienia przy przyjęciu tyko 12 2-ososbowych zespołów. Z tą wiedzą zamawiający nic nie
zrobił, powinien wyjaśnić to wykonawcy o co chodzi z zespołami. Nawet przy przyjęciu 4 dni
oferta odwołującego byłaby i tak najkorzystniejsza” (vide: protokół z rozprawy). Z
powyższego należy wnioskować, że poprawienie omyłki mogłoby przyjąć dla Odwołującego
nawet postać wpisania 4 dni (pomimo argumentowania, że wyjaśnienia i treść oferty, w tym
treść załącznika nr 6a miały dawać podstawy do przyjęcia 3 dni). W ocenie Izby, Odwołujący
dążył do ukształtowania swojej oferty tak, by była ona ostatecznie zgodna z treścią
specyfikacji i najkorzystniejsza w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, niezależnie czy
miałoby to nastąpić poprzez wpisanie 3 czy 4 dni. Zamawiający miałby więc „wybierać”
termin dogodny wykonawcy i pozwalający na wybór jego oferty. Samo zasygnalizowanie, że
terminem z oferty mógłby być także termin 4 dniowy dodatkowo uzasadniało krytyczną
ocenę argumentacji Odwołującego – która w istocie nie broniła już tezy, że wykonawca
omyłkowo nie wpisał terminu 3 dni, lecz nakierowana była na doprowadzenie do wpisania
jakiegokolwiek możliwego terminu, przy którym oferta Odwołującego pozostawała
najkorzystniejsza.
Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że dokonanie zmiany w sposób
postulowany przez Odwołującego prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, jak również
do uprzywilejowania Odwołującego kosztem konkurentów. Po otwarciu ofert, znając treść
zobowiązań innych wykonawców, Odwołujący mógłby bowiem – za pośrednictwem
Zamawiającego – dostosować w istocie terminy swojej oferty w sposób korzystniejszy niż
uczynili to konkurencyjni wykonawcy. Zamawiający zaś, nie posiadając informacji
pozwalających rzeczywiście uznać, ze doszło do omyłki, że omyłka ta miała polegać na nie
wpisaniu 3 dni roboczych, miałby kreować treść oświadczenia woli Odwołującego, w dodatku
w zakresie podlegającym punktacji w ramach kryteriów oceny ofert.
W związku z powyższym, uznając trafność argumentacji Zamawiającego, Izba nie
znalazła podstaw do uznania zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 w związku z art. 87
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp także nie zasługiwał na
uwzględnienie. Izba uznała przy tym, że Zamawiający niejako dodatkowo wskazał
alternatywną podstawę odrzucenia oferty. Już pierwsza z podstaw prawnych odrzucenia
oferty była bowiem w pełni wystarczająca. Skoro bowiem Zamawiający uznał trafnie, że nie
może poprawić wskazanej w ofercie liczby 76 dni, zaś wprowadzenie terminu 3-dniowego
pozostawałoby w sprzeczności z zakazem zmiany oferty, to jest to równoznaczne z tym, że
Zamawiający uznał, że wykonawca nie oferował terminu 3-dniowego – a więc ocena, co do
możliwości wykonania audytów w tym terminie 3-dniowym była oceną podjętą w istocie
z ostrożności. Izba podzieliła tą ocenę w całości.
Zdaniem Izby, podstawowym i oczywistym obowiązkiem po stronie wykonawcy było
to, by dla zapewnienia zgodności swojej oferty ze specyfikacją, podać w jej treści taką liczbę
zespołów, która w korelacji ze wskazanymi terminami wykonania audytów, pozwoli na
wniosek o możliwości dochowania tych terminów, a więc także o możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji. Zamawiający musiał oceniać tą możliwość na
podstawie tego, co prezentowała oferta – nie zaś na podstawie przyszłych założeń
wykonawcy, nieodzwierciedlonych w treści oferty, w dodatku założeń nie pozostających w
wyłącznej gestii wykonawcy.
Izba nie podzieliła argumentu Odwołującego, iż wykonawca nie miał obowiązku
wykazania w ofercie wszystkich osób, które dedykuje do zamówienia. Całościowa analiza
treści specyfikacji, w tym załączników stanowiących o osobach, które będą uczestniczyć
w realizacji zamówienia, jak również konieczność wzięcia pod uwagę – przy podaniu terminu
realizacji audytów – zarówno liczby tych osób, liczby osobodni i liczby dni roboczych,
nakazuje wniosek, że oferta musiała stanowić zamkniętą całość. Liczba podanych zespołów
musiała więc korelować z terminami podanymi w ofercie, jak i w załączniku nr 6a – tak, by
można uznać zgodność oferty z treścią specyfikacji, w tym by można było w ogóle uznać
możliwość wykonania zamówienia zgodnie z jej wymogami. Innymi słowy, liczba
zadeklarowanych przez wykonawcę zespołów musiała przede wszystkim dawać podstawę
do uznania realności terminów podanych w treści oferty. Izba uznała zasadność stanowiska
Zamawiającego, że związek między przedstawionymi przez Odwołującego osobami, które
będą realizować audyty, a danymi przedstawionymi w załączniku 6a, jest oczywisty.
Odwołujący nie dowodził tezy, że podana w ofercie liczba zespołów jest
wystarczająca, a jedynie forsował tezę, iż liczba zespołów miała znaczenie tylko w
kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu i możliwych do otrzymania
punktów. W świetle argumentacji Odwołującego niewystarczająca do wykonania audytów w
określonym terminie (zgodnie z treścią odwołania – w terminie 3-dniowym) liczba zespołów
miała pozostawać bez znaczenia w kontekście zgodności oferty z treścią specyfikacji, gdyż
na etapie realizacji zamówienia wykonawca mógł i miał planować zwiększenie docelowej
liczby zespołów. Jak wskazano wcześniej, Izba nie podzieliła tego kierunku argumentacji.
Zamawiający musiałby bowiem oceniać ofertę, a więc uznawać również, że oferta
gwarantuje możliwość wykonania zamówienia zgodnie z warunkami specyfikacji, na
podstawie informacji w ogóle nie zawartych w treści oferty.
Izba zauważa przy tym, że w zakresie omawianego zarzutu spór w dużej mierze
koncentrował się na wykładni specyfikacji, w tym wykładni treści wzoru umowy. W § 3 pkt 2
wzoru umowy (załącznik nr 7 do SIWZ), Zamawiający wskazał wprost, że usługi w ramach
realizacji przedmiotu umowy mogą być świadczone wyłącznie przez osoby wskazane w
ofercie wykonawcy. Już ten zapis winien być dla wykonawcy wystarczający do przyjęcia
obowiązku podania w ofercie wszystkich osób, które miały tworzyć zespoły wykonujące
audyty. W § 3 pkt 6 wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość zwiększenia liczby
osób wykonujących przedmiot zamówienia, bez dodatkowego prawa do wynagrodzenia.
Zapis ten nie może jednak stanowić podstawy do uznania, że na etapie oceny ofert nie
należało podać takiej liczby zespołów, która będzie korelować z terminami wykonania
audytów. Zwiększenie liczby zespołów odnosi się do etapu realizacji, dodatkowo
warunkowane jest zgodą Zamawiającego. Trafnie argumentował Zamawiający, że „Na etapie
realizacji zamówienia w § 3 ust 6 wzoru umowy zamawiający dał możliwość zwiększenia
personelu, jest to podejście racjonalne ale nie można tego przenosić na etap oceny ofert i
wymagać od zamawiającego by rozważał czy i jakie dodatkowe osoby wykonawca może
zechce zaproponować” (vide: protokół z rozprawy).
W niniejszej sprawie Odwołujący nie zadawał pytań dotyczących treści specyfikacji.
Prezentowanie na obecnym etapie własnej wykładni specyfikacji – nie zasługującej przy tym
na uznanie – nie mogło stanowić argumentu przeciwko zasadności stanowiska
Zamawiającego.
Izba nie uznała także zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. To zaakceptowanie
stanowiska Odwołującego mogłoby doprowadzić do naruszenia zasad wynikających
z przedmiotowej normy prawnej.
Reasumując, w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów
powołanych w treści odwołania, a odrzucenie oferty Odwołującego było czynnością
prawidłową i w całości uzasadnioną okolicznościami niniejszej sprawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………….