KIO 616/16
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 616/16
WYROK
z dnia 10 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 22 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę
Getinsa-Payma S.L., Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madrid w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Getinsa-Payma S.L., Ramon de Aguinaga 8, 28028 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Getinsa-Payma S.L., Ramon de
Aguinaga 8, 28028 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Getinsa-Payma S.L., Ramon de Aguinaga 8, 28028 na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 616/16
U z a s a d n i e n i e
I. PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „wykonanie dokumentacji
projektowych dla odcinka Czyżew ~ Białystok od km 107.260 -do km 178.500, uzyskanie
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie
wszystkich niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych
na roboty budowlane w ramach projektu POliŚ 7.1-7.5 „Modernizacja linii E 75 na odcinku
Sadowne ~ Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa - Rembertów -
Sadowne - Prace przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
31 sierpnia 2013 r., poz. 2013/S 169-293297. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej: Prawo zamówień publicznych
albo Ustawa).
W dniu 22 kwietnia 2016 r. Getinsa-Payma S.L. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania
(poprzednio: Getinsa ingenieria SL; dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym
zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 4) w związku z art. 7 ust 1 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Aecom, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca Aecom nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust 2-3 Ustawy;
2. art. 7 ust 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust 2 i ust. 3 Ustawy
w związku z naruszeniem art. 96 ust 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę
Aecom wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
pomimo że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
wykonawca Aecom nie wykazał, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 24 ust 2 pkt 4) Ustawy w związku z art 7 ust. 1 Ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Aecom, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, z ostrożności procesowej - zaniechania
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania
wezwania w trybie art 26 ust 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentów wykazujących
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
4. art. 96 ust 3 Ustawy w związku z art. 8 ust 1 i w związku z art. 9 ust 1 Ustawy,
poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami w wersji
aktualnej i pełnej.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Ad 1. Odwołujący podnosił, że fakt, że oferta Aecom zawiera rażąco niską cenę wynika,
poza porównaniem ceny oferty Odwołującego i Przystępującego, z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2014 roku, KIO 397/14. Według wywodów Odwołującego,
KIO nakazała odrzucenie 6 ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Przystępującego.
Odrzucenie miało co prawda zostać poprzedzone przez wezwanie do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny (również nakazane przez KIO), ale zdaniem Odwołującego, wezwanie i złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia, pozostają bez wpływu na nakazane przez
KIO odrzucenie oferty. Odwołujący podnosił, że Sąd Okręgowy nie zmienił wyroku KIO
397/14 w zakresie nakazania odrzucenia m. in. oferty wykonawcy Aecom, a jedynie
stwierdził: „Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień winien dokonać oceny charakteru złożonych
ofert pod kątem rażąco niskiej ceny" Jednakże ocena ta powinna zostać dokonana zgodnie
z wytycznymi zawartymi w wyroku Izby w części, w której wyrok nie został zmieniony.
W szczególności zaś ocena ofert powinna zostać dokonana z uwzględnieniem opinii
biegłego, powołanego przez Izbę z urzędu, która to opinia została uznana przez Sąd za
prawidłową i dającą istotny wkład w materiał dowody sprawy.
Podsumowując, podstawie wyroków KIO i SO Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia
oferty wykonawcy Aecom, po uprzednim wezwaniu tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia, jakie złożył
wykonawca Aecom nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny, nie wykazują, że jest to
cena rynkowa. Wyjaśnienia te zostały złożone w styczniu 2016 roku, jednakże –
nieprawidłowo w ocenie Odwołującego - odnosiły się do cen wykonania przedmiotu
zamówienia z dnia złożenia ofert. Tym samym - mając na uwadze postanowienia SIWZ - są
one wadliwe, nie spełniają przesłanek określonych w art. 90 Ustawy, a zatem także
dokonując oceny oferty wykonawcy Aecom wyłącznie na podstawie tych wyjaśnień (choć jest
to sprzeczne z w/w wyrokami Izby i Sądu Okręgowego) Zamawiający powinien odrzucić
ofertę Aecom, gdyż wyjaśnienia nie okazały się wystarczające.
Wobec faktu długiego okresu trwania przedmiotowego postępowania Zamawiający w ramach
powtórnej oceny ofert powinien oceniać oferty z uwzględnieniem stanu faktycznego oraz
prawnego na dzień oceny ofert. W szczególności Zamawiający powinien przy ocenie ofert
uwzględnić zmiany, jakie zaistniały od czasu pierwszej oceny ofert.
Odwołujący wyjaśniał, iż SIWZ w Tomie II Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 4.1.3
Warunki geotechniczne wskazano: „Badania geotechniczne należy prowadzić
z dokładnością i starannością określoną obowiązującymi przepisami i normami, w tym
wymaganiami Warunków technicznych utrzymania podtorza kolejowego ld-3." oraz „Badania
podtorza należy wykonać w niezbędnej gęstości, nie rzadziej jednak, niż co 100 m.”
Jednakże Instrukcja Id-3 już nie obowiązuje, obecnie obowiązującą u Zamawiającego jest
instrukcja Igo-1. A zatem w momencie prowadzenia prac powinny być one prowadzone
według instrukcji Igo-1, ponadto całą dokumentację należy dostosować również do wymagań
instrukcji Igo-1.
Odwołujący zestawiał zmiany wprowadzone kolejnymi instrukcjami, i podnosił, że
nowowprowadzone zasady nie zwiększają ilość wymaganych odwiertów, ale również
podwajają głębokość odwiertu.
Odwołujący uważa ponadto, że wyjaśnienia złożone przez Aecom nie zawierają
żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny, które to
czynniki nie istniałyby w stosunku do wszystkich pozostałych wykonawców, w tym w stosunki
do samego Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, iż wszystkie firmy startujące
w przedmiotowym postępowaniu świadczą swoje usługi w oparciu o te same, stosowane na
całym świecie metodyki i zasady, oferują swoim pracownikom czy podwykonawcom
analogiczne wynagrodzenia oraz stosują te same rozwiązania techniczne. Zdaniem
Odwołującego w przedmiotowych wyjaśnieniach Aecom nie wskazał żadnych czynników,
które są specyficzne tylko i wyłącznie dla tego wykonawcy. Odwołujący - wobec objęcia
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa - nie może wskazać konkretnych zapisów. Jednakże
wobec treści zarzutu Izba, rozpatrując odwołanie, dokonuje analizy treści złożonych
wyjaśnień także pod kątem wskazania w nich przesłanek określonych w art. 90 Ustawy.
Ad 2. Zarzut zaniechania odtajnienia złożonych przez wykonawcę Aecom wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; pomimo że informacje
zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego dokonane zastrzeżenie wyjaśnień złożonych przez Aecom
jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Zawarte w tych wyjaśnieniach
informacje nie realizują bowiem łącznie w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym
zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP
74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił.
Zamawiający naruszył więc przepisy Ustawy, w szczególności zasadę jawności
postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Zdaniem Odwołującego w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie
zostały spełnione co najmniej przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej oraz
posiadania charakteru technicznego, technologicznego, handlowego lub organizacyjnego
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem także trzecia przesłanka ustawowa
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona. Otóż zdaniem Odwołującego Aecom nie
wykazał, iż podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Wobec braku wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach - informacje nie
mogą, zgodnie z definicją legalną, zostać potraktowane jako skutecznie zastrzeżona
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego, faktycznym powodem zastrzeżenia ww. dokumentów jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę,
lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, poprzez uniemożliwienie Odwołującemu
weryfikacji złożonych wyjaśnień pod kątem zgodności z SIWZ i Ustawą.
Powyższa kwestia precyzyjnego wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest
powiązana z kwestią ciężaru dowodu. Otóż ciężar dowodu w zakresie zasadnego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegł.
Odwołujący podkreślał, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest jawność postępowania, zaś
zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację
postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.
Ad 3. Zarzut zaniechania wykluczenia Aecom na podstawie przepisu art 24 ust 2 pkt 4)
Ustawy ze względu na fakt, iż Aecom nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazywał, że Aecom złożył zamiast urzędowego zaświadczenia
o niekaralności - oświadczenie złożone przed notariuszem, w sytuacji, gdy w Wielkiej Brytanii
wydaje się przedmiotowe zaświadczenia. Zatem wykonawca Aecom nie wykazał, ze spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Nie można bowiem dowolnie składać oświadczeń
składanych przed notariuszem, podczas gdy w danym kraju zaświadczenia urzędowe są
wydawane.
Odwołujący podnosząc tak sformułowany zarzut, miał świadomość (jak sam zauważył
w odwołaniu), że ,,przedmiotowy zarzut był już podnoszony w przedmiotowym postępowaniu
i że został on oddalony wyrokiem KIO 397/14. Przy czym uzasadnienie wyroku w przypadku
oddalenia tego zarzutu nie zawiera żadnych argumentów, a sprowadza się do
sformułowania: „Izba nie uwzględnia pozostałych zarzutów odwołania, uznając je na
podstawie dowodów za nieudowodnione i nieuprawnione. Odwołujący - wobec
uwzględnienia odwołania - nie miał interesu we wniesieniu skargi (brak gravamenu), zatem
nie mógł polemizować z wyrokiem w tym zakresie.” Następnie na rozprawie podnosił
dodatkowo, że kolejnym argumentem przemawiającym za ponowieniem zarzutu, jest
ustabilizowanie się linii orzeczniczej w KIO w tym zakresie.
Ad 4. Zarzut zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania w wersji aktualnej i pełnej.
Odwołujący już uprzednio, odwołaniem uwzględnionym wyrokiem z dnia 8 grudnia
2015 roku, KIO 2610/15, zarzucał Zamawiającemu bezprawne zaniechania w zakresie
udostępnienia dokumentacji postępowania. W wyniku w/w odwołania Zamawiający przekazał
Odwołującemu protokół postępowania, jednakże protokół ten nie był należycie wypełniony
w punkcie 20 - Załączniki do protokołu. Potwierdziła to Izba stwierdzając wyroku: „Pomimo
przesłania w dniu poprzedzającym rozprawę protokołu postępowania, na co wskazał sam
Odwołujący, za zasadny należy uznać również zarzut zaniechania udostępnienia protokołu
postępowania wraz z załącznikami odnośnie przebiegu postępowania po 16 kwietnia 2015 r.
Zamawiający nie przesłał bowiem załączników do protokołu, a ich lista, sprowadzająca się
do raptem czterech punktów, z pewnością jest zdaniem Odwołującego - niekompletna,
również w odniesieniu do dokumentacji narosłej po tej dacie (brak jest np. oświadczeń
o przedłużeniu związania ofertą, odpisu wyroku sądu okręgowego). Przede wszystkim
Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się na rozprawie do tego zarzutu, a tym samym
nie zaprzeczył że nie reagował na wnioski Odwołującego o udostępnienie dokumentacji.
Znajduje to również potwierdzenie w dokumentacji postępowania prowadzonej przez
Zamawiającego, w której znajdują się jedynie pisma kierowane w tym zakresie przez
Getinsa."
Sytuacja nienależytego sporządzenia przez Zamawiającego protokołu postępowania
wciąż pozostaje aktualna. Co prawda obecnie lista załączników w punkcie 20 ma już 18
pozycji, jednakże nadal z tej listy nie wynika, co właściwie jest załącznikami do protokołu.
Odwołujący nie może sprawdzić, czy udostępniono mu wszystkie załączniki do protokołu,
czy też może udostępniono te załączniki w sposób wybiórczy. Jest to o tyle istotne, że nie
udostępniono Odwołującemu żadnych protokołów z obrad komisji przetargowej czy też opinii
sporządzanych w związku z czynnościami podejmowanymi przez Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego stan naruszenia przepisu art. 96 ust. 3 Ustawy PZP trwa nadal, zaś
Zamawiający także w tym przypadku zaniechał wykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Przystępującego z postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca AECOM
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (poprzednio: URS Polska Sp.
z o.o.), którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący).
II. Izba z urzędu postanowiła dopuścić jako dowód w sprawie dokumentację postępowania
sygn. akt KIO 397/14 i KIO 2610/15.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Przystępujący
wnosił co prawda o odrzucenie odwołania, ponieważ jego zdaniem Odwołujący do odwołania
nie załączył prawidłowych pełnomocnictw, jednak Izba nie dopatrzyła się braków w tym
zakresie. Odwołujący zauważył, że taki sam sposób reprezentacji był przedstawiany przez
niego w pozostałych postępowaniach odwoławczych, a analogiczny zarzut został
podniesiony przez Zamawiającego w postępowaniu sygn. akt KIO 2610/15 i Izba w składzie
trzyosobowym, po szczegółowej analizie dokumentów potwierdzających umocowanie, nie
stwierdziła braków w ciągu pełnomocnictw. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie
pogląd ten podzielił.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Analizując argumentację Odwołującego odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt
4) w związku z art. 7 ust 1 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Aecom, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaś wykonawca Aecom nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 90 ust 2-3 Ustawy, Izba po pierwsze stwierdziła, że wbrew stanowisku
Odwołującego, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 397/14 i następnie
wyroku Sądu Okręgowego Warszawie sygn. akt XXIII Ga 269/14 nie wynikał automatyczny
nakaz odrzucenie oferty Przystępującego z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała wyraźnie wezwanie Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. Sąd Okręgowy stwierdził, że „Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień
winien dokonać oceny charakteru złożonych ofert pod kątem rażąco niskiej ceny". Oznacza
to, że wezwanie odnośnie zaoferowanej ceny i złożone wyjaśnienia muszą zostać podane
autonomicznej ocenie Zamawiającego. Dopiero po analizie wyjaśnień Zamawiający może
podjąć decyzję o ewentualnym odrzuceniu wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4
Prawa zamówień publicznych. Nie jest trafne stwierdzenie Odwołującego, że Sąd Okręgowy,
w ślad za opinią biegłego (wydana w sprawie sygn. akt KIO 397/14), uznał wszystkie oferty
złożone w postępowaniu z ceną niższą, niż 42 000 000 zł, za rażąco niskie. Należy
zauważyć, że wyrokiem sygn. akt XXIII Ga 269/14 Sąd Okręgowy zmienił wyrok KIO sygn.
akt KIO 397/14 w ten sposób, że nakazał przywrócenie jednego z wykonawców do
postępowania (Konsorcjum KV), z ceną również poniżej poziomu wskazanego w opinii
biegłego.
Jak zauważył Sąd Okręgowy w wyroku sygn. akt XXIII Ga 269/14, ,,punktem
odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, winno być przede wszystkim: 1) ustalona
należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane
przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
W sytuacji złożonych i dość skomplikowanych przedmiotów zamówienia (...), tylko
łączna, wyważona ocena przedstawionych powyżej przesłanek może prowadzić do
prawidłowej oceny zagadnienia rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo, w świetle art. 90 ustawy Pzp niezwykle istotne są kwestie: (-)
prawidłowego wezwania oferentów, których cena wydaje się rażąco niska, do przedstawienia
wyjaśnień; (-) same wyjaśnienia złożone przez oferentów; (-) ocena tych wyjaśnień przez
zamawiającego.”
Reasumując, Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek, wezwać
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
a następnie, w odparciu o złożone wyjaśnienia, do podjęcia decyzji, czy zaistniała przesłanka
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Izba wyjaśnienia Przystępującego oceniła, biorąc pod uwagę opisane wyżej wytyczne
Sądu Okręgowego.
Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że na skutek doświadczeń
z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia urealnił metodykę obliczania
wartości szacunkowej, co uwidocznił w analizach złożonych na rozprawie (wykaz innych
postępowań podobnego rodzaju z ich wartością szacunkową i zaoferowanym poziomem
cen) - przy obecnej metodyce wartość tego postępowania oszacowałby na ok. 20 000 000 zł
(w 2013 r. - 73 800 000,00). Odwołujący zasadniczo z powyższym stwierdzeniem nie
polemizował.
W postępowaniu Zamawiający dokonał oceny 7 ofert z następującymi cenami:
Konsorcjum KV - 15 236 639,76 zł, SYSTRA - 16 841 005,02 zł, Konsorcjum BBF -
17 982 600,00 zł, Przystępujący - 20 264 250,00 zł, OveArup - 23 369 987,70 zł, SENER -
29 071 398,09 zł, Odwołujący - 60 213 758,25 zł (ponadto oferta TEC CUATRO z ceną na
poziomie 10 000 000 zł). Cena Odwołującego jest zbliżona do szacowanej wartości
zamówienia, ale znacząco odbiega od pozostałych cen ofertowych. Ceny rynkowe w tym
postępowaniu i w analogicznych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego (wg
złożonych przez niego na rozprawie analiz) kształtują się na poziomie 20 000 000 zł. Po
wyroku KIO i Sądu Okręgowego Zamawiający wezwał Przystępującego w dniu 7 stycznia
2016 r. do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2016 r. Przystępujący wskazał i opisał wyjątkowo
sprzyjające warunki dotyczące realizacji zamówienia oraz podał szczegółowe wyjaśnienia
dotyczące elementów ceny, z wyliczeniem cen elementów przedmiotu zamówienia, objętych
ofertą. Załączył kalkulację zaangażowania personelu, oraz oferty podwykonawców
(wyjaśnienia były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co było przedmiotem odrębnego
zarzutu).
Biorąc pod uwagę powyższe, wobec wytycznych Sądu Okręgowego, a więc
konieczności odniesienia się do wartości szacunkowej zamówienia, cen rynkowych
i wyjaśnień Przystępującego – Izba uznała, że przedmiotowe wyjaśnienia są wystarczające,
a w konsekwencji nie stwierdziła podstaw, aby cenę oferty Przystępującego uznać za rażąco
niską. W ocenie składu orzekającego, w świetle jednoznacznych wskazówek zawartych
w wyroku Sądu Okręgowego, nie zaistniała potrzeba powołania biegłego w zakresie oceny
wyjaśnień Przystępującego i rażąco niskiej ceny (o co wnosił Odwołujący), dlatego Izba
wniosek o powalanie biegłego oddaliła.
Wyjaśnienia Przystępującego nie tylko są przekonujące, ale odnoszące się do
właściwego czasu – wbrew twierdzeniom Odwołującego, niezasadne byłoby domaganie się
od Przystępującego, aby dokonywał ponownego obliczenia ceny oferty według cen
obowiązujących na dzień składania wyjaśnień, prawie trzy lata po wszczęciu postępowania
o udzielenie zamówienia. Zdaniem składu orzekającego wyjaśnienia odnośnie ceny powinny
korespondować z dniem, w którym była składana oferta, a zgodnie z SIWZ odnosić się do
planowanego wówczas (realnego) terminu realizacji zamówienia.
Co do zarzutów dotyczących naruszenia zasady jawności postępowania – tj.
naruszenia: 1) art. 7 ust 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust 2 i ust. 3
Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę
Aecom wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
pomimo że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
wykonawca Aecom nie wykazał, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 96 ust 3 Ustawy w związku z art. 8 ust 1 i w związku z art. 9 ust 1 Ustawy, poprzez
zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami w wersji aktualnej
i pełnej;
Izba ustaliła, co następuje:
1. Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 8 stycznia 2016 r. zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
2. Zamawiający nie udostępnił Odwołującego ani wyjaśnień Przystępującego, ani pisma
z dnia 26 stycznia 2016 r. (w odpisie akt przekazanym Izbie pismo to znalazło się w części
oznaczonej jako ,,tajemnica przedsiębiorstwa”) w którym zawarto ocenę wyjaśnień
wykonawców złożonych w trybie rażąco niskiej ceny. W piśmie tym naczelnik wydziału (wg
Zamawiającego, zgodnie z protokołem – wewnętrzny biegły, powołany przez Zamawiającego
do oceny zagadnienia rażącej ceny w postępowaniu) analizuje wyjaśnienia Konsorcjum KV
i Przystępującego. Wobec Konsorcjum KV stwierdzono, że wyjaśnienia są niewystarczające.
Wyjaśnienia Przystępującego uznano za przekonujące; w piśmie zawarto obszerne cytaty
z wyjaśnień Przystępującego.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
wskazywanych w odwołaniu przepisów Prawa zamówień publicznych, które miałoby wpływ
na wynik postępowania.
Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części oferty bądź wyjaśnieniach
możliwe jest w przypadku łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11
ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 2.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności. W ocenie Izby wyjaśnienia Przystępującego
spełniają powyższe przesłanki – wyjaśnienia odnoszące się do wyjątkowo sprzyjających
warunków, kalkulacji ceny, ofert podwykonawców mają wskazany wyżej w pkt 1 charakter,
nie stwierdzono też (Odwołujący nie wykazał), aby były one upowszechniane publicznie
przez Przystępującego. Można się dopatrzeć, że niektóre elementy tych wyjaśnień – jak
wyliczenie arytmetyczne średnich cen ofert złożonych w postępowaniu – nie zasługują na
objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa, niemniej jednak Izba nie nakazała Zamawiający
dokonania żadnych czynności w tym zakresie, bowiem w ocenie Izby nie miałoby to wpływu
na wynik postępowania (w pozostałej części wyjaśnienia są zasadnie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa). Analogicznie Zamawiający mógłby ujawnić wyniki analiz złożonych
wyjaśnień, dokonanych w piśmie z dnia 26 stycznia 2015 - w zakresie końcowych wniosków
dotyczących wyjaśnień Konsorcjum KV i Przystępującego (dwa ostatnie akapity pisma), tak
samo jak sam fakt powołania wewnętrznego biegłego. Jednak Izba również powyższe ocenia
jako irrelewantne dla wyniku postępowania. Izba samodzielnie doszła do takich samych
wniosków, jak w przywoływanym piśmie (a mianowicie, że wyjaśnienia Przystępującego są
przekonujące, a wiec zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska), a więc nie ma
ono wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Zaleca się jednak Zamawiającemu takie
opisywanie w protokole załączników, aby wykonawca miał pewność, że zapoznał się
z całością dokumentacji postępowania, w tym również, w tym z odpisem wyroku Sądu
Okręgowego i oświadczeniami wykonawców składanych w postępowaniu.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4) Ustawy w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Aecom, pomimo iż
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a z ostrożności
procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Ustawy, tj. zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentów
wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba stwierdziła, że zarzut ten
jest wniesiony po terminie, a ponadto był już rozpatrywany przez Izbę w sprawie sygn. akt
KIO 397/14, co zauważył sam Odwołujący w odwołaniu. Okoliczność, że Izba lakonicznie –
wg Odwołującego - odniosła się do tak sformułowanego zarzutu, nie przywraca możliwości
jego ponawiania. Gdyby zarzut ten był samodzielną podstawa odwołania, zostałoby ono
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. W ocenie
Izby ,,ustabilizowanie się linii orzeczniczej” (czego zresztą Odwołujący nie wykazał) wobec
określonego zagadnienia nie może być uznane za nową okoliczność, o której mowa w art.
189 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji Izba nie mogła rozpatrzeć
tak sformułowanego zarzutu.
Wobec powyższych okoliczności. Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych, które miałyby wpływ na wynik postępowania,
dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 10 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 22 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę
Getinsa-Payma S.L., Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madrid w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy AECOM Polska Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Getinsa-Payma S.L., Ramon de Aguinaga 8, 28028 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Getinsa-Payma S.L., Ramon de
Aguinaga 8, 28028 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Getinsa-Payma S.L., Ramon de Aguinaga 8, 28028 na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 616/16
U z a s a d n i e n i e
I. PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „wykonanie dokumentacji
projektowych dla odcinka Czyżew ~ Białystok od km 107.260 -do km 178.500, uzyskanie
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie
wszystkich niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych
na roboty budowlane w ramach projektu POliŚ 7.1-7.5 „Modernizacja linii E 75 na odcinku
Sadowne ~ Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa - Rembertów -
Sadowne - Prace przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
31 sierpnia 2013 r., poz. 2013/S 169-293297. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164; dalej: Prawo zamówień publicznych
albo Ustawa).
W dniu 22 kwietnia 2016 r. Getinsa-Payma S.L. z siedzibą w Madrycie, Hiszpania
(poprzednio: Getinsa ingenieria SL; dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym
zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 4) w związku z art. 7 ust 1 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Aecom, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaś wykonawca Aecom nie złożył wyjaśnień spełniających
wymagania określone w art. 90 ust 2-3 Ustawy;
2. art. 7 ust 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust 2 i ust. 3 Ustawy
w związku z naruszeniem art. 96 ust 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę
Aecom wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
pomimo że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
wykonawca Aecom nie wykazał, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 24 ust 2 pkt 4) Ustawy w związku z art 7 ust. 1 Ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Aecom, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, z ostrożności procesowej - zaniechania
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania
wezwania w trybie art 26 ust 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentów wykazujących
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
4. art. 96 ust 3 Ustawy w związku z art. 8 ust 1 i w związku z art. 9 ust 1 Ustawy,
poprzez zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami w wersji
aktualnej i pełnej.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Ad 1. Odwołujący podnosił, że fakt, że oferta Aecom zawiera rażąco niską cenę wynika,
poza porównaniem ceny oferty Odwołującego i Przystępującego, z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 czerwca 2014 roku, KIO 397/14. Według wywodów Odwołującego,
KIO nakazała odrzucenie 6 ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Przystępującego.
Odrzucenie miało co prawda zostać poprzedzone przez wezwanie do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny (również nakazane przez KIO), ale zdaniem Odwołującego, wezwanie i złożone
przez Przystępującego wyjaśnienia, pozostają bez wpływu na nakazane przez
KIO odrzucenie oferty. Odwołujący podnosił, że Sąd Okręgowy nie zmienił wyroku KIO
397/14 w zakresie nakazania odrzucenia m. in. oferty wykonawcy Aecom, a jedynie
stwierdził: „Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień winien dokonać oceny charakteru złożonych
ofert pod kątem rażąco niskiej ceny" Jednakże ocena ta powinna zostać dokonana zgodnie
z wytycznymi zawartymi w wyroku Izby w części, w której wyrok nie został zmieniony.
W szczególności zaś ocena ofert powinna zostać dokonana z uwzględnieniem opinii
biegłego, powołanego przez Izbę z urzędu, która to opinia została uznana przez Sąd za
prawidłową i dającą istotny wkład w materiał dowody sprawy.
Podsumowując, podstawie wyroków KIO i SO Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia
oferty wykonawcy Aecom, po uprzednim wezwaniu tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia, jakie złożył
wykonawca Aecom nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny, nie wykazują, że jest to
cena rynkowa. Wyjaśnienia te zostały złożone w styczniu 2016 roku, jednakże –
nieprawidłowo w ocenie Odwołującego - odnosiły się do cen wykonania przedmiotu
zamówienia z dnia złożenia ofert. Tym samym - mając na uwadze postanowienia SIWZ - są
one wadliwe, nie spełniają przesłanek określonych w art. 90 Ustawy, a zatem także
dokonując oceny oferty wykonawcy Aecom wyłącznie na podstawie tych wyjaśnień (choć jest
to sprzeczne z w/w wyrokami Izby i Sądu Okręgowego) Zamawiający powinien odrzucić
ofertę Aecom, gdyż wyjaśnienia nie okazały się wystarczające.
Wobec faktu długiego okresu trwania przedmiotowego postępowania Zamawiający w ramach
powtórnej oceny ofert powinien oceniać oferty z uwzględnieniem stanu faktycznego oraz
prawnego na dzień oceny ofert. W szczególności Zamawiający powinien przy ocenie ofert
uwzględnić zmiany, jakie zaistniały od czasu pierwszej oceny ofert.
Odwołujący wyjaśniał, iż SIWZ w Tomie II Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt 4.1.3
Warunki geotechniczne wskazano: „Badania geotechniczne należy prowadzić
z dokładnością i starannością określoną obowiązującymi przepisami i normami, w tym
wymaganiami Warunków technicznych utrzymania podtorza kolejowego ld-3." oraz „Badania
podtorza należy wykonać w niezbędnej gęstości, nie rzadziej jednak, niż co 100 m.”
Jednakże Instrukcja Id-3 już nie obowiązuje, obecnie obowiązującą u Zamawiającego jest
instrukcja Igo-1. A zatem w momencie prowadzenia prac powinny być one prowadzone
według instrukcji Igo-1, ponadto całą dokumentację należy dostosować również do wymagań
instrukcji Igo-1.
Odwołujący zestawiał zmiany wprowadzone kolejnymi instrukcjami, i podnosił, że
nowowprowadzone zasady nie zwiększają ilość wymaganych odwiertów, ale również
podwajają głębokość odwiertu.
Odwołujący uważa ponadto, że wyjaśnienia złożone przez Aecom nie zawierają
żadnych obiektywnych czynników uzasadniających zaoferowanie tak niskiej ceny, które to
czynniki nie istniałyby w stosunku do wszystkich pozostałych wykonawców, w tym w stosunki
do samego Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, iż wszystkie firmy startujące
w przedmiotowym postępowaniu świadczą swoje usługi w oparciu o te same, stosowane na
całym świecie metodyki i zasady, oferują swoim pracownikom czy podwykonawcom
analogiczne wynagrodzenia oraz stosują te same rozwiązania techniczne. Zdaniem
Odwołującego w przedmiotowych wyjaśnieniach Aecom nie wskazał żadnych czynników,
które są specyficzne tylko i wyłącznie dla tego wykonawcy. Odwołujący - wobec objęcia
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa - nie może wskazać konkretnych zapisów. Jednakże
wobec treści zarzutu Izba, rozpatrując odwołanie, dokonuje analizy treści złożonych
wyjaśnień także pod kątem wskazania w nich przesłanek określonych w art. 90 Ustawy.
Ad 2. Zarzut zaniechania odtajnienia złożonych przez wykonawcę Aecom wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny; pomimo że informacje
zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego dokonane zastrzeżenie wyjaśnień złożonych przez Aecom
jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Zawarte w tych wyjaśnieniach
informacje nie realizują bowiem łącznie w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym
zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP
74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił.
Zamawiający naruszył więc przepisy Ustawy, w szczególności zasadę jawności
postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Zdaniem Odwołującego w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie
zostały spełnione co najmniej przesłanki nieujawnienia do informacji publicznej oraz
posiadania charakteru technicznego, technologicznego, handlowego lub organizacyjnego
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem także trzecia przesłanka ustawowa
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest spełniona. Otóż zdaniem Odwołującego Aecom nie
wykazał, iż podjął w stosunku do tych informacji niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Wobec braku wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach - informacje nie
mogą, zgodnie z definicją legalną, zostać potraktowane jako skutecznie zastrzeżona
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego, faktycznym powodem zastrzeżenia ww. dokumentów jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę,
lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji, poprzez uniemożliwienie Odwołującemu
weryfikacji złożonych wyjaśnień pod kątem zgodności z SIWZ i Ustawą.
Powyższa kwestia precyzyjnego wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest
powiązana z kwestią ciężaru dowodu. Otóż ciężar dowodu w zakresie zasadnego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę
przedsiębiorstwa zastrzegł.
Odwołujący podkreślał, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest jawność postępowania, zaś
zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących dokumentację
postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.
Ad 3. Zarzut zaniechania wykluczenia Aecom na podstawie przepisu art 24 ust 2 pkt 4)
Ustawy ze względu na fakt, iż Aecom nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazywał, że Aecom złożył zamiast urzędowego zaświadczenia
o niekaralności - oświadczenie złożone przed notariuszem, w sytuacji, gdy w Wielkiej Brytanii
wydaje się przedmiotowe zaświadczenia. Zatem wykonawca Aecom nie wykazał, ze spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Nie można bowiem dowolnie składać oświadczeń
składanych przed notariuszem, podczas gdy w danym kraju zaświadczenia urzędowe są
wydawane.
Odwołujący podnosząc tak sformułowany zarzut, miał świadomość (jak sam zauważył
w odwołaniu), że ,,przedmiotowy zarzut był już podnoszony w przedmiotowym postępowaniu
i że został on oddalony wyrokiem KIO 397/14. Przy czym uzasadnienie wyroku w przypadku
oddalenia tego zarzutu nie zawiera żadnych argumentów, a sprowadza się do
sformułowania: „Izba nie uwzględnia pozostałych zarzutów odwołania, uznając je na
podstawie dowodów za nieudowodnione i nieuprawnione. Odwołujący - wobec
uwzględnienia odwołania - nie miał interesu we wniesieniu skargi (brak gravamenu), zatem
nie mógł polemizować z wyrokiem w tym zakresie.” Następnie na rozprawie podnosił
dodatkowo, że kolejnym argumentem przemawiającym za ponowieniem zarzutu, jest
ustabilizowanie się linii orzeczniczej w KIO w tym zakresie.
Ad 4. Zarzut zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania w wersji aktualnej i pełnej.
Odwołujący już uprzednio, odwołaniem uwzględnionym wyrokiem z dnia 8 grudnia
2015 roku, KIO 2610/15, zarzucał Zamawiającemu bezprawne zaniechania w zakresie
udostępnienia dokumentacji postępowania. W wyniku w/w odwołania Zamawiający przekazał
Odwołującemu protokół postępowania, jednakże protokół ten nie był należycie wypełniony
w punkcie 20 - Załączniki do protokołu. Potwierdziła to Izba stwierdzając wyroku: „Pomimo
przesłania w dniu poprzedzającym rozprawę protokołu postępowania, na co wskazał sam
Odwołujący, za zasadny należy uznać również zarzut zaniechania udostępnienia protokołu
postępowania wraz z załącznikami odnośnie przebiegu postępowania po 16 kwietnia 2015 r.
Zamawiający nie przesłał bowiem załączników do protokołu, a ich lista, sprowadzająca się
do raptem czterech punktów, z pewnością jest zdaniem Odwołującego - niekompletna,
również w odniesieniu do dokumentacji narosłej po tej dacie (brak jest np. oświadczeń
o przedłużeniu związania ofertą, odpisu wyroku sądu okręgowego). Przede wszystkim
Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się na rozprawie do tego zarzutu, a tym samym
nie zaprzeczył że nie reagował na wnioski Odwołującego o udostępnienie dokumentacji.
Znajduje to również potwierdzenie w dokumentacji postępowania prowadzonej przez
Zamawiającego, w której znajdują się jedynie pisma kierowane w tym zakresie przez
Getinsa."
Sytuacja nienależytego sporządzenia przez Zamawiającego protokołu postępowania
wciąż pozostaje aktualna. Co prawda obecnie lista załączników w punkcie 20 ma już 18
pozycji, jednakże nadal z tej listy nie wynika, co właściwie jest załącznikami do protokołu.
Odwołujący nie może sprawdzić, czy udostępniono mu wszystkie załączniki do protokołu,
czy też może udostępniono te załączniki w sposób wybiórczy. Jest to o tyle istotne, że nie
udostępniono Odwołującemu żadnych protokołów z obrad komisji przetargowej czy też opinii
sporządzanych w związku z czynnościami podejmowanymi przez Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego stan naruszenia przepisu art. 96 ust. 3 Ustawy PZP trwa nadal, zaś
Zamawiający także w tym przypadku zaniechał wykonania wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Przystępującego z postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na
odwołanie wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca AECOM
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (poprzednio: URS Polska Sp.
z o.o.), którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący).
II. Izba z urzędu postanowiła dopuścić jako dowód w sprawie dokumentację postępowania
sygn. akt KIO 397/14 i KIO 2610/15.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie. Przystępujący
wnosił co prawda o odrzucenie odwołania, ponieważ jego zdaniem Odwołujący do odwołania
nie załączył prawidłowych pełnomocnictw, jednak Izba nie dopatrzyła się braków w tym
zakresie. Odwołujący zauważył, że taki sam sposób reprezentacji był przedstawiany przez
niego w pozostałych postępowaniach odwoławczych, a analogiczny zarzut został
podniesiony przez Zamawiającego w postępowaniu sygn. akt KIO 2610/15 i Izba w składzie
trzyosobowym, po szczegółowej analizie dokumentów potwierdzających umocowanie, nie
stwierdziła braków w ciągu pełnomocnictw. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie
pogląd ten podzielił.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby szansę na
uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
Analizując argumentację Odwołującego odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt
4) w związku z art. 7 ust 1 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Aecom, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaś wykonawca Aecom nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania
określone w art. 90 ust 2-3 Ustawy, Izba po pierwsze stwierdziła, że wbrew stanowisku
Odwołującego, z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 397/14 i następnie
wyroku Sądu Okręgowego Warszawie sygn. akt XXIII Ga 269/14 nie wynikał automatyczny
nakaz odrzucenie oferty Przystępującego z postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała wyraźnie wezwanie Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. Sąd Okręgowy stwierdził, że „Dopiero po otrzymaniu wyjaśnień
winien dokonać oceny charakteru złożonych ofert pod kątem rażąco niskiej ceny". Oznacza
to, że wezwanie odnośnie zaoferowanej ceny i złożone wyjaśnienia muszą zostać podane
autonomicznej ocenie Zamawiającego. Dopiero po analizie wyjaśnień Zamawiający może
podjąć decyzję o ewentualnym odrzuceniu wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4
Prawa zamówień publicznych. Nie jest trafne stwierdzenie Odwołującego, że Sąd Okręgowy,
w ślad za opinią biegłego (wydana w sprawie sygn. akt KIO 397/14), uznał wszystkie oferty
złożone w postępowaniu z ceną niższą, niż 42 000 000 zł, za rażąco niskie. Należy
zauważyć, że wyrokiem sygn. akt XXIII Ga 269/14 Sąd Okręgowy zmienił wyrok KIO sygn.
akt KIO 397/14 w ten sposób, że nakazał przywrócenie jednego z wykonawców do
postępowania (Konsorcjum KV), z ceną również poniżej poziomu wskazanego w opinii
biegłego.
Jak zauważył Sąd Okręgowy w wyroku sygn. akt XXIII Ga 269/14, ,,punktem
odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, winno być przede wszystkim: 1) ustalona
należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane
przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
W sytuacji złożonych i dość skomplikowanych przedmiotów zamówienia (...), tylko
łączna, wyważona ocena przedstawionych powyżej przesłanek może prowadzić do
prawidłowej oceny zagadnienia rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo, w świetle art. 90 ustawy Pzp niezwykle istotne są kwestie: (-)
prawidłowego wezwania oferentów, których cena wydaje się rażąco niska, do przedstawienia
wyjaśnień; (-) same wyjaśnienia złożone przez oferentów; (-) ocena tych wyjaśnień przez
zamawiającego.”
Reasumując, Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek, wezwać
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
a następnie, w odparciu o złożone wyjaśnienia, do podjęcia decyzji, czy zaistniała przesłanka
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Izba wyjaśnienia Przystępującego oceniła, biorąc pod uwagę opisane wyżej wytyczne
Sądu Okręgowego.
Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że na skutek doświadczeń
z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia urealnił metodykę obliczania
wartości szacunkowej, co uwidocznił w analizach złożonych na rozprawie (wykaz innych
postępowań podobnego rodzaju z ich wartością szacunkową i zaoferowanym poziomem
cen) - przy obecnej metodyce wartość tego postępowania oszacowałby na ok. 20 000 000 zł
(w 2013 r. - 73 800 000,00). Odwołujący zasadniczo z powyższym stwierdzeniem nie
polemizował.
W postępowaniu Zamawiający dokonał oceny 7 ofert z następującymi cenami:
Konsorcjum KV - 15 236 639,76 zł, SYSTRA - 16 841 005,02 zł, Konsorcjum BBF -
17 982 600,00 zł, Przystępujący - 20 264 250,00 zł, OveArup - 23 369 987,70 zł, SENER -
29 071 398,09 zł, Odwołujący - 60 213 758,25 zł (ponadto oferta TEC CUATRO z ceną na
poziomie 10 000 000 zł). Cena Odwołującego jest zbliżona do szacowanej wartości
zamówienia, ale znacząco odbiega od pozostałych cen ofertowych. Ceny rynkowe w tym
postępowaniu i w analogicznych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego (wg
złożonych przez niego na rozprawie analiz) kształtują się na poziomie 20 000 000 zł. Po
wyroku KIO i Sądu Okręgowego Zamawiający wezwał Przystępującego w dniu 7 stycznia
2016 r. do wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W wyjaśnieniach z dnia 8 stycznia 2016 r. Przystępujący wskazał i opisał wyjątkowo
sprzyjające warunki dotyczące realizacji zamówienia oraz podał szczegółowe wyjaśnienia
dotyczące elementów ceny, z wyliczeniem cen elementów przedmiotu zamówienia, objętych
ofertą. Załączył kalkulację zaangażowania personelu, oraz oferty podwykonawców
(wyjaśnienia były objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co było przedmiotem odrębnego
zarzutu).
Biorąc pod uwagę powyższe, wobec wytycznych Sądu Okręgowego, a więc
konieczności odniesienia się do wartości szacunkowej zamówienia, cen rynkowych
i wyjaśnień Przystępującego – Izba uznała, że przedmiotowe wyjaśnienia są wystarczające,
a w konsekwencji nie stwierdziła podstaw, aby cenę oferty Przystępującego uznać za rażąco
niską. W ocenie składu orzekającego, w świetle jednoznacznych wskazówek zawartych
w wyroku Sądu Okręgowego, nie zaistniała potrzeba powołania biegłego w zakresie oceny
wyjaśnień Przystępującego i rażąco niskiej ceny (o co wnosił Odwołujący), dlatego Izba
wniosek o powalanie biegłego oddaliła.
Wyjaśnienia Przystępującego nie tylko są przekonujące, ale odnoszące się do
właściwego czasu – wbrew twierdzeniom Odwołującego, niezasadne byłoby domaganie się
od Przystępującego, aby dokonywał ponownego obliczenia ceny oferty według cen
obowiązujących na dzień składania wyjaśnień, prawie trzy lata po wszczęciu postępowania
o udzielenie zamówienia. Zdaniem składu orzekającego wyjaśnienia odnośnie ceny powinny
korespondować z dniem, w którym była składana oferta, a zgodnie z SIWZ odnosić się do
planowanego wówczas (realnego) terminu realizacji zamówienia.
Co do zarzutów dotyczących naruszenia zasady jawności postępowania – tj.
naruszenia: 1) art. 7 ust 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust 2 i ust. 3
Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę
Aecom wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
pomimo że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
wykonawca Aecom nie wykazał, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 96 ust 3 Ustawy w związku z art. 8 ust 1 i w związku z art. 9 ust 1 Ustawy, poprzez
zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami w wersji aktualnej
i pełnej;
Izba ustaliła, co następuje:
1. Wyjaśnienia Przystępującego z dnia 8 stycznia 2016 r. zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
2. Zamawiający nie udostępnił Odwołującego ani wyjaśnień Przystępującego, ani pisma
z dnia 26 stycznia 2016 r. (w odpisie akt przekazanym Izbie pismo to znalazło się w części
oznaczonej jako ,,tajemnica przedsiębiorstwa”) w którym zawarto ocenę wyjaśnień
wykonawców złożonych w trybie rażąco niskiej ceny. W piśmie tym naczelnik wydziału (wg
Zamawiającego, zgodnie z protokołem – wewnętrzny biegły, powołany przez Zamawiającego
do oceny zagadnienia rażącej ceny w postępowaniu) analizuje wyjaśnienia Konsorcjum KV
i Przystępującego. Wobec Konsorcjum KV stwierdzono, że wyjaśnienia są niewystarczające.
Wyjaśnienia Przystępującego uznano za przekonujące; w piśmie zawarto obszerne cytaty
z wyjaśnień Przystępującego.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
wskazywanych w odwołaniu przepisów Prawa zamówień publicznych, które miałoby wpływ
na wynik postępowania.
Skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części oferty bądź wyjaśnieniach
możliwe jest w przypadku łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11
ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 2.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3. podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności. W ocenie Izby wyjaśnienia Przystępującego
spełniają powyższe przesłanki – wyjaśnienia odnoszące się do wyjątkowo sprzyjających
warunków, kalkulacji ceny, ofert podwykonawców mają wskazany wyżej w pkt 1 charakter,
nie stwierdzono też (Odwołujący nie wykazał), aby były one upowszechniane publicznie
przez Przystępującego. Można się dopatrzeć, że niektóre elementy tych wyjaśnień – jak
wyliczenie arytmetyczne średnich cen ofert złożonych w postępowaniu – nie zasługują na
objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa, niemniej jednak Izba nie nakazała Zamawiający
dokonania żadnych czynności w tym zakresie, bowiem w ocenie Izby nie miałoby to wpływu
na wynik postępowania (w pozostałej części wyjaśnienia są zasadnie objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa). Analogicznie Zamawiający mógłby ujawnić wyniki analiz złożonych
wyjaśnień, dokonanych w piśmie z dnia 26 stycznia 2015 - w zakresie końcowych wniosków
dotyczących wyjaśnień Konsorcjum KV i Przystępującego (dwa ostatnie akapity pisma), tak
samo jak sam fakt powołania wewnętrznego biegłego. Jednak Izba również powyższe ocenia
jako irrelewantne dla wyniku postępowania. Izba samodzielnie doszła do takich samych
wniosków, jak w przywoływanym piśmie (a mianowicie, że wyjaśnienia Przystępującego są
przekonujące, a wiec zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska), a więc nie ma
ono wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Zaleca się jednak Zamawiającemu takie
opisywanie w protokole załączników, aby wykonawca miał pewność, że zapoznał się
z całością dokumentacji postępowania, w tym również, w tym z odpisem wyroku Sądu
Okręgowego i oświadczeniami wykonawców składanych w postępowaniu.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4) Ustawy w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Aecom, pomimo iż
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a z ostrożności
procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
Ustawy, tj. zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentów
wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba stwierdziła, że zarzut ten
jest wniesiony po terminie, a ponadto był już rozpatrywany przez Izbę w sprawie sygn. akt
KIO 397/14, co zauważył sam Odwołujący w odwołaniu. Okoliczność, że Izba lakonicznie –
wg Odwołującego - odniosła się do tak sformułowanego zarzutu, nie przywraca możliwości
jego ponawiania. Gdyby zarzut ten był samodzielną podstawa odwołania, zostałoby ono
odrzucone na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. W ocenie
Izby ,,ustabilizowanie się linii orzeczniczej” (czego zresztą Odwołujący nie wykazał) wobec
określonego zagadnienia nie może być uznane za nową okoliczność, o której mowa w art.
189 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji Izba nie mogła rozpatrzeć
tak sformułowanego zarzutu.
Wobec powyższych okoliczności. Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych, które miałyby wpływ na wynik postępowania,
dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………