KIO 503/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
-
Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 1997 r. Nr 137 poz. 926 - art. 14)
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 503/16
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Urząd Morski w Słupsku
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego S.A.
z siedzibą w Warszawie na rzecz Skarbu Państwa - Urzędu Morskiego
w Słupsku kwotę 4 080 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 503/16
UZASADNIENIE
W dniu 6 kwietnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm. zwanej dalej „ustawą
Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „Odwołującym”).
Przetarg nieograniczony na roboty budowlane „Roboty czerpalno-refulacyjne
w Porcie Łeba” ogłoszony w Biuletynie Zamówień Publicznych numer ogłoszenia: 25057 -
2016, data zamieszczenia 10 marca 2016 roku, prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa -
Urząd Morski w Słupsku.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
i zaniechań Zamawiającego polegających na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego
w toku postępowania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art.
92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo iż nie zawierała ona błędu w obliczeniu ceny, oraz nie wskazanie przez
Zamawiającego relewantnego uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej czynności,
w przypadku gdy Wykonawca zastosował w swojej ofercie, zgodną z ustawą z dnia 11 marca
2004 roku o podatku od towarów i usług, stawkę podatku VAT.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ niezgodna
z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, polegająca na niezasadnym odrzuceniu
oferty Odwołującego, uniemożliwia mu ubieganie się o przedmiotowe zamówienie, w sytuacji
gdy oferta Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą zgodnie
z kryteriami oceny ofert zawartymi w SIWZ. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia
szkody przez Odwołującego, poprzez brak możliwości zrealizowania przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w tym
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący oświadczył, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
złożenia odwołania powziął w dniu 01 kwietnia 2016 roku (via fax). Uwzględniając powyższe,
termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp został
dochowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone 10 marca 216 roku, w dniu 16 marca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Warszawie S.A. zgłosiło pytania do treści SIWZ, w dniu 18 marca 2016 roku
otrzymując wyjaśnienia.
W pkt 15 zawartym w formularzu Oferty Wykonawca oświadczył Zamawiającemu, iż
wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego
u Zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, co uzasadnia
stanowisko Wykonawcy, że Zamawiający już na etapie przygotowania postępowania brał po
uwagę możliwość zastosowania przez Wykonawców stawki podatku VAT 0%.
Otwarcie ofert wyznaczono na dzień 25 marca 2016 roku. Tego samego dnia
Zamawiający wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty, w związku z rozbieżnymi stawkami podatku VAT przyjętymi przez Wykonawców dla
„wykonania pomiarów uziarnienia”.
W dniu 30 marca 2016 roku, Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia wskazując, iż
Wykonawca ustalając stawkę podatku VAT w wysokości 0% dla pomiarów uziarnienia piasku
brał pod uwagę, że wykonanie tych czynności jest ściśle powiązane (stanowi tzw. usługę
towarzyszącą) z przedmiotem zamówienia (roboty czerpalno-refulacyjne), który jest zgodny
z przesłankami wymienionymi w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług w art. 83 ust. 1 pkt 11 („Szczególne przypadki zastosowania stawki 0%, Art. 83. 1.
Stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do: pkt 11) usług ratownictwa morskiego,
nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług związanych
z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów
podejściowych”).
W ocenie Odwołującego zastosowana w ofercie stawka podatku VAT w wysokości
0% zarówno do robót czerpalno-refulacyjnych jak i do wykonania związanej z nimi usługi
towarzyszącej w postaci pomiarów uziarnienia piasku, jest ustalona zgodnie z przepisami
prawa oraz treścią SIWZ. Należy również podnieść, iż wartość usługi towarzyszącej
w postaci wykonania pomiarów uziarnienia (4.000,00 zł) stanowi niespełna 0,3 % wartości
oferty złożonej przez Odwołującego.
Pomimo wyczerpujących wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający w dniu 01 kwietnia
2016 roku rozstrzygnął postępowanie oraz poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jednocześnie informując, iż odrzucił ofertę Odwołującego
wskazując na błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku
VAT (0%) nie wskazując, przy tym na czym wskazana nieprawidłowość miałaby polegać.
Utartą praktyką podatkową, zawartą również w licznych wykładniach Izb Skarbowych,
jest fakt, iż czynności które stanowią kategorię usług towarzyszących, nie stanowią
odrębnego przedmiotu klasyfikowania, a tym samym są opodatkowane jak czynność główna
i jak ta czynność są klasyfikowane.
Na potwierdzenie powyższego wywodu Odwołujący wskazał, iż w analogicznym
postępowaniu pn. „Roboty podczyszczeniowe na torze wodnym, podejściowym do portu
w Tolkmicku”, w którym Odwołujący brał udział, a które obejmowało w swoim zakresie
oprócz robót czerpalno-refulacyjnych również roboty związane z przygotowaniem pola
refulacyjnego m.in. z zastosowaniem geowłókniny i opaski z kiszek faszynowych, zgodnie
z sugestią Zamawiającego (Urząd Morski w Gdyni) Wykonawca zastosował stawkę podatku
VAT 0%.
Zatem nie istnieją obiektywne przesłanki aby Zamawiający, mógł arbitralnie uznać, iż
przyjęta przez Odwołującego w ofercie stawka podatku VAT w wysokości 0% jest
nieprawidłowa oraz stanowi błąd w obliczeniu ceny przez Wykonawcę, co implikuje
odrzucenie oferty Wykonawcy. Właściwa klasyfikacja obciążeń podatkowych jest domeną
Wykonawcy, w związku z zasadą profesjonalizmu zawodowego dokonywaną wyłącznie na
jego ryzyko.
Jeśli nawet Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowej klasyfikacji stawki
podatku od towarów i usług dla planowanego zamówienia, mógł wystąpić z wnioskiem
o wydanie interpretacji indywidualnej przez właściwą Izbę Skarbową, w zakresie mającym
wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym, już na
etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia, w trybie przewidzianym
w art. 14 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (Dz. U. 1997 Nr 137
poz. 926 ze zm.)
Zdaniem Odwołującego z uwagi na przytoczone okoliczności skarżone
rozstrzygnięcie Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe
okoliczności Odwołujący wnosił jak w treści odwołania oraz we wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron zaprezentowanych pisemnie
i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego,
która w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą stwierdzając, że zawiera
ona błąd w obliczeniu ceny. Ewentualne ustalenie, że Zamawiający niezasadnie odrzucił
ofertę prowadziłoby do możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia publicznego.
Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie mógłby on
uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi
zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę
wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawiając
obszerną argumentację, wnosił o jego oddalenie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ przedmiotem zamówienia były
roboty czerpalno-refulacyjne w Porcie Łeba, w łącznej ilości szacunkowej około 40 000 m3.
Zadanie obejmuje roboty czerpalno-refulacyjne polegające na poborze urobku z toru
podejściowego oraz osadników w Łebie oraz refulacji urobku na plażę w Łebie rurociągiem
ułożonym na lądzie o wydolności tłoczenia na odległość do 2,5 km od portu lub rurociągiem
ułożonym w morzu, z pogłębiarki ustawionej wzdłuż brzegu, na odległość nie mniejszą niż
600 m. Realizacja zadania została podzielona na dwa etapy: etap I (20.000 m3) - termin
wykonania od dnia podpisania umowy do dnia 30.06.2016 r. oraz etap II (20.000 m3) - termin
wykonania od dnia 01.09.2016 r. do dnia 16.12.2016 r. Wykonawca zobowiązany będzie
także do wykonania pomiarów uziarnienia próbek zgodnie z Wytycznymi HELCOM Guidlines
for the disposal of dredged material at sea - Czerwiec 2007. Dla przyjętej objętości zasilania
i długości zasilanego brzegu przyjęto sześć punktów poboru (rdzeni) równomiernie
rozmieszczone w obszarze podmorskiego złoża. Z jednego rdzenia należy uzyskać, w strefie
miąższości złoża, od 8 do 12 prób przeznaczonych do badań granulometrycznych (2 próby
na ok. 0,5 m długości rdzenia, lecz tak, aby w każdej wyodrębnionej warstwie o grubości nie
mniejszej niż 0,15 m została pobrana próba). Wielkość uziarnienia należało przedstawić
w podziale na zakres średnic, który z góry określił Zamawiający. Zamawiający wskazał, że
badania miały być przeprowadzone w celu pozyskania informacji odnośnie jakości refulatu,
niezbędnych do jego dalszych działań statutowych. Z dokumentacji zawierającej
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wynikało, że badania miały być prowadzone pod
względem zanieczyszczeń próbek oraz badań granulometrycznych celem określenia rodzaju
osadu (piasku). W SIWZ oraz dokumentacji projektowej Zamawiający nie pokreślił właściwej
stawki podatku.
Odwołujący złożył ofertę, w której określił stawkę podatku od towarów i usług dla
czynności czerpalnych oraz stawkę dla badań poziomu uziarnienia w sposób jednolity
w wysokości 0%.
Zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę do złożenia
wyjaśnień, ponieważ wykonawcy w postępowaniu złożyli oferty z różnymi stawkami podatku
VAT, na jakiej podstawie Odwołujący zastosował stawkę VAT 0% dla wykonania pomiarów
uziarnienia. Odwołujący w dniu 4 kwietnia 2016 roku złożył stosowne wyjaśnienia,
wskazując, że wykonanie czynności pomiarów jest ściśle powiązane z przedmiotem
zamówienia, który jest zgodny z przesłankami wynikającymi z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy
o podatku od towarów i usług i uprawnia do stosowania stawki obniżonej 0%. Zadaniem
Odwołującego Zamawiający w formularzu ofertowym zasugerował przyjęcie jednolitej stawki
podatku VAT dla robót czerpalnych oraz pomiarów poprzez pozostawienie tylko jednego pola
do wypełnienia, czy kwota rodziła będzie po stronie Zamawiającego powstanie obowiązku
podatkowego.
Zamawiający ostatecznie odrzucił ofertę Odwołującego wskazując w uzasadnieniu
faktycznym, iż w swojej ofercie zastosował on nieprawidłową stawkę podatku VAT (0%) na
wykonanie pomiarów uziarnienia, co stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający odwołał
się do treści uzyskanych od wykonawcy wyjaśnień oraz uchwały Sądu Najwyższego z dnia
20 października 2011 roku (sygn. akt III CZP 52/11), stanowiącej, iż obowiązkiem
zamawiającego jest odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, za taki błąd
zgodnie z uchwałą należy uznać przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT.
W uzasadnieniu prawnym przywołano przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Sporną kwestią okazała się jedynie ocena prawnopodatkowa stanu faktycznego,
wynikającego z przyjęcia przez Odwołującego w ofercie jednolitej stawki podatku VAT dla
wszystkich świadczeń objętych treścią oferty.
Odwołujący w odwołaniu oraz w trakcie rozprawy, wywodził, że wymienione
świadczenia polegające na wykonaniu prac czerpalno-refulacyjnych oraz prace związane
pomiarem uziarnienia granulatu, opodatkowane winny być preferencyjną stawką podatku
VAT w wysokości 0%, ponieważ mają, w okolicznościach danej sprawy, jednolity,
kompleksowy charakter. Nie mają zatem charakteru odrębnych świadczeń ale mają
charakter świadczenia pomocniczego wobec prac głównych. Powyższe okoliczności –
zdaniem Odwołującego – uprawniały do zastosowania dla świadczeń pomiarowych
obniżonej stawki podatku.
Z kolei Zamawiający w trakcie rozprawy i w odpowiedzi na odwołanie wywodził, że
cześć przedmiotu zamówienia odnoszącą się do badań poziomu uziarnienia z punktu
widzenia podatkowego należy potraktować jako odrębne świadczenie o samoistnym
charakterze.
Izba analizując opis przedmiotu zamówienia ustaliła, że przedmiot zamówienia jest
świadczeniem złożonym, należało więc ustalić, czy składa się on ze świadczenia głównego
i świadczeń pomocniczych, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia
kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń, a w konsekwencji czy cały
przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawką właściwą dla świadczenia głównego
(0% - jako stawka niekwestionowana przez Zamawiającego i pozostałych wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu), czy też stawkę podatku VAT należy ustalić odrębnie
dla poszczególnych elementów tego zamówienia, w związku z czym elementy zamówienia
związane z pomiarami podlegają opodatkowaniu stawką podstawową 23%.
Zagadnienie świadczeń złożonych było przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach
sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card
Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu
ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy
traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych
odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy,
zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne
i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną
usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości
w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie
ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę
zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do
których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy
uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla
klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być
zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym
nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT.
Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one
w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej (...).
Opierając się na powyższym orzecznictwie należy stwierdzić, że jeżeli świadczenia
można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia
nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie
opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość
ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że analiza całości
opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że nie
występuje w nim świadczenie główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia
dominującego względem świadczeń pomocniczych. W ocenie Izby mogą mieć charakter
samoistny zarówno prace czerpalno-refulacyjne, jak i prace związane z pomiarem poziomu
uziarnienia. Prace czerpalno-refulacyjne obejmują, w świetle zapisów SIWZ, pobór urobku
z toru podejściowego oraz osadników w Łebie oraz refulację urobku na plażę w Łebie
rurociągiem ułożonym na lądzie. Z kolei usługi związane z badaniem poziomu uziarnienia
miały na celu poznanie składu materiału wydobytego z dna morskiego, zbadanie go pod
kątem zanieczyszczeń i określenie rodzaju osadu (piasku). Zamawiający w SIWZ jasno
określił, że prace te przeprowadzone zostać miały w celu pozyskania informacji odnośnie
jakości refulatu, niezbędnych do dalszych działań statutowych Zamawiającego.
Z powyższych zapisów niezbicie wynika, że prace te miały na celu określenie jakości gruntu,
którym zasilany będzie brzeg morski. W ocenie Izby oznacza to również, że prace
pomiarowe nie służą wykonaniu świadczenia głównego ale wykonywane będą jakby obok
tego świadczenia. Do wykonania świadczenia głównego nie jest konieczne wykonanie
świadczenia pobocznego, pomocniczego. Inaczej przedstawiałaby się sytuacja, gdyby
Zamawiający wymagał sztucznego zasilenia brzegu morskiego granulatem o określonym
poziomie uziarnienia. Wówczas przeprowadzenie badań byłoby niezbędne do wykonania
świadczenia głównego, celem określenia i wybrania, która część pozyskanego materiału jest
najodpowiedniejsza do wykonania dalszej części prac refulacyjnych. Zasady wiedzy
i doświadczenia życiowego podpowiadają, że na rynku istnieją firmy zajmujące się wyłącznie
pracami czerpalnymi, jak i firmy zajmujące się wyłącznie usługami z zakresu badań gruntu.
Zatem świadczenia te, w aspekcie ekonomicznym, teoretycznie mogłyby być zlecone
samodzielnie i mogłyby zostać zrealizowane niezależnie. Z przyczyn organizacyjnych
Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie ich w jednym postępowaniu,
wykorzystując do badań konieczność sztucznego zasilenia brzegu morskiego. W ocenie Izby
świadczenia te nie są z pozostałymi świadczeniami tak ściśle powiązane, aby ich ewentualne
wyodrębnienie, jako niezależnych od siebie czynności, miało charakter sztuczny.
Nie podzielono zatem stanowiska Odwołującego jakoby przedmiot zamówienia
obejmował świadczenie główne – tj. prace czerpalno-refulacyjne, opodatkowane stawką 0%,
których prawnopodatkowa kwalifikacja wymuszałaby objęcie identyczną stawką również
świadczeń związanych z badaniami pomiarowymi. Zgodnie bowiem z art. 83 ust. 1 pkt 11
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535
ze zmianami) stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się jedynie do usług ratownictwa
morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług
związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów
podejściowych. Wykonywanie usług pomiarowych w celu przeprowadzenia badań
uziarnienia wydobytego materiału, nie ma na celu utrzymania akwenów portowych i torów
podejściowych w odpowiednim stanie i nie jest związane z ochroną środowiska morskiego.
Przy rozstrzygnięciu wzięto pod uwagę również to, że w świetle art. 2(1) VI Dyrektywy
i przywołanych orzeczeń TSUE, za zasadę uznaje się, że każde świadczenie powinno być
zwykle uznawane za odrębne i niezależne. W myśl przywołanego przepisu prawa unijnego
i orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych” traktowana jest zaś jako
wyjątek od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje
ścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem
głównym. Okoliczności, od których zależy zakwalifikowanie świadczeń jako odrębnych lub
jako pomocniczych wobec świadczenia głównego, są okolicznościami faktycznymi, które
podlegają dowodzeniu, a których wykazanie, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu,
obciążało Odwołującego. Jednakże takich okoliczności Izbie nie wykazano. Odwołujący,
choć wskazywał, że wielokrotnie bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie zamówienia zbliżonym lub tożsamym jak w przedmiotowym
postępowaniu, a także że niejednokrotnie w danych postępowaniach pojawiają się
wątpliwości co do prawidłowości określenia właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki
podatku od towarów i usług, nie przedstawił jakiegokolwiek materiału dowodowego, choćby
w postaci interpretacji indywidualnej, która przemawiałaby za prawidłowością prezentowanej
tezy o możliwości zastosowania obniżonej stawki podatku. Postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony
obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych, które potwierdzałyby
zasadność zastosowania do świadczeń pomiarowych stawki podatku VAT w wysokości 0%.
Reasumując stwierdzono, Odwołujący dopuścił się błędu w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przyjmując, iż istnieją podstawy uzasadniające
przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 0%. Czynność Zamawiającego
polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego należało z przedstawionych wyżej względów
uznać za prawidłową.
Nie zasługiwały również na uwzględnienie zarzuty odwołania wskazujące, że
Zamawiający zaniechał przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia prawnego
i faktycznego powodów odrzucenia oferty. Już sama czynność wniesienia odwołania przez
Odwołującego i sposób sformułowania zarzutów, tej tezie przeczy. Odwołujący doskonale
zidentyfikował powody odrzucenia i przeprowadził wnikliwą polemikę ze stanowiskiem
Zamawiającego. Nie miał zatem jakichkolwiek problemów z określeniem jakiego rodzaju błąd
Zamawiający uznał za dyskwalifikujący jego ofertę. Przyznać należy, że stanowisko
Zamawiającego zawarte w zawiadomieniu o wyniku postępowania w zakresie odnoszącym
się do powodów odrzucenia oferty Odwołującego nie jest zbyt obszerne. Tym niemniej
wynika z niego podstawa prawna (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), którą kierował się
Zamawiający. Przytoczono również okoliczności faktyczne, które zdaniem Zamawiającego
przemawiały za faktem zaistnienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego.
Zamawiający odwołał się w do treści uzyskanych od wykonawcy wyjaśnień, przywołał
uchwałę Sądu Najwyższego związaną z zagadnieniem podatku VAT jako błędu w obliczeniu
ceny i przedstawił ciąg logiczno-myślowy, który doprowadził do podjęcia określonej decyzji.
W ocenie składu orzekającego Izby, w zawiadomieniu o wyniku postępowania uczyniono
zadość postanowieniom art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie obowiązku
informacyjnego o powodach odrzucenia oferty wykonawcy.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez
Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji. Zamawiający nie naruszył
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Urząd Morski w Słupsku
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego S.A. z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Wodnego S.A.
z siedzibą w Warszawie na rzecz Skarbu Państwa - Urzędu Morskiego
w Słupsku kwotę 4 080 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 503/16
UZASADNIENIE
W dniu 6 kwietnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm. zwanej dalej „ustawą
Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Wodnego w Warszawie
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwany dalej „Odwołującym”).
Przetarg nieograniczony na roboty budowlane „Roboty czerpalno-refulacyjne
w Porcie Łeba” ogłoszony w Biuletynie Zamówień Publicznych numer ogłoszenia: 25057 -
2016, data zamieszczenia 10 marca 2016 roku, prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa -
Urząd Morski w Słupsku.
Odwołanie wniesiono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
i zaniechań Zamawiającego polegających na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego
w toku postępowania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art.
92 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo iż nie zawierała ona błędu w obliczeniu ceny, oraz nie wskazanie przez
Zamawiającego relewantnego uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej czynności,
w przypadku gdy Wykonawca zastosował w swojej ofercie, zgodną z ustawą z dnia 11 marca
2004 roku o podatku od towarów i usług, stawkę podatku VAT.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ niezgodna
z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, polegająca na niezasadnym odrzuceniu
oferty Odwołującego, uniemożliwia mu ubieganie się o przedmiotowe zamówienie, w sytuacji
gdy oferta Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą zgodnie
z kryteriami oceny ofert zawartymi w SIWZ. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia
szkody przez Odwołującego, poprzez brak możliwości zrealizowania przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, w tym
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący oświadczył, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
złożenia odwołania powziął w dniu 01 kwietnia 2016 roku (via fax). Uwzględniając powyższe,
termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp został
dochowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone 10 marca 216 roku, w dniu 16 marca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Wodnego w Warszawie S.A. zgłosiło pytania do treści SIWZ, w dniu 18 marca 2016 roku
otrzymując wyjaśnienia.
W pkt 15 zawartym w formularzu Oferty Wykonawca oświadczył Zamawiającemu, iż
wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego
u Zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, co uzasadnia
stanowisko Wykonawcy, że Zamawiający już na etapie przygotowania postępowania brał po
uwagę możliwość zastosowania przez Wykonawców stawki podatku VAT 0%.
Otwarcie ofert wyznaczono na dzień 25 marca 2016 roku. Tego samego dnia
Zamawiający wezwał Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty, w związku z rozbieżnymi stawkami podatku VAT przyjętymi przez Wykonawców dla
„wykonania pomiarów uziarnienia”.
W dniu 30 marca 2016 roku, Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia wskazując, iż
Wykonawca ustalając stawkę podatku VAT w wysokości 0% dla pomiarów uziarnienia piasku
brał pod uwagę, że wykonanie tych czynności jest ściśle powiązane (stanowi tzw. usługę
towarzyszącą) z przedmiotem zamówienia (roboty czerpalno-refulacyjne), który jest zgodny
z przesłankami wymienionymi w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług w art. 83 ust. 1 pkt 11 („Szczególne przypadki zastosowania stawki 0%, Art. 83. 1.
Stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się do: pkt 11) usług ratownictwa morskiego,
nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług związanych
z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów
podejściowych”).
W ocenie Odwołującego zastosowana w ofercie stawka podatku VAT w wysokości
0% zarówno do robót czerpalno-refulacyjnych jak i do wykonania związanej z nimi usługi
towarzyszącej w postaci pomiarów uziarnienia piasku, jest ustalona zgodnie z przepisami
prawa oraz treścią SIWZ. Należy również podnieść, iż wartość usługi towarzyszącej
w postaci wykonania pomiarów uziarnienia (4.000,00 zł) stanowi niespełna 0,3 % wartości
oferty złożonej przez Odwołującego.
Pomimo wyczerpujących wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający w dniu 01 kwietnia
2016 roku rozstrzygnął postępowanie oraz poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jednocześnie informując, iż odrzucił ofertę Odwołującego
wskazując na błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku
VAT (0%) nie wskazując, przy tym na czym wskazana nieprawidłowość miałaby polegać.
Utartą praktyką podatkową, zawartą również w licznych wykładniach Izb Skarbowych,
jest fakt, iż czynności które stanowią kategorię usług towarzyszących, nie stanowią
odrębnego przedmiotu klasyfikowania, a tym samym są opodatkowane jak czynność główna
i jak ta czynność są klasyfikowane.
Na potwierdzenie powyższego wywodu Odwołujący wskazał, iż w analogicznym
postępowaniu pn. „Roboty podczyszczeniowe na torze wodnym, podejściowym do portu
w Tolkmicku”, w którym Odwołujący brał udział, a które obejmowało w swoim zakresie
oprócz robót czerpalno-refulacyjnych również roboty związane z przygotowaniem pola
refulacyjnego m.in. z zastosowaniem geowłókniny i opaski z kiszek faszynowych, zgodnie
z sugestią Zamawiającego (Urząd Morski w Gdyni) Wykonawca zastosował stawkę podatku
VAT 0%.
Zatem nie istnieją obiektywne przesłanki aby Zamawiający, mógł arbitralnie uznać, iż
przyjęta przez Odwołującego w ofercie stawka podatku VAT w wysokości 0% jest
nieprawidłowa oraz stanowi błąd w obliczeniu ceny przez Wykonawcę, co implikuje
odrzucenie oferty Wykonawcy. Właściwa klasyfikacja obciążeń podatkowych jest domeną
Wykonawcy, w związku z zasadą profesjonalizmu zawodowego dokonywaną wyłącznie na
jego ryzyko.
Jeśli nawet Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowej klasyfikacji stawki
podatku od towarów i usług dla planowanego zamówienia, mógł wystąpić z wnioskiem
o wydanie interpretacji indywidualnej przez właściwą Izbę Skarbową, w zakresie mającym
wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym, już na
etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia, w trybie przewidzianym
w art. 14 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (Dz. U. 1997 Nr 137
poz. 926 ze zm.)
Zdaniem Odwołującego z uwagi na przytoczone okoliczności skarżone
rozstrzygnięcie Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe
okoliczności Odwołujący wnosił jak w treści odwołania oraz we wstępie.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, materiałów złożonych na rozprawie i włączonych w poczet
materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron zaprezentowanych pisemnie
i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała
odwołanie na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego,
która w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą stwierdzając, że zawiera
ona błąd w obliczeniu ceny. Ewentualne ustalenie, że Zamawiający niezasadnie odrzucił
ofertę prowadziłoby do możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia publicznego.
Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie mógłby on
uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi
zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę
wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawiając
obszerną argumentację, wnosił o jego oddalenie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ przedmiotem zamówienia były
roboty czerpalno-refulacyjne w Porcie Łeba, w łącznej ilości szacunkowej około 40 000 m3.
Zadanie obejmuje roboty czerpalno-refulacyjne polegające na poborze urobku z toru
podejściowego oraz osadników w Łebie oraz refulacji urobku na plażę w Łebie rurociągiem
ułożonym na lądzie o wydolności tłoczenia na odległość do 2,5 km od portu lub rurociągiem
ułożonym w morzu, z pogłębiarki ustawionej wzdłuż brzegu, na odległość nie mniejszą niż
600 m. Realizacja zadania została podzielona na dwa etapy: etap I (20.000 m3) - termin
wykonania od dnia podpisania umowy do dnia 30.06.2016 r. oraz etap II (20.000 m3) - termin
wykonania od dnia 01.09.2016 r. do dnia 16.12.2016 r. Wykonawca zobowiązany będzie
także do wykonania pomiarów uziarnienia próbek zgodnie z Wytycznymi HELCOM Guidlines
for the disposal of dredged material at sea - Czerwiec 2007. Dla przyjętej objętości zasilania
i długości zasilanego brzegu przyjęto sześć punktów poboru (rdzeni) równomiernie
rozmieszczone w obszarze podmorskiego złoża. Z jednego rdzenia należy uzyskać, w strefie
miąższości złoża, od 8 do 12 prób przeznaczonych do badań granulometrycznych (2 próby
na ok. 0,5 m długości rdzenia, lecz tak, aby w każdej wyodrębnionej warstwie o grubości nie
mniejszej niż 0,15 m została pobrana próba). Wielkość uziarnienia należało przedstawić
w podziale na zakres średnic, który z góry określił Zamawiający. Zamawiający wskazał, że
badania miały być przeprowadzone w celu pozyskania informacji odnośnie jakości refulatu,
niezbędnych do jego dalszych działań statutowych. Z dokumentacji zawierającej
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wynikało, że badania miały być prowadzone pod
względem zanieczyszczeń próbek oraz badań granulometrycznych celem określenia rodzaju
osadu (piasku). W SIWZ oraz dokumentacji projektowej Zamawiający nie pokreślił właściwej
stawki podatku.
Odwołujący złożył ofertę, w której określił stawkę podatku od towarów i usług dla
czynności czerpalnych oraz stawkę dla badań poziomu uziarnienia w sposób jednolity
w wysokości 0%.
Zamawiający wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę do złożenia
wyjaśnień, ponieważ wykonawcy w postępowaniu złożyli oferty z różnymi stawkami podatku
VAT, na jakiej podstawie Odwołujący zastosował stawkę VAT 0% dla wykonania pomiarów
uziarnienia. Odwołujący w dniu 4 kwietnia 2016 roku złożył stosowne wyjaśnienia,
wskazując, że wykonanie czynności pomiarów jest ściśle powiązane z przedmiotem
zamówienia, który jest zgodny z przesłankami wynikającymi z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy
o podatku od towarów i usług i uprawnia do stosowania stawki obniżonej 0%. Zadaniem
Odwołującego Zamawiający w formularzu ofertowym zasugerował przyjęcie jednolitej stawki
podatku VAT dla robót czerpalnych oraz pomiarów poprzez pozostawienie tylko jednego pola
do wypełnienia, czy kwota rodziła będzie po stronie Zamawiającego powstanie obowiązku
podatkowego.
Zamawiający ostatecznie odrzucił ofertę Odwołującego wskazując w uzasadnieniu
faktycznym, iż w swojej ofercie zastosował on nieprawidłową stawkę podatku VAT (0%) na
wykonanie pomiarów uziarnienia, co stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający odwołał
się do treści uzyskanych od wykonawcy wyjaśnień oraz uchwały Sądu Najwyższego z dnia
20 października 2011 roku (sygn. akt III CZP 52/11), stanowiącej, iż obowiązkiem
zamawiającego jest odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, za taki błąd
zgodnie z uchwałą należy uznać przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT.
W uzasadnieniu prawnym przywołano przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie.
Sporną kwestią okazała się jedynie ocena prawnopodatkowa stanu faktycznego,
wynikającego z przyjęcia przez Odwołującego w ofercie jednolitej stawki podatku VAT dla
wszystkich świadczeń objętych treścią oferty.
Odwołujący w odwołaniu oraz w trakcie rozprawy, wywodził, że wymienione
świadczenia polegające na wykonaniu prac czerpalno-refulacyjnych oraz prace związane
pomiarem uziarnienia granulatu, opodatkowane winny być preferencyjną stawką podatku
VAT w wysokości 0%, ponieważ mają, w okolicznościach danej sprawy, jednolity,
kompleksowy charakter. Nie mają zatem charakteru odrębnych świadczeń ale mają
charakter świadczenia pomocniczego wobec prac głównych. Powyższe okoliczności –
zdaniem Odwołującego – uprawniały do zastosowania dla świadczeń pomiarowych
obniżonej stawki podatku.
Z kolei Zamawiający w trakcie rozprawy i w odpowiedzi na odwołanie wywodził, że
cześć przedmiotu zamówienia odnoszącą się do badań poziomu uziarnienia z punktu
widzenia podatkowego należy potraktować jako odrębne świadczenie o samoistnym
charakterze.
Izba analizując opis przedmiotu zamówienia ustaliła, że przedmiot zamówienia jest
świadczeniem złożonym, należało więc ustalić, czy składa się on ze świadczenia głównego
i świadczeń pomocniczych, czy też wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia
kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń, a w konsekwencji czy cały
przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawką właściwą dla świadczenia głównego
(0% - jako stawka niekwestionowana przez Zamawiającego i pozostałych wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu), czy też stawkę podatku VAT należy ustalić odrębnie
dla poszczególnych elementów tego zamówienia, w związku z czym elementy zamówienia
związane z pomiarami podlegają opodatkowaniu stawką podstawową 23%.
Zagadnienie świadczeń złożonych było przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach
sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card
Protection Plan Ltd p-ko Commissioners of Custom and Excise, TSUE stwierdził, że w celu
ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy
traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych
odrębnie, należy przede wszystkim wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2(1) VI Dyrektywy,
zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne
i niezależne oraz fakt, iż świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną
usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości
w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Trybunał podkreślał, że pojedyncze świadczenie
ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę
zasadniczą, podczas, gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do
których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy
uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla
klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej. Trybunał w orzeczeniu tym podkreślił, że świadczenie usług powinno być
zwykle uznawane za odrębne i niezależne a świadczenie złożone w aspekcie gospodarczym
nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT.
Natomiast w wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob
Verzekeringen BV, OV Bank NV p-ko Staatssecretaris van Financiën, TSUE wskazał, że art.
2 (1) VI Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa
świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego
jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one
w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to
wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania
podatku od wartości dodanej (...).
Opierając się na powyższym orzecznictwie należy stwierdzić, że jeżeli świadczenia
można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia
nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie
opodatkowane świadczenia. Jeżeli jednak świadczenia stanowią dla nabywcy całość
ekonomiczną, nie należy ich sztucznie rozdzielać.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba stwierdziła, że analiza całości
opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia prowadziła do wniosku, że nie
występuje w nim świadczenie główne, któremu można byłoby przypisać status świadczenia
dominującego względem świadczeń pomocniczych. W ocenie Izby mogą mieć charakter
samoistny zarówno prace czerpalno-refulacyjne, jak i prace związane z pomiarem poziomu
uziarnienia. Prace czerpalno-refulacyjne obejmują, w świetle zapisów SIWZ, pobór urobku
z toru podejściowego oraz osadników w Łebie oraz refulację urobku na plażę w Łebie
rurociągiem ułożonym na lądzie. Z kolei usługi związane z badaniem poziomu uziarnienia
miały na celu poznanie składu materiału wydobytego z dna morskiego, zbadanie go pod
kątem zanieczyszczeń i określenie rodzaju osadu (piasku). Zamawiający w SIWZ jasno
określił, że prace te przeprowadzone zostać miały w celu pozyskania informacji odnośnie
jakości refulatu, niezbędnych do dalszych działań statutowych Zamawiającego.
Z powyższych zapisów niezbicie wynika, że prace te miały na celu określenie jakości gruntu,
którym zasilany będzie brzeg morski. W ocenie Izby oznacza to również, że prace
pomiarowe nie służą wykonaniu świadczenia głównego ale wykonywane będą jakby obok
tego świadczenia. Do wykonania świadczenia głównego nie jest konieczne wykonanie
świadczenia pobocznego, pomocniczego. Inaczej przedstawiałaby się sytuacja, gdyby
Zamawiający wymagał sztucznego zasilenia brzegu morskiego granulatem o określonym
poziomie uziarnienia. Wówczas przeprowadzenie badań byłoby niezbędne do wykonania
świadczenia głównego, celem określenia i wybrania, która część pozyskanego materiału jest
najodpowiedniejsza do wykonania dalszej części prac refulacyjnych. Zasady wiedzy
i doświadczenia życiowego podpowiadają, że na rynku istnieją firmy zajmujące się wyłącznie
pracami czerpalnymi, jak i firmy zajmujące się wyłącznie usługami z zakresu badań gruntu.
Zatem świadczenia te, w aspekcie ekonomicznym, teoretycznie mogłyby być zlecone
samodzielnie i mogłyby zostać zrealizowane niezależnie. Z przyczyn organizacyjnych
Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie ich w jednym postępowaniu,
wykorzystując do badań konieczność sztucznego zasilenia brzegu morskiego. W ocenie Izby
świadczenia te nie są z pozostałymi świadczeniami tak ściśle powiązane, aby ich ewentualne
wyodrębnienie, jako niezależnych od siebie czynności, miało charakter sztuczny.
Nie podzielono zatem stanowiska Odwołującego jakoby przedmiot zamówienia
obejmował świadczenie główne – tj. prace czerpalno-refulacyjne, opodatkowane stawką 0%,
których prawnopodatkowa kwalifikacja wymuszałaby objęcie identyczną stawką również
świadczeń związanych z badaniami pomiarowymi. Zgodnie bowiem z art. 83 ust. 1 pkt 11
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. 2004 Nr 54 poz. 535
ze zmianami) stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się jedynie do usług ratownictwa
morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz usług
związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych i torów
podejściowych. Wykonywanie usług pomiarowych w celu przeprowadzenia badań
uziarnienia wydobytego materiału, nie ma na celu utrzymania akwenów portowych i torów
podejściowych w odpowiednim stanie i nie jest związane z ochroną środowiska morskiego.
Przy rozstrzygnięciu wzięto pod uwagę również to, że w świetle art. 2(1) VI Dyrektywy
i przywołanych orzeczeń TSUE, za zasadę uznaje się, że każde świadczenie powinno być
zwykle uznawane za odrębne i niezależne. W myśl przywołanego przepisu prawa unijnego
i orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń kompleksowych” traktowana jest zaś jako
wyjątek od tej zasady. Wyjątek ten zaś znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje
ścisły nierozerwalny związek świadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem
głównym. Okoliczności, od których zależy zakwalifikowanie świadczeń jako odrębnych lub
jako pomocniczych wobec świadczenia głównego, są okolicznościami faktycznymi, które
podlegają dowodzeniu, a których wykazanie, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu,
obciążało Odwołującego. Jednakże takich okoliczności Izbie nie wykazano. Odwołujący,
choć wskazywał, że wielokrotnie bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie zamówienia zbliżonym lub tożsamym jak w przedmiotowym
postępowaniu, a także że niejednokrotnie w danych postępowaniach pojawiają się
wątpliwości co do prawidłowości określenia właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki
podatku od towarów i usług, nie przedstawił jakiegokolwiek materiału dowodowego, choćby
w postaci interpretacji indywidualnej, która przemawiałaby za prawidłowością prezentowanej
tezy o możliwości zastosowania obniżonej stawki podatku. Postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony
obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych, które potwierdzałyby
zasadność zastosowania do świadczeń pomiarowych stawki podatku VAT w wysokości 0%.
Reasumując stwierdzono, Odwołujący dopuścił się błędu w obliczeniu ceny
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp przyjmując, iż istnieją podstawy uzasadniające
przyjęcie jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 0%. Czynność Zamawiającego
polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego należało z przedstawionych wyżej względów
uznać za prawidłową.
Nie zasługiwały również na uwzględnienie zarzuty odwołania wskazujące, że
Zamawiający zaniechał przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia prawnego
i faktycznego powodów odrzucenia oferty. Już sama czynność wniesienia odwołania przez
Odwołującego i sposób sformułowania zarzutów, tej tezie przeczy. Odwołujący doskonale
zidentyfikował powody odrzucenia i przeprowadził wnikliwą polemikę ze stanowiskiem
Zamawiającego. Nie miał zatem jakichkolwiek problemów z określeniem jakiego rodzaju błąd
Zamawiający uznał za dyskwalifikujący jego ofertę. Przyznać należy, że stanowisko
Zamawiającego zawarte w zawiadomieniu o wyniku postępowania w zakresie odnoszącym
się do powodów odrzucenia oferty Odwołującego nie jest zbyt obszerne. Tym niemniej
wynika z niego podstawa prawna (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), którą kierował się
Zamawiający. Przytoczono również okoliczności faktyczne, które zdaniem Zamawiającego
przemawiały za faktem zaistnienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego.
Zamawiający odwołał się w do treści uzyskanych od wykonawcy wyjaśnień, przywołał
uchwałę Sądu Najwyższego związaną z zagadnieniem podatku VAT jako błędu w obliczeniu
ceny i przedstawił ciąg logiczno-myślowy, który doprowadził do podjęcia określonej decyzji.
W ocenie składu orzekającego Izby, w zawiadomieniu o wyniku postępowania uczyniono
zadość postanowieniom art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie obowiązku
informacyjnego o powodach odrzucenia oferty wykonawcy.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez
Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji. Zamawiający nie naruszył
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: