KIO 600/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Puchalski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 600/16
WYROK
z dnia 4 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę IBD
Business School Sp. z o.o., ul. Panieńska 9, 04-704 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Narodowy Instytut Dziedzictwa, ul Kopernika 36/40, 00-924
Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 14 kwietnia 2016 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Instytut Dziedzictwa, ul Kopernika 36/40,
00-924 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez IBD
Business School Sp. z o.o., ul. Panieńska 9, 04-704 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od Narodowego Instytutu Dziedzictwa, ul Kopernika 36/40, 00-924
Warszawa na rzecz IBD Business School Sp. z o.o., ul. Panieńska 9, 04-704
Warszawa kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 600/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Usługę szkoleniową na potrzeby Narodowego Instytutu Dziedzictwa",
zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 44142 - 2016, data
zamieszczenia 29.02.2016 r., przez Narodowy Instytut Dziedzictwa, ul Kopernika 36/40, 00-
924 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 14.04.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej MindLab Sp. z o.o., ul. Limanowskiego 31/15, 30-557 Kraków zwanej
dalej: „MindLab Sp. z o.o.”. Oferta złożona przez IBD Business School Sp. z o.o.,
ul. Panieńska 9, 04-704 Warszawa zwana dalej: „IBD Business School Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” została odrzucona na postawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej
dalej: „Pzp”.
W dniu 19.04.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) IBD Business School Sp.
z o.o. wniosła odwołanie na w/w czynność z 14.04.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 19.04.2016 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89. ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie, oferty Odwołującego skutkujące
wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu,
2. art. 7 Pzp poprzez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
3. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów kosztorysu ofertowego pozycja 1, 2, 3, tj. cen za poszczególne etapy,
w przypadku nie uwzględnienia zarzutu 3, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
4. art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie! i nie przyjęcie, że brak
uzupełnienia pozycji nr 1, 2, 3 przy jednoczesnej całościowej wiedzy o przedmiocie
zamówienia jest oczywistą omyłką rachunkową oraz inną omyłką polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian treści oferty. W rezultacie, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 14.04.2016 r. wraz
z unieważnieniem odrzucenia oferty Odwołującego,
2. powtórzenie czynności obejmującej badanie i ocenę ofert,
3. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także
4. zwrotu kosztów poniesionych przez Odwołującego w związku z wniesieniem niniejszego
odwołania, w tym kosztów zastępstwa przed KIO
Zamawiający w dniu 05.04.2016 r. drogą mailową po raz pierwszy poinformował
wykonawców, którzy złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Pełnomocnik poinformował jednocześnie Odwołującego, iż jego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt. 3 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne Zamawiający wskazał zastosowanie § 12 ust 2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, który zawiera zapis, że:
„Wykonawca określi wszystkie ceny na poszczególne elementy zamówienia zgodnie z tabelą
zawartą w załączniku nr 6 do SIWZ, wypełniając odpowiednio wszystkie pola, z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku". Wykonawca nie przedstawił w tabeli zawartej w formularzu
ofertowym ceny w pozycjach nr 1, 2 i 3, tj. cen za poszczególne etapy. Jednocześnie
Pełnomocnik, w ocenie Wykonawcy bezzasadnie podniósł, że braku tego nie można
poprawić w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, gdyż omyłka ta nie stanowi oczywistej omyłki
pisarskiej.
Odwołujący na mocy art. 181 ust 1 Pzp w dniu 06.04.2016 r. poinformował
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego oraz
zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie Pzp. W efekcie
Zamawiający w piśmie z 07.04.2016 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
przyznając, że podjęte przez niego czynności są obarczone wadą oraz że Zamawiający
popełnił błąd wybierając najkorzystniejszą ofertę firmy MindLab Sp. z o.o., czego skutkiem
jest ponowna potrzeba analizy złożonych w postępowaniu ofert przetargowych.
Zamawiający w piśmie z 14.04.2016 r. mimo wcześniejszego przyznania się do
wyboru najkorzystniejszej oferty obarczonego wadą, ponownie wybrał firmę MindLab Sp.
z o.o. jako najkorzystniejszą. Jednocześnie powtórnie wskazał, iż oferta Odwołującego
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W ocenie Odwołującego jest to błędne uzasadnienie, niestanowiące podstawy do
wykluczenia w myśl art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Odwołujący
w kalkulacji przedłożył całościowa kwotę za realizacje przedmiotowej usługi oraz wycenił jej
poszczególne elementy składowe. Jednocześnie Zamawiający w Opisie Przedmiotu
Zamówienia wskazał konkretne działania składające sie na przedmiot zamówienia - szacując
dokładna liczbę szkoleń czy zakres realizacji.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, posiada dokładna wiedze o sposobie
dokonania przez Odwołującego kalkulacji kwoty stanowiącej wartość oferty, jednak w jakich
transzach dokonywana będzie płatność za poszczególne elementy wynikać będzie dopiero
w momencie stworzenia przez Wykonawcę i Zamawiającego harmonogramu usługi (po
podpisaniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego). Dlatego na etapie składania ofert
szacowanie kosztów etapu II oraz etapu III może być tylko dowolną symulacją - gdyż
Zamawiający zastrzegł w umowie stworzenie harmonogramu po jej podpisaniu, a tylko
właściwy harmonogram wyznacza finalne wartość etapu II i etanu III. W przypadku zaś etanu
I Zamawiający również posiada wszelkie dane niezbędne do określenia wysokości
wynagrodzenia Odwołującego. W efekcie Wykonawca błędnie odczytał puste miejsca, jako
punkty oddzielające poszczególne etapy. Należy jednak zaznaczyć, iż zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia znana jest Stronom dokładna liczba dni szkoleniowych oraz wartość
za każde działanie, a brak w kosztorysie powinno zostać zakwalifikowane lako omyłka
rachunkowa lub inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że przesłanki prawidłowego złożenia oferty zostały spełnione,
a brak uzupełnionych pozycji 1, 2, 3 powinien zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka
Pisarska, rachunkowa oraz inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Potwierdza to wyrok KIO z 10.04.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 265/08, który podkreśla, iż: „oczywistą omyłką jest nie tylko taka omyłka,
która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na
podstawia porównania dokumentów stanowiących treść ofert", a niewątpliwie w tym
przypadku mamy właśnie taką sytuację. KIO wielokrotnie w swoich orzeczeniach
podkreślała, że oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji
rachunkowej na liczbach, ale przebieg działania matematycznego może być prześledzony
(w tym wypadku Zamawiający posiada wiedzę o wszystkich jednostkowych kosztach oraz
precyzyjnie określił przedmiot zamówienia). W przypadku nieuzupełnienia przez Wykonawcę
pozycji 1, 2, 3 możemy również mówić o innej omyłce polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty. Celem wprowadzenia zapisu o innej omyłce było umożliwienie poprawienia błędów
przez Wykonawcę, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.
W przypadku złożonego przez Wykonawcę formularza zachodzą obie przesłanki
pozwalające na zakwalifikowanie braków jako niezauważonej niezgodności, a nie celowego
działania wykonawcy oraz faktu, że brak ten (z uwagi na znane dokładne założenia projektu,
wartość jednostkową poszczególnych działań oraz kwotę brutto całości realizacji usługi) nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Należy wiec również zgodnie z wyrokiem KIO
z 11.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1833/09 przyjąć, że: „uzupełnienie brakującej pozycji
poprzez jej dopisanie jest możliwe wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie
dałoby się wyliczyć cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji".
Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie (wyrok KIO z 13.08.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 992/09), biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania
i prawidłowej oceny ofert, wyjaśnienie jej treści poprzez zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp
można uznać jako obowiązek Zamawiającego. Należy również odnieść się do wyroku KIO
z 25.03.2011 r., sygn. akt. KIO/510/11 wskazującego, że: „art. 87 ust 1 ustawy Pzp należy
odczytywać nie tylko jako uprawnienie Zamawiającego zależne od jego uznania, co raczej
kompetencją tj. prawo do żądania wyjaśnień powiązanych z obowiązkiem ich zażądania
w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym
możliwość, o której mówi art. 87 ust 1 ustawy Pzp przeradza się wręcz w obowiązek, gdy
oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub jej treści nie da się jednoznacznie
i stanowczo wywieść bez udziały wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09)”. Skoro więc Zamawiający
miał wątpliwości dotyczące treści złożonej przez Odwołującego oferty, winien te wątpliwości
przed odrzuceniem oferty wyjaśnić. Tym samym w ocenie Odwołującego Zamawiający
zaniechawszy wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień naruszył także art. 87 ust. 1
Pzp,
Istotne jest również, że do porównania ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu służyć miała jedynie kwota brutto za wykonanie całości zamówienia, a nie
części poszczególnych (hipotetycznych bez konkretnego harmonogramu) etapów.
Potwierdza to również zapis § 12 pkt 3 definiujący sposób obliczana ceny do oferty,
z którego jednoznacznie wynika, iż kalkulacja poszczególnych etanów będzie wynikać
z harmonogramu ustalonego miedzy Wykonawca a Zamawiającym po podpisaniu umowy
o udzieleniu zamówienia: „Rozliczenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą nastąpi
w trzech transzach na podstawie faktycznie wykonanej pracy w kolejnych etapach
zamówienia, na podstawie cen jednostkowych brutto wskazanych w ofercie Wykonawcy.
Rozliczenie nastąpi w trzech transzach (Każdorazowo podstawą do realizacji
faktury/rachunku wystawionego przez Wykonawcę jest zatwierdzony i podpisany przez
Zamawiającego protokół odbioru prac za poszczególne etapy zamówienia):
1. Pierwsza transza- za pierwszy etap, który trwa 30 dni kalendarzowych od dnia zawarcia
umowy, za opracowanie harmonogramu realizacji programu stałych szkoleń oraz
opracowanie i wydruk materiałów szkoleniowych na potrzeby szkolenia podstawowego
w obu zakresach merytorycznych
2. Druga transza- za drugi etap, który trwa od trzydziestego dnia od chwili podpisania umowy
lub od zakończenia pierwszego etapu do 15 lipca 2016r, za realizacje części szkoleń,
zgodnie z przyjętym harmonogramem, oraz opracowanie i wydruk materiałów szkoleniowych
na potrzeby szkolenia zaawansowanego w obu zakresach merytorycznych
3. Trzecia transza - za trzeci etap, który trwa od 15 lipca 2016r lub od zakończenia drugiego
etapu do 15 grudnia 2016r, za realizacje pozostałych szkoleń oraz uzgodnioną
z Zamawiającym korektą i wydruk wszystkich wcześniej opracowanych materiałów
szkoleniowych.”.
Zauważył, że Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia w zakresie wydłużenia
terminu związania ofertą, utrudniając Odwołującemu udział w postępowaniu. Odwołujący
jako jedyny dokonał wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej. Zamawiający zwrócił
się mailowo o wydłużenie terminu związania ofertą z 07.04.2016 r. (e-mail został dostarczony
do Odwołującego o godz. 18:09 - zaznaczając, ze termin związania upływa 08.04.2016 r.).
Oznaczało to dla Odwołującego komplikacje wynikający ze zmiany formy wniesienia wadium
z gwarancji bankowej na formę pieniężną oraz utrudnienie mu dalszego, udziału w
postępowaniu. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp w terminie co najmniej 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą należy zwrócić się do Wykonawcy o wydłużenie terminu związania
ofertą. Oczywiście zasadne jest tu stwierdzenie, ze to na wykonawcy ciąży obowiązek
dochowania należytej staranności, jednak zgodnie z wyrokiem SO w Lublinie
z 17.01.2013 r., sygn. akt: IX Ga 392/13: „brak działania organizatora postępowania w takiej
sytuacji jest uznawany za zaniechanie prowadzące do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców".
Odwołujący pragnie jednocześnie podnieść, że Zamawiającego powinien odrzucić
ofertę złożona przez firmę MindLab Sp. z o.o. z uwagi na nie spełnienie warunków udziału
w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp. Zamawiający w § 6 pkt 1.2 SIWZ wskazuje
jakie warunki musi spełniać Wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia.
Zamawiający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu wymagał posiadania wiedzy
i doświadczenia w postaci „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie- wykonania
należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych części wykonania
obejmujących, co najmniej dwie usługi polegające na przeprowadzeniu szkoleń zamkniętych
(in-company) w obszarze kompetencji miękkich lub z zakresu ochrony zabytków i procedury
administracyjnej, w sumie składające się z co najmniej 100 dni szkoleniowych, o wartości co
najmniej 50 000 zł brutto każda". Jednocześnie Zamawiający zgodnie z § 6 pkt. 6.4 wymagał
załączenia dowodów potwierdzających czy wskazane przez Wykonawców usługi zostały
wykonane lub są wykonane należycie. Zamawiający wskazał, iż dowodami o których mowa
powyżej są:
• poświadczenia, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert;
• oświadczenia wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt wyżej. Firma
MindLab Sp. z o.o. w wykazie wykonanych zamówień wymieniła 3 usługi w jej ocenie
spełniające warunki udziału w postępowaniu (z opisu zamówienia nie wynika bowiem
jednoznacznie, że przedstawione usługi spełniają warunki udziału w postępowaniu - jednak
zakładamy, iż na etapie oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą
o przedłożenie, wyjaśnień w tym zakresie), jednakże istotniejsze jest iż jedynie w przypadku
usługi realizowanej dla firmy Etisoft Sp. z o.o. przedłożyła stosowne poświadczenie.
W przypadku usługi realizowanej dla ArcelorMittal Poland S.A oraz Ikea Industry Poland Sp.
z o.o. oddział Fabryki WEST w Zbąszynku przedstawiła wyłącznie oświadczenia z kontaktem
telefonicznym. Przypomniał, że przesłanką wykonawcy na zastąpienie referencji
oświadczeniem własnym jest wyłącznie zaistnienie uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze. Zgodnie z linią orzecznictwa KIO (wyrok z 04.06.2013 r., sygn. akt: KIO
1193/13, potwierdzone w wyroku KIO z 18.07.2014 r., sygn. akt. KIO 1390/14) taką
okolicznością jest fakt likwidacji i w efekcie wykreślenie z właściwego rejestru handlowego
podmiotu, na rzecz którego wykonawca zrealizował wskazane w wykazie usługi. Ciężko jest
bowiem wymagać od wykonawcy by mógł przedstawić dowody od podmiotu, który w świetle
prawa już nie funkcjonuje. W tym przypadku zarówno ArcelorMittal Poland S.A oraz Ikea
Industry Poland Sp. z o.o. oddział Fabryki WEST w Zbąszynku nie są w stanie likwidacji,
w związku z powyższym nie ma zastosowanie niemożność przedłożenia referencji z uwagi
na wystąpienie uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze. FIRMA MINDLAB Sp.
z o.o. nie może zastąpić referencji oświadczeniem jeżeli istnieje możliwość ich uzyskania.
W konsekwencji oznacza to, że oferta firmy MindLab Sp. z o.o. nie spełniła warunków
udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie dowodów potwierdzających należyte
wykonanie przez nią usług - dlatego powinna zostać wykluczona z postępowania zgodnie
z art. 22 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 19.04.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 21.04.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MindLab Sp. z o.o.,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu, ale
nie Odwołującemu. Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne – uzasadnienie
w dalszej części orzeczenia.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie była przedmiotem badania
i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Należy zauważyć, że Zamawiający przewidział dwa
kryteria oceny ofert - kryterium ceny stanowiło 90 % wagi, zaś terminu płatności 10 %, w obu
wypadkach oferta Odwołującego była korzystniejsza. W konsekwencji, biorąc pod uwagę, że
Zamawiający nie zanegował powyższemu (Odwołujący w tym zakresie na rozprawie złożył
stosowne oświadczenie – oparte na treści jego oferty oraz oferty MindLab Sp. z o.o.) na
rozprawie należy uznać, za udowodnione.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia – MindLab Sp. z o.o.,
albowiem Wykonawca nie przekazał kopi przystąpienia stronom postępowania, jak nakazuje
art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, Opisu przedmiotu zamówienia (załącznika nr 7 do
SIWZ), wzoru umowy (załącznika nr 8 do SIWZ), oferty Odwołującego – załącznika nr 6 do
SIWZ „formularza ofertowego”, analogicznie oferty MindLab Sp. z o.o., zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty z 05.04.2016 r., pisma Odwołującego z 06.04.2016 r.,
informacji o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty
z 07.04.2016 r. wraz z informacją o upływającym terminie związania ofertą, pisma
Odwołującego z 08.04.2016 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz ze zmiana formy
wadium oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 14.04.2016 r.
Złożenie przez Odwołującego na rozprawie trzy wersje możliwej wyceny tabeli
zawartej w formularzu ofertowym oraz harmonogram realizacji zamówienia do wersji 1 tabeli,
Izba uznała za opracowanie własne Odwołującego, czyli przyjęła jako twierdzenia
Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego złożoną na posiedzeniu,
stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie postanowienia SIWZ. Wskazując, że okazało się, iż de facto powyższe
postanowienia SIWZ nie były przedmiotem sporu, a przedmiotem sporu była ocena
zaistniałego stanu faktycznego związanego z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego
w świetle obowiązującego prawa i postanowień SIWZ. Odnosząc się do poszczególnych
zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, art. 87 ust.1 Pzp,
czy też art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, Izba uwzględniła
jedynie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp – uzasadnienie poniżej.
Należy zauważyć, że w ocenie Izby, nie ma potrzeby poprawiania oferty
Odwołującego, tj. tabeli w formularzu ofertowym (załącznik nr 6 do SIWZ), albowiem
z postanowień SIWZ nie wynika jednoznaczna potrzeba wypełnienia przedmiotowej tabeli
w zakresie pozycji - odnoszącej się za I, II i III etap (poz. 1, 2 i 3 tabeli). W tym zakresie
mamy do czynienia z sprzecznościami w samej tabeli, które w konsekwencji winny być
rozpatrzone na korzyść, w tym wypadku Odwołującego. Jeżeli bowiem w § 12 pkt 2 SIWZ
istotnie stwierdza się, że: „Wykonawca określi wszystkie ceny na poszczególne elementy
zamówienia zgodnie z tabelą zawartą w załączniku nr 6 do SIWZ, wypełniając odpowiednio
wszystkie pola (…)”, to w samej tabeli – owe określenie wszystkich cen na poszczególne
elementy – zgodnie z tabelą – poprzez „odpowiednie” ich „wszystkich” wypełnienie jest
problematyczne w zakresie poz. 1, 2 i 3. W samej bowiem tabeli mamy bowiem do czynienia
z cenami jednostkowymi brutto (stosowna kolumna) za poszczególne szkolenia i pozostałe
wskazane elementy objęte przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla, że, tam gdzie, w tabeli
jak stwierdził Zamawiający na rozprawie oraz odpowiedzi na odwołaniu, oczekiwał podania
cena za całość za etap I, II i III, brak jest stosownej kolumny, czy też pola na to
wskazującego – jest bowiem tylko kolumna nazwana „cena jednostkowa brutto”. Z kolei poz.
1, 2 i 3 w swojej nazwie zawiera sformowanie: I etap (całość), II etap (całość) oraz III etap
(całość). Izba podkreśla, że brakuje w tym miejscu np. sformułowania - wycenić całość, które
rozwiałoby ewentualnie wątpliwości w tym zakresie. Izba podkreśla, że § 12 pkt 2 SIWZ
odsyła do samej tabeli, wiec powyższe ustalenia mają swoje podłoże w istniejących
postanowieniach SIWZ. W rezultacie, Odwołujący miał prawo uznać, że de facto należało
jedynie podać ceny jednostkowe za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia
przewidziane dla danego etapu, zaś pozycje odnoszące się do samych etapów (poz. 1, 2
i 3), stanowią jedynie - rubryki mające charakter oddzielający etapy i nie podlegają
wypełnieniu, tym bardziej że do oceny ofert należało podać cenę globalną za całość
zamówienia (§ 12 pkt 1 SIWZ), która była podstawą oceny w ramach kryterium ceny (waga
90 %) /§ 13 pkt 1 SIWZ/.
W rezultacie z uwagi na wieloznaczność postanowień SIWZ, niejasności przywołane
powyżej nie mogą działać na niekorzyść Wykonawców, w tym wypadku Odwołującego.
Powyższa zasada stanowi ugruntowane stanowisko wynikające z orzecznictwa oraz doktryny
- Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych
w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli specyfikacja
istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań
dotyczących treści oferty (Bazan Aneta, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
komentarz do art. 89, Opublikowano: LEX 2015). S. Babiarz: „Należy mieć na względzie to,
że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić tylko wówczas, gdy
niezgodność treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie można mówić
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem
powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów
Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania
w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie
racjonalnego wydatkowania środków publicznych.” (Babiarz Stefan, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: LexisNexis 2013, komentarz do art. 89
p.z.p.).
Nadto, Izba, stoi na stanowisku, że nie ma konieczności poprawiania czegokolwiek,
albowiem ceny jednostkowe są wiążące przez cały okres realizacji zamówienia (§ 12 pkt 3 i 5
SIWZ, czy też § 8 ust.1 wzoru umowy). Zaś określony rodzaj szkoleń na danym etapie –
Zamawiający ma zagwarantowany w ramach przedmiotowej tabeli, a ich liczba tak, czy
inaczej będzie wynikała z harmonogramu, który nota bene był przedmiotem także wyceny
w ramach etapu I (poz. 1.1), czyli miał zostać dostarczony w ramach I etapu trwającego 30
dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy (pkt 2. 6 oraz pkt 3 a), b) OPZ – załącznik nr 7
do SIWZ oraz § 1 ust.1 a) wzoru umowy). Przy czym, podstawą rozliczenia jest faktyczna ich
liczba zrealizowana w toku wykonania pracy w kolejnych etapach zamówienia (§ 12 pkt 3
SIWZ oraz § 1 ust. 2 oraz § 8 ust. 2 i 5 wzoru umowy). Podana, zaś cena brutto (i wszystkie
jej składniki stanowią podstawę wzajemnych rozliczeń Wykonawcy z Zamawiającym (§ 12
pkt 4 SIWZ. Wykonawcy nie przysługuje uprawnienie do zadania wynagrodzenia lub
odszkodowania za niezamówione usługi, które wyczerpywałoby kwotę globalną (§ 8 ust. 2
zd. 2 wzoru umowy).
W konsekwencji, powyższego nie ma potrzeby zastosowania art. 87 ust.2 pkt 2 i 3
Pzp, zaś wezwanie do wyjaśnień w tym stanie faktycznym wydaje się niecelowe, choć Izba
podziela stanowisko wynikające z orzecznictwa przywołanego przez Odwołującego
w odwołaniu, co do art. 87 ust.1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut „rażącego naruszenia w zakresie wydłużenia terminu związania oferta”. W tym
zakresie, Izba jedynie na marginesie wskazuje, że niniejszy zarzut i tak podlegałby
oddaleniu, z uwagi na art. 192 ust.2 Pzp, albowiem Odwołujący dokonał skutecznego
przedłużenia terminu składnia ofert oraz zmienił formę wadium – składając w wymaganym
terminie nowe wadium, zapewniając w obu wypadkach ciągłość (pisma Odwołującego
z 08.04.2016 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz ze zmiana formy wadium).
Zasadnie bowiem, Zamawiający podnosił, że biorąc pod uwagę art. 180 ust. 2 Pzp,
zakwestionowana czynność nie mieści się w katalogu czynności wskazanych w tym
przepisie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust.1 Pzp, Izba pozostawiła bez
rozpoznania, z uwagi na to, że dotyczy de facto oferty uznanej czynnością z 14.04.2016 r. za
najkorzystniejszą, który w obowiązującym stanie prawnym nie może być rozpatrzony z uwagi
na zakres zaskarżenia w postępowaniach podprogowych wynikający z art. 180 ust. 2 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji wobec naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp doszło także do naruszeniu
- art. 7 Pzp przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 4 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę IBD
Business School Sp. z o.o., ul. Panieńska 9, 04-704 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Narodowy Instytut Dziedzictwa, ul Kopernika 36/40, 00-924
Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 14 kwietnia 2016 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Instytut Dziedzictwa, ul Kopernika 36/40,
00-924 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez IBD
Business School Sp. z o.o., ul. Panieńska 9, 04-704 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od Narodowego Instytutu Dziedzictwa, ul Kopernika 36/40, 00-924
Warszawa na rzecz IBD Business School Sp. z o.o., ul. Panieńska 9, 04-704
Warszawa kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 600/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Usługę szkoleniową na potrzeby Narodowego Instytutu Dziedzictwa",
zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 44142 - 2016, data
zamieszczenia 29.02.2016 r., przez Narodowy Instytut Dziedzictwa, ul Kopernika 36/40, 00-
924 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 14.04.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej MindLab Sp. z o.o., ul. Limanowskiego 31/15, 30-557 Kraków zwanej
dalej: „MindLab Sp. z o.o.”. Oferta złożona przez IBD Business School Sp. z o.o.,
ul. Panieńska 9, 04-704 Warszawa zwana dalej: „IBD Business School Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” została odrzucona na postawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164) zwanej
dalej: „Pzp”.
W dniu 19.04.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) IBD Business School Sp.
z o.o. wniosła odwołanie na w/w czynność z 14.04.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 19.04.2016 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89. ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie, oferty Odwołującego skutkujące
wykluczeniem Odwołującego z udziału w postępowaniu,
2. art. 7 Pzp poprzez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
3. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów kosztorysu ofertowego pozycja 1, 2, 3, tj. cen za poszczególne etapy,
w przypadku nie uwzględnienia zarzutu 3, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
4. art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp poprzez jego niezastosowanie! i nie przyjęcie, że brak
uzupełnienia pozycji nr 1, 2, 3 przy jednoczesnej całościowej wiedzy o przedmiocie
zamówienia jest oczywistą omyłką rachunkową oraz inną omyłką polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian treści oferty. W rezultacie, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 14.04.2016 r. wraz
z unieważnieniem odrzucenia oferty Odwołującego,
2. powtórzenie czynności obejmującej badanie i ocenę ofert,
3. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także
4. zwrotu kosztów poniesionych przez Odwołującego w związku z wniesieniem niniejszego
odwołania, w tym kosztów zastępstwa przed KIO
Zamawiający w dniu 05.04.2016 r. drogą mailową po raz pierwszy poinformował
wykonawców, którzy złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Pełnomocnik poinformował jednocześnie Odwołującego, iż jego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust.
2 pkt. 3 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne Zamawiający wskazał zastosowanie § 12 ust 2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, który zawiera zapis, że:
„Wykonawca określi wszystkie ceny na poszczególne elementy zamówienia zgodnie z tabelą
zawartą w załączniku nr 6 do SIWZ, wypełniając odpowiednio wszystkie pola, z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku". Wykonawca nie przedstawił w tabeli zawartej w formularzu
ofertowym ceny w pozycjach nr 1, 2 i 3, tj. cen za poszczególne etapy. Jednocześnie
Pełnomocnik, w ocenie Wykonawcy bezzasadnie podniósł, że braku tego nie można
poprawić w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, gdyż omyłka ta nie stanowi oczywistej omyłki
pisarskiej.
Odwołujący na mocy art. 181 ust 1 Pzp w dniu 06.04.2016 r. poinformował
Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego oraz
zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie Pzp. W efekcie
Zamawiający w piśmie z 07.04.2016 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
przyznając, że podjęte przez niego czynności są obarczone wadą oraz że Zamawiający
popełnił błąd wybierając najkorzystniejszą ofertę firmy MindLab Sp. z o.o., czego skutkiem
jest ponowna potrzeba analizy złożonych w postępowaniu ofert przetargowych.
Zamawiający w piśmie z 14.04.2016 r. mimo wcześniejszego przyznania się do
wyboru najkorzystniejszej oferty obarczonego wadą, ponownie wybrał firmę MindLab Sp.
z o.o. jako najkorzystniejszą. Jednocześnie powtórnie wskazał, iż oferta Odwołującego
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
W ocenie Odwołującego jest to błędne uzasadnienie, niestanowiące podstawy do
wykluczenia w myśl art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Odwołujący
w kalkulacji przedłożył całościowa kwotę za realizacje przedmiotowej usługi oraz wycenił jej
poszczególne elementy składowe. Jednocześnie Zamawiający w Opisie Przedmiotu
Zamówienia wskazał konkretne działania składające sie na przedmiot zamówienia - szacując
dokładna liczbę szkoleń czy zakres realizacji.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający, posiada dokładna wiedze o sposobie
dokonania przez Odwołującego kalkulacji kwoty stanowiącej wartość oferty, jednak w jakich
transzach dokonywana będzie płatność za poszczególne elementy wynikać będzie dopiero
w momencie stworzenia przez Wykonawcę i Zamawiającego harmonogramu usługi (po
podpisaniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego). Dlatego na etapie składania ofert
szacowanie kosztów etapu II oraz etapu III może być tylko dowolną symulacją - gdyż
Zamawiający zastrzegł w umowie stworzenie harmonogramu po jej podpisaniu, a tylko
właściwy harmonogram wyznacza finalne wartość etapu II i etanu III. W przypadku zaś etanu
I Zamawiający również posiada wszelkie dane niezbędne do określenia wysokości
wynagrodzenia Odwołującego. W efekcie Wykonawca błędnie odczytał puste miejsca, jako
punkty oddzielające poszczególne etapy. Należy jednak zaznaczyć, iż zgodnie z Opisem
Przedmiotu Zamówienia znana jest Stronom dokładna liczba dni szkoleniowych oraz wartość
za każde działanie, a brak w kosztorysie powinno zostać zakwalifikowane lako omyłka
rachunkowa lub inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp.
Odwołujący podniósł, że przesłanki prawidłowego złożenia oferty zostały spełnione,
a brak uzupełnionych pozycji 1, 2, 3 powinien zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka
Pisarska, rachunkowa oraz inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze SIWZ,
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Potwierdza to wyrok KIO z 10.04.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 265/08, który podkreśla, iż: „oczywistą omyłką jest nie tylko taka omyłka,
która wynika z treści formularza ofertowego, ale również taka, którą można zidentyfikować na
podstawia porównania dokumentów stanowiących treść ofert", a niewątpliwie w tym
przypadku mamy właśnie taką sytuację. KIO wielokrotnie w swoich orzeczeniach
podkreślała, że oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej operacji
rachunkowej na liczbach, ale przebieg działania matematycznego może być prześledzony
(w tym wypadku Zamawiający posiada wiedzę o wszystkich jednostkowych kosztach oraz
precyzyjnie określił przedmiot zamówienia). W przypadku nieuzupełnienia przez Wykonawcę
pozycji 1, 2, 3 możemy również mówić o innej omyłce polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty. Celem wprowadzenia zapisu o innej omyłce było umożliwienie poprawienia błędów
przez Wykonawcę, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.
W przypadku złożonego przez Wykonawcę formularza zachodzą obie przesłanki
pozwalające na zakwalifikowanie braków jako niezauważonej niezgodności, a nie celowego
działania wykonawcy oraz faktu, że brak ten (z uwagi na znane dokładne założenia projektu,
wartość jednostkową poszczególnych działań oraz kwotę brutto całości realizacji usługi) nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Należy wiec również zgodnie z wyrokiem KIO
z 11.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1833/09 przyjąć, że: „uzupełnienie brakującej pozycji
poprzez jej dopisanie jest możliwe wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie
dałoby się wyliczyć cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji".
Jak słusznie podnosi się w orzecznictwie (wyrok KIO z 13.08.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 992/09), biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania
i prawidłowej oceny ofert, wyjaśnienie jej treści poprzez zastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp
można uznać jako obowiązek Zamawiającego. Należy również odnieść się do wyroku KIO
z 25.03.2011 r., sygn. akt. KIO/510/11 wskazującego, że: „art. 87 ust 1 ustawy Pzp należy
odczytywać nie tylko jako uprawnienie Zamawiającego zależne od jego uznania, co raczej
kompetencją tj. prawo do żądania wyjaśnień powiązanych z obowiązkiem ich zażądania
w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym
możliwość, o której mówi art. 87 ust 1 ustawy Pzp przeradza się wręcz w obowiązek, gdy
oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub jej treści nie da się jednoznacznie
i stanowczo wywieść bez udziały wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09)”. Skoro więc Zamawiający
miał wątpliwości dotyczące treści złożonej przez Odwołującego oferty, winien te wątpliwości
przed odrzuceniem oferty wyjaśnić. Tym samym w ocenie Odwołującego Zamawiający
zaniechawszy wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień naruszył także art. 87 ust. 1
Pzp,
Istotne jest również, że do porównania ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu służyć miała jedynie kwota brutto za wykonanie całości zamówienia, a nie
części poszczególnych (hipotetycznych bez konkretnego harmonogramu) etapów.
Potwierdza to również zapis § 12 pkt 3 definiujący sposób obliczana ceny do oferty,
z którego jednoznacznie wynika, iż kalkulacja poszczególnych etanów będzie wynikać
z harmonogramu ustalonego miedzy Wykonawca a Zamawiającym po podpisaniu umowy
o udzieleniu zamówienia: „Rozliczenie pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą nastąpi
w trzech transzach na podstawie faktycznie wykonanej pracy w kolejnych etapach
zamówienia, na podstawie cen jednostkowych brutto wskazanych w ofercie Wykonawcy.
Rozliczenie nastąpi w trzech transzach (Każdorazowo podstawą do realizacji
faktury/rachunku wystawionego przez Wykonawcę jest zatwierdzony i podpisany przez
Zamawiającego protokół odbioru prac za poszczególne etapy zamówienia):
1. Pierwsza transza- za pierwszy etap, który trwa 30 dni kalendarzowych od dnia zawarcia
umowy, za opracowanie harmonogramu realizacji programu stałych szkoleń oraz
opracowanie i wydruk materiałów szkoleniowych na potrzeby szkolenia podstawowego
w obu zakresach merytorycznych
2. Druga transza- za drugi etap, który trwa od trzydziestego dnia od chwili podpisania umowy
lub od zakończenia pierwszego etapu do 15 lipca 2016r, za realizacje części szkoleń,
zgodnie z przyjętym harmonogramem, oraz opracowanie i wydruk materiałów szkoleniowych
na potrzeby szkolenia zaawansowanego w obu zakresach merytorycznych
3. Trzecia transza - za trzeci etap, który trwa od 15 lipca 2016r lub od zakończenia drugiego
etapu do 15 grudnia 2016r, za realizacje pozostałych szkoleń oraz uzgodnioną
z Zamawiającym korektą i wydruk wszystkich wcześniej opracowanych materiałów
szkoleniowych.”.
Zauważył, że Zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia w zakresie wydłużenia
terminu związania ofertą, utrudniając Odwołującemu udział w postępowaniu. Odwołujący
jako jedyny dokonał wniesienia wadium w postaci gwarancji bankowej. Zamawiający zwrócił
się mailowo o wydłużenie terminu związania ofertą z 07.04.2016 r. (e-mail został dostarczony
do Odwołującego o godz. 18:09 - zaznaczając, ze termin związania upływa 08.04.2016 r.).
Oznaczało to dla Odwołującego komplikacje wynikający ze zmiany formy wniesienia wadium
z gwarancji bankowej na formę pieniężną oraz utrudnienie mu dalszego, udziału w
postępowaniu. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp w terminie co najmniej 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą należy zwrócić się do Wykonawcy o wydłużenie terminu związania
ofertą. Oczywiście zasadne jest tu stwierdzenie, ze to na wykonawcy ciąży obowiązek
dochowania należytej staranności, jednak zgodnie z wyrokiem SO w Lublinie
z 17.01.2013 r., sygn. akt: IX Ga 392/13: „brak działania organizatora postępowania w takiej
sytuacji jest uznawany za zaniechanie prowadzące do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców".
Odwołujący pragnie jednocześnie podnieść, że Zamawiającego powinien odrzucić
ofertę złożona przez firmę MindLab Sp. z o.o. z uwagi na nie spełnienie warunków udziału
w postępowaniu zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp. Zamawiający w § 6 pkt 1.2 SIWZ wskazuje
jakie warunki musi spełniać Wykonawca ubiegający się o realizację zamówienia.
Zamawiający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu wymagał posiadania wiedzy
i doświadczenia w postaci „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie- wykonania
należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych części wykonania
obejmujących, co najmniej dwie usługi polegające na przeprowadzeniu szkoleń zamkniętych
(in-company) w obszarze kompetencji miękkich lub z zakresu ochrony zabytków i procedury
administracyjnej, w sumie składające się z co najmniej 100 dni szkoleniowych, o wartości co
najmniej 50 000 zł brutto każda". Jednocześnie Zamawiający zgodnie z § 6 pkt. 6.4 wymagał
załączenia dowodów potwierdzających czy wskazane przez Wykonawców usługi zostały
wykonane lub są wykonane należycie. Zamawiający wskazał, iż dowodami o których mowa
powyżej są:
• poświadczenia, z tym, że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert;
• oświadczenia wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt wyżej. Firma
MindLab Sp. z o.o. w wykazie wykonanych zamówień wymieniła 3 usługi w jej ocenie
spełniające warunki udziału w postępowaniu (z opisu zamówienia nie wynika bowiem
jednoznacznie, że przedstawione usługi spełniają warunki udziału w postępowaniu - jednak
zakładamy, iż na etapie oceny ofert Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z prośbą
o przedłożenie, wyjaśnień w tym zakresie), jednakże istotniejsze jest iż jedynie w przypadku
usługi realizowanej dla firmy Etisoft Sp. z o.o. przedłożyła stosowne poświadczenie.
W przypadku usługi realizowanej dla ArcelorMittal Poland S.A oraz Ikea Industry Poland Sp.
z o.o. oddział Fabryki WEST w Zbąszynku przedstawiła wyłącznie oświadczenia z kontaktem
telefonicznym. Przypomniał, że przesłanką wykonawcy na zastąpienie referencji
oświadczeniem własnym jest wyłącznie zaistnienie uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze. Zgodnie z linią orzecznictwa KIO (wyrok z 04.06.2013 r., sygn. akt: KIO
1193/13, potwierdzone w wyroku KIO z 18.07.2014 r., sygn. akt. KIO 1390/14) taką
okolicznością jest fakt likwidacji i w efekcie wykreślenie z właściwego rejestru handlowego
podmiotu, na rzecz którego wykonawca zrealizował wskazane w wykazie usługi. Ciężko jest
bowiem wymagać od wykonawcy by mógł przedstawić dowody od podmiotu, który w świetle
prawa już nie funkcjonuje. W tym przypadku zarówno ArcelorMittal Poland S.A oraz Ikea
Industry Poland Sp. z o.o. oddział Fabryki WEST w Zbąszynku nie są w stanie likwidacji,
w związku z powyższym nie ma zastosowanie niemożność przedłożenia referencji z uwagi
na wystąpienie uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze. FIRMA MINDLAB Sp.
z o.o. nie może zastąpić referencji oświadczeniem jeżeli istnieje możliwość ich uzyskania.
W konsekwencji oznacza to, że oferta firmy MindLab Sp. z o.o. nie spełniła warunków
udziału w postępowaniu poprzez nieprzedłożenie dowodów potwierdzających należyte
wykonanie przez nią usług - dlatego powinna zostać wykluczona z postępowania zgodnie
z art. 22 ust. 1 Pzp.
Zamawiający w dniu 19.04.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 21.04.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MindLab Sp. z o.o.,
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu, ale
nie Odwołującemu. Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne – uzasadnienie
w dalszej części orzeczenia.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie była przedmiotem badania
i oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Należy zauważyć, że Zamawiający przewidział dwa
kryteria oceny ofert - kryterium ceny stanowiło 90 % wagi, zaś terminu płatności 10 %, w obu
wypadkach oferta Odwołującego była korzystniejsza. W konsekwencji, biorąc pod uwagę, że
Zamawiający nie zanegował powyższemu (Odwołujący w tym zakresie na rozprawie złożył
stosowne oświadczenie – oparte na treści jego oferty oraz oferty MindLab Sp. z o.o.) na
rozprawie należy uznać, za udowodnione.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przystąpienia – MindLab Sp. z o.o.,
albowiem Wykonawca nie przekazał kopi przystąpienia stronom postępowania, jak nakazuje
art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, Opisu przedmiotu zamówienia (załącznika nr 7 do
SIWZ), wzoru umowy (załącznika nr 8 do SIWZ), oferty Odwołującego – załącznika nr 6 do
SIWZ „formularza ofertowego”, analogicznie oferty MindLab Sp. z o.o., zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty z 05.04.2016 r., pisma Odwołującego z 06.04.2016 r.,
informacji o unieważnieniu czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty
z 07.04.2016 r. wraz z informacją o upływającym terminie związania ofertą, pisma
Odwołującego z 08.04.2016 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz ze zmiana formy
wadium oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 14.04.2016 r.
Złożenie przez Odwołującego na rozprawie trzy wersje możliwej wyceny tabeli
zawartej w formularzu ofertowym oraz harmonogram realizacji zamówienia do wersji 1 tabeli,
Izba uznała za opracowanie własne Odwołującego, czyli przyjęła jako twierdzenia
Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego złożoną na posiedzeniu,
stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje wynikające z odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie postanowienia SIWZ. Wskazując, że okazało się, iż de facto powyższe
postanowienia SIWZ nie były przedmiotem sporu, a przedmiotem sporu była ocena
zaistniałego stanu faktycznego związanego z czynnością odrzucenia oferty Odwołującego
w świetle obowiązującego prawa i postanowień SIWZ. Odnosząc się do poszczególnych
zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, art. 87 ust.1 Pzp,
czy też art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, Izba uwzględniła
jedynie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp – uzasadnienie poniżej.
Należy zauważyć, że w ocenie Izby, nie ma potrzeby poprawiania oferty
Odwołującego, tj. tabeli w formularzu ofertowym (załącznik nr 6 do SIWZ), albowiem
z postanowień SIWZ nie wynika jednoznaczna potrzeba wypełnienia przedmiotowej tabeli
w zakresie pozycji - odnoszącej się za I, II i III etap (poz. 1, 2 i 3 tabeli). W tym zakresie
mamy do czynienia z sprzecznościami w samej tabeli, które w konsekwencji winny być
rozpatrzone na korzyść, w tym wypadku Odwołującego. Jeżeli bowiem w § 12 pkt 2 SIWZ
istotnie stwierdza się, że: „Wykonawca określi wszystkie ceny na poszczególne elementy
zamówienia zgodnie z tabelą zawartą w załączniku nr 6 do SIWZ, wypełniając odpowiednio
wszystkie pola (…)”, to w samej tabeli – owe określenie wszystkich cen na poszczególne
elementy – zgodnie z tabelą – poprzez „odpowiednie” ich „wszystkich” wypełnienie jest
problematyczne w zakresie poz. 1, 2 i 3. W samej bowiem tabeli mamy bowiem do czynienia
z cenami jednostkowymi brutto (stosowna kolumna) za poszczególne szkolenia i pozostałe
wskazane elementy objęte przedmiotem zamówienia. Izba podkreśla, że, tam gdzie, w tabeli
jak stwierdził Zamawiający na rozprawie oraz odpowiedzi na odwołaniu, oczekiwał podania
cena za całość za etap I, II i III, brak jest stosownej kolumny, czy też pola na to
wskazującego – jest bowiem tylko kolumna nazwana „cena jednostkowa brutto”. Z kolei poz.
1, 2 i 3 w swojej nazwie zawiera sformowanie: I etap (całość), II etap (całość) oraz III etap
(całość). Izba podkreśla, że brakuje w tym miejscu np. sformułowania - wycenić całość, które
rozwiałoby ewentualnie wątpliwości w tym zakresie. Izba podkreśla, że § 12 pkt 2 SIWZ
odsyła do samej tabeli, wiec powyższe ustalenia mają swoje podłoże w istniejących
postanowieniach SIWZ. W rezultacie, Odwołujący miał prawo uznać, że de facto należało
jedynie podać ceny jednostkowe za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia
przewidziane dla danego etapu, zaś pozycje odnoszące się do samych etapów (poz. 1, 2
i 3), stanowią jedynie - rubryki mające charakter oddzielający etapy i nie podlegają
wypełnieniu, tym bardziej że do oceny ofert należało podać cenę globalną za całość
zamówienia (§ 12 pkt 1 SIWZ), która była podstawą oceny w ramach kryterium ceny (waga
90 %) /§ 13 pkt 1 SIWZ/.
W rezultacie z uwagi na wieloznaczność postanowień SIWZ, niejasności przywołane
powyżej nie mogą działać na niekorzyść Wykonawców, w tym wypadku Odwołującego.
Powyższa zasada stanowi ugruntowane stanowisko wynikające z orzecznictwa oraz doktryny
- Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych
w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli specyfikacja
istotnych warunków zamówienia nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań
dotyczących treści oferty (Bazan Aneta, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
komentarz do art. 89, Opublikowano: LEX 2015). S. Babiarz: „Należy mieć na względzie to,
że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 może nastąpić tylko wówczas, gdy
niezgodność treści oferty z SIWZ jest niewątpliwa. Mówiąc inaczej, nie można mówić
o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości nie ma. Zasadą bowiem
powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów
Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania
w postępowaniu, gdyż koresponduje to z naczelnym celem ustawy, jakim jest zapewnienie
racjonalnego wydatkowania środków publicznych.” (Babiarz Stefan, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: LexisNexis 2013, komentarz do art. 89
p.z.p.).
Nadto, Izba, stoi na stanowisku, że nie ma konieczności poprawiania czegokolwiek,
albowiem ceny jednostkowe są wiążące przez cały okres realizacji zamówienia (§ 12 pkt 3 i 5
SIWZ, czy też § 8 ust.1 wzoru umowy). Zaś określony rodzaj szkoleń na danym etapie –
Zamawiający ma zagwarantowany w ramach przedmiotowej tabeli, a ich liczba tak, czy
inaczej będzie wynikała z harmonogramu, który nota bene był przedmiotem także wyceny
w ramach etapu I (poz. 1.1), czyli miał zostać dostarczony w ramach I etapu trwającego 30
dni kalendarzowych od dnia zawarcia umowy (pkt 2. 6 oraz pkt 3 a), b) OPZ – załącznik nr 7
do SIWZ oraz § 1 ust.1 a) wzoru umowy). Przy czym, podstawą rozliczenia jest faktyczna ich
liczba zrealizowana w toku wykonania pracy w kolejnych etapach zamówienia (§ 12 pkt 3
SIWZ oraz § 1 ust. 2 oraz § 8 ust. 2 i 5 wzoru umowy). Podana, zaś cena brutto (i wszystkie
jej składniki stanowią podstawę wzajemnych rozliczeń Wykonawcy z Zamawiającym (§ 12
pkt 4 SIWZ. Wykonawcy nie przysługuje uprawnienie do zadania wynagrodzenia lub
odszkodowania za niezamówione usługi, które wyczerpywałoby kwotę globalną (§ 8 ust. 2
zd. 2 wzoru umowy).
W konsekwencji, powyższego nie ma potrzeby zastosowania art. 87 ust.2 pkt 2 i 3
Pzp, zaś wezwanie do wyjaśnień w tym stanie faktycznym wydaje się niecelowe, choć Izba
podziela stanowisko wynikające z orzecznictwa przywołanego przez Odwołującego
w odwołaniu, co do art. 87 ust.1 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut „rażącego naruszenia w zakresie wydłużenia terminu związania oferta”. W tym
zakresie, Izba jedynie na marginesie wskazuje, że niniejszy zarzut i tak podlegałby
oddaleniu, z uwagi na art. 192 ust.2 Pzp, albowiem Odwołujący dokonał skutecznego
przedłużenia terminu składnia ofert oraz zmienił formę wadium – składając w wymaganym
terminie nowe wadium, zapewniając w obu wypadkach ciągłość (pisma Odwołującego
z 08.04.2016 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz ze zmiana formy wadium).
Zasadnie bowiem, Zamawiający podnosił, że biorąc pod uwagę art. 180 ust. 2 Pzp,
zakwestionowana czynność nie mieści się w katalogu czynności wskazanych w tym
przepisie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust.1 Pzp, Izba pozostawiła bez
rozpoznania, z uwagi na to, że dotyczy de facto oferty uznanej czynnością z 14.04.2016 r. za
najkorzystniejszą, który w obowiązującym stanie prawnym nie może być rozpatrzony z uwagi
na zakres zaskarżenia w postępowaniach podprogowych wynikający z art. 180 ust. 2 Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji wobec naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp doszło także do naruszeniu
- art. 7 Pzp przez Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………