Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 591/16

POSTANOWIENIE
z dnia 29 kwietnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 kwietnia 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę: REMONDIS Opole sp. z o.o., Al. Przyjaźni 9,
45-573 Opole,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Nysa Urząd Miejski w Nysiee
postanawia:
1) umarza postępowanie odwoławcze;
2) koszty postępowania odwoławczego wzajemnie znosi i nakazuje zwrot z rachunku
bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: Remondis Opole sp. z
o.o. z siedzibą w Opolu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonej tytułem wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164) na postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ………………..

Sygn. akt KIO 591/15

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Gmina Nysa Urząd Miejski w Nysie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Nysa”, Zn. sprawy: BZP.271.11.2016,
dalej: Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 8 kwietnia 2016 r. w DU UE
2016/S 069-120643.

Odwołujący - Remondis Opole sp. z o.o. z siedzibą w Opolu wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) w
postępowaniu.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. art. 7 Pzp i art. 22 ust. 4 Pzp poprzez sporządzenie opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania tj. wymagania posiadania przez wykonawcę na dzień składania
ofert aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych wydane na podstawie
przepisu art. 28 ust. 1 ustawy z 27.4.2001 o odpadach (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243
ze zm.) lub odpowiednio na podstawie art. 41 ustawy z 14.12.2012 o odpadach (Dz. U. z
2013 r. poz. 21, ze zm.), obowiązującego na terenie Gminy Nysa, odnoszącego się co
najmniej do odpadów o następujących kodach: 200101, 200102, 200108, 200301, 200302,
200307, 200399 w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a
także utrudniający uczciwą konkurencję [sekcja III.2.1) lit. c) ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 5.1. ppkt c oraz ppkt 1 lit c) części I SIWZ];
2. art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców
dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a ich żądanie od
wykonawców na etapie składania ofert ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców, tj. żądanie dokumentów potwierdzających, że wykonawca posiada tytuł
prawny do nieruchomości, na której zamierza zlokalizować GPSZOK celem potwierdzenia,
że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego [sekcja III.2.3) pkt 5
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.3. ppkt 4 SIWZ];
3. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć

wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim:
a) Zamawiający w części II SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) w pkt IV
ppkt 5 (str. 6) wskazuje zarówno szacunkową wielkość strumienia odpadów komunalnych z
nieruchomości jak i ilość odpadów odebranych od właścicieli w latach poprzednich (2013 -
2015), które to wartości są znacząco różne, a jednocześnie w pkt 11 lit. b SIWZ wskazuje, że
cena ofertowa stanowi cenę ryczałtową wyliczoną przy założeniu, że roczna ilość wszystkich
frakcji odpadów nie przekroczy 25 000 Mg. Przy czym, przy obliczeniu ceny ofertowej
wykonawca powinien uwzględnić strukturę odpadów komunalnych obecnie zbieranych w
Gminie Nysa oraz zmiany, jakie zaistnieją w tej strukturze w związku z wejściem z życie
nowych regulacji prawnych, przy czym prognozując wzrost ilości odpadów komunalnych
zbieranych w Gminie w sposób selektywny, Wykonawca powinien uwzględnić wskaźniki
przyjęte w KPGO/WPGO. Takie ukształtowanie przywołanych postanowień powoduje, że nie
jest możliwym należyte oszacowanie ceny oferty, a w przypadku przyjęcia przez
wykonawców różnej wielkości strumienia odpadów do oszacowania ceny oferty, może
doprowadzić do nieporównywalności ofert;
b) odmowa udostępnienia pojazdów lub bazy transportowo-magazynowej celem
przeprowadzenia kontroli bądź wykazanie w toku wizji, że pojazdy lub baza nie spełniają
wymogów określonych w SIWZ względnie stanowią inny potencjał niż wskazany w ofercie
Wykonawcy będzie równoznaczne z tym, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (pkt V ppkt 3
OPZ);
c) wykonanie pierwszego punktu GPSZOK oraz posiadanie na dzień jego uruchomienia
uprawnień winno nastąpić do dnia 3 czerwca 2016 r., a dla drugiego GPSZOK do dnia 10
czerwca 2016 r. (pkt 2 i pkt 3 załącznika nr 8 do SIWZ oraz § 7 ust. 1 cześć III SIWZ wzór
umowy).
4. art. 353.1 kc w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp poprzez
sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i nie
gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim:
a) Zamawiający może jednostronnie rozwiązać umowę bez zachowania okresu
wypowiedzenia z ważnego powodu w każdym czasie, w tym w zakresie, w jakim przez
ważny powód należy rozumieć w szczególności przyznanie Zamawiającemu prawa do
powierzenia czynności składających się na przedmiot zamówienia własnym jednostkom
organizacyjnym lub spółce komunalnej w drodze bezprzetargowej (§ 12 ust. 2 cześć III SIWZ
wzór umowy);
b) we wzorze umowy przewidziano następujące kary umowne:

- za przekazanie odpadów komunalnych do innej instalacji niż wskazana w SIWZ i w ofercie
w wysokości 10 000 zł każdy stwierdzony przypadek (§ 16 ust. 1 pkt 5 cześć III SIWZ wzór
umowy);
- za niedopełnienie obowiązków związanych ze sprzątaniem terenu zanieczyszczonego
odpadami wysypanymi z pojemników, worków, pojazdów w trakcie realizacji usługi odbioru
odpadów komunalnych oraz za niedopełnienie obowiązków każdorazowego porządkowania
terenu zanieczyszczonego. odpadami w promieniu 3 m od pojemników na odpady
komunalne zmieszane i zbierane selektywnie, w wysokości 100 zł za każdy stwierdzony
przypadek (§16 ust. 1 pkt 10 cześć III SIWZ wzór umowy);
- za odmowę udostępnienia pojazdów, bazy magazynowo- transportowej, 2 GPSZOK celem
przeprowadzenia kontroli przez Zamawiającego, w wysokości 10 000 zł za każdy przypadek
odmowy (§16 ust. 1 pkt 13 cześć III SIWZ wzór umowy);
c) nie przewidziano procedury reklamacyjnej umożliwiającej wykonawcy
zakwestionowanie zasadności nałożenia kary umownej;
d) dla Zamawiającego zostało zastrzeżone prawo do odstąpienia od umowy, w trybie
natychmiastowym, w przypadku gdy wykonawca - pomimo wezwania Zamawiającego do
natychmiastowej poprawy jakości świadczonych usług, wykonuje swoje zobowiązania
nienależycie (§ 17 ust. 1 pkt 5 cześć III SIWZ wzór umowy);
e) we wzorze umowy przewidziano możliwość zmiany łączącej strony umowy w razie
zaistnienia niezależnych od Zamawiającego, niemożliwych do przewidzenia w chwili
zawierania umowy okoliczności o obiektywnym charakterze, Zamawiający ma prawo do
zmniejszania zakresu realizacji przedmiotu umowy do aktualnie niezbędnych swoich potrzeb
i w związku z tym, zmniejszenia wynagrodzenia (§ 18 ust. 1 pkt 2 cześć III SIWZ wzór
umowy).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ i ogłoszenia o
zamówieniu stosownie do postawionych zarzutów i żądań.

Zamawiający złożył na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia
2016 r. z udziałem stron odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił część zarzutów
odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa zarzuty, które nie zostały przez
zamawiającego uwzględnione i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na
uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego.

Jednocześnie, na podstawie art. 186 ust. 2 Pzp wniósł o zwrot całości uiszczonego
wpisu na nr rachunku bankowego, z którego został uiszczony wpis od odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron z uwzględnieniem wniosków - przedstawionych w odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie i odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego,
ustaliła i zważyła, co następuje.

Zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu niejawnym w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Zamawiający uwzględnił przeważającą część zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, wskazując w odpowiedzi na odwołanie zmianę postanowień SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy.
Odwołujący cofnął pozostałe zarzuty, nieuwzględnione przez zamawiającego.

Zatem, w wyniku oświadczenia odwołującego o cofnięciu zarzutów odwołania
w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego, w sytuacji gdy pozostałe zarzuty
zostały uwzględnione, spór wywołany wniesieniem odwołania przestał istnieć.
Uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu
i cofnięcie przez odwołującego pozostałych zarzutów, powoduje stan faktyczny
odpowiadający przypadkowi, o którym stanowi przepis art. 186 ust. 2 Pzp, wobec
faktu, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca. Wystąpiły więc przesłanki odpowiedniego zastosowania przepisu art. 186 ust. 2
Pzp, tj. umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym.

Rozpoznając wniosek odwołującego o zwrot uiszczonego wpisu w całości na
podstawie § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, Izba miała na uwadze, że skoro wnioski stron
zostały złożone przed otwarciem posiedzenia niejawnego Izby z udziałem stron to stan
rzeczy zaistniały przed otwarciem posiedzenia, uzasadniał zastosowanie wskazanego
przepisu.

Uwzględniając powyższe, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu
niejawnym, na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła przepisy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) i nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej
tytułem wpisu.

Przewodniczący: ………………..