Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 630/16
WYROK
z dnia 5 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego –
Zakłady Mechaniczne Rufus G.W. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Dębicy, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Drawsku Pomorskim, przy udziale:
1. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – M.R. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą CAR-POL M.R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim,
B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KAFAR B.S. z siedzibą w
Zielonce,
2. wykonawcy IBCOL Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości
5.654,36 zł (słownie: pięć tysięcy sześćset pięćdziesiąt cztery złote 36/100) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 630/16
Uzasadnienie
Skarb Państwa – 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164
j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na
części pn.: „Dostawa urządzeń szkolno-treningowych (kontaktowych figur bojowych,
termalnych figur bojowych i figur bojowych z blachy) realizowana przez 16 wojskowy Oddział
Gospodarczy w Drawsku Pomorskim” (znak sprawy: 60/2016), zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 027-043352.
W dniu 12 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze ofert najkorzystniejszych, za które, w poszczególnych częściach
zamówienia, uznane zostały oferty złożone przez wykonawcę IBCOL Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Wykonawcą I” (część 1 i 2 zamówienia) oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – M.R. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą CAR-POL M.R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, B.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KAFAR B.S. z siedzibą w Zielonce,
zwanych dalej „Konsorcjum CP” (część 3 zamówienia).
W dniu 22 kwietnia 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie wykonawcy
Zakłady Mechaniczne Rufus G.W. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w Dębicy
(dalej: „Odwołujący”), w którym zaskarżono:
1. wybór ofert ww. wykonawców,
2. zaniechanie odrzucenia ofert najkorzystniejszych jako niespełniających wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) oraz Pzp,
3. prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców,
czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 i art. 96
ust 1-3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp,

art. 26 ust. 2b Pzp, 26 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 89
ust. 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych,
2. dokonania ponownej oceny ww. ofert,
3. wykluczenia Wykonawcy I i Konsorcjum CP i odrzucenia ich ofert,
4. wyboru oferty złożonej przez Odwołującego,
a nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na okoliczności
w nim przytoczone.
Odwołujący podał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów Pzp, polegającą na nieuzyskaniu zysku, który by uzyskał gdyby oferta
Odwołującego została wybrana.
I. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
Zgodnie z ww. przepisami zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający naruszył te zasady z uwagi
na to, że ocenił oferty Wykonawcy I oraz Konsorcjum CP jako najkorzystniejsze,
podczas gdy Konsorcjum CP nie wykazało doświadczenia i nie dało potwierdzenia należytej
realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie części 3 zamówienia – figury z blachy.
II. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum CP
II.1. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 89, art 26 Pzp oraz Rozdziału VI pkt 1
ppkt 2 SIWZ
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum CP nie spełniło warunków wskazanych w SIWZ,
ponieważ:
a) nie wykazało pełnomocnictwa, a zgodnie z pkt 5 Rozdziału 7 SIWZ
wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie wskazują swego pełnomocnika,
który reprezentuje ich w Postępowaniu, m.in. podpisuje ofertę i załączniki,
pełnomocnictwo jest załączone do oferty; ani oferta, ani załączniki nie zostały
podpisane przez pełnomocnika,
b) nie spełniono wymagania z pkt 6, Rozdział 7 SIWZ,

c) pkt 4 – adresatem przedstawionych referencji nie jest Konsorcjum CP,
d) pkt 5 – zobowiązanie do skorzystania z zasobów nie jest potwierdzone za
zgodność z oryginałem.
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 9 Rozdziału 7 SIWZ brak dokumentów lub
oświadczeń, jak i podanie nieprawdziwych informacji, skutkuje wykluczeniem
z Postępowania.
Podkreślił ponadto, że oferta złożona przez Konsorcjum CP jest niezgodna z opisem
przedmiotu zamówienia określonym w SIWZ w Rozdziale III pkt 2, Część/Zadanie 3 –
Dostawa figur z blachy. Zamiast wymaganych dostaw figur bojowych z blachy Konsorcjum
CP wykazało, że zrealizowało dostawę figur metalowych sylwetkowych oraz
figur zwarciowych. Przeznaczenie figur sylwetkowych jest odmienne, figury te używane
mogą być np. na strzelnicach w wesołych miasteczkach, co wprowadza Zamawiającego
w błąd. Rozdział III pkt 2 SIWZ zawiera opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie celu
w jakim figury te mają zostać użyte. Figury te zawierają czujnik trafień, którego figury
sylwetkowe zwykle nie zawierają. Figury sylwetkowe to z reguły tarcze występujące np.
w strzelnicach komercyjnych lub parkach rozrywki. Zwykle są także tekturowe.
Odwołujący stwierdził również, że omawiana oferta nie spełnia wymagań co do
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie niezbędnym do realizacji
przedmiotu zamówienia i jest niezgodna z pkt 2 Rozdziału VI SIWZ.
W jego ocenie referencje nie potwierdziły należytego wykonania dostawy w zakresie
określonym w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ – posiadanie wiedzy i doświadczenia,
tj. wymagania wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Odwołującego oferta zawiera
także nieprawdziwe informacje. Zamawiający określił, że warunek posiadania wiedzy
i doświadczenia spełniają ci wykonawcy, którzy wykonali lub wykonują w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli termin ten jest krótszy – w tym okresie,
co najmniej dwie dostawy główne odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia i odpowiadającym wartościom brutto dla zadania Część/Zadanie 3 –
figury z blachy na łączną wartość minimum 200.000,00 zł brutto.
Konsorcjum CP oświadczyło, że wykonało dostawę figur metalowych sylwetkowych
oraz zwarciowych do bułgarskiej firmy Metal Corporation EOOD, Sofia Bulevard Vitosza 66/4
i na potwierdzenie tego oświadczenia przedstawiło referencje udzielone
firmie MetalCorporation EOOD, Sofia Bulevard Vitosza 66/4 przez inną bułgarską firmę
Cargo Trans Met, 1000 Sofia, Bulevard Vitosza 66/4. W przekonaniu Odwołującego z treści
tych dokumentów wynikają sprzeczności.

Z załączonego do oferty wykazu głównych dostaw wynika, że Konsorcjum CP
dostarczyło figury metalowe sylwetkowe dla Metal Corporation (występuje tu jako odbiorca),
a z wystawionych referencji, na które powołuje się Konsorcjum CP – że dostawy dokonał
Metal Corporation na rzecz Cargo Trans Met. Odwołujący zwrócił uwagę, że obie bułgarskie
firmy mieszczą się pod jednym adresem, najprawdopodobniej w jednym mieszkaniu
(Sofia Bulevard Vitosza 66/4 jest główną ulicą handlową Sofii z wieloma sklepami). Pod tym
adresem znajduje się także wirtualne biuro, które służy do wynajmowania chwilowej siedziby
dla różnych firm. Zarejestrowano na nim również jeszcze jedną firmę – LikeJohnny.com.
Wykonawca CP nie podał żadnych danych rejestrowych dla tych firm w Bułgarii
pozwalających je zidentyfikować, a referencje powinny dane takie zawierać. W bułgarskim
rejestrze handlowym (Bulstat – bulgarian business register) firmy te nie figurują.
Z dokumentacji ofertowej nie wynika jaki zakres działalności ma firma Metal Corporation oraz
czy ma jakiekolwiek doświadczenie przy produkcji figur bojowych,
odpowiadających wymaganiom Sił Zbrojnych RP. Oczywisty jest natomiast wniosek,
że takiego doświadczenia nie posiada Konsorcjum CP, które odwołuje się do doświadczenia
innej firmy. Oczywistym jest ponadto, że dostawa nie mogła mieć miejsca przez i do firmy
mającej siedzibę w tym samym lokalu. Zachodzi wysokie i uzasadnione
prawdopodobieństwo, że firmy te wystawiły sobie nawzajem nieprawdziwe referencje,
zwłaszcza że wystawca referencji (Cargo Trans Met) ma siedzibę pod tym samym adresem,
co odbiorca referencji (Metal Corporation), co pozwala na przypuszczenie istnienia między
nimi powiązań osobowych lub kapitałowych.
Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum CP
przedstawiło taki sam wykaz dostaw, ale zmieniło podmiot na rzecz którego dostawa została
wykonana (wskazało Cargo Trans Met w miejsce Metal Corporation), nie wyjaśniając przy
tym czy omyłkowo podało ten podmiot, czy też wykonało na rzecz tego podmiotu identyczną
dostawę. Jednocześnie przedstawiło referencję wystawioną przez Cargo Trans Met firmie
Metal Corporation potwierdzającą, że Metal Corporation wykonała dla Cargo Trans Met
dostawę identyczną jak dostawa wykazana przez Konsorcjum CP, tzn. że Konsorcjum CP
wykonało na rzecz Cargo Trans Met. A więc z powyższego wynika, że na rzecz firmy
Cargo Trans Met dwa podmioty (Wykonawca CP i Metal Corporation) wykonały identyczne
dostawy opiewające na te same wielkości i kwoty. Zamawiający nie dostrzegł, że pomimo
wezwania do wyjaśnienia tej okoliczności Konsorcjum CP nie wyjaśniło tego, a wręcz
przeciwnie potwierdził, że wiedza i doświadczenie nie zostały wykazane.
Co więcej, w zobowiązaniu do oddania do dyspozycji określonych zasobów firma
Metal Corporation nie wskazała zakresu udostępnianych zasobów, charakteru stosunku jaki
będzie łączył go z wykonawcą (użyto określenia „współpraca biznesowa”, a więc nie

podwykonawstwo), zaś w punkcie zakres i okres udziału podmiotu wskazano: doradztwo,
konsultacje, udostępnienie dokumentacji. Zdaniem Odwołującego powyższy sposób
udostępnienia potencjału nie gwarantuje wykonawcy możliwości rzeczywistego korzystania
z niego, przez co uznać należy, iż wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia. Za wypełnienie obowiązku
udowodnienia możliwości polegania na zasobie doświadczenia wynikającego z art. 26 ust.
2b Pzp nie może być uznane powołanie się na dostęp do usługi konsultacji czy doradztwa,
a zamówienie może realizować tylko taki podmiot, który doświadczenie już posiada,
bądź oprze się na doświadczonym podmiocie, jednakże podmiot ten musi realizować
zamówienie jako podwykonawca. Orzecznictwo i piśmiennictwo dopuszcza różne formy
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci, w tym poprzez doradztwo i konsultacje.
Jedyne wątpliwości dotyczą tego, czy doradztwo i konsultacje oznaczają, że podmiot trzeci
bierze udział w realizacji zamówienia, a przekazanie wiedzy, czy to jako know-how, czy jako
autorskiego rozwiązania, zastrzeżonej technologii, nie musi być udziałem w realizacji
zamówienia, a zasób ten można przenieść np. przez wyszkolenie kadry, udostępnienie
dokumentacji technicznej, udzielenie licencji do prawa patentowego. Taki zakres nie został
określony w ofercie Konsorcjum CP. Zamawiający nie zbadał, czy udostępnienie potencjału
ma charakter realny, nie odniósł się do tego jaka jest rzeczywista treść zobowiązania
podmiotu trzeciego.
Odwołujący podał ponadto, że z dokumentacji ofertowej nie wynika jaki zakres
działalności ma firma Metal Corporation oraz czy ma jakiekolwiek doświadczenie przy
produkcji figur bojowych, odpowiadających wymaganiom Sił Zbrojnych RP, oczywisty jest
natomiast wniosek, że takiego doświadczenia nie posiada Konsorcjum CP, które odwołuje
się do doświadczenia tej firmy. Oczywistym jest, że dostawa nie mogła mieć odbyć się
w ramach firm mających siedzibę w tym samym lokalu. Zachodzi wysokie
prawdopodobieństwo, że firmy te wystawiły sobie nawzajem nieprawdziwe referencje,
zwłaszcza że wystawca referencji – Cargo Trans Met ma siedzibę pod tym samym adresem
co odbiorca referencji – Metal Corporation, co pozwala na przypuszczenie istnienia między
nimi powiązań osobowych lub kapitałowych. Co więcej z przedstawionych referencji nie
wynika kwota zrealizowanej dostawy (referencje nie zostały w tym zakresie uzupełnione),
a w świetle złożonego przez Konsorcjum CP oświadczenia co do posiadania wiedzy
i doświadczenia, powołania się na korzystanie z wiedzy i doświadczenia Metal Corporation
oraz zrealizowania dostaw na wymaganą kwotę minimalną 200.000,00 zł referencje mające
być dowodem posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji wymaganej dostawy
powinny zawierać informacje co do wielkości zamówienia. Referencje nie potwierdziły
należytego wykonania dostawy w zakresie określonym w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ.

Odwołujący stwierdził następnie, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wykonawcy,
którzy podali nieprawdziwe informacje podlegają wykluczeniu z postępowania. Wskazał,
że każdy rodzaj i zakres informacji, jeżeli zostanie stwierdzony fakt nieprawdziwości,
wywołuje skutek w postaci wykluczenia wykonawcy. Ocena złożonych informacji pod kątem
ich prawdziwości dotyczyć może zarówno części podmiotowej, czyli dotyczącej samego
wykonawcy, jak też części przedmiotowej złożonej oferty, tj. merytorycznej treści oferty
dotyczącej przedmiotu zmówienia i sposobu jego realizacji.
W załączniku nr 3 do oferty Konsorcjum CP oświadczyło, że zamówienie wykona
samodzielnie, korzystając z wiedzy i doświadczenia firmy Metal Corporation EOOD.
Oświadczenie to jest niezgodne z prawdą. Zgodnie z pkt 1 ppkt 3 i ppkt 6 Rozdziału VI SIWZ
wykonawca wykazując potencjał techniczny oraz osoby zdolne do wykonania zamówienia
może polegać na potencjale technicznym, czy osobach innych podmiotów przedstawiając ich
pisemne zobowiązanie o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie czy na takie
zasoby się powołuje, a w braku oświadczenia Zamawiający uzna, że wykonawca będzie
realizował zamówienie bez powoływania się na potencjał podmiotów trzecich.
Konsorcjum CP oświadczyło, że wykona przedmiot zamówienia osobiście powołując się
jednocześnie na wiedzę i doświadczenie firmy Metal Corporation oraz przedstawiając
referencje dotyczące tego podmiotu.
Udostępnienie przez podmiot trzeci osób czy potencjału technicznego nie rodzi
większych wątpliwości interpretacyjnych. Jednak w przypadku udostępnienia wiedzy
i doświadczenia pojawiają się pytania, w jaki sposób wykonawca ma udowodnić
dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w tym zakresie oraz jak może to
zweryfikować zamawiający. Do niedawna dominowało stanowisko, że takie udostępnienie
może być zapewnione jedynie przez udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia
w charakterze podwykonawcy. Obecnie jednak dominuje pogląd, potwierdzony licznym
orzecznictwem, że nie jest to jedyny sposób korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego. Oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie może odbywać się tak przez
faktyczne podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo
doświadczenia w drodze korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia przez
konsultacje czy doradztwo, bowiem w taki sposób także istnieje praktyczna możliwość
korzystania z wiedzy i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego
zamówienia. Wykonawca powinien jednak wykazać zamawiającemu, że będzie w stanie
dysponować w trakcie realizacji zamówienia udostępnianym mu potencjałem w sposób
realny. Nie może to być zatem tylko pozorne udostępnienie wykonawcy w trakcie
prowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego określonych dokumentów.

Skoro Konsorcjum CP na taki potencjał się nie powołało (poza skorzystaniem z doradztwa
i konsultacji), powinno wykazać swój własny potencjał, czego nie uczyniło, przez co nie
spełniło warunków udziału w Postępowaniu. W związku z tym Konsorcjum CP, w celu
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, zobowiązane było bądź to powołać się na
własną wiedzę, doświadczenie oraz potencjał, bądź to powołać się na zasoby wiedzy
i doświadczenia oraz potencjał udostępnione przez Metal Corporation w pełnym zakresie,
a nie tylko w zakresie ograniczonym do doradztwa i konsultacji. Skoro zatem Konsorcjum CP
ma skorzystać tylko z doradztwa czy konsultacji Metal Corporation, to nie Metal Corporation
będzie brał udział w realizacji zamówienia, ale Konsorcjum CP osobiście i to ono powinno
wykazać swoje doświadczenie, a nie doświadczenie Metal Corporation.
Tymczasem załączone referencje nie udowadniają należytego wykonania przez
Wykonawcę CP dostawy na minimalną kwotę 200.000,00 zł na figury bojowe z blachy,
ale wykonanie takiej dostawy przez Metal Corporation. Konsorcjum CP naruszyło art. 26 ust
2b Pzp, ponieważ pisemne zobowiązanie Metal Corporation dotyczy jedynie doradztwa
i konsultacji, a nie wykonania zamówienia w charakterze podwykonawcy w całości lub
części.
Zdaniem Odwołującego referencje przedstawione przez Konsorcjum CP zawierały
nieprawdziwe oświadczenia. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania wyklucza się
oferentów którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca,
zgodnie z art 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, zobowiązany jest udowodnić, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu przez posiadanie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego.
Przepis art. 26 ust. 2b Pzp pozwala wykonawcom polegać na potencjale podmiotów trzecich,
z tym że muszą oni to udowodnić. Działanie Konsorcjum CP ma jedynie charakter, formalny,
na potrzeby Postępowania, a zatem sprzeczny z intencją art. 26 ust. 2b Pzp dotyczącą
realnej potrzeby i możliwości wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie
wykonywania zamówienia.
Reasumując, Konsorcjum CP nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu
w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, a oświadczenia w zakresie
wiedzy i doświadczenia złożone w treści oferty są nieprawdziwe. Zgodnie zatem z art 24 ust.
2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp powinien zostać wykluczony z Postępowania,
a złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona. Wykonawca jest uprawniony do
wzięcia udziału w postępowaniu tylko jeśli spełnia warunki o których mowa w art. 22 Pzp.
Według art. 22 ust. 5 Pzp warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania
oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego
wykonania udzielanego zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem VII pkt 6 SIWZ przez ocenę
dokumentów należy rozumieć ich badanie w zakresie ustalonym przez prawo,

przeprowadzenie analizy w kontekście: czy adresatem dokumentu jest wykonawca
uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu (pkt 4) — adresatem referencji jest inny
podmiot (Metal Corporation), czy każda strona kopii dokumentu załączona przez wykonawcę
w miejscu oryginału została potwierdzona za zgodność z oryginałem (pkt 5) –
zobowiązanie wystawione przez Metal Corporation nie jest potwierdzone za zgodność
z oryginałem przez osoby uprawnione po stronie Konsorcjum CP.
II.2. Naruszenie art 8 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 i art.96 ust. 1-3 Pzp
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający musi zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu. Ciąży więc na
nim obowiązek zapewnienia swobodnego dostępu do informacji i dokumentów dotyczących
postępowania o udzielenie zamówienia wszystkim jego uczestnikom oraz innym
zainteresowanym.
Odwołujący podał, że dopiero w dniu 21 kwietnia 2016 r., a więc w dniu
poprzedzającym upływ terminu na złożenie odwołania otrzymał odpowiedź Zamawiającego
na pismo Odwołującego się, oraz odpowiedzi Konsorcjum CP i Wykonawcy I na wezwania
Zamawiającego. Jest to stanowczo spóźnione i potwierdza nierówne traktowanie
w Postępowaniu. Odwołujący nie miał możliwości pełnego zapoznania się z tymi
dokumentami.
II.3. Naruszenie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
W ocenie Odwołującego treść oferty Konsorcjum CP nie odpowiada SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że Pzp nie definiuje pojęcia oferty. Za element oferty uznać
należy także dokumenty potwierdzające spełniane warunków udziału w postępowaniu.
Dopiero z nich można wywnioskować czy oferta spełnia wymagania udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Aby zamówienie mogło być udzielone oferta musi odpowiadać
wszystkim wymaganiom SIWZ, a więc wymaganiom określonym zarówno w samym
dokumencie SIWZ, jak i w jego doprecyzowaniu ujętym także w odpowiedziach na pytania
zadawane przez wykonawców w trakcie postępowania. Bez takiego potwierdzenia w ofercie
nie mamy do czynienia z ofertą w pełni odpowiadająca definicji kodeksu cywilnego.
W przypadku składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawcy chcąc złożyć ofertę niepodlegającą odrzuceniu muszą uwzględniać wymagania
ustawy oraz wymagania zamawiającego określone w SIWZ. Pojęcie „oferta” w zamówieniach
publicznych jest traktowane funkcjonalnie i odnosi się do samego oświadczenia woli,
bądź łącznie do tego oświadczenia i składanych wraz z nim załączników. Treść oferty
Konsorcjum CP nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie potwierdza doświadczenia tego
podmiotu w zakresie wytwarzania figur bojowych termalnych.

III. Zarzuty dotyczące oferty Wykonawcy I
W przekonaniu Odwołującego oferta złożona przez Wykonawcę I zawiera
nieprawdziwe informacje oraz jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia określonym
w SIWZ w Rozdziale III pkt. 2, Część/Zadanie 1 i 2 — Dostawa kontaktowych figur bojowych,
Dostawa termalnych figur bojowych.
W załączniku nr 3 do oferty Wykonawca I deklaruje samodzielne wykonanie
zamówienia, co pozostaje w jaskrawej sprzeczności z formą i zakresem jego działalności
oraz wymogiem Zamawiającego dotyczącym odbioru wojskowego przez RPW bojowych figur
termalnych, zgodnie z załączoną klauzulą jakościową. Jak bowiem wynika z jej treści oraz
z odrębnych przepisów, RPW nadzoruje podlegającą odbiorowi wojskowemu produkcję,
sprawdzając na wstępie, czy producent posiada wdrożony system jakości ISO lub AOAP,
koncesję oraz dokumentację techniczną na podstawie której ma dokonać odbioru,
spełniającą wymogi Zamawiającego. Wykonawca I, jako firma konsultingowo-marketingowa,
posiada certyfikat jakości na pośrednictwo handlowe a nie na produkcję, co oznacza,
że RPW nie może ze względów formalnych przystąpić do realizacji zlecenia i tym samym
Wykonawca I nie może należycie wykonać zamówienia. Tym bardziej, że Zamawiający
wymaga w Klauzuli Jakościowej (pkt 1), która jest załącznikiem do umowy
„System zarządzania jakością dostawcy spełnia wymagania zawarte w AQAP 2130”,
a przecież AQAP 2130 to wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w kontroli
i badaniach. Z powyższego wynika, że Wykonawca I przy realizacji zamówienia będzie
korzystał z pomocy podmiotu trzeciego, wobec czego winien powołać się na wiedzę
i doświadczenie oraz potencjał podmiotu trzeciego na zasadzie podwykonawstwa. A zatem
załącznik nr 3 do oferty zawiera poświadczenie nieprawdy, co skutkuje – zgodnie
z Rozdziałem VI SIWZ oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – wykluczeniem z Postępowania.
Ponadto oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia określonym w SIWZ
w Rozdziale III pkt 2, Część/Zadanie 1 i 2 - Dostawa kontaktowych figur bojowych oraz
termalnych figur bojowych.
Wykonawca I w wykazie głównych dostaw napisał o dostawie figur kontaktowych,
a nie bojowych figur kontaktowych (to nie jest jedno i to samo) do Ostrowski Arms sp. z o.o.,
ale w liście referencyjnym wystawionym przez ten podmiot Pan A.O. napisał o dostawie tarcz
kontaktowych. Zgodnie z „Albumem tarcz i figur bojowych sygn. szkol. 565/76” (dalej
„Album”), na który powołuje się Zamawiający, tarcze to :
1. Tarcze sportowe są wzorami tarcz stosowanych w szkoleniu i w zawodach
strzeleckich z broni sportowej małokalibrowej i pneumatycznej oraz z broni
myśliwskiej,

2. Tarcze ćwiczebne są stosowane do nauki celowania z broni strzeleckiej lub
treningów w posługiwaniu się mechanizmami naprowadzania armaty i karabinów
maszynowych wozów bojowych,
3. Tarcze do przystrzeliwania broni strzeleckiej i pokładowej wozów bojowych
wykorzystuje się podczas doprowadzania tej broni do normalnej celności.
Wszystkie te tarcze wykonane są z papieru.
Gdyby tarcze i figury bojowe było jedno i to samo to Album nie miałby takiego tytułu
tylko np. „Album tarcz” albo „Album figur bojowych”, a skoro Ministerstwo Obrony Narodowej
rozgranicza te dwie nazwy oznacza to, że jest różnica. Bojowe figury kontaktowe
współpracują z podnośnikami figur bojowych. Zdaniem Odwołującego treść wspomnianych
referencji może nie być przypadkowa, ponieważ Wykonawca I sprzedawał już tarcze
kontaktowe wykonane z tektury izraelskiej firmy Romtes Technologies Ltd. W swojej ofercie
firma ta nie posiada nawet tarcz wielkokalibrowych, a jedynie tarcze do kalibru maks. 30 mm,
a maksymalna liczba przestrzelin to 600-800 i współpracują tylko z obrotniko-podnośnikami
tej firmy, ponieważ ich system mocowania jest całkowicie inny niż podnośników figur
bojowych stosowanych w SZ RP i dlatego nie nadają się do stosowania z podnośnikami figur
bojowych stosowanymi w SZ RP.
Odwołujący stwierdził ponadto, że oferta Wykonawcy I zawiera rażąco niską cenę.
Podkreślił, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego
zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów,\ dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli cena oferty, w opinii
zamawiającego, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
sformułowanymi. przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Wykonawca I zaoferował bojowe figury kontaktowe w cenie 253,00 zł/m2, zaś trzy
tygodnie wcześniej oferował do 45 WOG bojowe figury kontaktowe po 733,00 zł/m2,
czyli prawie trzykrotnie drożej, natomiast bojowe figury termalne zaoferował po 206,00 zł/m2,
a w 43 WOG po 402,00 zł/m2, czyli prawie dwukrotnie drożej. Obecna cena Wykonawcy I
jest ceną dumpingową będącą przejawem nieuczciwej konkurencji. Cena w zakresie zadania
1 (893.841,00 zł brutto) odbiega rażąco od ofert pozostałych wykonawców, tj. od oferty
Wykonawcy PC (1.887.171,18 zł), jest o ponad 100% wyższa od tej oferty, od oferty
wykonawcy Optimum-Tymiński s-ka sp. j. o 400%, od oferty Odwołującego o ok. 20%.
Pozostałe oferty są do siebie zbliżone.
Zgodnie z Rozdziałem VII pkt 6 SIWZ przez ocenę dokumentów należy rozumieć ich
badanie w zakresie ustalonym przez prawo, przeprowadzenie analizy w kontekście tego,

czy dany dokument został wystawiony przez podmiot lub organ uprawniony do jego
wystawienia; list referencyjny wystawione przez Ostrowski Arms zostały podpisane przez
Pana Andrzeja Ostrowskiego z tytułem V-ce Prezes Zarządu Ostrowski Arms sp. z o.o.;
zgodnie z KRS osobą uprawnioną do reprezentacji spółki na dzień wystawienia referencji
była Pani B.K., natomiast Pan A.O. był wspólnikiem spółki,
ale nie widnieje w KRS jako członek zarządu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
Na wstępie podkreślił, że Odwołujący wskazał w swym odwołaniu, że wnosi, aby Izba
dopuściła i przeprowadziła wskazane w odwołaniu i jego uzasadnieniu dowody
„na okoliczności tam przytoczone”, ale w treści odwołania nie wskazał jakichkolwiek
dowodów oraz okoliczności, które mają one potwierdzać, w związku z czym, w zakresie
obciążającego go ciężaru wykazania swoich twierdzeń nie wywiązał się on z tego
obowiązku.
Podał, że niezasadny i niemogący mieć jakiegokolwiek wpływu na rozstrzygnięcie
odwołania jest zarzut, że Zamawiający rzekomo nierówno traktował wykonawców przez
„nieudzielenie odwołującemu odpowiedzi na wszystkie zadane pytania”, skoro treść pisma
Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2016 r. niezbicie dowodzi, że na wszystkie pytania
postawione przez Odwołującego w piśmie z dnia 13 kwietnia 2016 r. udzielono
wyczerpującej odpowiedzi w czasie umożliwiającym wniesienie odwołania, choć żaden
przepis prawa nie ustanawia procedury i obowiązku udzielania przez Zamawiającego
odpowiedzi podczas prowadzonej procedury przetargowej na inne pytania wykonawców niż
dotyczące SIWZ.
Zarzuty dotyczące Wykonawcy I
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 190 ust. 1a
pkt 1 Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, w związku z tym, że jest on uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wyjaśnił, że dnia 24 marca 2016 r. zwrócił
się pismem do Wykonawcy I, w trybie art. 90 Pzp, o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności
w zakresie wynikającym z przywołanego przepisu.
Wykonawca I, pismem z dnia 4 marca 2016 r., udzielił szczegółowej odpowiedzi na
wezwane, wskazując na czynniki, które miały istotny wpływ na wysokość zaproponowanej
ceny. Między innymi podał, że cena oferty uwzględnia wszystkie wymogi SIWZ,
bez obniżania jakości oferowanych dostaw, a tym samym nie stanowi ceny rażąco niskiej.

Dodatkowo stwierdził, że przedstawiona kwota została oparta na rzetelnych
kalkulacjach, dla których podstawą były:
1. wykorzystanie własnej, zastrzeżonej technologii i oszczędności metody
wykonania zamówienia,
2. potwierdzenie standardu jakości (posiadane certyfikaty),
3. skala działalności,
4. inne czynniki wpływające na obniżenie kosztów wykonania zamówienia,
5. szczegółowa kalkulacja uwzględniająca m.in. materiały, robociznę, transport,
koszty ogólnozakładowe i marżę, która została objęta klauzulą
„tajemnica przedsiębiorstwa”.
Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia te wykazały niezbicie, że cena oferty
uwzględnia wszelkie niezbędne koszty dla prawidłowej i rzetelnej realizacji zamówienia.
W ocenie Zamawiającego nie potwierdził się również zarzut, jakoby oferta
Wykonawcy I zawierała nieprawdziwe informacje. Na etapie składania i oceny ofert nie
można bowiem przesądzać, że wykonawca, który zgodnie z przepisami prawa i treścią SIWZ
wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie wykona zadania.
Zamawiający podkreślił, że jego wymogiem było, aby wykonawcy w zakresie części 1
i 2 zamówienia posiadali wdrożone określone systemy jakości dopiero na etapie wykonania
zamówienia. Wykonawca I złożył oświadczenie, że oferuje towar zgodny z opisem
przedmiotu zamówienia określonym przez Zamawiającego, a w szczególności zgodnie
z Klauzulą Jakościową (załącznik nr 1 do projektu umowy), co potwierdza pkt 3 ppkt 3.1
formularza ofertowego. Zapewnił zatem, że spełni wszystkie warunki, aby dostawa
przedmiotu zamówienia była zgodna z wymogami postawionymi przez Zamawiającego.
W związku z tym, że Zamawiający nie wymagał na etapie wstępnym Postępowania złożenia
dokumentu, jakim jest certyfikat ISO lub AQAP, nie może oceniać kompletności oferty pod
tym względem. W wymaganiach podmiotowych Zamawiający również nie sprecyzował
warunków związanych z wdrożeniem ww. systemów.
Zdaniem Zamawiającego nieścisłość językowa polegająca na użyciu wyrazów
„figur kontaktowych” bez dodania przymiotnika „bojowych” w świetle całej złożonej przez
tego wykonawcę oferty i dyspozycji art. 14 Pzp nie może spowodować nielogicznego
uznania przez Zamawiającego, że takim stwierdzeniem wykonawca ten oferuje inny
przedmiot zamówienia, niż wymagany w Postępowaniu. Skoro wykonawca składa swoją
ofertą w Postępowaniu, którego przedmiotem jest dostawa urządzeń szkolno-treningowych
(kontaktowych figur bojowych, termalnych figur bojowych i figur bojowych z blachy) na rzecz
16 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Drawsku Pomorskim, to posłużenie się

niepełnym nazewnictwem przedmiotu dostawy (nieużycie ww. przymiotnika) nie może
dyskwalifikować złożonej oferty.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący próbuje interpretować wyraz „tarcze” użyty
w poświadczeniu wystawionym przez Ostrowski Arms sp. z o.o., jak potwierdzenie
okoliczności nieposiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Użycie przez
podmiot wystawiający referencje wyrazów: „tarcza kontaktowa” (a nie – jak wskazuje
Odwołujący – pojedynczego wyrazu „tarcza”) nie może prowadzić do pominięcia
okoliczności, że użyto w tym wypadku także przymiotnika „kontaktowa” przy rzeczowniku:
„tarcza”. Treść takiego oświadczenia wyklucza zatem wprost (literalnie) przyjęcie,
że wykonawca oferuje Zamawiającemu tarcze sportowe, ćwiczebne, czy do przestrzeliwania,
gdyż takie tarcze to zupełnie inne urządzenia, niż tarcze kontaktowe (a tylko tarcze
sportowe, ćwiczebne i do przestrzeliwania wykonane są z papieru, nie zaś z blachy, jak
wymaga tego Zamawiający).
Po drugie, użycie przymiotnika „kontaktowe” wyraźnie wskazuje na zasadę działania
tego sprzętu polegającego na takim skonstruowaniu, aby doszło do zwarcia dwóch elektrod
przez pocisk, co jest możliwe wyłącznie, gdy taka tarcza/figura wykonana zostanie
z metalu/blachy.
W związku z powyższym, nie ma podstaw, aby kwestionować ofertę ww. wykonawcy
z powodów podanych przez Odwołującego.
Zamawiający oświadczył, że chybiony jest również zarzut dotyczący wystawienia
referencji przez osobę nieuprawnioną. Wyjaśnił on Odwołującemu, że dokument
referencji/poświadczenia jest oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli, dlatego nie
znajduje podstawy prawnej badanie przez Zamawiającego, czy został on podpisany przez
osoby uprawnione do reprezentowania danego podmiotu. Nawet w sytuacji, w której
referencje wystawione są przez osobę, która takiego formalnego uprawnienia nie posiada,
Zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z tego właśnie powodu.
Zarzuty dotyczące Konsorcjum CP
Zamawiający podał, że – po pierwsze – w aktach Postępowania jest prawidłowe
pełnomocnictwo udzielone M.R. przez B.S. w związku z ich wspólnym udziałem w
Postępowaniu, spełniające wymogi określone w art. 23 ust. 2 Pzp oraz w SIWZ (Rozdział VII
ust.5, Rozdział IX ust. 4).
W odniesieniu do skuteczności udostępnienia zasobów Zamawiający zwrócił uwagę
na nieskomplikowany charakter dostawy stanowiącej przedmiot części 3 zamówienia, która
polega wyłącznie na wycięciu z odpowiedniego arkusza blachy danej figury w kształcie
przewidzianym „Albumem tarcz i figur bojowych szkol/565/76" znanym wykonawcom

i przymocowaniu do takiej figury dwóch nóg drewnianych w celu ustawienia wykonanej figury
w podnośniku. Wykonanie takich figur ma praktycznie „znikomy” stopień trudności, jeśli ktoś
umiejętnie posługuje się narzędziami do cięcia blachy, młotkiem lub śrubokrętem aby
przymocować drewniane nogi lub współpracuje z wytwórcą takich figur. Warunek ów został
postawiony wykonawcom z uwagi na konieczność dostarczenia Zamawiającemu w krótkim
czasie dużej ilości figur, stąd jest on konieczny i nie jest nadmierny.
Zamawiający przytoczył treść przepisów art. 26 ust. 2b i 2e Pzp oraz § 1 ust. 6 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231) i stwierdził, że ich treść umieścił w SIWZ
w Rozdziale VI ust. 6 i 7. Podał, że Konsorcjum CP prawidłowo zaznaczyło w formularzu
ofertowym, że w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu będzie polegało na
wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego i złożyło stosowne zobowiązanie tego podmiotu.
Zamawiający zasygnalizował, że wbrew twierdzeniom Odwołującego referencje
(lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych,
usługi lub dostawy) nie służą potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę warunku udziału
w postępowaniu, a potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia.
Z kolei pisemnym zobowiązaniem podmiotu trzeciego może być oświadczenie woli
innego podmiotu lub umowa. „Zobowiązanie”, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, odnosi
się do relacji dwustronnej między wykonawcą a podmiotem trzecim; ma z niego wynikać,
że podmiot udostępniający znajduje się w takiej relacji prawnej, na podstawie której
wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne może posługiwać się jego zasobami
jak własnymi.
Zamawiający podkreślił, odwołujący słusznie zwrócił uwagę na kwestię, że w wyroku
z dnia 29 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1451/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że aby
skutecznie udostępnić swój potencjał, osoba trzecia nie musi brać udział w realizacji
przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy. Ponieważ sposób tego uczestnictwa
nie został określony, może wiec mieć dowolną, prawem określoną formę, w tym
podwykonawstwo, doradztwo, czy konsultacje. Przepis art. 26 ust. 2b Pzp został
wprowadzony celem umożliwienia realizacji zamówień także podmiotom, które nie posiadają
samodzielnego doświadczenia. Tym samym istnieje możliwość realizacji przedmiotu
zamówienia przy udziale podmiotów, które posiadają doświadczenie. Udział tych podmiotów
może przyjmować różną formę, przy czym posłużenie się „pisemnym zobowiązaniem”
stanowi jedną z dopuszczalnych form udowodnienia dysponowania konkretnym zasobem
innego podmiotu. Zdaniem Zamawiającego Pzp nie precyzuje za pomocą ilu i jakich

dokumentów wykonawca może udowodnić zamawiającemu, że zasobami podmiotów
trzecich będzie dysponował. Wskazuje jedynie, że „w szczególności” takim dokumentem
może być pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Przepisy Pzp nie wskazują również
jaką formę oraz treść powinno mieć owo zobowiązanie. Może przybrać ono formę jednej
z umów nazwanych, o których mowa w kodeksie cywilnym, umowy nienazwanej, jak również
oświadczenia woli podmiotu trzeciego. Zobowiązanie to – w zależności od danego
przedmiotu zamówienia publicznego, czy charakteru zobowiązania – może być wyrażone
w jednym dokumencie, jak również być podparte całym pakietem innych dokumentów.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający podał, że oceniając spełnianie warunków
podmiotowych ww. wykonawcy nie miał podstaw by uznać, że złożone przez
Metal Corporation zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy na zasadzie
doradztwa, konsultacji i udostępnienia dokumentacji swego doświadczenia i wiedzy ma
charakter czysto formalny.
Zamawiający podkreślił, że w odpowiedzi na powyższe wymogi SIWZ,
Konsorcjum CP złożyło wykaz dostaw, w którym w poz. 1 i 2 wskazano,
że Metal Corporation EOOD wykonał na rzecz Cargo Trans Met w latach 2014-2015 dwie
dostawy na kwoty 315.000,00 zł i 288.000,00 zł oraz zobowiązanie Metal Corporation EOOD
do oddania Konsorcjum CP do dyspozycji na potrzeby realizacji zamówienia, przez czas jego
trwania i w celu jego należytego wykonania, zasobu, jakim jest posiadana w rozmiarze
opisanym w wyżej przytoczonych postanowieniach SIWZ wiedza i doświadczenie.
Zamawiający, mając na uwadze przepisy Pzp i rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował przedmiotowym zasobem
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek
łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów,
w oparciu o żądane oświadczenie ustalił, że:
1. zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu to jego nieograniczona
wiedza i doświadczenie (ww. zobowiązanie niczym tego nie ogranicza),
2. sposób wykorzystania ww. zasobu innego podmiotu przez Konsorcjum CP przy
wykonywaniu zamówienia to konsultowanie z udostępniającym zasób wszelkich
kwestii niezbędnych do należytej realizacji zamówienia (ww. zobowiązanie niczym
tego nie ogranicza), korzystanie z jego doradztwa, które dotyczyć może wszelkich
kwestii niezbędnych do należytej realizacji zamówienia (ww. zobowiązanie niczym
tego nie ogranicza) oraz niczym nieograniczone korzystanie z dokumentacji
udostępniającego,

3. charakter stosunku, jaki będzie łączył Konsorcjum CP z podmiotem
udostępniającym zasób to współpraca biznesowa polegająca na udzielaniu
konsorcjum doradztwa, konsultacji i dokumentacji w zakresie niezbędnym do
należytej realizacji zamówienia,
4. zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia to pełen
wynikający z doradztwa, konsultacji i udostępniania dokumentacji udział
w realizacji zamówienia przez cały okres niezbędny do jego należytej realizacji.
Zamawiający podkreślił, że wszystkie ww. informacje „wyczytał” z wymaganego przez
siebie i złożonego przez Konsorcjum CP zobowiązania i były one dla niego wystarczające,
aby przyjąć, że będzie ono dysponowało zasobem innego podmiotu w stopniu niezbędnym
dla należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Zamawiającego wystarczy przy tego
rodzaju zamówieniach możliwość skonsultowania pewnych kwestii z podmiotem
doświadczonym, np. co do optymalnego rodzaju blachy używanej do wyrobu figur,
używanych przy tym narzędzi, czy optymalnej technologii wykonania zadania
(według Słownika języka polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego „konsultacja” oznacza:
1. «zasięganie opinii u specjalisty lub rzeczoznawcy», 2. «udzielanie rad i wyjaśnień przez
specjalistę lub rzeczoznawcę», 3. «narada specjalistów lub rzeczoznawców w jakiejś
sprawie») oraz doradzenia się u tego podmiotu (według ww. słownika „doradztwo” oznacza:
«udzielanie fachowych porad»), np. w kwestii zorganizowania transportu, a także wykonanie
zadania w oparciu o wszelką dokumentacją podmiotu doświadczonego. Opisana powyżej
współpraca przedsiębiorców (biznesowa) gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobu,
jakim jest wiedza i doświadczenie. Okoliczności tej sprawy nie pozwalają Zamawiającemu
przyjąć, że na etapie realizacji zamówienia Konsorcjum CP nie będzie miało możliwości
faktycznego korzystania z udostępnionego potencjału.
Zamawiający wskazał na nieskomplikowany technicznie, czy technologicznie
przedmiot zamówienia, będący dostawą polegającą na wytworzeniu dla wojska
standardowych figur z metalu na drewnianych nogach.
Nie bez znaczenia dla Zamawiającego było także to, że udostępniający zasób także
ponosić będzie wobec niego odpowiedzialność solidarną z wykonawcą za szkodę powstałą
wskutek nieudostępnienia ww. zasobu, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosiłby
winy.
W niniejszej sprawie, Zamawiający nie miał zatem podstaw, by przy ocenie oferty
konsorcjum w zakresie spełniania ww. warunku podmiotowego uznać, że jest to stricte
formalne udowodnienie spełnienia tego warunku.

Zamawiający stwierdził, że nie podziela także ogólnych uwag zawartych w odwołaniu
co do rzekomej niezgodności oferty Konsorcjum CP z SIWZ, ponieważ wskazana w wykazie
dostawa „figur metalowych sylwetkowych” jest zgodna z wymogami Rozdziału 3 ust. 2 pkt 3,
SIWZ. Zgodnie z Albumem figury bojowe obrazują siłę żywą, środki ogniowe oraz sprzęt
bojowy, czyli ich sylwetki, a zatem dostawa figur bojowych, czy też metalowych figur
sylwetkowych świadczy o tej samej grupie sprzętowej. Natomiast montowanie czujnika
trafień konieczne jest do każdej figury oddzielnie.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum CP i Wykonawca I.
W piśmie procesowym z dnia 4 maja 2016 r. Konsorcjum CP, wnosząc o oddalenie
odwołania, przedstawiło następującą argumentację.
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie nie sposób zgodzić się z zarzutem
Odwołującego, jakoby Zamawiający nie zapewnił zachowania zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców przez udzielenie zamówienia wykonawcy
niemającemu doświadczenia w realizacji podobnych zamówień. Konsorcjum CP polegać
będzie wykonaniu zamówienia na zasobie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego,
tj. Metal Corporation EOOD, co wykazane zostało w ofercie. Już z samej istoty art. 26 ust 2b
Pzp wynika możliwość realizacji zamówień także przez podmioty, które nie posiadają
samodzielnego doświadczenia. Tym samym istnieje możliwość realizacji przedmiotu
zamówienia przy udziale podmiotów, które posiadają wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie.
W ocenie Konsorcjum CP za bezzasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego,
jakoby nie wykazało ono doświadczenia w realizacji podobnych pod względem celu, zakresu
i wielkości zamówień.
Zgłaszający przystąpienie przytoczył treść warunku udziału w Postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia i wyjaśnił, że w załączonym do oferty wykazie dostaw
wskazał dwie dostawy główne wykonane przez podmiot trzeci w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, odpowiadające wartościom brutto wskazanym przez
Zamawiającego. Do wykazu załączono także referencje wystawione przez odbiorcę dostaw
(Cargo Trans Met), potwierdzające ich należyte wykonanie. Przedmiotem dostaw były figury
metalowe sylwetkowe oraz figury zwarciowe. Przedmiot ten swoim rodzajem odpowiada
przedmiotowi zamówienia opisanemu przez Zamawiającego, tj. dostawie figur z blachy
służących do pozoracji celu w szkoleniu żołnierzy w wykrywaniu i niszczeniu celów podczas
ćwiczeń taktycznych, strzelań szkolnych bojowych oraz rejestracji trafień.

W opisie przedmiotu zamówienia, w zakresie dostawy figur kontaktowych,
Zamawiający wskazał, że służą one do pozoracji celu w szkoleniu żołnierzy w wykrywaniu
i niszczeniu celów podczas ćwiczeń taktycznych, strzelań szkolnych i bojowych.
Przeznaczone są do rejestracji trafień, a funkcję tą wykonują przez chwilowe zwarcie przez
pocisk przedniej i tylnej ścianki figury, powodując chwilowy przepływ impulsu elektrycznego,
oraz przekazanie sygnału na układ wykonawczy sterujący opuszczaniem figury przez
podnośnik, oraz spowodowanie zadziałania informacji zwrotnej o trafieniu.
Zgodnie z definicją Zamawiającego figura kontaktowa to figura realizująca zasadę
swojego działania przez chwilowe zwarcie dwóch figur metalowych (sylwetkowych)
rozdzielonych dielektrykiem. Z samej więc definicji wynika, że figura kontaktowa i figura
zwarciowa są tożsame co do budowy i funkcji działania. W potocznym języku wojskowym
częściej używana jest nazwa figury zwarciowe niż kontaktowe. Pocisk przechodząc przez
dwie figury metalowe powoduje ich zwarcie, bez znaczenia czy będziemy je nazywali
kontaktowymi czy zwarciowymi.
W opisie przedmiotu zamówienia, w zakresie dostawy figur z blachy, wskazano,
że służą do pozoracji celu w szkoleniu żołnierzy w wykrywaniu i niszczeniu celów podczas
ćwiczeń taktycznych, strzelań szkolnych i bojowych oraz rejestracji trafień. Funkcję tą
wykonuje czujnik trafień działający na zasadzie bezwładnościowej. Uderzenie pocisku
w figurę wprowadza ją w drgania, co z kolei powoduje chwilowe rozwarcie styków czujnika
i przekazanie sygnału do układu wykonawczego sterującego opuszczaniem figury przez
podnośnik i zadziałanie informacji zwrotnej o trafieniu.
Konsorcjum CP wskazało następnie, że negując tożsamość pojęć „blacha” i „metal”
należy odpowiedzieć na pytanie, czy blacha nie jest metalem. Oczywiście blacha jest
metalem. Metal to pojęcie szersze obejmujące zarówno blachę, jak i np. stal, stopy metalu,
czy metale kolorowe. Wyróżnić można figury z metali (stalowe), z drewna, styropianu lub
papieru.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że Zamawiający nie wymagał w SIWZ,
aby przedmiotem dostaw opisanych w treści warunku były figury kontaktowe lub figury
z blachy, a jedynie odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia. Wynika z tego, że nie musiały to być nawet figury kontaktowe lub z blachy,
a jedynie rodzajowo odpowiadające figurom kontaktowym lub z blachy. Mogły to być więc
także takie figury, jak poppery, tarcze IDPA, czy cele w postaci kulochwytów.
Nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że figury metalowe nie są figurami z blachy czy
figury zwarciowe nie są figurami kontaktowymi. To tak jakby twierdzić, że tektura nie jest
z papieru, albo że blacha nie jest metalem, a drewnem lub tworzywem.

Konsorcjum CP zasygnalizowało ponadto, że wskazany w treści omawianego zarzutu
art. 7 Pzp nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania. Musi on zawsze
odnosić się do konkretnego przepisu Pzp, dotyczącego konkretnej czynności lub zaniechania
czynności przez zamawiającego, do której był na jego podstawie zobowiązany.
II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa
wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp, może być dokonane w razie kumulatywnego spełnienia trzech przesłanek,
tj. (i) złożenia nieprawdziwych informacji, (ii) wpływu tych informacji na wynik postępowania
oraz (iii) możliwości przypisania wykonawcy winy. Jednocześnie, przez nieprawdziwe
informacje należy rozumieć, zgodnie z orzecznictwem i piśmiennictwem, informacje,
które przedstawiają odmienny od rzeczywistości stan. Natomiast aby działania wykonawcy
można było zakwalifikować jako zawinione powinny one, zgodnie z dominującymi poglądami
w tym zakresie, cechować się umyślnością.
Konsorcjum CP podkreśliło, że obowiązek wykazania zaistnienia ww. przesłanek
obciąża Odwołującego, na co wskazują przepisy art. 190 ust. 1 Pzp i art. 6 K.c. w zw. z art.
14 Pzp. Odwołujący w przedmiotowym przypadku zaniechał natomiast nawet próby
wykazania winy w działaniach zgłaszającego przystąpienie. Nade wszystko nie udowodnił
jednak samego faktu przedstawienia przez niego nieprawdziwych informacji.
Nie sposobów zgodzić się z argumentacją Odwołującego jakoby w załączniku nr 3 do
oferty (tj. w formularzu ofertowym) złożono nieprawdzie informacje oświadczając,
że zamówienie wykonane zostanie samodzielnie, przy wykorzystaniu wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego. Konsorcjum CP oświadczyło, że nie zamierza powierzyć wykonania
zamówienia podwykonawcom, a jedynie skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego w zakresie doradztwa, konsultacji i udostępniania dokumentacji, co w sposób
klarowny wynika z jego oferty, w szczególności ze zobowiązania podmiotu trzeciego.
III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
Konsorcjum CP stwierdziło, że związku z poleganiem przy wykonaniu zamówienia na
wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, zamieściło w ofercie zobowiązanie do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, a także wykaz głównych dostaw oraz referencje potwierdzające należyte
wykonanie dostaw przez podmiot trzeci (Metal Corporation), wystawione przez Cargo Trans
Met.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w przedmiotowej sprawie nie można mówić o
sprzeczności między referencjami a wykazem dostaw. Jak wskazał Odwołujący,

w wykazie głównych dostaw załączonych do oferty, Konsorcjum CP błędnie wskazało jako
odbiorcę podmiot trzeci. Niemniej jednak z referencji jednoznacznie wynikało, że dostawy
dokonał podmiot trzeci na rzecz Cargo Trans Met. W związku z powyższym, w odniesieniu
do informacji zawartych w formularzu ofertowym, referencjach, a także zobowiązaniu do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, Zamawiający nie pozostawał w błędzie co do tożsamości odbiorcy dostaw.
Zgłaszający przystąpienie wskazał, że w uzupełnieniu dokumentów w związku z wezwaniem
do uzupełnienia dokumentów z dnia 24 marca 2016 r., poprawił oczywisty błąd w wykazie
dostaw.
Zdaniem Konsorcjum CP za bezzasadny należy uznać także zarzut Odwołującego,
jakoby referencje wystawione przez podmiot mający siedzibę w tym samym miejscu co
podmiot trzeci nie potwierdzały należytego wykonania umowy. Twierdzenia Odwołującego
jakoby firmy wystawiały sobie nawzajem nieprawdzie referencje, uzasadnione jedynie
tożsamym adresem siedziby obu firm, są całkowicie bezzasadne i oparte jedynie na
dowolnie i subiektywnie powiązanych i zinterpretowanych faktach. Dodać należy także,
że stwierdzenie nieprawdziwości dostarczonych informacji, skutkujących wykluczeniem
oferenta, musi być udokumentowane i nie pozostawiać wątpliwości co do tego,
jakie informacje są nieprawdziwe. Takiego udokumentowanego stwierdzenia Odwołujący
jednak nie przedstawił, nie wykazał także, aby podmiot trzeci nienależycie wykonał dostawy,
o których mowa w referencjach.
Zgłaszający przystąpienie podał również, że w ofercie wykazał pełnomocnictwo do
reprezentowania Konsorcjum CP w Postępowaniu, podpisania w jego imieniu i złożenia
oferty oraz zawarcia umowy.
IV. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp
Pogląd Odwołującego, jakoby Konsorcjum CP mogło korzystać z zasobów wiedzy
i doświadczenia podmiotu trzeciego jedynie przez faktyczne podwykonawstwo zgłaszający
przystąpienie uznał za bezzasadny. W szczególności, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
jakoby możliwość korzystania z wiedzy i doświadczenia przy realizacji zamówienia przez
konsultacje, czy doradztwo nie stanowiła udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Brzmienie przywołanego przepisu pozostawia woli i decyzji podmiotów
współpracujących określenie charakteru prawnego wzajemnych stosunków ich łączących.
Trudno zatem doszukiwać się legislacyjnego uzasadnienia założenia, że wiedza

i doświadczenie mogą być udostępniane przez podmiot trzeci jedynie w przypadku jego
jednoczesnego uczestnictwa w realizacji przedsięwzięcia lub wręcz podwykonawstwa.
Żaden przepis obowiązujących aktów prawnych nie wskazuje na obowiązek jednoczesnego
uczestnictwa podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wykonawcy w realizacji
zamówienia, ani tym bardziej nie uzależnia tego od kategorii „wypożyczanego” potencjału.
Sformułowanie „udostępnianie zasobów” nie może być przecież pod względem literalnego
brzmienia utożsamiane z „udziałem w realizacji części zamówienia”, ani tym bardziej z pod
wykonawstwem. Przekazanie wiedzy i doświadczenia może nastąpić w różny sposób, w tym
w szczególności przez doradztwo oraz konsultacje w czasie wykonywania zamówienia,
czy przez udostępnienie dokumentacji.
Konsorcjum CP zwróciło również uwagę na niesłuszność twierdzeń Odwołującego
jakoby naruszyło warunek SIWZ załączając zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
nie potwierdzając go za zgodność z oryginałem. Oświadczyło, że obowiązanie zostało
złożone w formie pisemnej w oryginale.
V. Zarzut naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp
Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że niniejszy zarzut, z uwagi na fakt, że korzystać
on będzie z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie doradztwa,
konsultacji i udostępnienia dokumentacji, nie zasługuje na uwzględnienie.
VI. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Konsorcjum CP wskazało, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi o odrzuceniu oferty
z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ, a zatem z powodu niezgodności
zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Niezgodności takiej
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał we wniesionym odwołaniu, w związku z czym
zarzut ten jest bezzasadny.
VII. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że jego oferta nie była sprzeczna z Pzp oraz
SIWZ. Wybrana została przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza zgodnie
z obowiązującymi przepisami oraz treścią SIWZ, w szczególności zgodnie z opisem
kryteriów, którymi Zamawiający kierował się przy wyborze oferty.
Wykonawca I, w piśmie procesowym z dnia 5 maja 2016 r., również wniósł
o oddalenie odwołania uzasadniając ten wniosek w następujący sposób
Tytułem wstępu zgłaszający przystąpienie zaznaczył, że w uzasadnieniu odwołania
Odwołujący wskazał dodatkowo inne, poza sformułowanymi zarzutami i wnioskami,

argumenty, odnoszące się do podania przez niego nieprawdziwych informacji w załączniku
nr 3 do oferty, co skutkować powinno wykluczeniem z Postępowania i przedstawienia
poświadczenia należytego wykonania zamówienia w postaci listu referencyjnego
wystawionego przez firmę Ostrowski Arms, podpisanego rzekomo przez osobę
nieuprawnioną do reprezentacji wystawcy referencji.
Z uwagi na powyższe Wykonawca I wskazał, że przyjęty w odwołaniu sposób
konstruowania zarzutów (częściowo w petitum odwołania, częściowo w uzasadnieniu),
bez częściowego podania podstaw faktycznych i prawnych, jak również żądań,
dyskwalifikować powinien możliwość rozpoznania całkowicie niesprecyzowanego w zakresie
podstawy faktycznej zarzutu odnoszącego się do nieprawdziwych informacji i pozbawionego
odniesienia się do podstawy prawnej i pozbawionego wskazania żądania zarzutu
dotyczącego referencji. Podkreślił, że w ramach środków ochrony prawnej następuje kontrola
poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności bądź
bezprawnych zaniechań) pod względem zgodności z przepisami Pzp, jednakże wyłącznie
w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 180 ust 3 Pzp
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, Dz.U.2014.964 j.t.),
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego,
której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Odwołanie powinno zatem konkretyzować postawiony zarzut,
zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń.
Z uwagi na fakt, że powyższe wymogi nie zostały spełnione odniesieniu do
argumentu odnoszącego się do „nieprawdziwych informacji” i referencji, Wykonawca I wniósł
o pozostawienie tych kwestii bez rozpoznania.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do niezgodności oferty z opisem przedmiotu
zamówienia (Rozdział Ill pkt 2, Część/Zadanie 1 i 2 – Dostawa kontaktowych figur bojowych
oraz termalnych figur bojowych) Wykonawca I podał, że uzasadnienia ww. zarzutu
Odwołujący dopatruje się w tym, że w wykazie dostaw Przystępujący wskazał: „dostawa figur
kontaktowych”, a nie „bojowych figur kontaktowych”, natomiast w liście referencyjnym
wskazano, że chodziło o dostawę „tarcz kontaktowych”.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że sankcją za niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu jest wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
przy czym Odwołujący nie postawił w tym zakresie żadnego zarzutu. Co więcej,

z okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zarzutu nie wynika, by Odwołujący
kwestionował fakt wykazania się przez Wykonawcę I doświadczeniem żądanym w SIWZ,
gdyż Odwołujący opisane domniemane nieprawidłowości wprost wiąże z niezgodnością
z opisem przedmiotu zamówienia, która nie zachodzi.
W ocenie zgłaszającego przystąpienie nie jest możliwe, aby Izba dopuściła
modyfikowanie zarzutów czy stawianie nowych zarzutów w trakcie rozprawy i wskazywanie
odrębnego uzasadnienia dla nowych zarzutów, w sytuacji, gdy te nie były postawione
i sformułowane w odwołaniu w terminie ustawowym.
Z daleko idącej ostrożności procesowej Wykonawca I stwierdził, że gdyby uznać,
że zarzut odwołania odnosi się do oferowanych figur bojowych, to jest on chybiony,
ponieważ zaoferowane figury spełniają wszystkie wymogi SIWZ, a Odwołujący w żaden
sposób nie wykazał okoliczności przeciwnej. Gdyby natomiast uznać, że zarzut odwołania
odnosi się nie tyle do oferowanych figur, ile do posiadania przez niego doświadczenia,
to zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia referencyjnego były figury
kontaktowe. Z uwagi na używanie zamiennie w obrocie profesjonalnym określenia
„tarcza kontaktowa” z określeniem „figura kontaktowa” wystawca referencji posłużył się w jej
treści pierwszym z tych określeń.
Nie ulega wątpliwości, że dla Zamawiającego jako profesjonalisty, jak również dla
wszystkich podmiotów zajmujących się profesjonalnie dostawami rodzajowo
odpowiadającymi przedmiotowi zamówienia, jest jasne, że użycie sformułowania
„kontaktowa” (tarcza/figura) powoduje, że mamy do czynienia nie ze „zwykłą białą kartką
papieru z nadrukowanym okręgiem do strzelania”, którą przysłowiowo „zawiesza się na
strzelnicy i odsuwa na odpowiednią odległość”, ale z urządzeniem przeznaczonym do
rejestracji trafień („kontaktowym”), przy czym funkcja ta realizowana jest przez chwilowe
zwarcie przez pocisk ścianki, powodując chwilowy przepływ impulsu elektrycznego oraz
przekazanie sygnału na układ wykonawczy sterujący opuszczaniem figury przez podnośnik,
oraz spowodowanie zadziałania informacji zwrotnej o trafieniu. Figura/tarcza kontaktowa ma
warstwę przewodzącą, dzięki której jeżeli się w nią trafi przekazywany jest sygnał zwrotny
o trafieniu.
Wykonawca I zwrócił również uwagę, że na rynku funkcjonują tarcze/figury
kontaktowe zbudowane z różnych materiałów, tj. przykładowo z grubej tektury pokrytej
specjalną warstwą przewodzącą, która w przypadku trafień przewodzi impuls elektryczny
dający informację zwrotną o trafieniu, umożliwiające ruchome montowanie,
współpracę z obrotniko-podnośnikami i wykorzystywanie szkoleniach żołnierzy. Nie ulega
zatem wątpliwości, że dostawa ww. tarcz/figur bojowych kontaktowych odpowiada rodzajowo

przedmiotowi zamówienia. Jednocześnie zaznaczył, że oferowanym przedmiotem dostawy
nie są tarcze/figury kontaktowe produkowane przez podmiot trzeci, ale przez niego,
stąd zarzut jakiejkolwiek niezgodności z SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia co
do tarcz firmy Romtes jest całkowicie bezzasadny. Podał również, że skoro w opisie
przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ, str. 2) sam Zamawiający posługuje się
terminem „figury kontaktowe” rozumiejąc przez to „kontaktowe figury bojowe” i używa tych
pojęć jako synonimów określających przedmiot zamówienia, to trudno przyjąć, że –
jak twierdzi Odwołujący – pojęć tych nie można utożsamiać.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny zgłaszający przystąpienie stwierdził,
że Odwołujący nie wykazał żadnej inicjatywy dowodowej, która mogłaby stanowić nawet
uprawdopodobnienie, że cena jego oferty jest rażąco niska. Odwołanie się do cen
oferowanych przez niego w innych postępowaniach, na inne przedmioty zamówienia,
przy innych zakresach zamówień, terminach dostaw, długościach okresów gwarancji,
wysokościach zabezpieczenia i innych szczegółowych warunkach zamówień, nie dowodzi
w żadnej mierze, że zaoferowane ceny są rażąco niskie.
Wykonawca I podkreślił, że Zamawiający zastosował tryb przewidziany przepisem
art. 90 ust. 1 Pzp i otrzymał szczegółowe wyjaśnienia poparte dowodami. Wyjaśnienia ujęte
na kilkudziesięciu stronach są precyzyjne i kompletne, zawierają szczegółowe kalkulacje
i dowody potwierdzające wysokość przyjętych do kalkulacji elementów, osiągnięcie zysku,
jak również rezerwę.
Całkowicie nieuzasadnione jest również twierdzenie jakoby zgłaszający przystąpienie
zamierzał dokonać sprzedaży figur na rzecz Zamawiającego po cenach dumpingowych.
Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że Wykonawca I usiłuje dokonać sprzedaży
poniżej kosztów własnych, tj. np. stosuje tak zaniżone ceny, iż nie obejmują one wszystkich
wymaganych kosztów usług, dostaw, robót budowlanych.
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zgłaszający przystąpienie odniósł się
również do argumentacji podniesionej przez Odwołującego, nie odpowiadającej konstrukcji
zarzutów odwoławczych, która – ze wskazanych wcześniej przyczyn – powinna pozostać
poza zakresem rozpoznania.
W odpowiedzi na twierdzenia Odwołującego dotyczące nieprawdziwych informacji
Wykonawca I podkreślił, że trudno wywieść i ustalić na czym miałoby polegać podanie
nieprawdziwych informacji.
Abstrahując od całkowicie niejasnej, a tym samym dyskwalifikującej przedmiotowy
zarzut, treści podstawy faktycznej, zgłaszający przystąpienie wskazał, że:

1. złożył w ofercie oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia,
jest producentem oferowanych figur i samodzielnie spełnia wszystkie postawione
warunki udziału w Postępowaniu, w tym warunek posiadania wymaganych
postanowieniami SIWZ wiedzy i doświadczenia, zaś z żadnego przepisu Pzp,
czy innych aktów prawnych nie wynika obowiązek powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego,
2. postawione przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu i opis sposobu
dokonywania oceny ich spełniania nie były kwestionowane przez żadnego
wykonawcę w drodze środków ochrony prawnej,
3. Zamawiający nie postawił warunku przedmiotowego obligującego wykonawców do
wykazania się np. certyfikatem wdrożenia systemu ISO lub AQAP, ani w zakresie
pośrednictwa handlowego, ani produkcji. Żaden z wykonawców nie miał
obowiązku posiadać, ani składać takich dokumentów, tym bardziej w żadnym razie
nie mógłby podlegać wykluczeniu z Postępowania na skutek ich nieposiadania,
bądź też nieprzedstawienia. Zamawiający nie może żądać od wykonawców na
etapie oceny ofert dokumentów nie wskazanych w treści ogłoszenia o zamówieniu
i SIWZ, czego wydaje się bezzasadnie żądać Odwołujący.
Wykonawca I podał, że z faktu wskazania w § 5 ust. 11 wzoru umowy, że odbiór figur
termalnych nastąpi zgodnie z klauzulą jakościową zgodnie z załącznikiem Nr 3 do umowy
nie wynika w żadnej mierze wymóg, by na etapie Postępowania wykonawca legitymował się
certyfikatami, czy faktem wdrożenia jakiegokolwiek systemu. Co więcej, z przywołanego
postanowienia wynika wprost, że dopiero odbiór figur termalnych ma nastąpić zgodnie
z klauzulą jakościową, w której wskazano jedynie, że „system zarządzania jakością dostawcy
ma spełniać wymagania zawarte w AQAP 2130”. A zatem również na etapie odbioru
przedmiotu umowy nie jest wymagane wykazanie się posiadaniem ww. certyfikatu, a jedynie,
że system zarządzania dostawcy spełnia wymagania zawarte w AQAP 2130. Tym samym
przedmiotowy certyfikat wedle postanowień SIWZ nie był wymagany ani na etapie
ofertowania, ani na etapie realizacji umowy.
Zgłaszający przystąpienie stwierdził ponadto, że nie jest prawdą, jakoby posiadał
wyłącznie certyfikaty w zakresie pośrednictwa handlowego, bowiem oprócz:
1. certyfikatu ISO 9001:2008 z zakresem certyfikacji obejmującym pośrednictwo
handlowe w dostawach sprzętu specjalistycznego i usług z nim związanych
ważnego od 8 marca 2016 r. do 4 grudnia 2017 r.,
2. certyfikatu AQAP 2120:2009 z zakresem certyfikacji na pośrednictwo handlowe
w dostawach sprzętu specjalistycznego i usług z nim związanych ważnego od
8 marca 2016 do 4 grudnia 2017 r.,

3. certyfikatu wewnętrznego Systemu Kontroli w zakresie obrotu towarami
o znaczeniu strategicznym ważnego od dnia 5 grudnia 2014 r. do 4 grudnia
2017 r.,
posiada również certyfikaty w zakresie produkcji („wytwarzania”) figur bojowych, których brak
niezasadnie zarzucono mu w odwołaniu, m.in.
1. certyfikat ISO 9001:2008 z zakresem certyfikacji: Działalność handlowa
obejmująca sprzedaż, usługi gwarancyjne, pogwarancyjne, serwis,
szkolenia i wytwarzanie pod nadzorem wyrobów o przeznaczeniu wojskowym,
policyjnym, i cywilnym oraz produkcja własna systemów i wyposażenia strzelnic
ważny od 8 marca 2016 r. do 4 grudnia 2017 r.,
2. certyfikat AQAP 2120:2009 z zakresem certyfikacji Działalność handlowa
obejmująca sprzedaż usługi gwarancyjne, pogwarancyjne, serwis,
szkolenia i wytwarzanie pod nadzorem wyrobów o przeznaczeniu wojskowym,
policyjnym, i cywilnym oraz produkcja własna systemów i wyposażenia strzelnic
ważny od 8 marca 2016 r. do 4 grudnia 2017 r.
Jednocześnie wyjaśnił, że wedle powszechnie dostępnych informacji AQAP1
(ang. Allied Quality Assurance Publication) to standaryzacyjna seria publikacji dotycząca
jakości dla dostawców sił zbrojnych. Opublikowana została jako porozumienie
standaryzacyjne STANAG 4107 przez państwa NATO i dotyczy jakości wyrobu końcowego.
Certyfikat AQAP dowodzi, że dostawca zapewnia obiektywną kontrolę, a produkt jest zgodny
z wymogami umowy.
W skład AQAP wchodzą:
1. AQAP 2131:2011 – „Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w kontroli
końcowej” – nie zawiera wymagań ISO 9001 i dotyczy kontroli jakości końcowego
wyrobu,
2. AQAP 2130:2009 – „Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w kontroli
i badaniach – zawiera wymagania ISO 9001, dotyczy kontroli wyrobu końcowego
oraz kontroli na jakością w toku produkcji i jakością dostawy wyrobu (lub jej
części),
3. AQAP 2120:2009 – „Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości
w produkcji” – zawiera wymagania ISO 9001, rozszerzenie wymagań AQAP 2130
o jakość montażu, serwisu i uruchomienia wyrobu
Tym samym posiadany przez zgłaszającego przystąpienie certyfikat
AQAP 2120:2009 odnoszący się do jakości produkcji – wytwarzania zawiera i również
wymagania AQAP 2130 i rozszerza je o dodatkowe wymagania.

W odpowiedzi na zarzut dotyczący referencji Wykonawca I podał, że w doktrynie
i orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że nie mają one charakteru oświadczenia woli,
a jedynie oświadczenia wiedzy, stąd osoby je wystawiające nie muszą odpowiadać osobom
uprawnionym do reprezentowania podmiotów i ujawnionym w stosownych rejestrach.
Prawo do wystawienia referencji może przy tym wynikać bądź to z dzielonych upoważnień,
bądź przyjętego w jednostce podziału obowiązków.
Jednocześnie Wykonawca I zwrócił uwagę, że w Pzp brak jest jakiejkolwiek
przesłanki, która pozwalałaby Zamawiającemu na wykluczenie go z Postępowania z powodu
złożenia referencji podpisanych przez osoby inne niż upoważnione do reprezentowania
instytucji wystawiającej dokument, a art. 24 Pzp nie może być interpretowany rozszerzająco.
W szczególności fakt, iż referencje mogłyby zostać podpisane w inny sposób, nie może być
utożsamiany z brakiem wykazania spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia.
Postanowienia SIWZ nie zawierały wymogu, aby oświadczenia podmiotów trzecich
wystawiających poświadczenia/referencje były podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentacji. Nie stanowi o tym postanowienie przetaczane przez Odwołującego,
że „oświadczenia złożone w ofercie, jak i sama oferta mają być podpisane przez osoby
uprawnione do reprezentowania WYKONAWCY”, ponieważ jego literalne brzmienie
wskazuje wprost, że zamawiający odnosił się do oświadczeń, w tym oferty,
składanych w Postępowaniu przez wykonawcę i w żadnej mierze nie daje on podstaw do
wywodzenia, że odnosi się on do złożonych przez zewnętrzne podmioty oświadczeń wiedzy
potwierdzających należyte wykonanie dostaw. Zatem nieprawdą jest, że w ogłoszeniu
i SIWZ, Zamawiający wskazał, iż uznawał będzie jedynie dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie robót podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania
wystawcy.
Wykonawca I podkreślił, że nawet poddając naocznej analizie kwestionowaną przez
Odwołującego referencję stwierdzić należy, że została ona wystawiona na papierze
firmowym spółki i podpisana przez osobę odpowiadającą za realizację umowy - tytuł „CEO"
oznacza bowiem „Dyrektora generalnego (ang. Chief Executive Officer, CEO) –
osobę dysponującą ostateczną władzą wykonawczą w organizacji lub przedsiębiorstwie.
Funkcjonalnie odpowiada polskiemu prezesowi zarządu, oznacza bowiem dyrektora
zarządzającego. Już zatem nawet opierając się na doświadczeniu życiowym należy uznać,
że posiada on wiedzę o prawidłowości/należytym, bądź nienależytym wykonaniu
realizowanych przez kontrahentów umów.
Wykonawca I wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:

1. Certyfikatu ISO 9001:2008 na działalność handlową obejmującą sprzedaż,
usługi gwarancyjne, pogwarancyjne, serwis, szkolenia i wytwarzanie pod
nadzorem wyrobów o przeznaczeniu wojskowym, policyjnym i cywilnym oraz
produkcja własna systemów i wyposażenia strzelnic z datą ważności od 8 marca
2016 r. do 4 grudnia 2017 r.,
2. Certyfikatu AQAP 2120:2009 na działalność handlową obejmującą sprzedaż,
usługi gwarancyjne, pogwarancyjne, serwis, szkolenia i wytwarzanie pod
nadzorem wyrobów o przeznaczeniu wojskowym, policyjnym i cywilnym oraz
produkcja własna systemów i wyposażenia strzelnic z datą ważności od 8 marca
2016 r. do 4 grudnia 2017 r.,
3. Wyjaśnienia wystawcy referencji – OSTROWSKI ARMS sp. z o.o. z dnia
29 kwietnia 2016 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i pismach procesowych zgłaszających
przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić wykonawców zgłaszających przystąpienia do
postępowania odwoławczego w charakterze przystępujących po stronie Zamawiającego
stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2
Pzp.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący jest legitymowany do wniesienia
odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
ofert przystępujących, wezwania Konsorcjum CP do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów
(pismo z dnia 24 marca 2016 r.) wraz z odpowiedzią – pismem z dnia 4 kwietnia 2016 r.
i załączonymi do niego dokumentami, wezwania Wykonawcy I do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny (pismo z dnia 24 marca 2016 r.)
wraz z odpowiedzią – pismem z dnia 4 kwietnia 2016 r. i załączonymi do niego
dokumentami, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z dnia 11 kwietnia
2016 r.), niewymienionych powyżej dokumentów stanowiących załączniki do odwołania, tj.
załącznika nr 6, 7, 10, 11, 13, 14 oraz dokumentów załączonych do pisma procesowego
Wykonawcy I.

Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że stan faktyczny, z zastrzeżeniem
poniższych ustaleń odnoszących się do ofert przystępujących, nie był sporny.
Izba, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów odwołania, zważyła, że należało je
oddalić z poniższych przyczyn.
I. Zarzuty dotyczące Konsorcjum CP i złożonej przez nie oferty
I.1. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 89, art 26 Pzp oraz Rozdziału VI pkt 1
ppkt 2 SIWZ
W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący odniósł się do następujących kwestii:
(1) braku pełnomocnictwa w ofercie Konsorcjum CP i jej niepodpisania przez ustanowionego
pełnomocnika, (2) naruszenia przez Zamawiającego postanowień Rozdziału VII ust. 6 SIWZ,
(3) wystawienia referencji załączonej do oferty Konsorcjum CP na podmiot inny niż jego lider,
(4) załączenia do oferty zobowiązania w niewłaściwej formie, (5) niespełniania przez
Konsorcjum CP warunku udziału w Postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia z uwagi
na przedstawienie w wykazie dostaw zamówień niespełniających wymagań wynikających
z treści tego warunku, (6) niepotwierdzenia przez załączoną do oferty Konsorcjum CP
referencję należytego wykonania dostaw w zakresie określonym treścią warunku udziału
w Postępowaniu, (7) pozornego udostępnienia Konsorcjum CP zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia.
Ad 1
Twierdzenia Odwołującego uznać należało za bezzasadne.
Do oferty Konsorcjum CP załączone zostało pełnomocnictwo ustanawiające M.R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
CAR-POL M.R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim liderem Konsorcjum CP. Oferta wraz z
załącznikami (przy czym Odwołujący nie sprecyzował nawet o jakie załączniki chodzi)
podpisane zostały przez właściwie umocowaną osobę.
Ad 2
Skład orzekający uznał, że konstrukcja omawianego zarzutu opierała się na
stwierdzeniu zawartym na str. 7 odwołania („nie spełniono pkt 6, rozdział 7 SIWZ”) i – jak się
wydaje – przytoczeniu na str. 18 odwołania dwóch okoliczności mających świadczyć
o naruszeniu przez Zamawiającego wspomnianego postanowienia SIWZ, a to:
zaadresowania referencji na podmiot nieuczestniczący w Postępowaniu i niepotwierdzenia
„za zgodność z oryginałem” dokumentu zobowiązania załączonego do oferty
Konsorcjum CP.

Bezzasadność tych twierdzeń została omówiona w dalszej części uzasadnienia,
odpowiednio w ppkt 3 i 4.
Ad 3
Zdaniem Izby stanowisko Odwołującego w zakresie tej części omawianego zarzutu
zdaje się wynikać z niezrozumienia istoty polegania na potencjale (zasobach) podmiotu
trzeciego. Skoro bowiem Konsorcjum CP powołało się w zakresie wiedzy i doświadczenia na
potencjał innego podmiotu, oczywistym jest, że samo nie posiadało ww. zasobów.
W konsekwencji przystępujący nie mógł wskazać w wykazie dostaw zamówień
zrealizowanych samodzielnie (w przeciwnym razie, skoro spełniałby warunek udziału
w Postępowaniu, to należałoby zadać pytanie w jakim celu powołuje się w tym zakresie na
zasób innego podmiotu?), natomiast – korzystając z wiedzy i doświadczenia innego
podmiotu – miał obowiązek wskazać w wykazie dostaw zamówienia zrealizowane właśnie
przez ów podmiot.
Jeżeli jednak twierdzenie Odwołującego użyte zostało w kontekście niewykazania
realności udostępnienia Konsorcjum CP zasobów, co – w ocenie składu orzekającego –
nie zostało dostatecznie precyzyjnie wyartykułowane w odwołaniu, to z przyczyn opisanych
w dalszej części uzasadnienia, należało je uznać za pozbawione podstaw.
Ad 4
Izba nie znalazła powodów, dla których należałoby podzielić stanowisko
Odwołującego. W szczególności trzeba mieć na uwadze, że nie zachodzi potrzeba
potwierdzania „za zgodność z oryginałem” samego oryginału dokumentu, a Odwołujący nie
przedstawił dowodów, że takowego Konsorcjum CP nie załączyło do oferty.
Ad 5
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie udowodnił twierdzenia,
że kwestionowane przez niego figury metalowe sylwetkowe nie posiadają czujnika trafień
(przy czym Odwołujący wskazał, że figury takie „zwykle” nie zawierają tego elementu,
co uprawnia wniosek, że dopuszcza on możliwość, że jakieś figury metalowe sylwetkowe taki
czujnik posiadają, czym de facto osłabił postawiony na wstępie wniosek). Brak również
dowodów na okoliczność, że figury takie wykorzystywane są w strzelnicach komercyjnych
lub parkach rozrywki, ani że (ponownie – „zwykle”) są robione z tektury.
Ad 6
Argumentacja Odwołującego nie znalazła potwierdzenia w stanie faktycznym
przedmiotowej sprawy.

Przede wszystkim należy zauważyć, że deprecjonowanie wartości referencji
wyłącznie na tej podstawie, że zostały one wystawione przez podmiot i na rzecz podmiotu,
które mają ten sam adres siedziby nie jest zasadne. Nota bene nawet ta okoliczność wydaje
się wątpliwa, skoro z załącznika do pisma wykonawcy Optimum – Tymiński i s-ka sp. j. z dnia
5 kwietnia 2016 r. (raport INFOVERITI dotyczący Metal Korporyshan – Sofiya EOOD),
stanowiącego załącznik nr 6 do odwołania, wynika adres siedziby inny niż podawany przez
Odwołującego.
Odwołujący usiłował ponadto wykorzystać omyłkę, która ujawniła się w treści wykazu
dostaw załączonego pierwotnie do oferty Konsorcjum CP, polegającą na wskazaniu jako
odbiorcy dostaw podmiotu udostępniającego zasoby. Została ona skorygowana
w następstwie wezwania przystępującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów,
co dało Odwołującemu podstawę do stawiania tez o istnieniu identycznych zamówień,
które rzekomo miały być wykonane zarówno przez lidera Konsorcjum CP,
jak i Metal Corporation na rzecz Cargo Trans Met. Należy jednak zauważyć, że z żadnego ze
złożonych przez przystępującego w toku Postępowania wykazów dostaw nie wynika,
że realizował je lider Konsorcjum CP (vide argumentacja zawarta powyżej, w ppkt 3
uzasadnienia), wobec czego nie jest również prawdziwe twierdzenie, że miały miejsce dwie
identyczne dostawy zrealizowane na rzecz Cargo Trans Met.
Wyjaśnić należy, że skoro w każdym z ww. wykazów, z przyczyn omówionych
powyżej, ujęto zamówienia zrealizowane przez Metal Corportation, to pierwszy z nich
należałoby raczej tłumaczyć w ten sposób, że ww., zrealizował na swoją rzecz zamówienia,
co prowadziłoby do wniosków wręcz absurdalnych (taki sposób wykazywania spełniania
warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podawałby
w wątpliwość sens utrzymywania w przepisach Pzp instytucji polegania na zasobie innego
podmiotu, nie wspominając nawet o sensie dokonywania transakcji z samym sobą).
Nie mogło również odnieść skutku odwoływanie się do argumentów dotyczących
niewłaściwej formy referencji. Trzeba mieć na względzie, że nie została ona przez
ustawodawcę w żaden sposób wystandaryzowana. W konsekwencji, zdaniem Izby, jej treść
należy oceniać przez pryzmat celu, jakiemu ma służyć, a jest nim, w odniesieniu do dostaw,
potwierdzenie, że zamówienie zostało zrealizowane (jest realizowane) należycie (patrz § 1
ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów…). Ergo, nie może
dyskwalifikować referencji okoliczność, że nie został scharakteryzowany w jej treści profil
działalności podmiotów w niej wymienionych (czy to wystawcy dokumentu, czy jego
beneficjenta), czy że nie podano w niej kwot zrealizowanych zamówień. Złożenie referencji
stanowi niejako pochodną obowiązku przedstawienia dokumentu w postaci wykazu

zrealizowanych/realizowanych zamówień i dlatego informacje w nich zawarte powinny być
odczytywane łącznie.
Ad 7
Skład orzekający uznał, że Odwołujący nie podważył realności udostępnienia
Konsorcjum CP zasobów. Przede wszystkim nie udowodnił, że przystępujący nie będzie miał
możliwości wykorzystania udostępnionego mu zasobu przy realizacji zamówienia w sposób
określony w treści zobowiązania, ani że formy udostępnienia zasobu są – biorąc pod uwagę
okoliczności sprawy – niewystarczające.
Odnosząc się dodatkowo do drugiej ze wspomnianych kwestii (pierwszą z nich
Odwołujący w istocie jedynie zasygnalizował w treści odwołania) Izba zauważyła,
że obszerna argumentacja Odwołującego sprowadzała się zasadniczo do twierdzenia
o konieczności bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia (tj. w charakterze
podwykonawcy) podmiotu udostępniającego doświadczenie, z uwagi na brak możliwości
skutecznego udostępnienia tego zasobu w inny sposób, w szczególności w drodze
udzielania konsultacji, czy doradztwa. W ocenie składu orzekającego stosowanie takiego
automatyzmu nie jest uzasadnione z poniższych względów.
Po pierwsze – ustawodawca w przepisie art. 26 ust. 2b Pzp przesądził nie tylko
w jakim zakresie (w odniesieniu do jakich zasobów) wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia może odwołać się do potencjału podmiotu trzeciego, odmawiając jedynie
dopuszczalności powoływania się na posiadanie przez inny podmiot uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności (zasób taki jest – w przeciwieństwie do
pozostałych – nierozerwalnie związany z podmiotem, który nim dysponuje), ale przede
wszystkim przesądził, że udostępnienie zasobów określonych w przepisie art. 22 ust. 1
pkt 2-4 Pzp jest niezależne od charakteru prawnego stosunków łączących podmiot trzeci
z wykonawcą. Już z powyższego wynika, że także w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia
dysponowanie tym zasobem nie musi koniecznie przybierać formy umowy
o podwykonawstwo, a zasadniczo każdej dowolnie ukształtowanej pomiędzy stronami
współpracy, która gwarantuje faktyczną możliwość odwołania się przez wykonawcę w toku
realizacji zamówienia do potencjału podmiotu, który go udostępnia (np. wynikającej z treści
zobowiązania współpracy biznesowej). Należy mieć także na względzie, że ustawodawca
generalnie odróżnia kategorię podmiotów będących podwykonawcami, od tych, które jedynie
udostępniają zasoby, czego dowodem jest chociażby treść przepisu art. 36b ust. 2 Pzp.
Oznacza to, że możemy mieć do czynienia zarówno z podmiotem udostępniającym zasoby,
który występuje w charakterze podwykonawcy, jak i z takim podmiotem, na którego
potencjale wykonawca polega, a który nie jest jego podwykonawcą i wreszcie z podmiotem

będącym podwykonawcą, który nie jest podmiotem trzecim w rozumieniu przepisu art. 26
ust. 2b Pzp.
Po drugie – w ocenie składu orzekającego wyłączenie a limine możliwości
udostępnienia zasobu podmiotu trzeciego jakim jest doświadczenie w postaci konsultacji,
czy doradztwa (a zatem bez udziału w realizacji zamówienia na zasadzie podwykonawstwa)
nie jest uzasadnione.
Z porównania znaczenia pojęć „wiedza” (ogół wiadomości zdobytych dzięki
badaniom, uczeniu się itp. – internetowy słownik języka polskiego dostępny pod adresem
www.sjp.pl ) i „doświadczenie” (ogół wiadomości i umiejętności zdobytych na podstawie
obserwacji i własnych przeżyć – ibidem) wynika, że każde z nich odwołuje się m.in. do
posiadanego przez dany podmiot zasobu wiadomości, a różnica dotyczy ich charakteru
i sposobu nabycia. W przypadku wiedzy wiadomości mają charakter teoretyczny, a ich
źródłem są przykładowo książki, opracowania naukowe, kursy, czy studia. Z kolei
doświadczenie odwołuje się do wiadomości praktycznych nabytych przy wykonywaniu
określonych czynności. Biorąc powyższe pod uwagę różnicowanie tych zasobów w oparciu
o kryterium sposobów ich udostępnienia nie znajduje podstaw faktycznych, ani też nie
wynika z przepisów Pzp.
Nie może ulegać wątpliwości, że niejednokrotnie realne udostępnianie tych zasobów
(zwłaszcza doświadczenia) może odbywać się wyłącznie przez bezpośredni udział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia (w charakterze podwykonawcy), ponieważ trudno
wyobrazić sobie sytuację, aby wykonawca skomplikowanych robót budowlanych
(bądź innego rodzaju zamówień mających taką cechę) czerpał wiedzę o właściwych
sposobach ich realizacji, przykładowo, za pośrednictwem konsultacji prowadzonych na
odległość (chociażby telefonicznie). Nie zawsze jest jednak tak, że taka forma udostępnienia
zasobu jest wyłącznie właściwa. W przypadku typowych w danej branży zamówień
o niewielkim stopniu skomplikowania wystarczające dla przesądzenia o realności
udostępnienia omawianego zasobu będzie zapewnienie sobie przez wykonawcę możliwości
skonsultowania z podmiotem trzecim określonych aspektów realizacji zamówienia.
W konsekwencji, Izba wyraża zapatrywanie, że realność udostępnienia zasobów
musi podlegać ocenie nie tylko przez pryzmat form udziału podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia, ale także przedmiotu świadczenia wykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie
przedstawił argumentów przemawiających za uznaniem, że w odniesieniu do wykonania
zamówienia polegającego na dostawie figur z blachy powołanie się przez Konsorcjum CP na
wiedzę i doświadczenie Metal Corporation wymaga jego udziału w realizacji zamówienia

w charakterze podwykonawcy. Izba dała wiarę argumentacji Zamawiającego, że realizacja
tej części zamówienia sprowadza się zasadniczo do wycięcia z blachy figur o wymaganych
przez Zamawiającego kształtach i ich dostarczenia do wyznaczonego miejsca. Co więcej,
figury te, jak to wynika z opisu przedmiotu zamówienia, pozbawione są jakichkolwiek
dodatkowych elementów, czy urządzeń komplikujących ich budowę, czy zasady działania
(patrz: załącznik nr 1 do SIWZ, opis Zadania 3). Do nieskomplikowanego charakteru
przedmiotu zamówienia w części 3 dodać należy również jego powtarzalność i typowy
charakter, co dodatkowo wzmacnia argumentację o braku konieczności bezpośredniego
udziału w jego realizacji podmiotu udostępniającego zasoby.
Reasumując, Izba uznała, że udostępnienie przystępującemu zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia, w opisanych w treści zobowiązania formach (doradztwo,
konsultacje, udostępnienie dokumentacji), chociażby w zakresie przykładowo wskazanym
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, potwierdza realność zobowiązania
podmiotu trzeciego.
I.2. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Porządkując argumentację przedstawioną w odwołaniu skład orzekający stwierdził,
że w zakresie tego zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę na dwie kwestie: (1)
nieprawdziwości referencji i (2) nieprawdziwości oświadczenia o samodzielnej realizacji
zamówienia, przy jednoczesnym powołaniu się na potencjał podmiotu trzeciego.
Ad 1
Izba stwierdziła, że podważanie wiarygodności referencji oparte było na gołosłownych
twierdzeniach Odwołującego.
Poza wspomnianą niejasną kwestią adresu siedziby wykonawcy dostaw
(podmiotu trzeciego) i ich odbiorcy Odwołujący powołał się na trudności w zidentyfikowaniu
podmiotów wymienionych w referencjach w bułgarskim rejestrze handlowym, na co nie
przedstawił żadnych dowodów. Ponadto Odwołujący, zestawiając informacje z obu
przedstawionych przez Konsorcjum CP wykazów dostaw, twierdził o niemożliwości ich
jednoczesnego wykonania przez lidera przystępującego konsorcjum i podmiot trzeci na rzecz
Cargo Trans Met, co – biorąc pod uwagę wcześniejszą argumentację – nie było uzasadnione
(vide pkt I.I.2 ppkt 3 i 6 uzasadnienia).
Ad 2
Skład orzekający uznał, że wskazanie przez Konsorcjum CP w formularzu ofertowym
– załączniku nr 3 do SIWZ (pkt 3.10), że zamówienie zrealizuje samodzielnie (tj. bez udziału

podwykonawców), przy jednoczesnym powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego (pkt 3.11
formularza ofertowego) nie stanowi o nieprawdziwości którejkolwiek z tych informacji.
Szczegółowa argumentacja przedstawiona została w pkt I.I.2 ppkt 7 uzasadnienia.
I.3. Naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 i art. 96 ust. 1-3 Pzp
Zarzut nie potwierdził się.
Nie mogło odnieść skutku ogólnikowe twierdzenie, że jakieś bliżej niesprecyzowane
dokumenty nie zostały Odwołującemu udostępnione na tyle wcześnie, żeby mógł zapoznać
się z ich treścią (jedynie na marginesie Izba sygnalizuje, że twierdzeniu temu przeczy fakt,
że Odwołujący sformułował w odniesieniu do ofert przystępujących szereg różnych
zarzutów). Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu szereg wątpliwości dotyczących ofert
konkurencji, jednak otrzymał na nie odpowiedź w terminie umożliwiającym wniesienie
odwołania.
Nawet gdyby jednak uznać zarzut za zasadny, to na przeszkodzie uwzględnieniu
odwołania na tej podstawie stoi przepis art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Trudno bowiem
wyobrazić sobie w jaki sposób wcześniejsze, niż na to wskazuje Odwołujący,
udostępnienie mu dokumentacji Postępowania mogłoby wpłynąć na zmianę decyzji
Zamawiającego w kwestii wyboru ofert najkorzystniejszych.
I.4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Odwołujący w ramach tego zarzutu (str. 20-21 odwołania) przekonywał
o niezgodności oferty przystępującego z SIWZ z uwagi na niespełnianie przez niego
warunku udziału w Postępowaniu. Wbrew zapatrywaniom Odwołującego należy jednak
odróżnić kwestię oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy (spełniania warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego), która prowadzić może do
wykluczenia z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp od oceny treści
oferty wykonawcy. W jej ramach zamawiający bada m.in. zgodność oferowanego
świadczenia z wymaganiami postawionymi w SIWZ, a przywołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp służy eliminacji takich ofert, które pod względem merytorycznym nie odpowiadają
potrzebom zamawiającego ujawnionym w opisie przedmiotu zamówienia.
I.4. Pozostałe zarzuty dotyczące Konsorcjum CP
W konsekwencji powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp uznając,

że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w postaci wiedzy
i doświadczenia.
Nie był również uzasadniony zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, jako że
Konsorcjum CP w sposób prawidłowy powołało się na wiedzę i doświadczenie podmiotu
trzeciego. W tej sytuacji nie zachodzi konieczność wzywania go do uzupełnienia
i wyjaśnienia dokumentów, a postawiony w tym zakresie zarzut naruszenia przepisu art. 26
ust. 3 Pzp należało uznać za chybiony.
II. Zarzuty dotyczące Wykonawcy I i złożonej przez niego oferty
Zarzuty nie potwierdziły się.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że pomimo zgłaszanych w tym zakresie przez
Wykonawcę I wątpliwości zarzuty złożenia przez niego nieprawdziwych informacji co do
samodzielnego wykonania zamówienia i niespełniania warunku udziału w Postępowaniu
z uwagi na wadliwość referencji nadawały się do rozpoznania. Abstrahując od braku
przejrzystości wywodów Odwołującego mających stanowić ich uzasadnienie Izba uznała,
że przychylenie się do wniosku o pozostawienie ich bez rozpoznania stanowiłoby wyraz
nadmiernego formalizmu.
Odnosząc się do kwestii nieprawdziwych informacji skład orzekający stwierdził,
że zarzut Odwołującego sformułowany został w oderwaniu od postanowień SIWZ i oparty był
na irrelewantnych dla istoty sprawy wywodach odnoszących się do profilu działalności
Wykonawcy I. Należy podkreślić, że Zamawiający nie sformułował wymogów w zakresie
konieczności posiadania wdrożonego systemu jakości ISO lub AQAP, zatem nie sposób
twierdzić, że miałby dokonywać oceny ofert w kontekście ich zgodności z oczekiwaniem
niewynikającym z postanowień SIWZ. Ich lektura prowadzi do wniosku, że dopiero na
końcowym etapie wykonania części 2 zamówienia (tj. przy odbiorze figur termalnych)
pojawiają się jakieś wymogi dotyczące systemu zarządzania jakością (odbiór ma zostać
dokonany zgodnie z klauzulą jakościową stanowiącą załącznik nr 3 do umowy – vide § 5
ust. 11 wzoru umowy, która z kolei, w pkt 1, przewiduje że system zarządzania jakością
dostawcy ma spełniać wymagania zawarte w AQAP 2130). Z powyższego można
wyprowadzić wniosek, że – po pierwsze – kwestia oceny spełniania przez wykonawcę tego
wymogu przesunięta została z etapu badania i oceny ofert na etap wykonania umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Po drugie zaś z literalnego brzmienia przytoczonego
powyżej postanowienia klauzuli jakościowej nie wynika bynajmniej konieczność posiadania
wzmiankowanego w nim certyfikatu, a jedynie spełniania przez obowiązujący u dostawcy
system jakości jego wymagań, co nie jest tożsame z koniecznością posiadania samego
dokumentu certyfikatu (na marginesie niniejszych rozważań pozostawić należy kwestię w jaki

sposób Zamawiający będzie weryfikował tą okoliczność). Gdyby było tak, jak chce tego
Odwołujący, to omawiany wymóg klauzuli jakościowej referowałby wprost do posiadania
stosownego certyfikatu lub innego zaświadczenia potwierdzającego określone właściwości
systemu zarządzania jakością obowiązującego u danego wykonawcy..
Reasumując, skład orzekający, z wyżej wskazanych przyczyn, po pierwsze,
nie dopatrzył się nieprawdziwości w złożeniu przez Wykonawcę I oświadczenia, że
samodzielnie wykona zamówienie, po drugie zaś uznał, że dowody załączone do jego pisma
procesowego nie były przydatne do rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie odwołania.
Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego
niezgodności oferty przystępującego z SIWZ. Abstrahując od okoliczności, że twierdzenia
Odwołującego zawarte na str. 23-25 odwołania zakwalifikować należałoby jako niespełnianie
warunków udziału w Postępowaniu, nie zaś niezgodność treści oferty z SIWZ, które to
kwestie Odwołujący konsekwentnie myli, to należy zauważyć, że argumentacja
Odwołującego opiera się na dowolnej interpretacji fragmentów załączonych do oferty
przystępującego referencji.
Pomijając, że w treści spornych referencji mowa jest wprost o tarczach kontaktowych,
nie zaś, jak chce tego Odwołujący, o tarczach, skład orzekający podzielił stanowisko
Zamawiającego i Wykonawcy I o możliwości zamiennego stosowania pojęć
„tarcza kontaktowa” i „figura kontaktowa” dla określenia tych samych rodzajów wyrobów.
Co więcej, przystępujący przedstawił dowód w postaci oświadczenia wystawcy referencji
(pismo z dnia 29 kwietnia 2016 r.), który potwierdza ww. okoliczność, a Odwołujący w ogóle
nie odniósł się do jego treści i nie przedstawił dowodów na okoliczność przeciwną.
Za takowe nie mogły być uznane teoretyczne wywody odnoszące się do Albumu,
skoro Odwołujący nie przedstawił chociażby fragmentów tej publikacji mających stanowić ich
potwierdzenie.
Poruszając się w ramach rozważań dotyczących spełniania przez Wykonawcę I
warunków udziału w Postępowaniu Izba nie przychyliła się do stanowiska Odwołującego
odnośnie podpisania referencji przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji ich wystawcy.
Pomijając kwestię roli, jaką w strukturach organizacyjnych tego podmiotu pełni osoba,
która dokument stwierdzający należyte wykonanie dostaw podpisała, skład orzekający
zaznacza, że referencje stanowią oświadczenie wiedzy, nie zaś oświadczenie woli podmiotu
będącego ich wystawcą. Istotne znaczenie dla oceny ich prawidłowości ma nie tyle kwestia
zachowania zasad właściwej reprezentacji przy składaniu oświadczenia objętego treścią
referencji, ile posiadanie przez osobę podpisującą referencję wiedzy na temat okoliczności
objętych jej treścią. Innymi słowy Odwołujący powinien był wykazać, że osoba podpisująca

referencję nie mogła stwierdzić należytego wykonania dostawy, o której w niej mowa,
z uwagi na brak wiedzy w tym zakresie.
Bezpodstawny okazał się również zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy I.
Twierdzenia Odwołującego w przedmiotowym zakresie opierały się na porównaniu
cen za m2 bojowych figur kontaktowych i figur termalnych zaoferowanych w Postępowaniu
(mimo, że jednostką miary były sztuki, a Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób dokonał
przeliczenia) z cenami zaoferowanymi w innym przetargu innemu zamawiającemu.
Ponadto w uzasadnieniu zarzutu Odwołujący podał procentowe różnice pomiędzy złożonymi
ofertami.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający stwierdził, że zarzut Odwołującego nie
tylko zawiera szczątkowe uzasadnienie, ale nie został również poparty jakimikolwiek
dowodami mogącymi stanowić przypuszczenie zaoferowania rażąco niskiej ceny przez
Wykonawcę I. Trzeba mieć na względzie, że przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp,
przenoszący ciężar dowodu braku rażąco niskiej ceny na wykonawcę, który złożył ofertę
objętą tym zarzutem, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
(ad casum – Wykonawca I), nie zwalnia Odwołującego nie tylko ze wskazania okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, ale również dowodów na
poparcie przytoczonych okoliczności (argument z § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań). O ile można jeszcze przyjąć, że Odwołujący przytoczył jakieś
okoliczności faktyczne i prawne w ramach przedmiotowego zarzutu, to nie przedstawił na ich
poparcie żadnych dowodów, odnoszących się chociażby do wysokości cen w postępowaniu
prowadzonym przez innego zamawiającego, na które się powoływał w uzasadnieniu
odwołąnia.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń zawartych w odwołaniu Izba wskazuje,
że uzasadnienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie może opierać się wyłącznie na wskazaniu
procentowych różnic pomiędzy cenami ofert. Nawet jeśli zachodzi pomiędzy nimi
dysproporcja, o której mowa w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, nie oznacza to, że jakaś oferta
z tego porównania zawiera rażąco niską cenę. Wspomniana różnica obliguje jedynie do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej i wyznacza krąg ofert objętych tym obowiązkiem.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający przeprowadził wspomniane postępowanie
i uzyskał od Wykonawcy I wyjaśnienia wraz z dowodami (zobacz pismo z dnia 3 kwietnia
2016 r. z załącznikami). W konsekwencji zarzut Odwołującego zmierzać powinien do
podważenia wiarygodności i rzetelności owych wyjaśnień, a rolą Izby powinna być ocena
tych wyjaśnień, jednak wyłącznie w granicach zarzutu (art. 192 ust. 7 Pzp). W związku z tym,

że zarzut w żadnej mierze nie odnosi się do złożonych wyjaśnień, mimo że ich część oraz
załączniki do nich nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, skład orzekający nie widzi
potrzeby poddawania analizie ich treści, tym bardziej że wykraczałaby ona poza granice
zarzutu.
Jeżeli zaś chodzi o zasadność wnioskowania o rażąco niskiej cenie na podstawie
porównania cen ofert złożonych przez przystępującego w różnych postępowaniach, to nawet
gdyby dopuścić taką możliwość, to wymagałoby to dokonania szczegółowej analizy
uwarunkowań porównywanych przetargów, w tym w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
wymogów stawianych wykonawcom, czy warunków realizacji zamówień wynikających
z wzorów umów, ponieważ m.in. takie okoliczności decydują o poziomie oferowanych przez
wykonawców cen. Odwołujący, jak wspomniano, nie udowodnił nawet, że Wykonawca I
zaoferował w innym postępowaniu ceny wskazane w uzasadnieniu odwołania.
III. Pozostałe zarzuty
W konsekwencji powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Pzp uznając, że wybór ofert
przystępujących dokonany został w zgodzie z przepisami Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji) orzeczono stosownie do
jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2
w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). Nie zasądzono
kosztów zastępstwa procesowego na rzecz pełnomocnika Konsorcjum CP, jako że przepisy
przywołanego aktu wykonawczego nie przewidują w takiej sytuacji zasądzania kosztów
zastępstwa na rzecz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………